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EM SOCIOLOGIA DO DIREITO
anais
V CONGRESSO
DA ABRASD
ISSN: 2358-4270
Normatizao:
Eduardo Cunha Pontes
Capa e Diagramao:
Eduardo Cunha Pontes e Cludia Areias
Realizao:
ABraSD (Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito)
Apoio:
CAPES (Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior)
Faculdade de Direito de Vitria (FDV)
Programa de Ps Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF)
2014 Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao ser
permitida com a prvia autorizao escrita do(s) autor(es). As informaes contidas nos artigos so de
responsabilidade de seu(s) autor(es).
ABSTRACT:
This work will investigate, with the theoretical basis of the critical criminology, the legitimizing discourses of
the provisional detention, that can be framed in two perspectives: an authoritarian doctrine recognizes and
legitimizes the fact that the preventive imprisonment has the characters of an early punishment; on the other
hand a liberal doctrine sustain the non-penal nature of the pre-trial detention, that would be strictly instrumental
to the process. By tracing a genealogy of both discourses, we intend to seek, in the history of these positions, the
ideologies that underlie the institutes of the provisional detention and its practical application. Finally, it is
pointed that the persistence of some of these ideologies as a common belief of the jurists is one of the major
obstacles to the development of the democratic and committed to human rights criminal procedure.
2398
Introduo
Adotaremos como sinnimas as expresses priso cautelar, priso processual, priso provisria e priso
preventiva, pois nas tradies analisadas todas apresentam o significado genrico de priso no curso do
processo, em contraposio priso enquanto pena aplicvel com o trnsito em julgado.
2399
A expresso tomada emprestada de Frdric Gros (2002), importante discpulo de Michel Foucault, que em
sua magistral contribuio obra Punir em democracia: e a justia ser aborda os quatro centros de sentido da
pena.
2400
Para Cesare Beccaria (2005, p. 72), a privao de liberdade, por ser pena, no poderia
preceder a condenao, salvo quando se fizesse necessria para impedir a fuga ou para que
no se ocultassem as provas dos delitos, devendo durar o menor tempo e ter o menor rigor
possvel, sendo clara sua posio de que a priso preventiva s poderia cumprir funes
processuais.
Ainda, Voltaire criticava o uso arbitrrio do instituto asseverando que la manera
como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados se parece demasiado a un
asalto de bandidos (apud FERRAJOLI, 2006, p. 552).
Alm desses autores, muitos outros se posicionaram nesse mesmo sentido,
mencionando Ferrajoli (2006, p. 552) Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham,
Constant e Carrara, os quais denunciaram as atrocidades e injustias que ocorriam na
aplicao da priso preventiva e defenderam sua limitao no que se refere durao e aos
pressupostos, que deveriam corresponder a critrios relativos s necessidades do processo.
Ferrajoli (2006, p. 553) faz a ressalva de que o germe da concepo substantivista da
priso provisria j se encontrava na legitimao, por Pagano e por Carrara, de que pudesse
ser utilizada tambm como instrumento de preveno e defesa social, para impedir a execuo
de outros delitos pelo imputado. Para o autor de Direito e Razo este argumento foi a
perverso mais grave do instituto, fazendo recair sobre o acusado uma presuno de
periculosidade embasada apenas na suspeita do cometimento do delito, o que equivaleria a
uma presuno de culpabilidade.
De qualquer modo, todos os autores vinculados tese processualista, com diferentes
matizes e argumentos, acabam por legitimar o encarceramento preventivo, entendendo-o
como uma injustia necessria, no chegando ao que Ferrajoli (2006, p. 552) considera como
a concluso coerente com as premissas adotadas, qual seja a defesa da supresso do instituto.
Zaffaroni (2007, p. 113) afirma que muitas vezes as teses processualistas pouco diferem das
substantivistas autoritrias, pois culminam, da mesma forma, na negao do valor do princpio
da presuno de inocncia.
A tese substantivista, que rechaa a concepo da natureza puramente processual da
priso preventiva, vai ter seu maior desenvolvimento na escola positiva italiana, sendo
Raffaele Garfalo seu principal defensor. Segundo ele, a liberdade provisria seria a pior das
instituies da legislao italiana, pois iria em sentido diametralmente oposto ao dos
interesses repressivos, privaria a justia de seriedade, estimularia o mundo criminoso,
desalentaria as vtimas e as testemunhas e desmoralizaria a polcia. (GARFALO, 2005, p.
301) Ainda, para o autor tal liberdade presenta los mayores peligros; parece hecha ex profeso
2401
para favorecer al mundo criminal y atestigua la ingenuidad de los legisladores, los cuales
parece que no se percatan de las nuevas armas que a los malhechores les presta la
civilizacin (GARFALO, 2005, p. 295).
Ele defende, ento, a completa desapario do instituto, entendendo que o ru s
poderia responder ao processo em liberdade quando o magistrado se convencesse de sua
inocncia. (GARFALO, 2005, p. 295)
Trata-se de completa inverso do sistema de garantias, estabelecendo uma verdadeira
presuno de culpa do denunciado at que se prove sua inocncia, no sendo vlido, porm,
acus-lo de incoerncia com suas premissas, haja vista que o arcabouo terico desenvolvido
nesta tradio criminolgica, fundado nas ideias de periculosidade e monstruosidade orgnica
dos delinquentes, implica como concluso necessria no desprezo pelos direitos fundamentais
do acusado, em especial a presuno de inocncia.
Garfalo (2005, p. 294) no nega que a priso preventiva possa cumprir funes
processuais, como impedir da fuga do acusado, impedir que faa desaparecer as provas
materiais do delito, impedir que faa combinaes com os cmplices ou com os amigos para
que suas declaraes sejam confirmadas, dificultar que ameace ou corrompa as testemunhas
ou defender o processado contra as vendetas decorrentes do crime.
Contudo, ele afirma que no possvel antever todos os casos em que seria necessria,
de modo que ficaria a cargo do magistrado a determinao discricionria nos casos concretos.
Exemplificativamente, menciona que a deteno teria cabimento quando se pudesse prever
que o processado seria condenado a uma pena dura o suficiente para que resolvesse evit-la
mediante desterro voluntrio ou ocultando-se da polcia, pois o resultado final do processo
seria para ele um mal mais grave; quando o fato delituoso envolvesse golpes e leses que
gerassem no ofendido uma enfermidade da qual no estivesse completamente curado; quando
os rus fossem ladres ou fraudadores apanhados em flagrante delito; bem como quando
fossem reincidentes, delinquentes habituais, pessoas sem estima social, que no exercessem
algum ofcio honrado ou sem domiclio fixo. (GARFALO, 2005, p. 295)
Quanto alegao da existncia do direito dos indigentes de responderem ao processo
em liberdade e sem prestar qualquer cauo, Garfalo (2005, p. 296) afirma que seria um
verdadeiro privilgio concedido ao proletariado, semelhante aos antigos privilgios de casta.
Vale fazer um paralelo com a clebre frase de Anatole France (apud SILVA, 2010, p.
984), em que afirma que a majestosa igualdade das leis probe tanto o rico como o pobre de
dormir sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o po. Com viso semelhante
ironizada pelo francs, Garfalo sugere que a cauo, quando cabvel, se no exigida do rico e
2402
do pobre de igual forma, violaria a majestosa igualdade das leis e constituiria um privilgio
da casta inferior. Reconhecendo-se a vedao desse privilgio, concepo semelhante
existente ainda nos dias de hoje, exteriorizada quando magistrados se utilizam de argumentos
ligados situao de misria do acusado para mant-lo preso preventivamente, resta patente
que a cauo (ou fiana), assim como diversos outros institutos penais e processuais penais,
instrumentaliza muitas vezes uma atuao seletiva do aparato repressor estatal.
Para Garfalo (2005, p. 296-302) a eventual rejeio da priso preventiva decorreria
de um imaginrio formado pela influncia de construes retricas de alguns professores, bem
como pela difuso do sensacionalismo de certos romances que narravam torturas morais de
indivduos encarcerados em calabouos terrveis, dos quais se suspeitava sem razo. Assim,
no seu entendimento, as consequncias das detenes irregulares poderiam ser facilmente
revertidas e no s tais prticas seriam casos isolados, como a maior parte delas seria
consequncia direta das atitudes do ru, tais quais adotar condutas excntricas e ter ms
companhias.
Enrico Ferri, que junto com Raffaele Garfalo e Cesare Lombroso forma a trade dos
criminlogos positivistas mais conhecidos e influentes, tambm via na priso cautelar um dos
mais importantes instrumentos do sistema de justia criminal. Em sua clssica obra Sociologia
criminal, aps expor as bases de sua compreenso acerca do crime e do criminoso, aborda no
ltimo captulo as reformas prticas vistas como coerentes com o arcabouo terico
desenvolvido, havendo especial destaque para a necessidade de se adotar novas concepes
acerca da presuno de inocncia e dos critrios para a decretao das prises preventivas.
Segundo ele, a escola positiva reduzia a importncia prtica do direito penal aos mais
estreitos limites e, por outro lado, elevava a das leis processuais e medidas penais, por ser las
que tienen precisamente por objeto transportar la pena desde las regiones etreas de las
amenazas legislativas al terreno prctico de la clnica social de defensa contra la enfermedad
del crimen (FERRI, 2005, p. 445).
Assim, ele concorda com a afirmao daqueles que denomina criminalistas clssicos
de que a eficcia das penas depende mais de sua imediaticidade e de sua certeza do que de sua
severidade, mas afirma que tais autores sempre fizeram letra morta deste postulado no campo
prtico, pois lhes faltaria a base cientfica da sociologia criminal positivista e a compreenso
de que das leis de procedimento que depende exclusivamente a probabilidade de o ru
escapar das penas abstratamente cominadas para o delito imputado, do que se concluiria com
a necesidad de ocuparse menos de las reformas penales y mucho ms de las reformas de los
tribunales y de las prisiones (FERRI, 2005, p. 445).
2403
individual como um direito preeminente, mas como uma concesso do Estado em interesse da
sociedade. (FERRAJOLI, 2006, p. 631-632)
Assim, a partir dessas concepes, o sistema jurdico-penal fascista no conheceu
freios ao uso da priso preventiva, cuja legitimidade sequer necessitava de adicional
argumentao, haja vista que, se a liberdade considerada como dada pelo Estado, sua
retirada um direito pleno deste.
Com isso, a priso preventiva passou a ser concebida como verdadeira medida de
preveno frente aos indivduos considerados perigosos, indispensvel sempre que o delito
causasse grave alarme pblico. (FERRAJOLI, 2006, p. 553) Segundo Novelli, outro jurista
ligado ao regime, seria um instituto ao mesmo tempo processual e carcerrio, com finalidades
exclusivas de defesa social, tendo como pressupostos fundamentais somente a gravidade do
delito e a periculosidade do imputado. (FERRAJOLI, 2006, p. 632)
No mesmo sentido tambm se estruturou o direito sob o nazismo, conforme se
depreende do seguinte trecho de autores que legitimaram tais prticas:
Enquanto no direito vigente a priso preventiva s serve para evitar o perigo de fuga
do culpado ou do apagamento das provas, no futuro tambm ter como objetivo a
proteo da comunidade diante dos fatos que o culpado poderia cometer em
liberdade ou diante do risco de quebra da ordem pacfica do povo de qualquer forma
(SCHOETENSACK; CHRISTIANS; EICHLER apud ZAFFARONI, 2007, p. 112).
no curso do processo caberia recurso por parte do Ministrio Pblico, mas no se admitia
nenhuma medida processual por parte da defesa para impugnar as decises que denegassem
tal pleito, pois, segundo a doutrina fascista, no haveria motivo para que o ru discutisse, na
fase instrutria, se existiam indcios suficientes contra ele, j que poderia ser o caso de no ter
tido acesso a todos os indcios existentes. (FERRAJOLI, 2006, p. 634)
Evidencia-se, desse modo, que esse modelo processual autoritrio fortemente
marcado pelo inquisitorialismo, possibilitando, inclusive, que o procedimento fosse
conduzido sem que o acusado e a defesa pudessem ter acesso efetivo aos elementos que
embasaram a persecuo penal, os quais poderiam fundamentar uma condenao alheia ao
contraditrio. Conforme frisou Carrara (2002, p. 316), o segredo dos processos aos cidados
em geral e ao ru e seu defensor esto entre os principais caracteres do modelo inquisitorial.
Alm disso, a concesso de liberdade ao acusado ficaria sempre sujeita valorao de
suas qualidades morais e sociais, o que pode ser considerado uma das mais evidentes
expresses de um processo penal do autor. De acordo com o projeto preliminar do cdigo
Rocco, uma inflexvel severidade deveria recair sobre aqueles que no oferecessem
confiana, pela sua personalidade, de que se submetero s autoridades. Outros seriam dignos
de uma iluminada humanidade, quando a equidade e as condies pessoais assim
indicassem. (FERRAJOLI, 2006, p. 633)
Quem seriam os merecedores da inflexvel severidade e quem seriam os
merecedores da iluminada humanidade fcil imaginar. O que fica patente que a
diferenciao entre cidados e inimigos na aplicao da lei penal no recente e, pelo
contrrio, sempre foi constitutiva do poder punitivo, conforme a tese central da obra O
inimigo no direito penal, de Eugenio Ral Zaffaroni. O que este autor, demonstra, ainda,
que o direito penal do fascismo e do nazismo representou o coroamento coerente das
propostas defensivistas e perigosistas do positivismo e de sua pretensa identificao do
inimigo, legitimando os genocdios do sculo XX. (ZAFFARONI, 2007, p. 102-109)
Alm de todas essas caractersticas autocrticas do sistema penal cautelar fascista, a
que Ferrajoli (2006, p. 554) considera como a mais absurda foi a inveno da obrigatoriedade
da captura. Segundo ele, com a criao da priso automtica se resolveria ex lege a questo da
fundamentao da priso preventiva, culminando em uma presuno legal absoluta de
periculosidade, no importando sequer se de carter processual ou penal. Assim, o prprio
embate das teses processualistas e substantivistas seria visto como superado, pois
considerados existentes os indcios suficientes de culpabilidade, os mesmos requeridos para
que o processo tivesse incio, derivava-se a presuno de se tratar de um sujeito nocivo e,
2408
portanto, passvel de ser excludo do convvio social, o que equivale perfeitamente a uma
presuno de culpabilidade.
Percebe-se, diante de tal quadro, que o desprezo demonstrado pelas ideologias
positivistas, fascistas e nazistas ao princpio da presuno de inocncia no tinha carter
meramente terico, pois aterrissava na prtica processual concreta, tendo legado uma herana
maldita aos sistemas penais dos estados ditos democrticos de direito do sculo XX, bem
como dos dias de hoje, o que ser demonstrado mais adiante. Tal constatao refora a
pertinncia de outra tese de Zaffaroni (2007, p. 10), segundo a qual, historicamente, no
interior dos estados de direito sempre operaram estruturas e prticas prprias do estado de
polcia, o que, em termos processuais, equivale ideia de que no seio dos sistemas
formalmente acusatrios e vinculados tradio iluminista de garantia de direitos dos
acusados convivem institutos e lgicas correlatas s do Tribunal do Santo Ofcio e dos
tribunais da Itlia de Mussolini.
semana do mercado editorial concursista, em uma perversa simbiose entre o que h de pior no
tradicional e no atual em matria de dogmtica jurdica.
2410
2411
Assim, outro obstculo epistemolgico para o estudo crtico da priso cautelar consiste
no fato de que o discurso legitimador do instituto est a tal ponto enraizado no imaginrio
coletivo que aqueles que ousam discutir sua compatibilidade com os direitos e garantias
fundamentais so automaticamente vistos como loucos.
2412
Para uma anlise sobre como os institutos jurdicos tendem a ser assimilados pela lgica da circulao de
mercadorias cf. A teoria geral do direito e o marxismo, de Eugeny B. Pasukanis (1989), e Marxismo e direito,
estudo do jurista brasileiro Mrcio Brilharinho Naves (2000) sobre a obra do autor russo.
2413
exposto
anteriormente,
tais
ideologias
foram
responsveis
pelo
Hediondos (Lei 8.072/90), alterado pela Lei 11.464/07, e no art. 44 da Lei de Drogas (Lei
11.343/06), ainda em vigor, incidentalmente considerado como inconstitucional pelo STF em
julgados recentes nesse ponto e no que diz respeito vedao da converso das penas em
restritivas de direitos.
Deve se atentar, com isso, para o fato de que, com a promulgao da Carta de 1988,
no apenas no foi realizada a devida filtragem hermenutico-constitucional dos entulhos
legislativos processuais penais produzidos em perodos ditatoriais, como continuaram sendo
criadas e aplicadas normas absolutamente contrrias s garantias fundamentais nessa seara.
Dentre as prticas oriundas das matrizes autoritrias do Cdigo de Processo Penal que
se fazem presentes at os dias de hoje podem ser mencionadas a inexistncia de prazos
mximos para a priso preventiva e os critrios para a decretao da mesma. Na exposio de
motivos afirmado que a priso preventiva poder ser decretada toda vez que o reclame o
interesse da ordem pblica, ou da instruo criminal, ou da efetiva aplicao da lei penal
(CAMPOS, 1941). A atual redao do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, mesmo aps a
recente alterao legislativa do sistema cautelar processual penal pela Lei 11.403/2011, tida
por muitos como progressista e avanada, permanece albergando as mesmas hipteses,
acrescidas apenas da garantia da ordem econmica.
Desse modo, percebe-se que nosso ordenamento jurdico adota uma posio
substantivista ao prever a possibilidade de priso do acusado no curso do processo no s para
fins processuais, mas tambm com objetivos prprios da pena privativa de liberdade, posio
que histrica e filosoficamente vinculada s tradies autocrticas, conforme analisado
anteriormente.
Concluso
Por fim, entendemos que os juristas que pretendem enfrentar essa forte herana
autoritria devem estar atentos ao alerta de Walter Benjamin (2005, p. 83) em sua oitava tese
sobre o conceito de histria:
2415
A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo no qual vivemos a
regra. Precisamos chegar a um conceito de histria que d conta disso. Ento surgir
diante de ns nossa tarefa, a de instaurar o real estado de exceo; e graas a isso,
nossa posio na luta contra o fascismo tornar-se- melhor. A chance deste consiste,
no por ltimo, em que seus adversrios o afrontem em nome do progresso como se
este fosse uma norma histrica. O espanto em constatar que os acontecimentos que
vivemos ainda sejam possveis no sculo XX no nenhum espanto filosfico. Ele
no est no incio de um conhecimento, a menos que seja o de mostrar que a
representao da histria donde provm aquele espanto insustentvel.
2416
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