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1. Artigos Correlatos
1.1. A exceo do contrato no cumprido e os contratos administrativos
1.2. A adequada anlise de exequibilidade da proposta. Fator fundamental eficcia das contrataes da
administrao pblica efetuadas por meio de prego eletrnico
1.3. O equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso de servio pblico
2. Simulados
1. ARTIGOS CORRELATOS
1.1. A EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Autores: Ricardo Diego Nunes Pereira, Advogado, graduado pela Universidade Federal de Sergipe - UFS, e
ps-graduando em Direito Pblico - Rafael Costa FortesAdvogado. Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Sergipe. Jos Luiz Melo Jnior, Advogado. Graduado pela Universidade Federal de Sergipe UFS. Ps-graduando em Direito do Estado pela Faculdade Social da Bahia.
Elaborado: Maio de 2011.
Contrato administrativo no se confunde com contratos em geral. Enquanto o primeiro vem a ser o ajuste
que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade
administrativa, para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies desejadas pela prpria
Administrao, o segundo todo o acordo de vontades, firmado livremente, para criar direitos e
obrigaes recprocos.
De forma resumida, a pedra de toque que diferencia o contrato administrativo dos demais a presena
das chamadas clusulas exorbitantes, consubstanciadas nos seguintes elementos, que nada mais
significam que a atuao da Administrao Pblica como Poder Pblico: exigncia de garantia; poder de
alterao unilateral do contrato; possibilidade de resciso unilateral do pacto; manuteno do equilbrio
financeiro do contrato; poder de fiscalizao, acompanhamento e ocupao temporria; restries ao uso
da clusula exceptio non adimpleti contractus; aplicao direta de penalidades contratuais (multa de
mora, advertncia, multa por inexecuo, suspenso e declarao de inidoneidade).
Este trabalho analisar a restrio ao uso da clusula exceptio non adimpleti contractus.
Como se sabe, nos contratos onerosos regidos pela lea privada, permite-se aos contratantes suspender a
execuo do que lhe cabe no contrato enquanto o outro no adimplir a sua parte, ou seja, possvel a
oposio da exceo do contrato no cumprido.
J quanto aos contratos administrativos, em regra, no se aplica tal clusula. Assim, no lcito ao
particular, portanto, interromper a execuo da obra ou do servio contratado, ainda que a Administrao
permanea sem contraprestacionar essa obra ou servio. Com isso, rendem-se homenagens ao princpio
da continuidade do servio pblico, corolrio da supremacia do interesse pblico.
Contudo, essa situao revelou-se bastante rigorosa e prejudicial ao particular contratado, motivo pelo
qual a Lei n 8.666/1993 a atenuou substancialmente, a ponto de hoje podermos falar em relativa ou
temporria inoponibilidade da exceo ao contrato no cumprido.
Essa relativa inoponibilidade est prevista no art. 78, incisos XIV e XV, Seo V, Da Inexecuo e da
Resciso dos Contratos, na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, in verbis:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
[...]
XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento
e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou
ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatrio
de
indenizaes
pelas
sucessivas
contratualmente
imprevistas
desmobilizaes
mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela
suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de
obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; [...]
Assim, passou a ser autorizada de forma expressa a oposio dessa clusula, quando o atraso do
pagamento pela Administrao seja superior a 90 (noventa) dias (inciso XV) ou, para alguns da doutrina,
quando a Administrao suspende a execuo do contrato por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias
(inciso XIV), possibilitando ao contratado a suspenso do cumprimento de suas obrigaes ou mesmo a
resciso judicial ou amigvel por culpa da Administrao, com indenizao do particular (cf. incisos do art.
79 da Lei n 8.666/1993).
Nesse ltimo caso (resciso contratual), o contratado, nos termos do art. 79, 2 da Lei n 8.666/1993,
ter direito a ser ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido (danos
emergentes), tendo ainda direito devoluo da garantia, pagamentos devidos pela execuo do contrato
at a data da resciso e pagamento do custo da desmobilizao.
H tambm uma terceira e uma quarta hipteses apontadas pela doutrina e pela jurisprudncia, quais
sejam, quando a inadimplncia do poder pblico impea de fato e diretamente a execuo do servio ou
da obra e quando o contrato no tenha por objeto a execuo de servio pblico, pois no se aplica o
princpio da continuidade. Inclusive, a referida clusula de exceo pode ser aplicada antes mesmo de
decorridos os 90 (noventa) dias, nas hipteses em que se torne impossvel ou extremamente oneroso
para o contratado a prestao do servio, em virtude de ato ou omisso da Administrao Pblica
(CARVALHO FILHO, 2011).
Em se suspendendo a execuo do servio, o Superior Tribunal de Justia entende que o particular no
necessita ir ao Poder Judicirio para somente aps a deciso suspender o contrato, j que essa
prerrogativa estaria garantida a ele de pleno direito, obviamente com a ressalva de lhe serem impostas
sanes se no aceita em juzo posteriormente a exceo do contrato no cumprido. Cite-se a seguinte
deciso, retirada do REsp n 910.802/RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon:
ADMINISTRATIVO CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO FORNECIMENTO DE ALIMENTAO A
PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PBLICOS ATRASO NO PAGAMENTO POR
MAIS DE 90 DIAS EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93
SUSPENSO DA EXECUO DO CONTRATO DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL ANLISE
DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO INFRINGNCIA AO ART. 535 DO CPC
FUNDAMENTAO DEFICIENTE SMULA 284/STF VIOLAO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO
CPC: INEXISTNCIA. [...]
4. Com o advento da Lei 8.666/93, no tem mais sentido a discusso doutrinria sobre o cabimento ou
no da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administrao, ante o teor do art.
78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a anlise da questo sob o prisma do princpio da
continuidade do servio pblico. 5. Se a Administrao Pblica deixou de efetuar os pagamentos devidos
por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execuo do contrato, sendo
desnecessria, nessa hiptese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal
direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008)
Jos dos Santos Carvalho Filho (2011), porm, mais cauteloso quanto autoaplicabilidade da exceo,
aduzindo que, a fim de se evitar contestaes por parte da Administrao, o particular deve recorrer ao
Judicirio e, por meio de uma ao cautelar, pretender uma tutela preventiva imediata, o que o livraria do
risco de arcar com as consequncias do inadimplemento.
Por fim, merece registro o fato de sempre caber para a Administrao Pblica, no caso de inadimplemento
do particular, a arguio da exceo do contrato no cumprido em seu favor, deixando automaticamente
de cumprir suas obrigaes em face do contratado, como, por exemplo, suspender os pagamentos a ele
devidos.
Conclui-se, de tudo quanto exposto retro, que a utilizao da exceo do contrato no cumprido pelo
particular em face da Administrao Pblica, com o advento da Lei n 8.666/1993 e com a evoluo da
doutrina e jurisprudncia, h de ser aceita no meio jurdico com os devidos limites legais, no se podendo
falar em inoponibilidade absoluta dessa clusula, como ocorre no modelo francs. Ademais, quando se
tratar de servios essenciais ou que urgem interesses maiores, deve-se observar o modo pelo qual a
execuo do contrato seja suspensa, mantendo-se um mnimo para a continuidade do servio pblico
qualificado como essencial.
REFERNCIA
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16. ed. rev. e atual.
So Paulo: Mtodo, 2008.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev. ampl. atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
SANTOS, Dennys Carneiro Rocha dos. Contrato administrativo e a aplicao da exceo do contrato no
cumprido. Ensine - Escolas Superiores Integradas do Nordeste / Faesne - Faculdades de Ensino
Superior
do
Nordeste,
[2009?].
Disponvel
em:
<http://www.ensinefaculdades.edu.br/gerencia/seguro/modulos/artigos/uploads/artigo_publicacao.pdf>.
Acesso em: 24 maio 2011.
Fonte:
http://jus.com.br/revista/texto/19569/a-excecao-do-contrato-nao-cumprido-e-os-contratosadministrativos
Um fator que acaba por tornar ineficazes as contrataes a oferta, por parte dos licitantes, de propostas
inexequveis, que frustram o intento da Administrao e o interesse pblico.
Resumo: Hodiernamente a administrao pblica vem utilizando, em um volume cada vez maior, a
modalidade licitatria prego, em sua forma eletrnica, para a aquisio de bens e servios comuns.
Apesar das diversas vantagens decorrentes de sua utilizao, um fator que acaba por tornar ineficazes as
contrataes por esta importante ferramenta de gesto a oferta, por parte dos licitantes, de propostas
inexequveis que, em ltimo caso, frustram o intento da Administrao e o interesse pblico. Com vistas
soluo tempestiva de tal problema, o texto, a partir da anlise legal, jurisprudencial e doutrinria, elenca
diversos procedimentos a serem adotados pelo pregoeiro, tanto na fase interna quanto na fase externa da
licitao para, assim, alcanar o resultado almejado pelo processo licitatrio e satisfazer o interesse
pblico em questo.
Palavras-Chave: Administrao pblica. Licitaes. Prego eletrnico. Inexequibilidade.
Abstract: In our times the government has used, in an increasing amount, the bidding modality,
electronic bidding, for the purchase of common goods and services. Despite several advantages of its use,
a factor which ultimately renders the hiring ineffective, in this important management tool, is the offer of
unenforceable proposals by the bidders, that in the latter case, frustrates the intent of the Administration
and the public interest. Intending the timely solution of this problem, this paper, from the analysis of the
law, of the jurisprudence and of the doctrine, lists several procedures to be adopted by the crier, both in
the internal and external phases of the bidding, to achieve the desired result by the bidding process and
to satisfy the public interest.
Keywords: Public Administration. Biddings. Electronic bidding. Unenforceability.
1 INTRODUO
Com o intuito de aprimorar as contrataes pblicas, tanto em termos de eficincia processual, como
tambm no que diz respeito otimizao da utilizao dos recursos pblicos, surgiu, em meio s
inovaes e mudanas decorrentes da reforma do aparelho do estado, a modalidade de licitao
conhecida por prego e, pouco depois, aliada s inovaes da tecnologia da informao, o prego
eletrnico.
O prego eletrnico trouxe, sem quaisquer dvidas, uma maior publicidade e competitividade s
contrataes efetuadas pela administrao pblica para a aquisio de bens e servios comuns. Tais
fatores exercem influncia direta na oferta de preos mais baixos que os ofertados nas demais
modalidades
(convite,
tomada
de
preos
concorrncia),
ocasionando
tambm
uma
maior
economicidade.
Em um primeiro momento, observam-se apenas vantagens na adoo de tal modalidade licitatria,
porm, aps uma mais detalhada anlise prtica e operacional dos processos licitatrios realizados por
prego, notamos que vem se tornando corriqueira a prtica de os licitantes efetuarem lances
irresponsveis, muitas vezes inexequveis, com o intuito de solicitar um "reequilbrio econmicofinanceiro" to logo a licitao se encerre.
Tal prtica no s prejudica as licitantes responsveis, de postura sria, como tambm fere o interesse
pblico, pois tem a inteno de ferir a isonomia do processo aquisitivo e, mais tarde, torna-se um
problema para a Administrao que, aps todas as etapas do processo licitatrio, as quais demandaram
tempo, recursos humanos e materiais, no consegue adquirir o bem ou servio, nas condies
estabelecidas no edital do certame, pelo valor ofertado.
No presente trabalho discorreremos acerca do poder-dever de que munido o pregoeiro para efetuar uma
anlise aprofundada acerca da admissibilidade da proposta ofertada, com enfoque nos critrios legais,
jurisprudenciais e doutrinrios que do sustentao a um correto exame de exequibilidade das propostas
supostamente inexequveis. Tal anlise tem o intento maior de auferir eficcia s contrataes da
administrao
pblica,
por
meio
da
seleo
da
proposta
mais
vantajosa
Administrao
e,
No atual ordenamento jurdico, a exigncia de licitao decorre de determinao expressa no inciso XXI,
do Art. 37, da Constituio Federal, conforme a seguir exposto:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm ao seguinte:
[...]
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (grifo nosso)
O princpio da eficincia, orientador de toda a administrao pblica e presente no caput do artigo 37 de
nossa Lei Maior desde a reforma administrativa implementada pela EC n 19/98, tem estreita relao com
os objetivos propostos para a prpria licitao pblica. Conforme bem definido por Alexandre de Moraes:
Princpio da eficincia o que impe administrao pblica direta e indireta e a seus agentes a
persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra,
transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela
adoo dos critrios legais e morais necessrios para melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, de maneira a evitarem-se desperdcios e garantir-se maior rentabilidade social. (grifo nosso)
Depreende-se do conceito acima que o princpio da eficincia aplicado ao processo licitatrio no se traduz
apenas em alcanar o menor preo, mas, acima de tudo, utilizar os recursos de maneira a maximizar a
sua rentabilidade social, ou seja, aliar a economicidade qualidade do que se pretende adquirir ou
contratar.
Para regulamentar o dispositivo constitucional supramencionado, foi editada a Lei 8.666/93, a qual
estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, e que em seu artigo 3 explicita o
desiderato do processo licitatrio:
[03]
[02]
proposta.
Com a evoluo na rea da tecnologia da informao, principalmente no que tange s comunicaes
efetuadas no mbito da rede mundial de computadores, a internet, em 21 de dezembro de 2000, o
Presidente da Repblica instituiu o prego eletrnico no mbito do governo federal por meio do Decreto
n 3.697.
O prego eletrnico traz como principal vantagem a ampliao da competitividade, j que licitantes de
todo o Brasil podem participar de certames realizados em qualquer ponto do territrio nacional, bastando
apenas estarem conectados internet.
Nos dias atuais, a modalidade prego disciplinada pela Lei 10.520/02, e sua forma eletrnica regulamentada
reivindicaes de reviso de preos, baseadas nos mais engenhosos motivos. Eis a razo de todos os
cuidados legais na delimitao da proposta inexeqvel. (MOTTA, 2005, p. 414)
Na mesma linha tambm o entendimento de Joel de Menezes Niebhur:
Se a proposta for inexeqvel, sem condies de ser executada, a rigor, em vez de vantagem, impe-se
Administrao prejuzo, amarga desvantagem. As conseqncias que advm da admisso de propostas
inexeqveis so desastrosas para a Administrao, variando desde servios mal feitos, obras com
problemas estruturais e objetos imprestveis, que implicam resciso de contratos, reparaes e novos
procedimentos licitatrios. (NIEBUHR, 2005, p. 195)
Anlogo tambm o posicionamento do Tribunal de Contas da Unio. Reproduz-se abaixo excerto do voto
condutor do Acrdo TCU n 697/2006 - Plenrio, proferido pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar:
[...]
9. A desclassificao de propostas em razo de preo tem por objetivo evitar que a administrao
contrate bens ou servios por preos excessivos, desvantajosos em relao contratao direta no
mercado,
ou
inexequveis/irrisrios,
que
comprometam
satisfao
do
objeto
almejado
com
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente
inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade
atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do
contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao.
1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqveis, no
caso de licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam
inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cinqenta por cento) do valor orado
pela administrao, ou
b) valor orado pela administrao.
Percebe-se que, com exceo do critrio adotado no 1, o qual no se aplica diretamente nas
contrataes por meio de prego eletrnico, j que, conforme anteriormente exposto, esta modalidade
utilizada apenas para a contratao de bens e servios comuns, a legislao muito vaga, dando margem
para que o pregoeiro estabelea os critrios, devendo estes necessariamente estarem definidos de forma
objetiva no edital do certame, consoante se depreende do texto do inciso II do artigo supra transcrito.
Adiante, estudaremos os principais critrios que devem ser utilizados para a concretizao do intento do
dispositivo legal em estudo, assim como o que deve ser observado para a correta utilizao de cada um
deles. Para tanto, abordaremos separadamente os critrios da fase interna e da fase externa do processo
licitatrio.
4.1 FASE INTERNA
A fase interna da licitao o perodo em que so realizados pela Administrao os procedimentos
preparatrios disputa propriamente dita. O principal aspecto deste momento a confeco do edital,
instrumento convocatrio que trar as regras que vincularo a Administrao e as empresas licitantes no
decorrer do processo licitatrio. Destarte, ateno especial deve ser dispensada com o intento de munir o
edital de critrios objetivos que privilegiem a isonomia e a impessoalidade da disputa.
A Lei 10.520/02, que disciplina a modalidade prego, traz em seu artigo 3 o disciplinamento da fase
interna e assim se pronuncia:
Art. 3 A fase preparatria do prego observar o seguinte:
I - a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as
exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e
as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; (grifo nosso)
Ressalta-se que os critrios de aceitao das propostas tm de necessariamente ser definidos na fase
preparatria, sob pena de frustrar a isonomia do certame em virtude do estabelecimento ulterior de
critrios subjetivos.
A seguir, trataremos de alguns procedimentos que devem ser realizados durante essa fase preparatria
com o fim de dotar o instrumento convocatrio dos dispositivos necessrios a uma correta anlise de
viabilidade das ofertas na fase externa da licitao.
4.1.1 Descrio correta e detalhada do objeto
Apesar de aparentemente ser um aspecto simples e lgico, por vezes a Administrao se obriga a adquirir
produtos e servios de qualidade inferior pretendida por no haver descrito de forma correta o objeto da
licitao.
Assim, importante elemento para a eficcia do processo licitatrio e satisfao do interesse pblico a
descrio detalhada do objeto que se pretende contratar, evitando-se descries genricas que podem
fazer com que a qualidade do mesmo possa variar em uma margem tal que impossibilite a determinao
de um valor de mercado e, em segundo momento, inviabilize, em decorrncia da ausncia de parmetros
confiveis, uma correta anlise de aceitabilidade da proposta ofertada.
Importante ressaltar que o detalhamento deve conter as especificaes tcnicas que deem sustentao ao
padro mnimo de qualidade necessrio, mas que no chegue ao ponto de inviabilizar a disputa. Desse
modo, conforme preceitua o inciso II, do Art. 3, da Lei 10.520/02, o pregoeiro deve se abster de incluir
no instrumento convocatrio especificaes que por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem a
competio.
4.1.2 Ampla pesquisa de preos para correta apurao do valor de referncia
O valor de mercado o principal parmetro para a aferio de uma possvel inexequibilidade. Desta
monta, faz-se necessrio que sua apurao seja realizada de maneira a condizer com a realidade.
Importante atentar para o aspecto que a pesquisa de preos dever levar em considerao tambm a
quantidade de itens ou servios que se pretende contratar, de modo a ajustar-se aos ganhos de economia
de escala no que tange aos custos logsticos envolvidos.
O Decreto 5.450/05 assim dispe acerca do valor estimado:
Art. 9 Na fase preparatria do prego, na forma eletrnica, ser observado o seguinte:
I - elaborao de termo de referncia pelo rgo requisitante, com indicao do objeto de forma precisa,
suficiente e clara, vedadas especificaes que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem ou
frustrem a competio ou sua realizao;
[...]
2 O termo de referncia o documento que dever conter elementos capazes de propiciar avaliao
do custo pela administrao diante de oramento detalhado, definio dos mtodos, estratgia de
suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preo de mercado, cronograma fsicofinanceiro, se for o caso, critrio de aceitao do objeto, deveres do contratado e do
planilha de custos e formao de preos, ou ainda relatar outros fatores que tenham influncia na
definio da proposta ofertada.
Mas quais seriam as propostas supostamente inexequveis? Conforme comentamos no tpico anterior, o
principal parmetro utilizado para a anlise de exequibilidade o valor de mercado. Da a grande
importncia da ampla pesquisa de preos para a aferio do valor estimado da contratao, o qual dever
fazer parte do termo de referncia do prego eletrnico. Um bom critrio a ser utilizado a variao
percentual relativa ao valor estimado fruto da pesquisa de preos, o qual dever ser estabelecido no
edital, juntamente com a documentao que ser exigida para a comprovao da exequibilidade das
propostas que ingressarem na faixa de suspeio de inexequibilidade. Vejamos critrio adotado no prego
eletrnico 050/2010, da Base Area de Natal, para a aquisio de gneros alimentcios:
9.3.2.Consoante disposto no inciso II do Art. 48 da Lei 8.666/93, no inciso XI do Art. 4 da Lei 10.520/02
e no Art. 25 do Decreto 5.450/05, para anlise da viabilidade das propostas cujos lances finais sejam de
valor inferior a 70% (setenta por cento) do valor de referncia, a licitante dever apresentar, em at
72 (setenta e duas) horas do final da fase de lances, a planilha de composio de custos e formao de
preos, conforme ANEXO II, e uma amostra do produto cotado (na quantidade mnima que atenda a todas
as exigncias do edital), fins de verificao pelo pregoeiro da exeqibilidade da proposta apresentada e da
conformidade das especificaes do item cotado com as requeridas no certame. Em caso de no
cumprimento do prazo supramencionado a proposta ser desclassificada. (grifo nosso)
Percebe-se que no caso em tela foi utilizada como faixa de suspeio de inexequibilidade os valores que
no ultrapassaram 70% do valor estimado para a contratao, de modo semelhante ao estabelecido para
as licitaes de obras e servios de engenharia, contudo, exprimindo apenas uma presuno relativa de
inexequibilidade, a qual pode ser superada em decorrncia da demonstrao de viabilidade da proposta
pela licitante decorrente dos dados inseridos na planilha de custos e formao de preos e de outros
fatores que concorram para tal.
Importante salientar que o estabelecimento de preo mnimo em uma licitao, assim como a fixao de
uma faixa de variao em relao ao preo de referncia so vedados, conforme estabelece o inciso X, do
Art. 40, da Lei 8.666/93, abaixo transcrito:
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que
ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como
para o incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
X o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de
preos mximos, e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de
variao em relao a preos de referncia, ressalvado o disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48.
(grifo nosso)
O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da Unio que essa vedao utilizao de
critrios estatsticos e preos mnimos em relao ao preo de referncia relativa utilizao desses
critrios para a desclassificao sumria da proposta, ou seja, como forma de presuno absoluta de
inexequibilidade. Contudo, como parmetro para presuno relativa da inexequibilidade tal critrio pode
ser utilizado, conforme se infere do excerto do voto condutor do Acrdo TCU 964/2010, o qual faz
referncia a trecho do Acrdo 697/2006 daquele tribunal, em que se discutia a possibilidade de a
Administrao valer-se dos critrios do art. 48, 1, da Lei n 8.666/1993 em certame destinado
contratao de empresa especializada na prestao de servios de apoio, acessrios e complementares
em atividades de Administrao, Recursos Humanos e Recursos Financeiros, com o objetivo de atender as
necessidades de desempenho das atribuies do Ministrio das Cidades:
"11. [...] no contexto da definio de critrio para aferir inexequibilidade de preo, julgo que no h
prejuzo transparncia e lisura do certame valer-se dessa frmula definida no art. 48, inciso
II, 1, da Lei n 8.666/1993, ainda que para outras contrataes de menor preo que no as
relativas a servios e obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para
verificao da exequibilidade do preo. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presuno relativa
de inexequibilidade de preos. Isso porque sempre haver a possibilidade de o licitante comprovar sua
capacidade de bem executar os preos propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da
administrao."
[...]
15. Como visto, esta Corte deliberou pela validade de utilizao geral dos mencionados critrios, a juzo
da administrao, e reafirmou que desses parmetros no decorre a formulao de um juzo de
presuno absoluta de inexequibilidade, mas, antes, de presuno relativa, elidida pelo licitante
ou pela prpria administrao. (grifo nosso) (Acrdo TCU 964/2010 Primeira Cmara)
Portanto, no
problema
em se
definir critrios
estatsticos
para a
presuno
relativa
de
Como observado, tais procedimentos encontram respaldo legal, doutrinrio e jurisprudencial, e diminuem
consideravelmente os problemas enfrentados pela administrao pblica em decorrncia da oferta de
propostas inexequveis em preges eletrnicos.
Importante destacar que as aes aqui propostas visam, prioritariamente, a munir o processo licitatrio
de mecanismos que garantam a isonomia e a eficincia, primados da administrao pblica essenciais a
uma gesto proba e profcua, de modo a oferecer Administrao e consequentemente sociedade como
um todo, produtos e servios que prezem pela economicidade, mas que detenham tambm os caracteres
qualitativos necessrios satisfao do interesse pblico em sua plenitude.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de
outubro de 1988.
__________. Decreto 3.555/00. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 09 de agosto de 2000.
__________. Decreto 3.697/00. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 22 de dezembro de 2000.
__________. Decreto 5.450/05. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 1 de junho de 2005.
__________. Lei 8.666/93. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 22 de junho de 1993.
__________. Lei 9.472/97. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 17 de julho de 1997.
__________. Lei 9.789/99. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 24 de fevereiro de 1999.
__________. Lei 10.520/02. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 18 de julho de 2002 e retificado
em 30 de julho de 2002.
__________. Medida Provisria 2.026/2000. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 05 de maio de
2000.
__________. Ministrio da Defesa, Comando da Aeronutica, Base Area de Natal. Edital do Prego
Eletrnico para Registro de Preos 50/BANT/2010. Natal-RN, 26 de outubro de 2010.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 697/2006 Plenrio. Relator: Ministro
Ubiratan Aguiar. Braslia-DF, 10 de maio de 2006.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 2586/2007 Primeira Cmara. Relator:
Ministro Marcos Bemquerer. Braslia-DF, 28 de agosto de 2007.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 2071/2009 Primeira Cmara. Relator:
Ministro Augusto Nardes. Braslia-DF, 05 de maio de 2009.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 5540/2009 Primeira Cmara. Relator:
Apesar de a regra ser a realizao da licitao, h situaes em que h previsibilidade legal (Lei
8.666/93) para a dispensa (Art. 24) ou a inexigibilidade (Art. 25) do processo licitatrio.
2.
Conforme disposto no pargrafo nico, do artigo 1, da Lei 10.520, consideram-se bens e servios
comuns, aqueles cujo padro de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificaes usuais de mercado.
3.
Nas demais modalidades licitatrias previstas na Lei 8.666, a abertura dos envelopes contendo as
propostas s realizada aps habilitao das licitantes.
Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/19200/a-adequada-analise-de-exequibilidade-da-proposta
[01]
"O contrato administrativo, por parte da Administrao, destina-se ao atendimento das necessidades
pblicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, atravs da remunerao consubstanciada nas
clusulas econmicas e financeiras"
Para elucidar o que seja equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo, nos valemos das
palavras da doutrina:
Segundo Carlos Ari Sundfeld
[02]
"Pode-se afirmar, ento, que o regime jurdico dos contratos da Administrao, no brasil, compreende a
regra da manuteno da equao econmico-financeira originalmente estabelecida, cabendo ao
contratado o direito a uma remunerao sempre compatvel com aquela equao, e a Administrao o
dever de rever o preo quando em decorrncia de ato estatal (produzido ou no a vista da relao
contratual), de fatos imprevisveis ou da oscilao dos preos da economia, ele no mais permita a
retribuio da prestao assumida pela particular, de acordo com a equivalncia estipulada pelas partes
no contrato."
J para Maral Justen Filho
[03]
[04]
da Carta Magna. Tem previso na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Lei n 8.666/93, e,
quanto s Concesses Pblicas, o direito ao equilibro encontra respaldo na Lei n 8.987/95 - dentre
outros dispositivos legais.
No caso das concesses pblicas, o equilbrio econmico-financeiro deveras importante diante do fato
que estes contratos - normalmente utilizados para empreendimentos que demandam investimentos de
grande monta, com a parcialidade ou a totalidade do financiamento obtido perante instituies que
exigem garantias provenientes das receitas (tarifas pblicas cobradas dos usurios) -, dependem da
correta manuteno deste equilbrio para a total segurana da financiabilidade do projeto de concesso.
Principalmente, o direito a manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso a
garantia do particular que contrape o direito da Administrao de alterar unilateralmente o contrato
administrativo. Veja-se a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, in Revista Trimestral de Direito
Pblico, v. 38/143-4, verbis:
"6. A legislao brasileira, a comear da Constituio, proclama a intangibilidade do equilbrio econmicofinanceiro original do contrato.
Deveras o art. 37, XXI, da Lei Magna dispe que '(...) obras, servios. , compras e alienaes sero
contratados, mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento mantidas as condies efetivas
da proposta (...)'.
O versculo em apreo, como consta de sua dico, estabeleceu uma correspondncia entre as obrigaes
de pagamento e as condies efetivas da proposta. Dado que as partes se obrigaro em face daquelas
condies efetivas, os pagamentos devidos ao contratado havero de correlacionar-se s bases do
negcio, uma vez que presidiram a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais
pagamentos, para atenderem previso constitucional, necessitam resguardar a correlao estratificada
sobre as condies efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale a dizer que tero
que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.
, dessarte, no prprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que, em direito
administrativo, denominado 'equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo', com os
decorrentes reajustes e revises.
7. A nvel infraconstitucional, o equilbrio econmico-financeiro tambm se encontra enfatizado pelo
direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.6.1993, que veicula regras gerais sobre licitao e
contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens. Basta referir as disposies que se
estampam no art. 5, 1; no art. 7, 7; no art. 40. XI e XIV, c; no art. 57, 1; no art. 58, 1 e
2; e 65, II, d, assim como em seu 5.
certo, alm disto, que a Lei de Concesses, Lei 8.987, de 13.2.1995, tambm encarece a proteo a
equao econmico-financeira e exige-lhe a persistncia ao longo da relao instaurada. Com efeito, seu
art. 9 estatui que a tarifa do servio concedido 'ser preservada pelas regras de reviso'.
O mesmo intuito de preservao do equilbrio estipulado de incio reaparece estampadamente nos 2,
3 e 4 do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente, que: 'Os contratos podero estabelecer
mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico e financeiro'; que:
'Ressalvados os impostos sobre a renda. a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou
encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso
da tarifa para mais ou para menos, conforme o caso' e que: 'Em havendo alterao unilateral do contrato
que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo,
concomitantemente alterao'.
O art. 18 da mesma lei dispe que: 'O edital de licitao ser elaborado pelo poder concedente,
observados, no que couber, os critrios e as normas gerais da legislao prpria sobre licitaes e
contratos e conter, especialmente: (...) VIII - os critrios de reajuste e reviso das tarifas'.
O art. 23, entre as clusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concesso, em seu inciso IV,
inclui as relativas, 'ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a reviso das
tarifas'.
inquestionvel, pois, que a legislao de concesso de servios pblicos, tanto como a de
contratos administrativos em geral- e os princpios gerais destes se aplicam s licitaes para
concesso de servios pblicos, como o declara seu art. 18 - consagram insistentemente a
garantia do equilbrio econmico-financeiro, tanto pelo instituto da reviso, quanto dos
reajustes.
Tudo isto est a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientao legislativa de assegurar o equilbrio
econmico-financeiro do contrato administrativo."
Por tudo isto o tema constante nas demandas envolvendo os contratos administrativos e se tornam
mais complexos na discusso de contrato de concesso de servio pblico, diante da grande engenharia
econmico-financeira envolvidas nesses tipos contratuais.
1. Premissas para o pedido de recomposio do equilbrio econmico-financeiro:
A Lei n 8.666/93 se aplica s concesses de servio pblico (conforme texto expresso do art. 124 da
referida lei).
A imposio da reviso dos contratos, conforme prescreve o art. 65 da Lei n 8.666/93
[05]
, decorre da
[06]
Nos termos da legislao aplicvel, a concesso um servio por conta e risco do particular, que deve
formular a proposta considerando todos os fatos conhecidos e previsveis - art. 2 da Lei n 8.987/95
[07]
Por isto que a construo doutrinria se dirige no sentido de que o particular deve suportar a lea
ordinria de sua atividade.
A regra geral de que a concessionria do servio pblico tem cincia dos riscos envolvidos no
desenvolvimento do seu projeto e verificou a capacidade de gerir estes riscos. Assim, por outro lado, cabe
ao particular provar a existncia do fato que se qualifica como superveniente, imprevisvel e agravador da
sua situao, nos termos da lei, ensejador da reviso tarifria.
O jurista Celso Antnio Bandeira de Melo, in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 15 edio; p.
676 e 680, lembra o seguinte acerca do risco do empreendimento pelo particular concessionrio:
"Cumpre esclarecer que a garantia econmica do concessionrio na concesso de servio pblico
no , contudo, uma proteo total que lhe d o concedente contra qualquer espcie de
insucesso econmico ou diminuio de suas perspectivas de lucro.
Com efeito, uma vez que o concessionrio exerce um servio estatal, mas por sua conta, risco e perigos,
natural que, moda de qualquer empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa lea, a
certo risco. Pode, portanto, ser, como outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente
bem-sucedido ou mal sucedido em suas expectativas legtimas de sucesso econmico.
(...)
Os riscos que o concessionrio deve suportar sozinho abrangem, alm dos prejuzos que lhe resultem por
atuar canhestramente, ineficincia ou impercia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata
quanto captao ou manuteno da clientela de possveis usurios, bem como, no caso de fontes
alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos
extraveis de tais negcios. ..."
Neste mesmo sentido cita-se a jurisprudncia:
DTZ4817571 - ADMINISTRATIVO. LICITAO. REVISO CONTRATUAL. ART. 65, II, "d", DA LEI DE
LICITAES. EFEITOS. 1. A autora alega que, a partir de agosto de 2002 - no ms seguinte ao da
apresentao da proposta para a concorrncia pblica - o preo do petrleo e de seus derivados subiu
vertiginosamente, coisa que no podia prever, e efetivamente no previu, e que a variao representou
quebra do equilbrio econmico-financeiro do contrato. A autora no tem razo. Dispe o art. 65 da Lei
8.666/93 ("Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e
contratos da Administrao Pblica e d outras providncias"): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei
podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d)
para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio, ou fornecimento, objetivando a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando
lea econmica extraordinria e extracontratual. A autora relata que a elevao do valor dos derivados do
petrleo teve incio em agosto de 2002. Ainda assim, assinou o contrato administrativo em 27 de
novembro do mesmo ano, meses depois da data que indica como marco para o "desequilbrio" do
mercado. Estava, portanto, ciente da variao dos insumos que seriam aplicados na execuo da obra
contratada. Sabia da variao quando assinou o contrato. Nesse ponto, desnecessrio provar que a
empresa conhecia esses fatos, como mencionou a autora na rplica; a sucesso de fatos no tempo e a
prova documental dos autos so suficientes para demonstr-lo. No caso concreto, no houve
surpresa, ou circunstncia imprevisvel, ou fato extraordinrio capaz de alterar a base objetiva
do contrato. O que houve, como bem argumentou a r na resposta, foi uma projeo
totalmente equivocada da autora, supondo que o preo do petrleo (e derivados) permaneceria
estvel. Arriscou na formulao da proposta com intuito de vencer a concorrncia, e teve
sucesso. A projeo revelou-se incorreta, da o aumento do custo da contratada para executar os
servios. O contrato, por sua prpria natureza, continha certa dose de risco: a fluidez do preo do
petrleo notria, e nada tem de imprevisvel. O risco da licitante-contratada era estimar uma proposta
fundada em preo abaixo do mercado ou no limite do preo de custo real e, como contrapartida, depararse com preo maior no momento da execuo da obra, o que acabou acontecendo. Por outro lado, o preo
do petrleo poderia cair (como hoje de fato est em baixa), o que resultaria em incremento financeiro
para a licitante. J o risco da Administrao era contratar por preo maior do que o preo que poderia ser
obtido na data da execuo da obra. No lcito contratada (autora) transferir o risco do
contrato, j conhecido, porm mal calculado, para a contratante (r). Deveria, sim, procurar
apurar responsabilidades pelo equvoco. No se aplica espcie, portanto, o artigo 65, II, d, da
Lei 8.666/93. Quanto teoria da impreviso invocada pela autora (cf. art. 65, II, d, da Lei de
Licitaes), no socorre a requerente. A teoria, segundo Odete Medauar, significa o seguinte:
circunstncias que no poderiam ser previstas no momento da celebrao do contrato, se vm
a modificar profundamente sua economia, "dificultando sobremaneira sua execuo, trazendo
dficit ao contratado", tem o contratado (o particular) o direito de rever suas condies, para
superar as dificuldades, a fim de preservar a continuao do contrato e o equilbrio econmicofinanceiro da avena (Direito administrativo moderno, Revista dos Tribunais, 2004, p. 262).
Tais circunstncias imprevistas, alm de serem supervenientes celebrao do contrato, devem
ultrapassar a normalidade, ser excepcionais, extraordinrias, causando um desequilbrio muito grande no
contrato (cf. Maria Sylvia Di Pietro, Direito administrativo, Atlas, 2007, p. 264), o que no ocorre na
situao concreta. Finalmente, so relevantes os argumentos da r na contestao: "(...) se optou em
firmar o contrato (ato jurdico perfeito) revalidando a sua proposta comercial, aquiescendo em execut-lo
tambm nos moldes propostos (como efetuado), no pode a autora buscar o reequilbrio (...) quando os
fatos (...) j se faziam presentes em anterioridade ao prprio pacto (...). Sob tica diversa, o acolhimento
do pleito da autora acarretaria alterao na ordem de classificao das propostas da licitao, ensejando a
sua nulidade acaso a INFRAERO assim o procedesse (...). Caso tal reviso fosse permitida, estar-se-ia
beneficiando a autora em detrimento das demais licitantes que, agindo acauteladamente, apresentaram
propostas com valores superiores aos daquela, porm condizentes com os praticados no mercado e,
talvez por terem includo nessas uma margem de segurana para fazer frente aos fatos alegados pela
autora, terminaram por no apresentar proposta em valor mais atraente, no logrando vencer o certame
por tal motivo" (fl. 225)." Realmente, no se verificaram na espcie os pressupostos da teoria da
impreviso. Ora, no caso dos autos no h sequer falar na impreviso contratual, pois a teoria da
impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes, e
a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato , autorizam a sua reviso,
para ajust-lo s circunstncias supervenientes. Trata-se da aplicao da clusula rebus sic stantibus,
elaborada pelos ps-glosadores, que esposa a idia de que todos os contrato s dependentes de prestaes
futuras incluam clusula tcita de resoluo, se as condies vigentes se alterassem profundamente. Tal
idia se inspirava num princpio de eqidade, pois se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da
prestao de uma das partes, estabelecendo profunda desproporo com a prestao da outra parte, seria
injusto manter-se a conveno, j que haveria indevido enriquecimento de um e conseqente
empobrecimento do outro (...).
Todos os autores acima referidos admitem sob os mais variados fundamentos doutrinrios, a
aplicao da teoria da impreviso, mas apenas em circunstncias excepcionais, que no se
verificam
no
caso
extracontratual,
dos
autos,
desequilibrando
ou
seja,
somente
totalmente
lea
equao
econmica
econmica
extraordinria
estabelecida
pelos
contraentes justifica a reviso do contrato com base na clusula rebus sic stantibus. Outro no
o entendimento adotado pela jurisprudncia uniforme da Suprema Corte, em todas as oportunidades em
que se manifestou sobre a tormentosa questo, com reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso
Ministro ALIOMAR BALEEIRO, cuja cultura jurdica por todos reconhecida, ao votar no RE n. 71.443-RJ,
verbis: "Rebus sic stantibus - Pagamento total prvio. 1. A clusula rebus sic stantibus tem sido admitida
como implcita somente em contrato s com pagamentos peridicos sucessivos de ambas as partes ao
longo de prazo dilatado, se ocorreu alterao profunda inteiramente imprevisvel das circunstncias
existentes ao tempo da celebrao do negcio..." (in RTJ 68/95. No mesmo sentido RTJ: 35/597; 44/341;
46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774; 61/682; 63/ 551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328
e 117/323). No caso concreto, contudo, de todo estranho aos princpios de justia a aplicao da teoria
da impreviso, que deve ser aplicada com cautela pelo magistrado, evitando que este interfira
diretamente nos contrato s celebrados, substituindo a vontade das partes, livremente pactuada, pela sua.
(...) (TRF4 R. - AC 200871000116820 - 3 T. - Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - DJ
02.06.2010)
Estas so as premissas e os requisitos a serem preenchidos pelo particular. Decorrem efetivamente da
demonstrao de um conhecimento plausvel e anterior proposta comercial.
Neste sentido a doutrina de Maral Justen Filho:
"Mas se deve admitir que a distino entre ordinariedade e extraordinariedade se relaciona com a
previsibilidade e a probabilidade da ocorrncia dos eventos. evidente que no se pode estabelecer como
critrio diferencial a mera possibilidade do evento. Frmula dessa ordem tornaria intil a distino entre
lea ordinria e extraordinria: todo evento possvel seria previsvel e, por isso, integraria a lea
ordinria. Logo, integrariam a lea extraordinria apenas os eventos impossveis, os quais nunca
ocorreriam por sua prpria definio.
Portanto, a lea extraordinria integrada por eventos de ocorrncia possvel, mas improvvel.
A distino entre ordinariedade e extraordinariedade do risco reside na plausibilidade da
verificao futura de um certo evento. Ora, a plausibilidade uma avaliao relativa, que
efetivamente
desequilbrio
econmico-financeiro,
em
relao
qual
dos
contratos
(...)
O equilbrio econmico-financeiro da relao jurdica se estabelece, por bvio, quando da contratao. O
negcio realizado tem fora constitutiva de direito (constituiu o direito explorao da malha rodoviria
na regio de Jacarezinho a partir do momento em que realizados os investimentos -exatamente o que
ocorreu), motivo pelo qual a realidade que o antecede no pode ser invocada para modificar o que foi
estabelecido, muito menos a ttulo de resgate de posies contratuais. (...)"
Por outro lado, os contratos administrativos, dentre eles o de concesso, buscam garantir a melhor
proposta, por meio de procedimento licitatrio que assegure a isonomia e a competio art. 3 da Lei n
8.666/93
[08]
[09]
prever a vinculao do contrato proposta (art. 54, 1 e art. 65, II, d). Da mesma forma prescreveu a
[10]
Lei 8.987/95
no seu art. 9.
A anlise pode parecer simples: comparao entre as despesas (sentido amplo), as receitas (sentido
amplo) e a rentabilidade esperada pelo particular contidas na Proposta Comercial e o cenrio contratual
do momento analisado.
Contudo, na prtica, a anlise demanda discusso que oferece opinies diversas, as quais analisaremos
no presente estudo.
Segundo artigo cientfico do professor Antnio Carlos Cintra do Amaral
[11]
, assim se delimita a
proposta
vencedora
da
licitante
expressa
rentabilidade
que
investidor
espera
do
empreendimento. Em termos matemticos, a TIR a taxa de juros que reduz a zero o valor presente
lquido do fluxo de caixa, ou seja, a taxa que iguala o fluxo de entradas de caixa com as sadas, num dado
momento.
Assim, pode-se dizer que a manuteno da taxa interna de retorno garantia tanto do Poder Pblico,
quanto da concessionria, e sua modificao d ensejo reviso contratual, na forma prevista na lei e no
contrato."
Na mesma linha, o Acrdo 988/2004 Plenrio, do qual foi Relator o Ministro Marcos Vinicios Vilaa. Ao
apreciar contrato de concesso entre a Unio e a Concessionria Rio-Terespolis S.A. (CRT), o TCU
determinou Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que:
"9.1.2. adote providncias no sentido de estabelecer a Taxa Interna de Retorno TIR obtida do caixa
no-alavancado como indicador do equilbrio econmico-financeiro do contrato PG-156/95-00, firmado
entre o extinto DNER e a Concessionria Rio-Terespolis;".
Ou seja, na opinio desse autor, a Taxa Interna de Retorno da proposta comercial, que representaria a
rentabilidade esperada pelo particular na formalizao da equao econmica, seria o balizador da
verificao do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso.
Nos processos judiciais sobre os quais obteve acesso este autor possvel a observncia de algumas
ponderaes que direcionam o entendimento da matria.
Nos autos judiciais n 2004.70.00.039113-6/PR (disponvel no site da Justia Federal do Paran) o perito
nomeado
[12]
financeiro do contrato:
"Entende-se, portanto, que a avaliao do equilbrio econmico-financeiro do Contrato em anlise deve
ser realizada comparando-se as previses firmadas entre as partes na Proposta Comercial do Contrato de
Concesso (e em seus Termos Aditivos) com os efeitos dos eventos extraordinrios ocorridos no perodo
sobre estas previses. Ou seja, os eventos ocorridos no perodo que se qualificarem para a reviso do
equilbrio econmico-financeiro devem ser valorados tomando-se como base os parmetros de trfego,
custos e outras condies pertinentes determinados no acordo entre as partes.
(...)
O procedimento adequado para a aferio do desequilbrio financeiro no se limita ao clculo das
variaes nas receitas da Concesso em funo dos eventos. Significa comparar o fluxo de caixa do
empreendimento (Fluxo de Caixa do Projeto) definido na Proposta Comercial com o fluxo de caixa do
empreendimento que incorpora os efeitos dos eventos referidos (Fluxo de Caixa do Projeto com Eventos),
includos estes em bases anuais.
O contraste entre as taxas internas de retorno (TIR) dos dois fluxos de caixa (Proposta Comercial e com a
considerao dos eventos) permite a aferio do desequilbrio econmico-financeiro do Contrato."
Nos autos n 2005.70.00004071-1/PR a perita nomeada
[13]
"...a adoo da "Taxa Interna de Retorno TIR" no a nica forma de medir o equilbrio
econmico financeiro, uma vez que o cenrio se altera constantemente e de acordo com o trip
(Concessionria, Governo e Usurio) a TIR atende interesses sob a tica de apenas um dos
componentes;
(...)
Os trs componentes econmicos essenciais de um empreendimento, quais sejam, investimentos,
despesas e receitas ocorrem ao longo da existncia do mesmo. A distribuio financeira temporal destes
componentes o que se denomina fluxo de caixa do projeto ou do empreendimento.
Trazendo cada um dos componentes do fluxo de caixa para o presente teremos o valor presente do fluxo
de caixa. A taxa que iguala este somatrio a zero denominada taxa interna de retorno (TIR). Ela
representa o percentual de retorno que o projeto oferece em contrapartida ao investimento realizado,
com uma determinada distribuio temporal. As receitas e despesas so componentes operacionais do
projeto.
Como descrito no livro "Engineering Economy - A Manager's Guide to Economical Decision Making" da
American Telephone & Telegraph Company - McGraw-Hill Book Company, a taxa chamada interna
porque tem como base unicamente os dados do projeto, sem nenhuma influncia externa. , portanto,
uma caracterstica do projeto associado a um cronograma fsico.
Para o empreendedor, a TIR do projeto uma informao importante na tomada de deciso sobre a
realizao do investimento.
Considerando as oportunidades de negcios que existem no mercado, as expectativas de juros de
financiamento e outros fatores especficos da empresa, h uma taxa de juros potencial que viabiliza a
aplicao do investimento. Essa taxa a taxa de atratividade (TA). A TA, diferentemente da TIR, uma
referncia para o investidor e pode ter diferentes valores, dependendo do perfil de fontes de recursos. A
comparao entre a TIR e TA um dos fatores para tomada de deciso.
Se a TIR de um projeto for maior que a TA, ento o projeto est entre os potenciais empreendimentos a
serem realizados pelo empreendedor, ou seja, o projeto ser considerado vivel. Como a TA fortemente
influenciada pela variao do mercado financeiro, anlise do cenrio e sua tendncia fundamental para
sua determinao.
O comparativo de cenrio apresentado nas consideraes iniciais, mostra situaes bastante distintas
entre os anos de 1997 e 2007. A TIR, em 1997, situava-se em torno de 18% a 20% e para 2007, situa-se
em torno de 9%.
Pelo exposto, em 1997 o projeto seria atraente com uma TIR de 20% enquanto que em 2007 uma TIR de
9% j torna o projeto atraente. Isto mostra, na realidade, a variao da TA dos investidores. Uma
variao muito grande mostra que, para a anlise de projeto de longa durao, utilizar uma TIR imutvel
como nica referncia temerrio e pode levar a concluses precipitadas, uma vez que a TA acompanha
alteraes do cenrio econmico.
Portanto, fundamental analisar a essncia do negcio que o equilbrio econmico do
empreendimento
como
um
todo.
Isto
vale
dizer
que
anlise
deve
verificar
se
Reportando-me s crticas doutrinrias que recaem sobre o uso de Taxa de Retorno para mensurao do
equilbrio econmico-financeiro de concesses de longo prazo, parece mais afeita legislao a seguinte
soluo:
Expresso Jurdico-Econmica da Receita de Equilbrio
O equilbrio econmico-financeiro do contrato de regulao ou concesso difere do contrato de
construo de um prdio pblico ou prestao de um servio contratado pelo Estado. No
contrato de concesso a receita de equilbrio objetivamente expressa pela equao:
receita de equilbrio = custos operacionais eficientes + remunerao do capital prudentemente investido
Este modelo permite repassar para o consumidor ganhos de eficincia conquistados pela
concessionria, como resultado da combinao de poltica tarifria com manuteno de servio
adequado.
A manuteno do equilbrio financeiro do contrato um conceito bifacial de direito pblico e privado que
no garante um nvel perptuo de rendimento do capital investido pela concessionria. Num perodo de
adversidade econmica, admissvel ao poder concedente rever o nvel de tarifa e fixar menor taxa de
rendimento. Na circunstncia, cabe ao concessionrio adequar os seus custos nova configurao
tarifria.
... A experincia de mudana na taxa de retorno do capital inerente ao contrato de concesso. O que o
contrato garante um retorno em linha abaixo da qual impossvel a continuidade do servio com
qualidade mnima aceitvel. Se isso acontece, a o governo poder assumir parte dos encargos do negcio
porque a sua manuteno, mesmo com alguma ineficincia, passa a ser do interesse da sociedade
consumidora. Mas a ineficincia tolerada no pode ser confundida com ineficincia gerencial" (Antonio
Fonseca, artigo Tarifa de Transportes Areos: Uma Abordagem Jurdica do Equilbrio Econmico dos
Contratos
de
Permisso
acessado
em
08/10/2010
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/tarifa%20transportes%20a%E9reos.htm).
Assim, se a TIR acaba por no retornar, ao longo do tempo, exatamente o pretendido por uma
das
partes
contratantes
no
incio
do
projeto,
tal
circunstncia
isolada
no
induz
prestado.
O laudo pericial, por sua vez, desvincula ambos os elementos, preo e custo efetivo, ao rejeitar os dados
contbeis.
Acrescenta a autora que adoo do critrio da Taxa de Retorno para fins de manuteno do
equilbrio econmico-financeiro gera, em conseqncia, maior vulnerabilidade a ineficincias e
sobre-investimento (efeito "Averch-Johnson"), induzindo dependncia do Poder Concedente
com relao s informaes de custo fornecidas pelas empresas (assimetria de informao).
www.iee.usp.br/biblioteca/producao/2005/Teses/Tese_Claudia.pdf
Sim, pois "o regulador deve monitorar as receitas, custos e ativos da empresa anualmente, a
fim de verificar se a taxa de retorno est de acordo com o estabelecido. muito comum haver
discusso em relao soma de ativos a serem includos na base de remunerao e nos custos
prudentes" (p. 25/26).
Novamente a ttulo de ilustrao, transcrevo o ponto de vista do economista Srgio Guimares Hardy
sobre os pedgios no Paran: "...se os valores de balano forem levados ao fluxo de caixa ms a
ms, e projetando-se a reduo de gastos que as concessionrias admitem nos mencionados
balanos, a decorrncia natural a reduo da tarifa. Isto porque, em havendo menos sadas
de caixa, aumentar, sem dvida, a taxa de remunerao. E como a remunerao j est fixada
(e alta) o contrato ser novamente equilibrado, to somente atravs da reduo da tarifa..."
(Srgio Guimares Hardy, artigo citado).
De outra banda, no discurso jurdico a idia de reequilbrio econmico-financeiro tambm no est
divorciada da vinculao entre custos efetivos e remunerao percebida.
A meno equao econmico-financeira do contrato administrativo utiliza, no mais das vezes, as
seguintes expresses: "uma vez celebrado o contrato, deve ser mantida a justa e reflexiva correlao
entre as obrigaes assumidas por uma das partes e a remunerao por ela percebida"; "equivalncia
entre os encargos suportados por uma das partes e a remunerao paga pela outra"; "manuteno da
relao entre encargos e remunerao percebida".
Maral Justen Filho no deixa de utilizar a mesma frmula: "a expresso indica uma espcie de 'relao'
entre encargos e retribuies geradas para as partes. Significa que os encargos correspondem
(equivalem, so iguais) s retribuies. A expresso equilbrio esclarece que o conjunto dos encargos a
contrapartida do conjunto das retribuies, de molde a caracterizar uma equao".
Assim, no parece isenta de questionamentos, tanto jurdicos quanto econmicos, a eliminao
dos ganhos oriundos da reduo de custos para clculo da Taxa de Retorno, procedida pelo
laudo pericial.
6. Modicidade tarifria
A soluo da percia, ademais, parece no ter levado em conta a figura do usurio, como determinado
pela Lei 8.987/95:
Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Explicando melhor:
O regime do contrato de concesso de servio pblico funda-se numa poltica tarifria vinculada
manuteno do servio adequado. O servio adequado o que satisfaz, entre outras condies, a
"modicidade das tarifas" e a condio de eficincia segundo a Lei das Concesses. A ornar a ordem
econmica, a eficincia um princpio pelo qual -- diz Lus de Moncada -- "fica a empresa obrigada a
acomodar a sua gesto econmica a um aproveitamento racional dos meios humanos e materiais de que
dispe, minimizando os custos de produo, de modo a poder responder na maior escala possvel s
necessidades que se prope satisfazer. Trata-se de um corolrio do princpio da economicidade que visa
criar as condies para que a rentabilidade empresarial seja possvel."
O concessionrio ou permissionrio no tem direito adquirido ao valor real da tarifa, visto que esta, no
se subordinando "legislao especfica anterior," poder ser revista para mais ou para menos, nos
termos da lei, "a fim de manter o equilbrio econmico-financeiro." Isso descredencia qualquer
incorporao de custos passados, incorridos anteriormente reviso de tarifa.
A variao para menos decorrente do contrato poder ser realizada pela autoridade reguladora que
representa o poder concedente, num dado momento e no exerccio do seu poder/dever de fiscalizar o
contrato. Se o contrato no prever, mas decorrendo do regime legal, o presidente da Repblica poder
faz-lo por decreto. Isso possvel porque, ao contrrio do contrato administrativo para construo de um
hospital pblico pelo Estado, a concesso ou permisso um contrato de interveno.
A tarifa, enquanto elemento de uma poltica pblica, por natureza um conceito de preo
mdico e ao mesmo tempo funo de servio adequado, receita de equilbrio e eficincia.
Anttese do lucro arbitrrio ou excessivo, a receita de equilbrio como produto da tarifa mdica
proporciona a cobertura dos custos atuais e especficos do servio, mais uma margem ou taxa
de retorno suficiente a remunerar ou premiar razoavelmente o capital investido. Esse preceito
constitucional bastante em si, que encontra na lei explicitao sem par, antes de ser
jurisdicizado era como um conceito econmico que no mudou com a Constituio de 1988.
Por isso a reviso tarifria por si pode significar interveno "com o fim de assegurar a
adequao na prestao do servio" e, assim, restabelecer a modicidade da tarifa.
A modicidade deve corresponder a custos pertinentes, com riscos calculados e fiscalizados pelo poder
concedente. Isso impede ajuste automtico de tarifas para acudir a qualquer aumento de custo incorrido,
sob pena de se estimular a ineficincia do prestador.
A modicidade de tarifa permite ainda que o preo regulado seja objeto de uma estratgia da competio.
o caso, por exemplo, da diminuio da tarifa em resposta a uma economia de escala, isto , reduo
dos custos fixos com aumento da produo. Da a tarifa poder variar para mais ou para menos, como
ocorre nos setores das telecomunicaes e de eletricidade.
No caso em apreo, a percia no foi fiel a esses conceitos.
Abonar a metodologia que a sentena incorporou perder o escopo da tarifa mdica pela abstrao da
eficincia dos custos operacionais e pelo alheamento da prudncia no investimento" (Antonio Fonseca,
Tarifa de Transportes Areos: Uma Abordagem Jurdica do Equilbrio Econmico dos Contratos de
Permisso).
www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/tarifa%20transportes%20a%E9reos.htm
Segundo Claudia De Rosa Peano (obra citada), o princpio da modicidade tarifria indica que eventuais
ganhos oriundos de reduo de despesas incorridas, a partir de determinado patamar (preservando os
ganhos de eficincia), devem ser rateados com os usurios, ao invs de somente apropriados
unilateralmente pela concessionria:
Mecanismos de compartilhamento de ganhos: ajustam as tarifas quando a taxa de retorno
permanece dentro de um determinado intervalo durante um perodo histrico recente.
Normalmente utiliza-se como medida o ROE (retorno sobre o patrimnio) a fim de estabelecer o
desempenho da empresa, sendo que o percentual de partilha varia de acordo com a distncia em relao
ao intervalo proposto. Podem ser progressivos ou regressivos (p. 21).
Quer-se dizer: silenciando o contrato quanto ao critrio de preservao do equilbrio econmicofinanceiro, abre-se a possibilidade de adoo de soluo tcnica externa para sua mensurao.
Contudo, tal soluo no poder afrontar o princpio da modicidade tarifria e dever preservar
minimamente o mecanismo de compartilhamento de reduo de custos com os usurios soluo que, ao que parece, a percia judicial no trilhou ao adotar a TIR depurada da reduo
dos custos previstos inicialmente, atribuindo tarifa sua elevao."
Conforme leitura do Laudo Pericial e Sentena Judicial acima descritas, no caso especfico dos contratos
de concesso, tem-se buscado interpretar a questo do critrio de apurao do equilbrio econmico do
contrato sob a tica da Lei Especial, principalmente do limite imposto pelo servio adequado - que inclui a
premissa da modicidade tarifria.
A Constituio Federal exige o pressuposto da eficincia dos servios pblicos em seu art. 37, bem como,
no art. 175, determina a competncia da lei ordinria em prescrever regras do contrato administrativo de
concesso:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
E neste sentido, muito se discute sobre a chamada Taxa Interna de Retorno TIR como balizadora da
anlise do equilbrio econmico-financeiro do contrato e a utilizao dos ganhos de produtividade e gesto
do Contrato de Concesso com os usurios na anlise da equao contratual.
Conforme da doutrina e Laudo Pericial acima transcritos, compreende-se que a Taxa Interna de Retorno TIR, por si s, seria a balizadora do equilbrio contratual.
Por outro lado, da leitura do outro Laudo Pericial analisado e da Sentena Judicial acima descritas,
compreende-se que a Taxa Interna de Retorno no seria a nica forma de apurar o equilbrio de uma
equao econmico-financeira, sendo que os requisitos da Lei Especial relacionados exigncia de servio
adequado evidenciariam a necessidade de se levar a conta de apurao do desse equilbrio os ganhos de
produtividade e gesto do Contrato de Concesso.
Vale dizer: no caberia a declarao de desequilbrio pela simples apurao da TIR inferior a proposta, se
houvessem outros elementos que demonstrassem que o particular estaria obtendo outros ganhos com o
aumento de sua eficincia.
Com relao a controvrsia entre as opinies acima, citam-se os posicionamentos abaixo, de forma a
demonstrar todas as faces da discusso proposta.
Novamente citando a percia judicial dos autos judiciais n 2004.70.00.039113-6/PR (disponvel no site da
Justia Federal do Paran) o perito nomeado
[14]
no poderiam ser levados a esta conta de equilbrio contratual. Assim discorreu o Sr. Perito sobre a
matria:
"A avaliao do desequilbrio econmico significa comparar os encargos e remuneraes previstos com as
condies que efetivamente se materializaram ao longo do perodo de vigncia do contrato. Para avaliar a
existncia de um desequilbrio na equao econmico-financeira do Contrato de Concesso, necessrio
separar risco e incerteza atravs da anlise das obrigaes originalmente pactuadas e de como foram
estabelecidos os riscos assumidos por cada parte.
Deste modo, este processo compreende considerar a transferncia de riscos efetuada pelo poder
concedente concessionria e vice-versa. Uma vez transferidos os riscos entre as partes, no
admissvel que a Concessionria reclame reviso contratual em virtude da ocorrncia de eventos
relacionados a riscos por ela assumidos. Por outro lado, no admissvel, sob a tica econmica, que a
parte que se liberou do risco transferido Concessionria (usurios dos servios e poder concedente) seja
beneficiada pela incorporao de eventos relacionados a estes riscos.
Nesta linha, do exame do Contrato de Concesso e da legislao que disciplina as concesses rodovirias,
sobressaem-se dois elementos que foram levados em considerao para a definio dos procedimentos
metodolgicos mais adequados para a avaliao do equilbrio econmico do Contrato.
O primeiro que a possibilidade de flutuao da demanda (ou seja, o risco de trfego) um risco
assumido exclusivamente pela Concessionria e, portanto, no pode ser transferido aos usurios por meio
de revises tarifrias. O segundo que no existe previso explcita nos instrumentos analisados de
[15]
, esse autor
construiu seu raciocnio caracterizando a adoo do critrio da TIR como um "modelo esttico" e a adoo
da incluso dos ganhos de produtividade como um "modelo dinmico", e assim asseverou:
"Respondo questo proposta pelo autor dizendo que, para adotar-se o "modelo dinmico", seria
necessrio alterar o iniciso XXI do art. 37 da Constituio da Repblica, que determina sejam
"mantidas as condies efetivas da proposta" (grifei). Ter-se-ia, a seguir, que alterar o art. 65,
inciso II, alnea "d", da Lei 8.666/93 - aplicvel s concesses de servio pblico de acordo com o art. 124
da mesma lei - que dispe sobre o restabelecimento da "relao que as partes pactuaram inicialmente"
(grifei), assim como dispositivos da Lei 8.987/95, sobretudo o 4 do art. 9, que fala em "inicial
equilbrio econmico-financeiro do contrato" (grifei) e o art. 10. Este, ao determinar que "Sempre que
forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio econmico-financeiro" diz
o bvio, ou seja, que a lei adota o "modelo esttico" de equilbrio. Mesmo que fosse efetuada essa
reforma constitucional e legal, ainda assim o "modelo dinmico" no poderia ser adotado unilateralmente
para os contratos em andamento. Isso seria proibido pelo art. 5, inciso XXXVI, da Constituio, que
determina seja respeitado "o ato jurdico perfeito".
Em sntese: o "modelo dinmico" no encontra respaldo no Direito brasileiro, o que ressalta a distino, a
que aludi acima, entre os conceitos econmico e jurdico de desequilbrio do contrato."
4. Concluso:
Assim, conclumos que a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato um direito
constitucional do particular nas contrataes administrativas.
Este direito, no caso dos Contratos de Concesso, est regulamentado tanto pela Lei 8.666/93 quanto
pela Lei 8.987/95 e deve observar o preenchimento dos requisitos daquela (excludas os riscos
2.
ARI SUNDFELD, Carlos. Licitaes e Contratos Administrativos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995,
p. 239.
3.
4.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
5.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
(..)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e
a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando
a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994)
6.
Antnio Carlos Cintra do Amaral, in Artigo publicado na Revista dos Advogados, Ano XXIX, n 107,
dezembro de 2009, da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), consultado em 08/11/2010 no
endereo eletrnico: http://www.celc.com.br/comentarios/169.html
7.
8.
9.
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos
preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de direito privado.
1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo,
expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em
conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam.
Art. 65, II, "d", op. cit.
10.
Art. 9. A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da
licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
1. A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos
expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico
alternativo e gratuito para o usurio.
2. Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio
econmico-financeiro.
3. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou
encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a
reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmicofinanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio
econmico-financeiro.
11.
Antnio Carlos Cintra do Amaral, in Artigo publicado na Revista dos Advogados, Ano XXIX, n 107,
dezembro de 2009, da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), consultado em 08/11/2010 no
endereo eletrnico: http://www.celc.com.br/comentarios/169.html
12.
13.
14.
15.
Antnio Carlos Cintra do Amaral, in Artigo publicado na Revista dos Advogados, Ano XXIX, n 107,
dezembro de 2009, da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), consultado em 08/11/2010 no
endereo eletrnico: http://www.celc.com.br/comentarios/169.html
Fonte:
http://jus.com.br/revista/texto/18544/o-equilibrio-economico-financeiro-do-contrato-deconcessao-de-servico-publico
D
B
B
A
C