O princpio da supremacia do

interesse pblico sobre o privado:

uma anlise luz dos direitos
fundamentais e do Estado
Democrtico de Direito
Isabelle de Baptista
Mestre em Direitos e Garantias
Fundamentais pela Faculdade de Direito
de Vitria (FDV). Docente e Coordenadora
do Curso de Direito na Faculdade Brasileira
(Univix).

Resumo: Este artigo se prope a realizar uma anlise crtica do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular, demonstrando que na atual ordem constitucional o que se apresenta com
status de supremacia e importa na atuao direta, imediata e concreta da Administrao Pblica
a efetivao dos direitos e garantias fundamentais. A atividade administrativa, de acordo com
o Estado Democrtico de Direito, deve pautar-se pela busca da satisfao dos interesses pblicos
condizentes com a vontade da coletividade por meio de prticas democrticas e de acordo com os
fins do Estado constitucionalmente definidos, em especial os que asseguram direitos e garantias
fundamentais.
Palavras-chave: Administrao pblica. Direitos fundamentais. Princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o privado.

1 INTRODUO
A anlise do interesse pblico objeto do Direito Administrativo permite compreender que esse
ramo do Direito foi desenvolvido para assegurar os meios jurdicos de modo que a administrao pblica
concretize os objetivos fixados e, por via de consequncia, satisfaa os interesses da coletividade.
Todavia, o Estado moderno foi institudo num ambiente de afirmao de valores individualistas que
influenciaram tanto o espao privado como tambm o espao pblico. Por conta da significativa alterao
paradigmtica do Estado, asseguradora de uma postura intervencionista com vistas satisfao de interesses
coletivos, desenvolve-se a noo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado.
Pretende-se desenvolver nessa pesquisa o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular,
nos termos defendidos pela melhor doutrina administrativa brasileira, que o coloca em posio de destaque

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O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

diante do regime jurdico administrativo e, por isso, tornando-o supedneo de todos os institutos jurdicos.
Tal princpio carece de uma anlise crtica, j que na atual ordem constitucional o que se apresenta com status
de supremacia e importa na atuao direta, imediata e concreta da Administrao Pblica a efetivao dos
direitos e garantias fundamentais.
Defende-se que a atividade administrativa, de acordo com o Estado Democrtico de Direito, deve pautar-se
pela busca da satisfao dos interesses pblicos condizentes com a vontade da coletividade e obtida mediante
prticas democrticas e de acordo com os fins do Estado constitucionalmente definidos, em especial os que
asseguram direitos e garantias fundamentais.

2 O INTERESSE PBLICO COMO OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, como os demais ramos do Direito, sofreu uma profunda mutao em seus
alicerces tericos devido a uma crescente complexidade das relaes humanas, desde seu reconhecimento
como um ramo que goza de autonomia cientfica, jurdica e didtica.
Esse assunto deve ser abordado, uma vez que cada cincia possui um objeto de anlise e, no presente caso,
tal objeto modificou-se significantemente levando em considerao a mudana paradigmtica da estrutura
estatal, sendo utilizados vrios critrios para a definio desse objeto.1 Para os fins propostos, este trabalho
limita-se anlise da contribuio dos critrios do servio pblico e do interesse pblico, este ltimo
defendido por Hctor Jorge Escola (1989).
A princpio, entendia-se como objeto cientfico e como fundamento do Direito Administrativo a noo de
servio pblico. Deve-se tal construo terica doutrina francesa de Lon Duguit, denominado de pai
da Escola do Servio Pblico, de Jze e de Bonnard, que aglutinaram em torno da noo de servio pblico
toda a estrutura do Direito Administrativo, que passou a ser conceituado como o conjunto de regras que se
aplicam ao funcionamento de servios pblicos.
Duguit, em especial, foi o terico responsvel por organizar um Estado de Direito prestacional, colocando
o servio pblico como fundamento do Direito Pblico. Alexandre Santos Arago, ao comentar a teoria de
Lon Duguit, afirma que
[...] o estado de conscincia da massa dos indivduos que compem em um determinado
grupo social a fora criadora do Direito, que eclode quando o grupo social entende e admite
que possa ser socialmente organizada uma reao contra os violadores da regra, momento em
que a simples norma social, fundada sobre a solidariedade e interdependncia dos indivduos
que compem a sociedade, se transforma em norma jurdica, que originariamente um fato
social, no uma criao do Estado ou expresso da sua soberania. Essas normas se impem
objetivamente ao Estado, assim como a todos os indivduos (ARAGO, 2008, p. 82).

Assim, ficou claro que o desenvolvimento da Escola do Servio Pblico ocorreu influenciada pela profunda
transformao por que passava o prprio Estado no incio do sculo XX. Nesse sentido, Lon Duguit constri
sua teoria com base no paradigma do Estado Social de Direito, uma vez que o alicerce de seu pensamento foi
a noo de solidariedade e interdependncia social.
1

Alm dos trabalhados no texto, conforme os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citam-se outros critrios como (i) o do Poder
Executivo, que aglutina os princpios jurdicos que disciplinam a atividade do Executivo; (ii) o das relaes jurdicas, que considera Direito
Administrativo as regras que disciplinam as relaes entre a Administrao e os administrados; (iii) o critrio teleolgico, que diz que o
Direito Administrativo o sistema jurdico que regula a atividade do Estado voltado para seus fins; (iv) o critrio negativo ou residual, que
se destina a regular a atividade estatal excludas as atividades legislativas e jurisdicionais; (v) o critrio da distino entre atividade jurdica e
social do Estado, que dita as regras da atividade jurdica no contenciosa do Estado e regula a constituio de seus rgos; (vi) o critrio da
Administrao Pblica, bem mais completo e aglutinador das ideias de todos os critrios anteriores, que entende o Direito Administrativo
como o conjunto de regras e princpios que vinculam rgos, entidades e agentes pblicos que realizam de forma concreta e imediata os fins
do Estado (DI PIETRO, 2009, p. 43-47).

56

[...] quando se observa uma sociedade, identifica-se a solidariedade como fora de coeso que
a mantm, por similitude ou por diviso de trabalho; a sociedade apresenta-se tanto mais forte
quanto mais estreitos forem os laos de solidariedade entre seus integrantes. [...] Os homens
tornam-se acentuadamente diferentes entre si, diferentes por suas aptides, necessidades,
aspiraes e, em funo disso, o intercmbio de servios que adquire um carter bastante
complexo e frequente; da os laos de solidariedade se tornarem mais intensos (DUGUIT,
1996, p. 23-24).

Para Duguit, as regras do Direito como eram at ento concebidas, sob a perspectiva liberal, no constituam
um modelo ideal, da propor uma concepo do Direito fundada na solidariedade social, na postura de cada
homem desempenhar um papel social, j que

Todavia, atrelar o objeto do Direito Administrativo to somente prestao de servio pblico no foi
suficiente para abarcar toda a complexidade da atividade administrativa do ente estatal. Por isso a necessidade
de encontrar outro objeto mais adequado e que melhor sistematizasse a disciplina jurdica que expandia suas
bases tericas simultaneamente com o desenvolvimento do prprio Estado e das atividades administrativas,
principalmente em relao ao favorecimento da vinculao com o princpio da legalidade.2 Nesse sentido, o
ato administrativo, como objeto do Direito Administrativo, passou a ser estruturado tomando-se por base
seus elementos, atributos, competncias, pela anlise da vontade administrativa em torno do mrito e da
discricionariedade, finalidades e formalidades.
Mesmo assim tal objeto no expressou essencialmente a atividade administrativa, principalmente porque
em muitos aspectos a Administrao Pblica no atua por meio de atos administrativos.
Perfilha-se, neste trabalho, o posicionamento de Hctor Jorge Escola, que prope o interesse pblico como
objeto do Direito Administrativo. Em sua obra El inters pblico como fundamento del derecho administrativo
(1989), o jurista argentino efetua um profundo estudo a fim de demonstrar como o interesse pblico est no
cerne dos principais institutos do Direito Administrativo, como a organizao administrativa, os servios
pblicos, o ato administrativo, o contrato administrativo, entre outros.
Hctor Jorge Escola, levando em considerao a amplitude das funes administrativas, prope que o
Direito Administrativo seja estruturado para possibilitar e assegurar que a Administrao Pblica e
toda sua estrutura organizacional composta por rgos e entidades desenvolva atos, procedimentos,
tendentes a alcanar os seus fins, que no so os determinados pela prpria Administrao, tampouco
pelo Direito Administrativo, mas pelos fins externos, devidamente adequados aos fins gerais do Estado
(ESCOLA, 1989, p. 20).
Os fins externos a que o autor aduz compreendem a noo de bem-estar geral, essa definida
constitucionalmente, que encontra correlato jurdico na noo de interesse pblico assim entendido no
somente como o somatrio da maioria dos interesses individuais coincidentes, [...] mas tambm no
2

O princpio da legalidade surge com o Estado de Direito, como expresso burguesa de organizao estatal, que imps ao Estado a limitao da
ao dos governantes. Conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, [...] enquanto o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado da essncia de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins polticos, o da legalidade especfico
do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d a identidade prpria. Por isso mesmo o princpio basilar do regime jurdicoadministrativo j que o Direito Administrativo [...] nasce com o Estado de Direito: uma consequncia dele. fruto da submisso do Estado
lei. , em suma, a consagrao da ideia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a
atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei (Cf. ALESSI, 1960, p. 4 apud
BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 99-100, grifo do autor).

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[...] o homem em sociedade tem direitos; mas esses direitos no so prerrogativas pela sua
qualidade de homem; so poderes que lhe pertencem porque, sendo homem social, tem
obrigaes a cumprir e precisa ter o poder de cumpri-las (DUGUIT, 1996, p. 27).

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

resultado de um interesse emergente da existncia da vida em comunidade, na qual a maioria dos indivduos
reconhecem, tambm, como um interesse prprio e direto (ESCOLA, 1989, p. 31, traduo nossa)3.
a vinculao com o interesse dos indivduos inserido numa comunidade que justifica a atuao estatal
garantidora e protetora dos direitos e garantias fundamentais, evitando, por via de consequncia, possveis
prticas injustificadas e indesejadas por parte das autoridades pblicas envolvidas e responsveis pela
administrao da res publica.
O intervencionismo estatal justificado na medida em que assegura o bem-estar geral, que, nesse sentido,
permite que os indivduos desfrutem da liberdade e dos direitos constitucionalmente reconhecidos.
[...] o direito administrativo est concebido para possibilitar e assegurar que a administrao
pblica consiga de maneira concreta os objetivos que so fixados, satisfazendo as necessidades
da comunidade e dos indivduos que a integram, alcanando o bem-estar geral que o sustento
de nossas liberdades e direitos, opondo barreiras eficazes a um intervencionismo estatal que
se reconhece necessrio, somente admissvel quando concorre ao resultado do bem-estar geral
[...] (ESCOLA, 1989, p. 31, traduo nossa).4

Compete inferir que a atividade administrativa, adequada ao modelo de Estado Democrtico de Direito,
a pautada pela busca da satisfao dos interesses pblicos conforme a vontade da coletividade e alcanada
mediante prticas democrticas e de acordo com os fins do Estado constitucionalmente definidos, em
especial os que asseguram direitos e garantias fundamentais.

3 O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o

privado: uma anlise luz dos direitos fundamentais e do
Estado Democrtico de Direito
Tecidas as consideraes sobre a noo de interesse pblico, compete analisar especificamente o princpio
da supremacia do interesse pblico sobre o particular, interpretando-o luz da teoria constitucional e das
caractersticas definidoras do Estado Democrtico de Direito.
Vale destacar que se trata de um grande desafio examinar o mais relevante alicerce do Direito Administrativo,
que o princpio da supremacia do interesse pblico, no do ponto de vista do imprio5 de que sempre
gozou a Administrao Pblica, mas pela importncia de sua atuao voltada, num contexto de Estado
Democrtico de Direito, para a anlise de sua legitimidade fincada na satisfao do interesse pblico,
uma vez que, segundo Hctor Jorge Escola (1989, p. 13), o Direito Administrativo o direito do interesse
pblico.

No original: [...] sino tambin el resultado de um inters emergente de la existncia de la vida em comunidad, en el cual la mayora de los
individuos reconocen, tambin, un inters prprio y directo.
4
No original: [...] el derecho administrativo est concebido para posibilitar y asegurar que la administracin pblica logre de manera concreta los
objetivos que le han sido fijados, satisfaciendo las necesidades de la comunidad y de los individuos que la integran, alcanzando el bienestar general
que es sustento de nuestras liberdades y derechos, oponiendo vallas eficaces a un intervencionismo estatal que si se reconoce necesario, solo resulta
admisible cuando concurre al logro de ese bienestar general.
5
Poder de imprio compreende a atuao administrativa pautada no exerccio de prerrogativas de autoridade. Trata-se de tradicional classificao
do ato administrativo, em relao posio jurdica da Administrao, sendo conceituado por Hely Lopes Meirelles como atos de imprio ou de
autoridade so todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio
atendimento. o que ocorre nas desapropriaes, nas interdies de atividade, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais,
internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade oniponente do Estado e seu poder de coero. So, normalmente, atos
revogveis e modificveis a critrio da Administrao que os expediu. Essa conceituao no se revive a vetusta e abandonada teoria da dupla
personalidade do Estado ora atravs como pessoa pblica, expedindo atos de imprio, ora agiria como pessoa privada, praticando atos de gesto
(MEIRELLES, 2000, p. 155-156).
3

58

O Estado moderno foi institudo num ambiente de afirmao de valores individualistas que influenciaram
tanto o espao privado como tambm o espao pblico. Contemporaneamente, com a mudana
paradigmtica do Estado, que cada vez mais passou a ter uma postura intervencionista com vistas
satisfao de interesses coletivos, desenvolve-se a noo do princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado.

todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constri sobre os mencionados

princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do
interesse pblico pela Administrao (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 56). (grifo nosso)

Como observa Maria Tereza Fonseca Dias, ao analisar a mudana da funo do Estado desde a modernidade
at a contemporaneidade, influenciada pelos movimentos denominados de ps-modernidade,8
[...] o Estado perde seu privilgio de transcendncia quando passa a necessitar do auxlio
da sociedade na realizao de suas funes, e a norma jurdica, dependendo do crivo da
legitimidade, no pode mais ser definida como expresso da vontade geral, visto que a lei
formulada segundo um conjunto de relaes polticas e sociais contingentes (DIAS, 2003, p.
34). (grifo nosso)

Dessa forma, o Estado Democrtico de Direito obtm a legitimidade de suas atuaes quando essas estiverem
diretamente ligadas aos interesses da sociedade e, em caso de conflito, entre interesse privado e interesse
pblico, este ltimo deve ser implementado pelo ente estatal.
De uma atuao fincada na proteo dos interesses individuais para outra dedicada satisfao dos interesses
da coletividade, essa mudana paradigmtica influenciou no desenvolvimento dos pressupostos jurdicos
que integram o regime jurdico administrativo, pautado pelas prerrogativas e sujeies.

O Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello ainda inclui o princpio da indisponibilidade do interesse pblico que compreende os interesses
qualificados como prprios da coletividade e impostos ao setor pblico, que [...] no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por
inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curlos o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 73-74).
7
Explica a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a expresso regime jurdico da Administrao Pblica utilizada para designar, em
sentido amplo, os regimes de direito pblico e direito privado a que pode submeter-se a Administrao Pblica. J a expresso regime jurdico
administrativo reservada to somente para abranger o conjunto de traos, de conotaes que tipificam o Direito Administrativo, colocando a
Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao jurdico-administrativa (Di PIETRO, 2009, p. 60, grifo do autor).
8
Refere-se ao contexto atual denominado de ps-modernidade. Trata-se da condio do capitalismo contemporneo, que produz influncias em
toda atuao humana. Franois de Lyotard foi um dos pioneiros na identificao desse movimento na obra A condio ps-moderna (1979),
caracterizada pelo fim das grandes metanarrativas, ou seja, o descrdito dos grandes esquemas explicativos do saber e da poltica. Dominam, neste
cenrio, os experts, o saber cientfico se reduz a tal ponto de ficar restrito a especialistas.
Vrios autores atualmente debruam suas anlises para compreenso dos efeitos desse movimento, em que destacamos Zygmunt Bauman, que
nomeia de modernidade lquida, esse processo de elevao do indivduo enquanto consumidor, descrena dos valores slidos, velocidade diante
da revoluo tecnolgica que impe um ritmo esquizofrnico vida, a excluso dos elementos impuros da sociedade entre eles a segregao
racial, e, acima de tudo, a ps-modernidade [...] vive num estado de permanente presso para se despojar de toda interferncia coletiva no
destino individual, para desregulamentar e privatizar. [...] A busca da pureza moderna expressou-se diariamente com a ao punitiva contra
as classes perigosas; a busca da pureza ps-moderna expressa-se diariamente com a ao punitiva contra os moradores das ruas pobres e das
reas urbanas proibidas, os vagabundos e indolentes (BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama, Cludia
Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 26). (grifo nosso)
6

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O Direito Administrativo, enquanto disciplina jurdica autnoma, possuidor de regras e princpios

prprios e sistematizados, que lhe do identidade e o diferencia dos demais ramos do Direito. Nesse sentido,
h princpios que so especficos desse ramo do conhecimento, entre eles o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular, que, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello6 (2009), fundamenta o
regime jurdico administrativo.7 Para o administrativista brasileiro,

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Decorre do ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) que as prerrogativas9 e as sujeies10
existentes no regime jurdico administrativo so por conta de um antagonismo tpico dessa disciplina
jurdica: a tutela da liberdade dos indivduos e o exerccio da autoridade pela Administrao, necessitando,
para cada qual, de um trato diferenciado, uma vez que
Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administrao Pblica observncia da lei; a
aplicao ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da
Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas
e privilgio que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular.
[...]
Ao mesmo tempo que as prerrogativas colocam a Administrao Pblica em posio de
supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefcio da coletividade,
as restries a que est sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princpios que, se
no observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administrao
(DI PIETRO, 2009, p. 61-62). (grifo original)

A supremacia jurdica que a Administrao Pblica possui decorre de o Estado ser o agente responsvel
pela satisfao das necessidades concretas e especficas da coletividade. Assim, o interesse pblico se coloca
como legitimador da atuao estatal, pois as atividades administrativas devem ocorrer em prol da satisfao
dos interesses da coletividade e, para tanto, o sistema jurdico assegura uma diferenciao do ente pblico
em relao ao particular como forma de garantir a implementao das medidas administrativas necessrias
para a efetivao dos interesses da coletividade. Sobre essa mudana no perfil do Direito Administrativo,
sintetizou Alexandre Santos de Arago:
De uma disciplina de autoridade, que pressupunha uma relao vertical entre Estado e cidado
(administrado), orientada persecuo de objetivos macroeconmicos, se passa a um Direito
Administrativo voltado a garantir em prol dos cidados a melhor satisfao possvel dos seus
direitos fundamentais (ARAGO, 2005, p. 4).

Nesse sentido, que o princpio [...] proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a
prevalncia dele sobre o do particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste
ltimo (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 69). No h que se falar em conflitos entre a atuao estatal e
a supremacia do interesse pblico, pois tais situaes, j tratadas de forma antagnica, passam a ter um
mesmo significado.
Decorre do princpio da supremacia a posio de autoridade da Administrao Pblica, uma vez que a
lei a torna responsvel pela efetivao de diversos interesses pblicos. [...] Significa que o Poder Pblico
se encontra em situao de autoridade, de comando, relativamente, aos particulares, como indispensvel
condio para gerir os interesses pblicos postos em confronto (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 70).
Portanto, decorre do aludido princpio, a verticalidade das relaes existentes entre o pblico e o privado,
importando, sempre, o desequilbrio natural a favor do ente estatal.

Como prerrogativas possvel exemplificar com a possibilidade de impor desapropriaes; instituir servides administrativas; a imposio de
clusulas exorbitantes nos contratos administrativos como as que permitem a alterao ou resciso unilateral do contrato; privilgios tributrios
como as imunidades tributrias entre entes federados previstas no art. 150 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, privilgios processuais
como os prazos dilatados previstos no art. 188 do Cdigo de Processo Civil; prevenir, fiscalizar e punir no exerccio do poder de polcia.
10
As restries podem ser exemplificadas a partir da obrigatoriedade de observncia aos princpios elencados no caput do art. 37 da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil como a legalidade; a impessoalidade que obriga a existncia das licitaes e dos concursos pblicos para a
escolha de servidores pblicos; a moralidade; a publicidade pela necessria divulgao dos atos administrativos; e a eficincia que impe uma
anlise do custo e do benefcio de toda atuao estatal.
9

60

A problemtica aparece quando a autoridade administrativa exercida de forma a efetivar as razes de

Estado, ou seja, quando a funo administrativa realizada para a satisfao de interesses privados dos
detentores do poder que acaba por gerar o exerccio reiterado de autoritarismo por parte do Estado, distante
dos preceitos do Estado Democrtico de Direito e da nova disposio constitucional que impe a observncia
e a efetivao dos direitos e garantias fundamentais.

Tais crticas fizeram com que tericos do Direito Administrativo partissem em defesa do princpio da
supremacia do interesse pblico. Dentre eles destaca-se Alice Gonzales Borges que assim se manifestou
Se a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, no pudesse usar, por exemplo,
de certas prerrogativas de potestade pblica, tais como a imperatividade, a exigibilidade
e a presuno de legitimidade dos seus atos, nem, em circunstncias especiais perfeitamente
delineadas pela lei, a auto-executoriedade de certas medidas urgentes, ento teramos
verdadeiro caos. Ficaramos com uma sociedade anrquica e desorganizada, e os cidados verse-iam privados de um de seus bens mais preciosos, que o mnimo de segurana jurdica
indispensvel para a vida em sociedade.
[...]
preciso no confundir a supremacia do interesse pblico alicerce das estruturas democrticas,
pilar do regime jurdico-administrativo com as suas manipulaes e desvirtuamentos
em prol do autoritarismo retrgrado e reacionrio de certas autoridades administrativas. O
problema, pois, no o princpio: , antes, sua aplicao prtica (BORGES, 2006, p. 30-31).
(grifo do autor)

Fbio Medina Osrio (2000, p. 69-107), tambm em defesa, tanto reconhece a existncia do princpio
da supremacia do interesse pblico como o entende como princpio implcito na ordem constitucional
brasileira, j que a Constituio repleta de situaes que impem a superioridade do Estado com vistas a
atingir seu fim, que a satisfao do interesse pblico. Nesse sentido, assim se manifesta
So mltiplas as fontes constitucionais da superioridade do interesse pblico sobre o privado.
Dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica decorre a superioridade
do interesse pblico em detrimento do particular, com direo teleolgica da atuao
administrativa. Resulta clara, na sequncia, a relao entre o imperativo contedo finalstico
da ao administrativa (consecuo do interesse pblico) e a existncia de meios materiais e
jurdicos que retratam a supremacia do interesse pblico sobre o privado, dizer, as situaes
de vantagens da Administrao pblica perseguveis pelo Poder Pblico. De outro lado, a
existncia de bens coletivos que reclamam proteo estatal e restries a direitos individuais
tambm retrata um princpio de superioridade do interesse pblico sobre o particular. Nas
11

Lus Roberto Barroso autor do texto O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a definio da supremacia do interesse pblico; Daniel
Sarmento autor do texto Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional; Alexandre Santos de Arago
autor do artigo intitulado A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito e na hermenutica do Direito Pblico contemporneo;
Gustavo Binenbojm autor do artigo intitulado Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o
Direito Administrativo; Humberto vila autor de Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular e, finalmente,
Paulo Ricardo Schier autor do texto Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais.
Todos esses textos esto reunidos na obra: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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No Brasil, um grupo de juristas11 fez, por meio da obra Interesses pblicos versus interesses privados:
desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico (2005), severas crticas ao princpio da
supremacia do interesse pblico, tendo como base a concepo moderna da teoria constitucional e uso
indevido e ultrapassado do aludido princpio no Pas, voltado muito mais para prticas de autoritarismo do
que propriamente, satisfao de interesses coletivos, assegurando uma atuao estatal voltada para a defesa
da efetivao dos direitos e garantias fundamentais.

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

normas constitucionais protetivas desses bens e valores coletivos, portanto, est implcita
a existncia do interesse pblico e sua superioridade relativamente ao privado (OSRIO,
2000, p. 86-87). (grifo nosso)

Vale lembrar, a ttulo meramente exemplificativo, algumas normas constitucionais nas quais o interesse
pblico se apresenta em grau de desigualdade em relao ao interesse particular, como a que trata da funo
social da propriedade privada, assegurada no inciso XXIII do art. 5. Para se efetivar tal funo social, a
Constituio autoriza os institutos: requisio da propriedade em caso de iminente perigo (art. 5, XXV,
CRFB); desapropriao ordinria por interesse social ou necessidade e utilidade pblica (art. 5, XXIV,
CRFB); desapropriao de forma sancionatria em caso de descumprimento da funo social da propriedade
urbana (art. 182, 4, III, CRFB) e da propriedade rural, sendo esta ltima destinada a implantao de
polticas de reforma agrria (art. 184, CRFB); confisco da propriedade privada, caso seja utilizada para
cultivo de culturas ilegais de plantas psicotrpicas (art. 243, CRFB).

3.1 Interesse pblico primrio e secundrio

A doutrina administrativa brasileira, por influncia do Direito italiano, classifica o interesse pblico em
primrio e secundrio. Tais noes decorrem primordialmente dos ensinamentos do publicista italiano
Renato Alessi quando da anlise da supremacia jurdica de que goza a Administrao Pblica e seus limites.12
Alessi (1953, p. 151) ressalta os limites para a supremacia administrativa elencando, em primeiro lugar, a
importncia que uma norma jurdica possui ao legitimar o comando administrativo a fim de oferecer [...]
uma certa garantia de tutela dos indivduos contra a possibilidade de arbtrio e opresso por parte dos
governantes13 (ALESSI, 1953, p. 151, traduo nossa) e que estes faam uso do poder de forma diversa
daquela que impe a satisfao do interesse pblico.
Outro limitador a funo administrativa que compreende o encargo de concretizar os interesses pblicos; e
estes no so simplesmente os interesses da Administrao enquanto pessoa jurdica. Nesse sentido, Renato
Alessi identifica interesses primrios e secundrios do Estado.
Os interesses primrios decorrem da dimenso pblica dos direitos de indivduos inseridos num dado
contexto social. Os interesses secundrios decorrem de toda manifestao de vontade do Estado enquanto
pessoa jurdica, [...] interesse, portanto, subjetivo, enquanto prprio do sujeito, e tambm, em sentido lato,
patrimonial14 (ALESSI, 1953, p. 152, traduo nossa).
Ainda, como bem ressalta o jurista italiano, outro limitador da supremacia administrativa deriva do
entendimento de que os interesses secundrios so apenas legtimos se forem coincidentes com os interesses
primrios e, assim, colocam-se como garantia [...] de que a ao administrativa seja efetivamente direta na
realizao do interesse pblico15 (ALESSI, 1953, p. 153, traduo nossa).
Tal diferenciao tambm analisada por Lus Roberto Barroso que apresenta relevante sntese
O interesse pblico primrio a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele
promover: justia, segurana e bem-estar social. Estes so interesses de toda a sociedade. O
interesse pblico secundrio que seja parte da Unio, do Estado-membro, do Municpio ou das
suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do errio, que o de
maximizar a arrecadao e minimizar as despesas. (BARROSO, 2005, xiii).
O tema analisado nas pginas 147 a 182 da obra ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Giuffr, 1953.
No original: [...] uma certa garanzia di tutela dei singoli contro la possibilit di arbitr ed oppressione da parte dei governanti.
14
No original: [...] interessi, pertanto, soggettivi, in quanto propri del singolo soggetto, od anche, in senso assai lato, patrimoniali.
15
No original: [...] che lazione amministrativa sia diretta effettivamente alla realizzazione dellinteresse pubblico.
12
13

62

Barroso ainda ressalta que tanto o interesse pblico primrio como secundrio so importantes, visto que
o primeiro se presta a efetivar os direitos de natureza individual ou coletiva, mas reconhecidos socialmente
como pblicos, ao passo que o interesse secundrio torna-se relevante na medida em que impe ao
administrador pblico um controle financeiro imprescindvel para a efetivao de interesses pblicos
primrios. [...] Sem recursos adequados, o Estado no tem capacidade de promover investimentos sociais
nem de prestar de maneira adequada os servios pblicos que lhe tocam (BARROSO, 2005, p. xiv). Todavia,
o invivel o sacrifcio do interesse primrio em prol de alcanar a satisfao do interesse patrimonial do
Estado.

J o interesse secundrio nunca desfrutar de supremacia a priori e abstrata em relao ao interesse privado.
E caso haja conflito, este deve ser solucionado pela aplicao da ponderao [...] vista dos elementos
normativos e fticos relevantes para o caso concreto (BARROSO, 2005, p. xv).
luz do Estado Democrtico de Direito marcado pela centralidade da Constituio entende-se que o
princpio da supremacia do interesse pblico no o fundamento do regime jurdico administrativo. A
supremacia decorre da estrutura jurdica hierarquizada, constitucionalmente disposta, e que vincula a
Administrao Pblica e no propriamente um axioma do Direito Administrativo, vetor de interpretao
dos institutos jurdicos administrativos.
Entende-se que tal posicionamento doutrinrio, que considera o interesse pblico em primrio e secundrio,
ensejou, no Brasil, grande desvirtuao da incidncia do princpio da supremacia do interesse pblico, pois
se trata, na verdade, da supremacia da satisfao dos direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente
determinados, de observncia obrigatria por parte do Estado.
Defende-se que o interesse pblico secundrio compreende uma construo inadequada, uma vez que se
refere ao controle do errio, das finanas pblicas, do Estado enquanto ente dotado de interesses patrimoniais.
O interesse secundrio decorre do mnus de administrar, ou seja, gerir finanas e recursos pblicos, manter
o equilbrio das contas pblicas compreendem encargos tpicos de quem administra, seja no mbito pblico
seja no privado.
A formao social e poltica do Brasil, marcada sobremaneira por prticas coronelsticas16 e clientelistas,17 no
trato da coisa pblica como propriedade privada do governante, ainda to presente no exerccio da poltica.
A defesa de que o interesse secundrio como interesse pblico algo que, se utilizado de forma incoerente
Sobre a tradio poltica brasileira, pode-se [...] definir o coronelismo como umas instituies imaginrias centrais da sociedade brasileira.
Foi a instituio imaginria que permitiu durante longo tempo a existncia histrica dos mais diversos personagens polticos, dotando-os de
significao. A sobrevivncia do coronelismo at hoje devida profunda impregnao das prticas scio-polticas brasileiras pelo imaginrio
do coronel. [...] Os coronis so, de fato, criadores de cdigos de comportamento social bem brasileiros, numa sociedade fechada cidadania e
centrada nas grandes famlias oligrquicas. GUALBERTO, Joo. A inveno do coronel: ensaio sobre as razes do imaginrio poltico brasileiro.
Vitria: SPDC/Ufes, 1995. p. 15.
17
O clientelismo consolidou-se no Brasil na primeira fase do perodo republicano, entre 1889 a 1930, perodo dominado pela alternncia poltica
entre latifundirios de So Paulo e Minas Gerais (Repblica do Caf com Leite), que ascendiam ao poder atravs da utilizao do forte controle
poltico que exerciam sobre a populao, apoderando-se da utilizao de meios que sufocavam o exerccio democrtico, com a manipulao do
processo eleitoral e a utilizao do voto de cabresto, dando continuidade ao status quo desenvolvido desde o perodo colonial, mantendo, dessa
forma, o poder e controle poltico, econmico e social. Nesse contexto, tm-se clientes, alm de cidados. Sobre o assunto, conferir: LEAL, Victor
Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil. 2.ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1975.
16

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Para Barroso, o interesse pblico primrio desfrutar de supremacia numa perspectiva de um Estado
alicerado em parmetros democrticos e constitucionais, no sendo possvel o exerccio da ponderao ao
efetivar tal interesse, pois [...] o interesse pblico primrio consiste na melhor realizao possvel, vista
da situao concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intrprete
cabe preservar ou promover (BARROSO, 2005, p. xvi).

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

com os ditames legais que vinculam Administrao Pblica, importar no exerccio de autoritarismo, com
auxlio e justificativa doutrinria.

3.2 O princpio da supremacia do interesse pblico e a teoria dos direitos fundamentais e do

Estado Democrtico de Direito
3.2.1 A teoria dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais compreendem o cerne do atual constitucionalismo e consagram o reconhecimento
dos direitos inalienveis dos indivduos. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins definem os direitos
fundamentais como
[...] os direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas), contidos em dispositivos
constitucionais e, portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do Estado, tendo
como finalidade o exerccio do poder estatal em face da liberdade individual (DIMOULIS;
MARTINS, 2007, p. 54).

Desse conceito, verifica-se a forte ligao entre o Estado de Direito e os direitos fundamentais, haja vista que
somente num Estado organizado sob a supremacia da lei possvel a positivao dos direitos individuais,
estes, limitadores do exerccio do poder estatal.
Na medida em que ocorre a mudana paradigmtica do Estado, como visto no captulo anterior, os direitos
fundamentais deixam de possuir apenas a viso de defesa da liberdade individual e, por isso, limitador do
poder estatal, para assegurador de direitos sociais.
Antonio E. Perez Luo leciona que [...] os direitos fundamentais deixam de ser meros limites ao exerccio
do poder poltico, ou seja, garantias negativas dos interesses individuais, para definir um conjunto de valores
ou fins diretos da atuao positiva dos poderes pblicos18 (2004, p. 21, traduo nossa). Para esse autor, sob
a gide do atual constitucionalismo, os direitos fundamentais exercem duas funes:
[...] no plano subjetivo seguem atuando como garantias da liberdade individual, se bem
que este papel bsico se coaduna, hoje, com a defesa dos aspectos sociais e coletivos da
subjetividade, enquanto que o objetivo foi assumido numa dimenso institucional a partir da
qual seu contedo deve funcionar para a consecuo dos fins e valores constitucionalmente
proclamados (PEREZ LUO, 2004, p. 25, traduo nossa, grifo do autor).19

Para Robert Alexy, os direitos fundamentais so considerados como o ncleo de todo o constitucionalismo
moderno, e os direitos do homem e os direitos fundamentais possuem uma estreita relao. Os direitos do
homem possuem como caractersticas os seguintes aspectos: so universais, fundamentais, preferenciais,
abstratos e morais. J os direitos fundamentais, por outro lado, so os direitos que foram acolhidos em
uma constituio com o intuito de positivar os direitos do homem. A positivao no anula os direitos do
homem, mas confere validade jurdica a eles (ALEXY, 2008, p. 10).
A positivao jurdica dos direitos do homem na Constituio [...] significa a incorporao na ordem
jurdica positiva dos direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo, leciona J. J. Gomes
Canotilho, e sem essa positivao [...] os direitos do homem so esperanas, aspiraes, ideias, impulsos,
ou, at, por vezes, mera retrica poltica (CANOTILHO, 2002, p. 377).
No original: [...] los derechos fundamentales han dejado de ser meros lmites al ejercicio del poder poltico, o sea, garantias negativas de los
intereses individuales, para devenir un conjunto de valores o fines directivos de la accin positiva de los poderes pblicos.
19
No original: [...] en el plano subjetivo siguen actuando como garantias de la libertad individual, si bien a este papel clsico se ana ahora la defensa
de los aspectos sociales y colectivo de la subjetividad, mientras que en el objetivo han asumido una dimensin institucional a partir de la cual su
contenido debe funcionalizarse para la consecucin de los fines y valores constitucionalmente proclamados.
18

64

Decorre da que os direitos fundamentais so vinculativos, pois uma vez positivados no corpo constitucional,
impem a observncia obrigatria por todos os Poderes, Legislativo, Judicirio e Executivo, em razo da
superioridade que as normas constitucionais asseguradoras de direitos fundamentais possuem em nosso
ordenamento jurdico.

Fica evidente a fora vinculante que os direitos e garantias fundamentais exercem sobre toda atuao estatal
e sobre todos os poderes do Estado. Para fins desse trabalho, resta-nos delimitar a atuao da Administrao
Pblica, que, de forma tpica, exercida pelo Poder Executivo.
3.2.2 O princpio da supremacia do interesse pblico, direitos fundamentais e Estado Democrtico de
Direito
Como visto, parte-se da premissa de que o vigente sistema constitucional, cujo ncleo a defesa dos direitos
e garantias fundamentais, vincula todos os poderes estatais e est no centro de todo o ordenamento jurdico.
Dessa forma, a razo de ser do Estado a satisfao dos direitos e garantias fundamentais.
A Constituio apenas devidamente compreendida se interpretada e efetivada a partir dos direitos
fundamentais, pois esses [...] que justificam a criao e desenvolvimento de mecanismos de legitimao,
limitao, controle e racionalizao do poder (SCHIER, 2005, p. 222). Assim, o catlogo de direitos e
garantias fundamentais que protege o direito dos indivduos frente s razes de Estado, que, por algumas
vezes, levando em considerao o contexto poltico brasileiro, so permeadas por atos de autoritarismo, em
detrimento da satisfao dos interesses pblicos.
O princpio da supremacia do interesse pblico adentra o ordenamento jurdico brasileiro nesse esprito
de imposio de uma superioridade a priori, no para fins de realizao das razes de Estado, mas para
o exerccio de uma desigualdade frente aos interesses particulares, apenas para a imposio e satisfao
dos direitos e garantias fundamentais, inseridos na atual ordem constitucional, como legtimos interesses
pblicos. [...] O Estado legitima-se e justifica-se a partir dos direitos fundamentais e no estes a partir
daquele. O Estado gira em torno do ncleo gravitacional dos direitos fundamentais (SCHIER, 2005, p. 223).
Nesse sentido, o interesse coletivo que requer tratamento desigual por parte do Poder Pblico o interesse
que efetiva os direitos fundamentais. Para tanto, a prpria Constituio assegura patamar de desigualdade
para o ente estatal efetivar a satisfao do interesse pblico.
[...] Assim, os direitos, liberdades e garantias fundamentais no so compreendidos como
concesses estatais e nem tampouco podem ser vistos como um resto de direitos que s
podem ser afirmados quando no estejam presentes outros interesses mais nobres, quais
sejam, os pblicos. Ao contrrio, os direitos fundamentais privados devem integrar a prpria
noo do que seja o interesse pblico e este somente se legitima na medida em nele estejam
presentes aqueles. A regra, portanto, de que no se excluem, pois compem uma unidade
normativa e axiolgica (SCHIER, 2005, p. 228).

Considerando que diversos interesses privados tambm adentram ao amplo rol de direitos fundamentais, em
caso de conflito entre o interesse pblico e o privado, a Administrao Pblica deve, apenas, se sobrepor ao

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Especificamente no art. 5, 1, da Constituio Federal, assegura-se que todos os direitos e garantias

fundamentais e a se incluem os direitos individuais e coletivos, sociais e polticos, independentemente
da localizao de tais direitos ao longo do texto constitucional brasileiro possuem aplicao imediata.
Dessa forma, os direitos e garantias fundamentais so imediatamente vinculantes a todos os poderes estatais
legalmente constitudos. Todas as normas relacionadas a direitos e garantias fundamentais so preceitos
normativos que vinculam o poder do Estado de forma direta e imediata (SARLET, 2008, p. 384-404).

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

interesse privado se houver a satisfao do interesse pblico primrio e, como visto, aquele direcionado para
a real satisfao dos interesses da coletividade, pois, a partir de uma interpretao da Constituio de forma
sistmica, [...] interesses (ou direitos) pblicos e privados equiparam-se. [...] Ambos so reconhecidos na
Constituio em condio de igualdade. Ambos encontram-se no mesmo patamar de hierarquia (SCHIER,
2005, p. 233), j que nem os interesses pblicos so superiores aos privados, tampouco os privados so
superiores aos pblicos.
Todavia, parte-se da premissa de que a satisfao do interesse pblico secundrio no efetiva diretamente
direitos fundamentais e, nesse caso, a Administrao Pblica no est constitucionalmente autorizada a
exercer o tratamento pautado na desigualdade para fins de efetivar interesses patrimoniais do Estado. Em
caso de conflito entre o interesse privado e pblico secundrio, deve prevalecer o interesse do primeiro, sob
pena de violao ao ncleo essencial da Constituio.
Nesse diapaso, a Administrao Pblica detm inmeras funes impostas pelas normas constitucionais e
infraconstitucionais, todas convergentes para a efetivao dos direitos e garantias fundamentais, considerados
para efeito deste trabalho, como legtimos interesses pblicos.
Todavia, perfilha-se o entendimento exarado por Daniel Sarmento, que defende a existncia de uma [...]
absoluta inadequao entre o princpio da supremacia do interesse pblico e a ordem jurdica brasileira
(SARMENTO, 2005, p. 27), em razo dos riscos que os direitos fundamentais sofrem pela posio de
autoridade do Poder Pblico. Ressalta que num contexto de Estado Democrtico de Direito, a existncia
dos poderes pblicos decorrem do encargo que possuem na tutela e efetivao dos direitos humanos, uma
vez que
[...] a cosmoviso subjacente ao princpio em debate apresenta indisfarveis traos autoritrios,
que no encontram respaldo numa ordem constitucional como a brasileira, em cujo epicentro
axiolgico figura o princpio da dignidade da pessoa humana (SARMENTO, 2005, p. 27).

Alm disso, Sarmento adverte quanto a indeterminao do conceito de interesse pblico aliado ao fato da
fragmentao poltica vivenciada na contemporaneidade. Nesse contexto, explica o autor: [...] o interesse
pblico periga tornar-se o novo figurino para a ressurreio das razes de Estado, postas como obstculo
intransponvel para o exerccio de direitos fundamentais [...] (SARMENTO, 2005, p. 25).
Celso Antonio Bandeira de Mello ressalta que a estrutura do conceito de interesse pblico pressupe a
positivao dos mltiplos interesses na Constituio.
[...] Uma coisa a estrutura do interesse pblico, e outra a incluso e o prprio delineamento,
no sistema normativo, de tal ou qual interesse que, perante este mesmo sistema, ser
reconhecido como dispondo desta qualidade. [...] Com efeito, dita qualificao quem faz a
Constituio e, a partir dela, o Estado, primeiramente atravs dos rgos legislativos, e depois
por via dos rgos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a lei lhes haja
conferido (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 70).

Sobre essa temtica, leciona Gustavo Binenbojm (2005, p. 117) no sentido de que atualmente erigese [...] a ideia de constitucionalizao do direito administrativo [...], pela adoo dos sistemas de
direitos fundamentais e de democracia, tal como institudos na Constituio, [...] a pautar a atuao da
Administrao Pblica (grifo do autor).
Nesse sentido, o Direito Administrativo est vinculado aos preceitos estatudos constitucionalmente que
impem a observncia, por excelncia, do princpio da dignidade da pessoa humana. A partir desse novo
contexto, Gustavo Binenbojm sugere que

66

(i) a Constituio, e no mais a lei, passa a situar no cerne da vinculao administrativa

juridicidade;
(ii) a definio do que o interesse pblico, e de sua propalada supremacia sobre os interesses
particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do administrador, passando a depender de juzos
fundamentais e outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente assegurados;

luz do Estado Democrtico de Direito, o Direito Administrativo fixa suas estruturas tericas no respeito
aos preceitos constitucionais, sendo que o Estado, enquanto administrador da res publica, deve impor a
promoo e efetivao dos direitos individuais e coletivos. A partir desse novo paradigma, a Constituio
apresenta-se como verdadeiro condicionante da atuao estatal, uma vez que as escolhas no mais se
fundamentam na autoridade e supremacia do Estado, mas em mecanismos que visam efetivao dos
direitos e garantias fundamentais.
Diante desse cenrio, considerando a nova sistemtica constitucional comprometida [...] com a proteo
e promoo dos direitos individuais de maneira ponderada e compatvel com a realizao das necessidades
e aspiraes da coletividade como um todo (BINENBOJM, 2005, p. 129), fica evidente a inconsistncia
terica do princpio da supremacia do interesse pblico, uma vez que o Direito Administrativo no deve
mais ser explicado e aplicado com base na supremacia a priori que Estado detm, mas a partir do postulado
da satisfao dos direitos e garantias fundamentais.
3.2.3 A ponderao como critrio para satisfao do interesse pblico
Considerando a importncia que os direitos fundamentais possuem na ordem jurdica contempornea
marcada pela preponderncia das normas constitucionais, Daniel Sarmento (2005) analisa o conflito entre
a satisfao de interesses pblicos e direitos fundamentais e manifesta-se, de plano, que o princpio da
supremacia do interesse pblico no constitui o critrio mais acertado para a resoluo do conflito. Para
tanto, prope uma soluo no por meio da dogmtica do Direito Pblico, mas atravs da teoria dos direitos
fundamentais.
Em caso de coliso de interesses pblicos primrios voltados para a satisfao de uma meta coletiva e os
interesses primrios que sirvam para a garantia de um direito fundamental, Lus Roberto Barroso (2005, p.
xvi-xvii) sugere que seja realizada uma ponderao com base na observncia de dois parmetros: a anlise
da razo pblica e da dignidade da pessoa humana. O uso da razo pblica [...] consiste na busca por
elementos constitucionais essenciais e em princpios consensuais de justia, dentro de um ambiente de
pluralismo poltico.
O princpio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, pressupe que o ser humano seja tratado como
um fim em si mesmo e evita, por via de consequncia, que [...] seja reduzido condio de meio para
a realizao de metas coletivas ou de metas individuais. Dessa forma, se numa atuao estatal que visa
alcanar uma meta coletiva, a dignidade da pessoa humana for desrespeitada, tal atuao deve ser evitada.
A utilizao da tcnica da ponderao tambm defendida por Gustavo Binenbojm quando a prpria
Constituio ou a norma infraconstitucional no esgotarem as possibilidades de ponderao de interesses

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(iii) a discricionariedade deixa de ser um espao de livre escolha do administrador para

convolar-se em um resduo de legitimidade, a ser preenchido por procedimentos tcnicos e
jurdicos prescritos pela Constituio e pela lei com vistas otimizao do grau de legitimidade
da deciso administrativa. Por sua importncia no contexto democrtico e de implementao
dos direitos fundamentais, tem-se dado nfase participao e eficincia como mecanismos
de legitimao das escolhas discricionrias da Administrao Pblica (BINENBOJM, 2005, p.
128-129).

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

pblicos e privados. Nesse caso caber Administrao Pblica efetuar a ponderao dos interesses
envolvidos. Assim, o
[...] raciocnio ponderativo funciona como verdadeiro requisito de legitimidade dos atos
da Administrao Pblica, traduzindo postura mais objetivamente comprometida com a
realizao dos princpios, valores e aspiraes sociais expressos no documento constitucional
(BINENBOJM, 2005, p. 150).

O resultado do raciocnio ponderativo leva ao melhor interesse pblico, ou seja, [...] o fim legtimo que
orienta a atuao da Administrao Pblica (BINENBOJM, 2005, p. 151). A ponderao s alcanada
a partir da incidncia do princpio da proporcionalidade, em seus trs aspectos: a anlise da adequao, a
anlise da necessidade e a anlise da proporcionalidade em sentido estrito.
O jurista tedesco Robert Alexy define o princpio da proporcionalidade nos seguintes termos:
O princpio da proporcionalidade consiste de trs princpios: os princpios da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Todos os trs princpios expressam
a ideia de otimizao. Os direitos constitucionais enquanto princpios so comandos de
otimizao. Enquanto comandos de otimizao, princpios so normas que requerem que algo
seja realizado na maior medida possvel, das possibilidades fticas e jurdicas. Os princpios
da adequabilidade e da necessidade dizem respeito ao que ftica ou factualmente possvel.
O princpio da adequao exclui a adoo de meios que obstruam a realizao de pelo menos
um princpio sem promover qualquer princpio ou finalidade para a qual eles foram adotados.
[...] O balanceamento sujeita-se a um terceiro sub-princpio da proporcionalidade, o princpio
da proporcionalidade em sentido estrito. Esse princpio expressa o que significa a otimizao
relativa s possibilidades jurdicas (legal). (ALEXY, 2003, p. 135-136).

Conforme leciona Daniel Sarmento (2003, p. 96), a ponderao dever ser efetivada levando em considerao
que cada restrio a interesse em jogo ser justificada na medida em que [...] (a) mostrar-se apta a garantir a
sobrevivncia do interesse contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa e (c) o benefcio logrado com
a restrio a um interesse compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse antagnico, ou seja, a partir
da incidncia do princpio da proporcionalidade.
Nesse sentido, considerando que diante da existncia de interesses conflitantes, pblicos e privados, Gustavo
Binenbojm defende que
[...] o melhor interesse pblico s pode ser obtido a partir de um procedimento racional que
envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos especficos, bem como
um juzo de ponderao que permita a realizao de todos eles na maior extenso possvel. O
instrumento desse raciocnio ponderativo o postulado da proporcionalidade.
[...]
A preservao, na maior medida possvel, dos direitos individuais constitui poro do prprio
interesse pblico. So metas gerais da sociedade poltica, juridicamente estabelecidas, tanto
viabilizar o funcionamento da Administrao Pblica, mediante instituio de prerrogativas
materiais e processuais, como preservar e promover, da forma mais extensa quanto possvel, os
direitos dos particulares. (BINENBOJM, 2005, p. 167, grifo do autor).

Dessa forma, para o aludido autor, a ponderao de interesses se apresenta como o melhor instrumento de
resoluo de conflitos de interesses pblicos e privados, por levar em considerao os interesses individuais
e coletivos, tomando por parmetro situaes concretas, sem que haja a supremacia a priori de qualquer das
partes do conflito.

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4 CONSIDERAES FINAIS
O ncleo do hodierno sistema constitucional compreende a defesa dos direitos e garantias fundamentais,
que, por se encontrarem no centro de todo o ordenamento jurdico, vincula todos os poderes estatais. Dessa
forma, a razo de ser do Estado a satisfao dos direitos e garantias fundamentais.

Portanto, o interesse coletivo que requer tratamento desigual por parte do Poder Pblico o interesse que
efetiva os direitos fundamentais. Para tanto, a prpria Constituio assegura patamar de desigualdade para
o ente estatal efetivar a satisfao do interesse pblico, como, por exemplo, na interveno da Administrao
Pblica na propriedade privada atravs da requisio e desapropriao; as formas de interveno no domnio
econmico, todas buscando a efetivao de outros direitos fundamentais.
No caso de interesses privados em conflito com o interesse pblico e ambos pertencerem ao amplo rol de
direitos fundamentais, a Administrao Pblica deve, apenas, se sobrepor ao interesse privado se houver
a satisfao do interesse pblico primrio, que, como visto, aquele direcionado para a real satisfao dos
interesses da coletividade, pois, a partir de uma interpretao da Constituio de forma sistmica, nem os
interesses pblicos so superiores aos privados, tampouco os privados so superiores aos pblicos.
A satisfao do interesse pblico secundrio no efetiva diretamente direitos fundamentais e, nesse caso,
a Administrao Pblica no est constitucionalmente autorizada a exercer o tratamento pautado na
desigualdade para fins de efetivar interesses patrimoniais do Estado. Em caso de conflito entre o interesse
privado e pblico secundrio, deve prevalecer o interesse do primeiro, sob pena de violao ao ncleo
essencial da Constituio.
Assim, luz do Estado Democrtico de Direito, os institutos jurdicos que integram o Direito Administrativo
devem respeitar os preceitos constitucionais, cabendo ao Estado, enquanto administrador da res publica, a
promoo e efetivao dos direitos individuais e coletivos. A partir desse novo paradigma, a Constituio
apresenta-se como verdadeiro condicionante da atuao estatal, uma vez que as escolhas no mais se
fundamentam na autoridade e supremacia do Estado, mas em mecanismos que visam efetivao dos
direitos e garantias fundamentais.

REFERNCIAS
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Giuffr, 1953.
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade. Traduo de Menelick de
Carvalho Netto. Ratio Juris, v.16, n. 2, p. 131-140, jun. 2003.
__________. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito e na hermenutica
do Direito Pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 1-22.
__________. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Luis Afonso Heck. 2. ed. rev. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.

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Revista TCEMG|jan.|fev.|mar.|2013| DOUTRINA

Como visto, o princpio da supremacia do interesse pblico confere uma superioridade a priori no para
fins de realizao das razes de Estado, mas para o exerccio de uma desigualdade frente aos interesses
particulares tendo como maior finalidade a satisfao dos direitos e garantias fundamentais, inseridos na
atual ordem constitucional, como legtimos interesses pblicos.

O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: UMA ANLISE

LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros,
2009.
BARROSO, Lus Roberto. Prefcio: O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a definio
da supremacia do interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. vii-xviii.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama e Cludia Martinelli
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo
paradigma para o direito administrativo. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus
interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 117-169.
BORGES, Alice Gonzles. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Revista
Interesse Pblico, Porto Alegre, n. 37, p. 29-48, maio/jun. 2006.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; SPINK, Peter (Org.) Reforma do Estado e administrao pblica
gerencial. Traduo de Carolina Andrade. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito administrativo ps-moderno: novos paradigmas do direito
administrativo a partir do estudo da relao entre o Estado e a sociedade. Belo Horizonte: Mandamentos,
2003.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Traduo de Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1996.
ESCOLA, Hctor Jorge. El interes pblico como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires:
Depalma, 1989.
FARIAS, Jos Fernando de Castro. A teoria do Estado no fim do sculo XIX e no incio do sculo XX: os
enunciados de Lon Duguit e de Maurice Hauriou. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
GUALBERTO, Joo. A inveno do coronel: ensaio sobre as razes do imaginrio poltico brasileiro. Vitria:
SPDC/Ufes, 1995.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009.
KROHLING, Alosio. Direitos humanos fundamentais: dilogo intercultural e democracia. So Paulo:
Paulus, 2009.
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil. 2.ed.
So Paulo: Alfa-Omega, 1975.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo ps-moderno. Belo
Horizonte: Frum, 2008.

70

OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito
administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 220, p. 69-107, abr./jun.
2000.
PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del
Rey, 1994.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.

__________. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro, Lumen Juris: 2003.
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime
jurdico dos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 217-246.

Abstract: This article is proposed to carry out a critical analysis of the beginning of the principle of
supremacy of public interest over private, since in the current constitutional order what shows up
with status of supremacy and it matters in the straight, immediate and concrete acting for the Public
Administration in the realization of the rights and basic guarantees. The administrative activity,
in accordance with the Democratic State, has to rule in the search of the satisfaction of the public
interests with the will of the community and obtained from democratic practices and in accordance
with the constitutionally definite ends of the State, in special those who secure rights and basic
guarantees.
Keywords: Public administration. Fundamental rights. Principle of supremacy of public interest
over private.

Data de recebimento: 21 jun. 2011

Data de aceite para publicao: 24 out. 2011

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Revista TCEMG|jan.|fev.|mar.|2013| DOUTRINA

SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In:_________. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 23-116.