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ANALISTAS TRE/TRF/MPU

Disciplina: Direito Administrativo


Prof. Fabrcio Bolzan
Aula n 09

MATERIAL DE APOIO MONITORIA

ndice
1. Artigos Correlatos
1.1. A exceo do contrato no cumprido e os contratos administrativos
1.2. A adequada anlise de exequibilidade da proposta. Fator fundamental eficcia das contrataes da
administrao pblica efetuadas por meio de prego eletrnico
1.3. O equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso de servio pblico
2. Simulados

1. ARTIGOS CORRELATOS
1.1. A EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Autores: Ricardo Diego Nunes Pereira, Advogado, graduado pela Universidade Federal de Sergipe - UFS, e
ps-graduando em Direito Pblico - Rafael Costa FortesAdvogado. Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Sergipe. Jos Luiz Melo Jnior, Advogado. Graduado pela Universidade Federal de Sergipe UFS. Ps-graduando em Direito do Estado pela Faculdade Social da Bahia.
Elaborado: Maio de 2011.

Contrato administrativo no se confunde com contratos em geral. Enquanto o primeiro vem a ser o ajuste
que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade
administrativa, para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies desejadas pela prpria
Administrao, o segundo todo o acordo de vontades, firmado livremente, para criar direitos e
obrigaes recprocos.
De forma resumida, a pedra de toque que diferencia o contrato administrativo dos demais a presena
das chamadas clusulas exorbitantes, consubstanciadas nos seguintes elementos, que nada mais
significam que a atuao da Administrao Pblica como Poder Pblico: exigncia de garantia; poder de
alterao unilateral do contrato; possibilidade de resciso unilateral do pacto; manuteno do equilbrio
financeiro do contrato; poder de fiscalizao, acompanhamento e ocupao temporria; restries ao uso
da clusula exceptio non adimpleti contractus; aplicao direta de penalidades contratuais (multa de
mora, advertncia, multa por inexecuo, suspenso e declarao de inidoneidade).
Este trabalho analisar a restrio ao uso da clusula exceptio non adimpleti contractus.
Como se sabe, nos contratos onerosos regidos pela lea privada, permite-se aos contratantes suspender a

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execuo do que lhe cabe no contrato enquanto o outro no adimplir a sua parte, ou seja, possvel a
oposio da exceo do contrato no cumprido.
J quanto aos contratos administrativos, em regra, no se aplica tal clusula. Assim, no lcito ao
particular, portanto, interromper a execuo da obra ou do servio contratado, ainda que a Administrao
permanea sem contraprestacionar essa obra ou servio. Com isso, rendem-se homenagens ao princpio
da continuidade do servio pblico, corolrio da supremacia do interesse pblico.
Contudo, essa situao revelou-se bastante rigorosa e prejudicial ao particular contratado, motivo pelo
qual a Lei n 8.666/1993 a atenuou substancialmente, a ponto de hoje podermos falar em relativa ou
temporria inoponibilidade da exceo ao contrato no cumprido.
Essa relativa inoponibilidade est prevista no art. 78, incisos XIV e XV, Seo V, Da Inexecuo e da
Resciso dos Contratos, na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, in verbis:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
[...]
XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento
e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou
ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatrio

de

indenizaes

pelas

sucessivas

contratualmente

imprevistas

desmobilizaes

mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela
suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de
obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; [...]
Assim, passou a ser autorizada de forma expressa a oposio dessa clusula, quando o atraso do
pagamento pela Administrao seja superior a 90 (noventa) dias (inciso XV) ou, para alguns da doutrina,
quando a Administrao suspende a execuo do contrato por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias
(inciso XIV), possibilitando ao contratado a suspenso do cumprimento de suas obrigaes ou mesmo a
resciso judicial ou amigvel por culpa da Administrao, com indenizao do particular (cf. incisos do art.
79 da Lei n 8.666/1993).
Nesse ltimo caso (resciso contratual), o contratado, nos termos do art. 79, 2 da Lei n 8.666/1993,
ter direito a ser ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido (danos
emergentes), tendo ainda direito devoluo da garantia, pagamentos devidos pela execuo do contrato
at a data da resciso e pagamento do custo da desmobilizao.
H tambm uma terceira e uma quarta hipteses apontadas pela doutrina e pela jurisprudncia, quais
sejam, quando a inadimplncia do poder pblico impea de fato e diretamente a execuo do servio ou

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da obra e quando o contrato no tenha por objeto a execuo de servio pblico, pois no se aplica o
princpio da continuidade. Inclusive, a referida clusula de exceo pode ser aplicada antes mesmo de
decorridos os 90 (noventa) dias, nas hipteses em que se torne impossvel ou extremamente oneroso
para o contratado a prestao do servio, em virtude de ato ou omisso da Administrao Pblica
(CARVALHO FILHO, 2011).
Em se suspendendo a execuo do servio, o Superior Tribunal de Justia entende que o particular no
necessita ir ao Poder Judicirio para somente aps a deciso suspender o contrato, j que essa
prerrogativa estaria garantida a ele de pleno direito, obviamente com a ressalva de lhe serem impostas
sanes se no aceita em juzo posteriormente a exceo do contrato no cumprido. Cite-se a seguinte
deciso, retirada do REsp n 910.802/RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon:
ADMINISTRATIVO CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO FORNECIMENTO DE ALIMENTAO A
PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PBLICOS ATRASO NO PAGAMENTO POR
MAIS DE 90 DIAS EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93
SUSPENSO DA EXECUO DO CONTRATO DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL ANLISE
DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO INFRINGNCIA AO ART. 535 DO CPC
FUNDAMENTAO DEFICIENTE SMULA 284/STF VIOLAO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO
CPC: INEXISTNCIA. [...]
4. Com o advento da Lei 8.666/93, no tem mais sentido a discusso doutrinria sobre o cabimento ou
no da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administrao, ante o teor do art.
78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a anlise da questo sob o prisma do princpio da
continuidade do servio pblico. 5. Se a Administrao Pblica deixou de efetuar os pagamentos devidos
por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execuo do contrato, sendo
desnecessria, nessa hiptese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal
direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008)
Jos dos Santos Carvalho Filho (2011), porm, mais cauteloso quanto autoaplicabilidade da exceo,
aduzindo que, a fim de se evitar contestaes por parte da Administrao, o particular deve recorrer ao
Judicirio e, por meio de uma ao cautelar, pretender uma tutela preventiva imediata, o que o livraria do
risco de arcar com as consequncias do inadimplemento.
Por fim, merece registro o fato de sempre caber para a Administrao Pblica, no caso de inadimplemento
do particular, a arguio da exceo do contrato no cumprido em seu favor, deixando automaticamente
de cumprir suas obrigaes em face do contratado, como, por exemplo, suspender os pagamentos a ele
devidos.
Conclui-se, de tudo quanto exposto retro, que a utilizao da exceo do contrato no cumprido pelo
particular em face da Administrao Pblica, com o advento da Lei n 8.666/1993 e com a evoluo da
doutrina e jurisprudncia, h de ser aceita no meio jurdico com os devidos limites legais, no se podendo
falar em inoponibilidade absoluta dessa clusula, como ocorre no modelo francs. Ademais, quando se
tratar de servios essenciais ou que urgem interesses maiores, deve-se observar o modo pelo qual a

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execuo do contrato seja suspensa, mantendo-se um mnimo para a continuidade do servio pblico
qualificado como essencial.
REFERNCIA
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16. ed. rev. e atual.
So Paulo: Mtodo, 2008.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev. ampl. atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
SANTOS, Dennys Carneiro Rocha dos. Contrato administrativo e a aplicao da exceo do contrato no
cumprido. Ensine - Escolas Superiores Integradas do Nordeste / Faesne - Faculdades de Ensino
Superior

do

Nordeste,

[2009?].

Disponvel

em:

<http://www.ensinefaculdades.edu.br/gerencia/seguro/modulos/artigos/uploads/artigo_publicacao.pdf>.
Acesso em: 24 maio 2011.
Fonte:
http://jus.com.br/revista/texto/19569/a-excecao-do-contrato-nao-cumprido-e-os-contratosadministrativos

1.2. A ADEQUADA ANLISE DE EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. FATOR FUNDAMENTAL


EFICCIA DAS CONTRATAES DA ADMINISTRAO PBLICA EFETUADAS POR MEIO DE
PREGO ELETRNICO
Autor: Adriano Maia Ribeiro de Azevedo, Gestor de Finanas da Base Area de Natal Especialista em
Direito Administratio e Gesto Pblica pela Universidade Potiguar.
Elaborado: Fevereiro de 2011.

Um fator que acaba por tornar ineficazes as contrataes a oferta, por parte dos licitantes, de propostas
inexequveis, que frustram o intento da Administrao e o interesse pblico.
Resumo: Hodiernamente a administrao pblica vem utilizando, em um volume cada vez maior, a
modalidade licitatria prego, em sua forma eletrnica, para a aquisio de bens e servios comuns.
Apesar das diversas vantagens decorrentes de sua utilizao, um fator que acaba por tornar ineficazes as
contrataes por esta importante ferramenta de gesto a oferta, por parte dos licitantes, de propostas
inexequveis que, em ltimo caso, frustram o intento da Administrao e o interesse pblico. Com vistas
soluo tempestiva de tal problema, o texto, a partir da anlise legal, jurisprudencial e doutrinria, elenca
diversos procedimentos a serem adotados pelo pregoeiro, tanto na fase interna quanto na fase externa da
licitao para, assim, alcanar o resultado almejado pelo processo licitatrio e satisfazer o interesse
pblico em questo.
Palavras-Chave: Administrao pblica. Licitaes. Prego eletrnico. Inexequibilidade.
Abstract: In our times the government has used, in an increasing amount, the bidding modality,

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electronic bidding, for the purchase of common goods and services. Despite several advantages of its use,
a factor which ultimately renders the hiring ineffective, in this important management tool, is the offer of
unenforceable proposals by the bidders, that in the latter case, frustrates the intent of the Administration
and the public interest. Intending the timely solution of this problem, this paper, from the analysis of the
law, of the jurisprudence and of the doctrine, lists several procedures to be adopted by the crier, both in
the internal and external phases of the bidding, to achieve the desired result by the bidding process and
to satisfy the public interest.
Keywords: Public Administration. Biddings. Electronic bidding. Unenforceability.
1 INTRODUO
Com o intuito de aprimorar as contrataes pblicas, tanto em termos de eficincia processual, como
tambm no que diz respeito otimizao da utilizao dos recursos pblicos, surgiu, em meio s
inovaes e mudanas decorrentes da reforma do aparelho do estado, a modalidade de licitao
conhecida por prego e, pouco depois, aliada s inovaes da tecnologia da informao, o prego
eletrnico.
O prego eletrnico trouxe, sem quaisquer dvidas, uma maior publicidade e competitividade s
contrataes efetuadas pela administrao pblica para a aquisio de bens e servios comuns. Tais
fatores exercem influncia direta na oferta de preos mais baixos que os ofertados nas demais
modalidades

(convite,

tomada

de

preos

concorrncia),

ocasionando

tambm

uma

maior

economicidade.
Em um primeiro momento, observam-se apenas vantagens na adoo de tal modalidade licitatria,
porm, aps uma mais detalhada anlise prtica e operacional dos processos licitatrios realizados por
prego, notamos que vem se tornando corriqueira a prtica de os licitantes efetuarem lances
irresponsveis, muitas vezes inexequveis, com o intuito de solicitar um "reequilbrio econmicofinanceiro" to logo a licitao se encerre.
Tal prtica no s prejudica as licitantes responsveis, de postura sria, como tambm fere o interesse
pblico, pois tem a inteno de ferir a isonomia do processo aquisitivo e, mais tarde, torna-se um
problema para a Administrao que, aps todas as etapas do processo licitatrio, as quais demandaram
tempo, recursos humanos e materiais, no consegue adquirir o bem ou servio, nas condies
estabelecidas no edital do certame, pelo valor ofertado.
No presente trabalho discorreremos acerca do poder-dever de que munido o pregoeiro para efetuar uma
anlise aprofundada acerca da admissibilidade da proposta ofertada, com enfoque nos critrios legais,
jurisprudenciais e doutrinrios que do sustentao a um correto exame de exequibilidade das propostas
supostamente inexequveis. Tal anlise tem o intento maior de auferir eficcia s contrataes da
administrao

pblica,

por

meio

da

seleo

da

proposta

mais

vantajosa

Administrao

e,

consequentemente, ao interesse pblico.


Observaremos que a ateno na realizao de alguns procedimentos do processo licitatrio, tais como a
descrio correta e detalhada do objeto, a realizao de uma ampla pesquisa de preos na formao do

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valor de referncia, o estabelecimento de critrios objetivos para a suspeio de inexequibilidade da


proposta e a correta anlise da exequibilidade, ser de fundamental importncia para o alcance do
objetivo maior supra descrito.
Antes de adentrarmos na anlise do problema em questo, faz-se necessrio explicitar alguns aspectos
histricos, legais e doutrinrios acerca do processo licitatrio e da modalidade prego.
2 A LICITAO, A MODALIDADE PREGO E SUA FORMA ELETRNICA
A licitao pblica o processo utilizado por toda a administrao pblica para efetuar a grande maioria
[01]

das contrataes para a aquisio de bens, servios, realizao de obras, etc.

No atual ordenamento jurdico, a exigncia de licitao decorre de determinao expressa no inciso XXI,
do Art. 37, da Constituio Federal, conforme a seguir exposto:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm ao seguinte:
[...]
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (grifo nosso)
O princpio da eficincia, orientador de toda a administrao pblica e presente no caput do artigo 37 de
nossa Lei Maior desde a reforma administrativa implementada pela EC n 19/98, tem estreita relao com
os objetivos propostos para a prpria licitao pblica. Conforme bem definido por Alexandre de Moraes:
Princpio da eficincia o que impe administrao pblica direta e indireta e a seus agentes a
persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra,
transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela
adoo dos critrios legais e morais necessrios para melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, de maneira a evitarem-se desperdcios e garantir-se maior rentabilidade social. (grifo nosso)
Depreende-se do conceito acima que o princpio da eficincia aplicado ao processo licitatrio no se traduz
apenas em alcanar o menor preo, mas, acima de tudo, utilizar os recursos de maneira a maximizar a
sua rentabilidade social, ou seja, aliar a economicidade qualidade do que se pretende adquirir ou
contratar.
Para regulamentar o dispositivo constitucional supramencionado, foi editada a Lei 8.666/93, a qual
estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, e que em seu artigo 3 explicita o
desiderato do processo licitatrio:

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Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a


selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita
conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhe so correlatos. (grifo nosso)
Mais uma vez, fica clara a preocupao do legislador com a eficincia do processo seletivo, aqui traduzida
na expresso "proposta mais vantajosa". Tal proposta deve ser entendida no simplesmente como aquela
que oferta o menor preo, mas aquela que alia esse aspecto capacidade de o fornecedor honrar todos os
compromissos e exigncias do edital.
A Lei 8.666/93 dispe acerca de apenas trs modalidades de licitao: o convite, a tomada de preos e a
concorrncia. Dispostas aqui em ordem crescente de estimativa de dispndio de recursos para a
Administrao, o que se reflete em uma variao tambm crescente da documentao necessria
habilitao das licitantes, do prazo para a publicidade do certame e dos veculos de comunicao
utilizados para esse mesmo fim.
A segunda metade da dcada de 90 foi marcada por reformas e inovaes administrativas que buscaram
romper com o modelo burocrtico de gesto da administrao pblica. Almejava-se um modelo de
administrao gerencial, cujo enfoque maior seria nos resultados, com ferramentas que oferecessem um
maior dinamismo s atividades desenvolvidas pelo governo.
nesse contexto que surge, em 16 de junho de 1997, por intermdio da Lei 9.472/97, a modalidade
licitatria denominada prego, a ser aplicada exclusivamente no mbito da Agncia Nacional de
Telecomunicaes. Aps a aferio de excelentes resultados com a utilizao dessa modalidade pela
ANATEL, o Presidente da Repblica expediu a Medida Provisria n 2.026, de 04 de maio de 2000,
estendendo a aplicao da nova modalidade Unio, a qual foi regulamentada para esse propsito pelo
Decreto n 3.555, de 08 de agosto de 2000.
Trs caractersticas diferem o prego das demais modalidades licitatrias: a utilizao apenas para a
aquisio de bens e servios comuns
habilitao dos licitantes

[03]

[02]

; a antecipao do julgamento das propostas em relao

; e a possibilidade de o licitante efetuar lances para baixar o preo de sua

proposta.
Com a evoluo na rea da tecnologia da informao, principalmente no que tange s comunicaes
efetuadas no mbito da rede mundial de computadores, a internet, em 21 de dezembro de 2000, o
Presidente da Repblica instituiu o prego eletrnico no mbito do governo federal por meio do Decreto
n 3.697.
O prego eletrnico traz como principal vantagem a ampliao da competitividade, j que licitantes de
todo o Brasil podem participar de certames realizados em qualquer ponto do territrio nacional, bastando
apenas estarem conectados internet.

Nos dias atuais, a modalidade prego disciplinada pela Lei 10.520/02, e sua forma eletrnica regulamentada

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pelo Decreto n 5.450/05.


3 A INEXEQUIBILIDADE COMO BICE EFICCIA DO PREGO ELETRNICO
Como j visto anteriormente, o objetivo de uma licitao selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administrao. Neste sentido, no obstante o prego, presencial ou eletrnico, possa ser utilizado apenas
para licitaes do tipo menor preo, especial ateno deve ser dada fase de aceitabilidade das
propostas, j que uma proposta aparentemente vantajosa e adequada ao interesse pblico da
economicidade pode no ser exequvel.
"A proposta inexequvel aquela que no se reveste de condies de ser cumprida, porquanto gera ao
seu autor mais nus do que vantagens." (NIEBUHR, 2005, p. 195). Desse modo, a no identificao de
tais propostas na fase de aceitabilidade ocasiona danos irreparveis eficcia do processo licitatrio.
No que tange inexequibilidade da proposta no prego, assim se expressa Maral Justen Filho:
A licitao destina-se especialmente no caso do prego a selecionar a proposta que acarrete o menor
desembolso possvel para os cofres pblicos. Logo, no h sentido em desclassificar proposta sob
fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexequibilidade deve ser arcada pelo licitante, que
dever executar a prestao nos exatos termos de sua oferta. A ausncia de adimplemento prestao
conduzir resoluo do contrato, com o sancionamento adequado. (JUSTEN FILHO, 2009, p.182)
No h o que se discutir no que diz respeito aplicao de penalidades aos licitantes que no adimplirem
o contrato estabelecido, no entanto, h algumas situaes em que esse inadimplemento gera situaes
muito gravosas s atividades de um ente pblico. Tomemos por exemplo uma licitao para a aquisio
de gneros alimentcios a serem entregues no decorrer do ano escolar para fornecimento de merenda aos
alunos da rede pblica de ensino. O inadimplemento de tal contrato ocasionaria soluo de continuidade
no fornecimento de itens para confeco da merenda, gerando, assim, mais do que um problema
processual administrativo, um problema social de falta de alimentao, comprometendo a imagem do
agente administrativo e do ente pblico encarregado da aquisio.
O resultado que se espera de uma licitao a execuo de seu objeto, seja ele a aquisio de um
produto, a prestao de um servio, a realizao de uma obra ou qualquer outro. Ou seja, sem a
realizao concreta do resultado almejado, cuja condio sine qua non a exequibilidade da proposta,
no h que se falar em satisfao do interesse pblico.
Desse modo, defendemos a ideia de que, para uma maior eficcia do objetivo da contratao pblica, fazse necessrio o exame rigoroso das condies de exequibilidade da proposta para que, aps o processo, o
ente no se depare com um problema processual e operacional do qual poderia ter se esquivado caso
houvesse dado especial ateno fase do processo que ora abordamos.
Consoante esse posicionamento temos, como se segue, a opinio de Carlos Pinto Coelho Motta:
A proposta inexeqvel constitui-se, como se diz, numa "armadilha" para a Administrao: o licitante
vence o certame; fracassa na execuo do objeto; e no raro intenta, junto ao rgo contratante,

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reivindicaes de reviso de preos, baseadas nos mais engenhosos motivos. Eis a razo de todos os
cuidados legais na delimitao da proposta inexeqvel. (MOTTA, 2005, p. 414)
Na mesma linha tambm o entendimento de Joel de Menezes Niebhur:
Se a proposta for inexeqvel, sem condies de ser executada, a rigor, em vez de vantagem, impe-se
Administrao prejuzo, amarga desvantagem. As conseqncias que advm da admisso de propostas
inexeqveis so desastrosas para a Administrao, variando desde servios mal feitos, obras com
problemas estruturais e objetos imprestveis, que implicam resciso de contratos, reparaes e novos
procedimentos licitatrios. (NIEBUHR, 2005, p. 195)
Anlogo tambm o posicionamento do Tribunal de Contas da Unio. Reproduz-se abaixo excerto do voto
condutor do Acrdo TCU n 697/2006 - Plenrio, proferido pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar:
[...]
9. A desclassificao de propostas em razo de preo tem por objetivo evitar que a administrao
contrate bens ou servios por preos excessivos, desvantajosos em relao contratao direta no
mercado,

ou

inexequveis/irrisrios,

que

comprometam

satisfao

do

objeto

almejado

com

consequncias danosas administrao.


10. No que se refere inexequibilidade, entendo que a compreenso deve ser sempre no sentido de que a
busca pela satisfao do interesse pblico em condies que, alm de vantajosas para a administrao,
contemplem preos que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular
prestao contratada. (Acrdo TCU 697/2006 - Plenrio)
Aps abordagem detalhada acerca da importncia da anlise de exequibilidade das propostas vencedoras
da fase de lances de um prego eletrnico e dos principais prejuzos impostos Administrao
decorrentes da no deteco de propostas inexequveis, abordaremos os critrios que devem ser
utilizados para a realizao de um adequado exame, atentando especialmente para a legalidade dos
procedimentos a serem abordados.
4 PROCEDIMENTOS E CRITRIOS PARA ADEQUADA ANLISE DE EXEQUIBILIDADE
A Lei 8.666/93, que dispe sobre as normas gerais de licitaes e contratos, no tece comentrios
detalhados acerca dos critrios a serem utilizados para a aferio da exequibilidade das propostas.
Conforme abaixo disposto, com exceo das licitaes do tipo menor preo para obras e servios de
engenharia, no h nenhum estabelecimento legal de critrios para realizao da anlise em pauta.
Vejamos o que dispe o Art. 48 da Lei 8.666/93:
Art. 48. Sero desclassificadas:
I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao;

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II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente
inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade
atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do
contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao.
1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqveis, no
caso de licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam
inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cinqenta por cento) do valor orado
pela administrao, ou
b) valor orado pela administrao.
Percebe-se que, com exceo do critrio adotado no 1, o qual no se aplica diretamente nas
contrataes por meio de prego eletrnico, j que, conforme anteriormente exposto, esta modalidade
utilizada apenas para a contratao de bens e servios comuns, a legislao muito vaga, dando margem
para que o pregoeiro estabelea os critrios, devendo estes necessariamente estarem definidos de forma
objetiva no edital do certame, consoante se depreende do texto do inciso II do artigo supra transcrito.
Adiante, estudaremos os principais critrios que devem ser utilizados para a concretizao do intento do
dispositivo legal em estudo, assim como o que deve ser observado para a correta utilizao de cada um
deles. Para tanto, abordaremos separadamente os critrios da fase interna e da fase externa do processo
licitatrio.
4.1 FASE INTERNA
A fase interna da licitao o perodo em que so realizados pela Administrao os procedimentos
preparatrios disputa propriamente dita. O principal aspecto deste momento a confeco do edital,
instrumento convocatrio que trar as regras que vincularo a Administrao e as empresas licitantes no
decorrer do processo licitatrio. Destarte, ateno especial deve ser dispensada com o intento de munir o
edital de critrios objetivos que privilegiem a isonomia e a impessoalidade da disputa.
A Lei 10.520/02, que disciplina a modalidade prego, traz em seu artigo 3 o disciplinamento da fase
interna e assim se pronuncia:
Art. 3 A fase preparatria do prego observar o seguinte:
I - a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as
exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e
as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; (grifo nosso)
Ressalta-se que os critrios de aceitao das propostas tm de necessariamente ser definidos na fase
preparatria, sob pena de frustrar a isonomia do certame em virtude do estabelecimento ulterior de

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critrios subjetivos.
A seguir, trataremos de alguns procedimentos que devem ser realizados durante essa fase preparatria
com o fim de dotar o instrumento convocatrio dos dispositivos necessrios a uma correta anlise de
viabilidade das ofertas na fase externa da licitao.
4.1.1 Descrio correta e detalhada do objeto
Apesar de aparentemente ser um aspecto simples e lgico, por vezes a Administrao se obriga a adquirir
produtos e servios de qualidade inferior pretendida por no haver descrito de forma correta o objeto da
licitao.
Assim, importante elemento para a eficcia do processo licitatrio e satisfao do interesse pblico a
descrio detalhada do objeto que se pretende contratar, evitando-se descries genricas que podem
fazer com que a qualidade do mesmo possa variar em uma margem tal que impossibilite a determinao
de um valor de mercado e, em segundo momento, inviabilize, em decorrncia da ausncia de parmetros
confiveis, uma correta anlise de aceitabilidade da proposta ofertada.
Importante ressaltar que o detalhamento deve conter as especificaes tcnicas que deem sustentao ao
padro mnimo de qualidade necessrio, mas que no chegue ao ponto de inviabilizar a disputa. Desse
modo, conforme preceitua o inciso II, do Art. 3, da Lei 10.520/02, o pregoeiro deve se abster de incluir
no instrumento convocatrio especificaes que por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem a
competio.
4.1.2 Ampla pesquisa de preos para correta apurao do valor de referncia
O valor de mercado o principal parmetro para a aferio de uma possvel inexequibilidade. Desta
monta, faz-se necessrio que sua apurao seja realizada de maneira a condizer com a realidade.
Importante atentar para o aspecto que a pesquisa de preos dever levar em considerao tambm a
quantidade de itens ou servios que se pretende contratar, de modo a ajustar-se aos ganhos de economia
de escala no que tange aos custos logsticos envolvidos.
O Decreto 5.450/05 assim dispe acerca do valor estimado:
Art. 9 Na fase preparatria do prego, na forma eletrnica, ser observado o seguinte:
I - elaborao de termo de referncia pelo rgo requisitante, com indicao do objeto de forma precisa,
suficiente e clara, vedadas especificaes que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem ou
frustrem a competio ou sua realizao;
[...]
2 O termo de referncia o documento que dever conter elementos capazes de propiciar avaliao
do custo pela administrao diante de oramento detalhado, definio dos mtodos, estratgia de
suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preo de mercado, cronograma fsicofinanceiro, se for o caso, critrio de aceitao do objeto, deveres do contratado e do

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contratante, procedimentos de fiscalizao e gerenciamento do contrato, prazo de execuo e sanes, de


forma clara, concisa e objetiva. (grifo nosso)
Quanto necessidade da pesquisa de preos de mercado, segue trecho de Acrdo do TCU que exprime a
necessidade da mesma com vistas ao subsdio do julgamento das propostas:
1.5. Determinao:
1.5.1. Termoau S.A que:
[...]
1.5.1.2. realize e deixe demonstrado no processo licitatrio pesquisa de preos de mercado para
subsidiar o julgamento das propostas, de forma a evidenciar o seguimento ao princpio constitucional
da economicidade. (grifo nosso) (Acrdo TCU 2071/2009 Primeira Cmara)
Importante atentar para o fato de que a mera realizao da pesquisa no garantia de adequao dos
valores apurados, por isso, faz-se necessrio que a pesquisa seja realizada de forma ampla, com pelo
menos trs fontes distintas, levando em considerao as condies em que a entrega dos bens ou
prestao de servios ser realizada, tais como quantidade, periodicidade, etc. A inobservncia de tais
aspectos pode ocasionar distores no preo apurado e inviabilizar uma anlise correta da exequibilidade
da proposta. Segue excerto do voto condutor de Acrdo do TCU que corrobora este entendimento:
19. Ocorre que, como bem observou a unidade tcnica, isso no significa necessariamente que a proposta
vencedora mostra-se inexeqvel e que os preos ofertados so irrisrios. Em verdade, h sim
indicativos de que os preos originais de referncia foram mal definidos, encontrando-se em
patamares superiores aos de mercado, como se pode ver, por exemplo, pelos preos estimados para
os seguintes itens: gua 500 ml (R$ 6,00/garrafa), gua 300 ml (R$ 4,50/copo), suco de fruta
industrializado (R$ 8,30/litro), caneta marca texto (R$ 8,30/unidade) e resma papel A4 (R$
30,00/unidade).
20. Assim, embora o objeto tenha sido adjudicado a um valor 85,15% menor que o estimado, no merece
prosperar a irregularidade suscitada pela representante atinente aceitao e habilitao de proposta
supostamente inexequvel. Porm, por outro lado, tambm no h qualquer garantia de que se
alcanou a melhor proposta para a administrao pblica, ante a ausncia de parmetros
confiveis para a verificao da adequabilidade dos preos. (grifo nosso) (Acrdo TCU 6349/2009
Segunda Cmara)
Para a confeco da planilha de valores de referncia, alm dos prprios fornecedores, uma fonte de
pesquisa acessvel e adequada so os valores praticados nos registros de preos em vigor com a
administrao pblica, os quais podem ser consultados, via internet, no portal de compras do Governo
Federal, por intermdio do stio www.comprasnet.gov.br.
Segue abaixo outro excerto de Acrdo do TCU consoante o discutido neste tpico:

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9.2. recomendar ao Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio que:


9.2.1. adote medidas para aprimorar o processo de elaborao da estimativa do custo do objeto licitado,
observando o disposto no art. 7, 2, II da 8.666/1993 e no art. 9 do Decreto 5.450/2005, de forma a
evitar a formulao de oramento em dessintonia com as condies do mercado; (Acrdo TCU 964/2010
Primeira Cmara)
4.1.3 Estabelecimento de critrios objetivos para suspeio de inexequibilidade
Conforme j exposto, com exceo das licitaes para a contratao de obras e servios de engenharia,
no h na legislao corrente a previso de critrios objetivos para que se rotule de forma imediata uma
proposta como inexequvel. Em verdade, a desclassificao sumria de uma proposta iria de encontro aos
princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, por meio dos quais os licitantes que se
sentirem prejudicados com uma deciso desta ordem, tomada pela Administrao, podem comprovar a
condio de exequibilidade da proposta ofertada.
Por esse motivo que este tpico trata de critrios objetivos para a suspeio de inexequibilidade, e no
da inexequibilidade propriamente dita. Busca-se, pois, o estabelecimento de critrios que primem pela
isonomia e impessoalidade do processo licitatrio, de modo a no haver margem para escolhas subjetivas
do agente administrativo, por critrios distintos dos presentes no edital, das propostas que estariam
munidas de provvel inexequibilidade. Tal entendimento coaduna-se com o estabelecido no inciso II do
Art. 48, que estabelece que as condies de aferio da viabilidade devem necessariamente estar
especificadas no ato convocatrio da licitao. Tal procedimento tambm determinado pelo TCU,
conforme se pode inferir do excerto de Acrdo abaixo transcrito:
9.2. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 6a Regio - TRT/PE que:
[...]
9.2.2. nas licitaes para a contratao de servios, estabelea critrios objetivos para a aferio de
preos inexeqveis no instrumento convocatrio, conforme estabelecido no art. 48, inciso II, da Lei
n. 8.666/1993 e nos moldes previstos pela IN/Mare n. 18, de 23 de dezembro de 1997. (grifo nosso)
(Acrdo TCU 2586/2007 Primeira Cmara)
Importante atentar para o fato de que, quaisquer que sejam os critrios adotados, deve-se dar a
oportunidade empresa licitante para que ela possa comprovar a exequibilidade de sua proposta, isso
porque, em virtude das inmeras variveis que envolvem o mercado, h situaes em que o preo
apenas um componente de uma matriz diversificada em um processo de tomada de deciso. Por exemplo,
imaginemos que a empresa X possui um estoque de feijo acima de sua capacidade de vendas, o qual
adquiriu em virtude de uma negociao anterior frustrada na qual tinha a expectativa de venda de grande
volume. Para se livrar de tal estoque, oferta o produto metade do valor de mercado visando a um
prejuzo menor que o perecimento do mesmo em seu depsito.
Por esse motivo que a anlise da inexequibilidade deve ser feita caso a caso, dando oportunidade para
que as empresas que tenham ofertado propostas supostamente inexequveis possam informar a sua

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planilha de custos e formao de preos, ou ainda relatar outros fatores que tenham influncia na
definio da proposta ofertada.
Mas quais seriam as propostas supostamente inexequveis? Conforme comentamos no tpico anterior, o
principal parmetro utilizado para a anlise de exequibilidade o valor de mercado. Da a grande
importncia da ampla pesquisa de preos para a aferio do valor estimado da contratao, o qual dever
fazer parte do termo de referncia do prego eletrnico. Um bom critrio a ser utilizado a variao
percentual relativa ao valor estimado fruto da pesquisa de preos, o qual dever ser estabelecido no
edital, juntamente com a documentao que ser exigida para a comprovao da exequibilidade das
propostas que ingressarem na faixa de suspeio de inexequibilidade. Vejamos critrio adotado no prego
eletrnico 050/2010, da Base Area de Natal, para a aquisio de gneros alimentcios:
9.3.2.Consoante disposto no inciso II do Art. 48 da Lei 8.666/93, no inciso XI do Art. 4 da Lei 10.520/02
e no Art. 25 do Decreto 5.450/05, para anlise da viabilidade das propostas cujos lances finais sejam de
valor inferior a 70% (setenta por cento) do valor de referncia, a licitante dever apresentar, em at
72 (setenta e duas) horas do final da fase de lances, a planilha de composio de custos e formao de
preos, conforme ANEXO II, e uma amostra do produto cotado (na quantidade mnima que atenda a todas
as exigncias do edital), fins de verificao pelo pregoeiro da exeqibilidade da proposta apresentada e da
conformidade das especificaes do item cotado com as requeridas no certame. Em caso de no
cumprimento do prazo supramencionado a proposta ser desclassificada. (grifo nosso)
Percebe-se que no caso em tela foi utilizada como faixa de suspeio de inexequibilidade os valores que
no ultrapassaram 70% do valor estimado para a contratao, de modo semelhante ao estabelecido para
as licitaes de obras e servios de engenharia, contudo, exprimindo apenas uma presuno relativa de
inexequibilidade, a qual pode ser superada em decorrncia da demonstrao de viabilidade da proposta
pela licitante decorrente dos dados inseridos na planilha de custos e formao de preos e de outros
fatores que concorram para tal.
Importante salientar que o estabelecimento de preo mnimo em uma licitao, assim como a fixao de
uma faixa de variao em relao ao preo de referncia so vedados, conforme estabelece o inciso X, do
Art. 40, da Lei 8.666/93, abaixo transcrito:
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que
ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como
para o incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
X o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de
preos mximos, e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de
variao em relao a preos de referncia, ressalvado o disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48.
(grifo nosso)
O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da Unio que essa vedao utilizao de

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critrios estatsticos e preos mnimos em relao ao preo de referncia relativa utilizao desses
critrios para a desclassificao sumria da proposta, ou seja, como forma de presuno absoluta de
inexequibilidade. Contudo, como parmetro para presuno relativa da inexequibilidade tal critrio pode
ser utilizado, conforme se infere do excerto do voto condutor do Acrdo TCU 964/2010, o qual faz
referncia a trecho do Acrdo 697/2006 daquele tribunal, em que se discutia a possibilidade de a
Administrao valer-se dos critrios do art. 48, 1, da Lei n 8.666/1993 em certame destinado
contratao de empresa especializada na prestao de servios de apoio, acessrios e complementares
em atividades de Administrao, Recursos Humanos e Recursos Financeiros, com o objetivo de atender as
necessidades de desempenho das atribuies do Ministrio das Cidades:
"11. [...] no contexto da definio de critrio para aferir inexequibilidade de preo, julgo que no h
prejuzo transparncia e lisura do certame valer-se dessa frmula definida no art. 48, inciso
II, 1, da Lei n 8.666/1993, ainda que para outras contrataes de menor preo que no as
relativas a servios e obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para
verificao da exequibilidade do preo. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presuno relativa
de inexequibilidade de preos. Isso porque sempre haver a possibilidade de o licitante comprovar sua
capacidade de bem executar os preos propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da
administrao."
[...]
15. Como visto, esta Corte deliberou pela validade de utilizao geral dos mencionados critrios, a juzo
da administrao, e reafirmou que desses parmetros no decorre a formulao de um juzo de
presuno absoluta de inexequibilidade, mas, antes, de presuno relativa, elidida pelo licitante
ou pela prpria administrao. (grifo nosso) (Acrdo TCU 964/2010 Primeira Cmara)
Portanto, no

problema

em se

definir critrios

estatsticos

para a

presuno

relativa

de

inexequibilidade. O que fere a transparncia e a lisura do certame impossibilitar a licitante de comprovar


a exequibilidade do valor ofertado, assim como a Administrao adotar critrios subjetivos, no momento
de anlise de viabilidade das propostas, para definir quais seriam consideradas inexequveis.
Aps a entrega da documentao exigida no edital, assim como outras julgadas cabveis pela licitante,
para demonstrar a viabilidade da proposta ofertada, rigorosa anlise deve ser procedida pelo pregoeiro de
modo a subsidiar-se de dados e informaes para fundamentao de sua deciso. Lembra-se aqui que,
qualquer deciso no sentido de limitar direitos, caso em que se enquadra a desclassificao de proposta
em um processo licitatrio, deve ser motivada pelo agente administrativo, no caso em pauta, pelo
pregoeiro. Segue transcrio dos inciso I e III, do Art. 50, da Lei 9.784/99, que regula o processo
administrativo no mbito da administrao pblica federal:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos
jurdicos, quando:
I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
[...]

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III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;


O excerto do Acrdo do TCU abaixo transcrito corrobora a necessidade de motivao na situao acima
tratada:
1.5. Determinaes:
1.5.1. ao Comando da 8 Regio Militar e 8 Diviso de Exrcito que, em futuros procedimentos
licitatrios:
1.5.1.1. fundamente a inexequibilidade das propostas de preos pelas quais venham a ser
desclassificadas com base em parmetros objetivos de julgamento, nos termos dos arts. 44 e 48,
inciso II, da Lei n. 8.666/1993, e no art. 4, incisos X e XI, da Lei 10.520/2002; (grifo nosso) (Acrdo
TCU 5540/2009 Primeira Cmara)
4.2 FASE EXTERNA
A fase externa do prego se inicia com a publicao edital, momento em que as licitantes tm o primeiro
contato com as regras do processo licitatrio. nessa fase, portanto, em que so postos em prtica todos
os procedimentos anteriormente delineados.
Especial ateno deve ser dada ao momento de realizao da anlise da exequibilidade. Ainda que haja
quem defenda que seja procedida uma anlise prvia na fase de julgamento das propostas, antes da fase
de lances, julgamos ser mais adequada a realizao de tal procedimento apenas na fase de aceitabilidade
das propostas, de modo a oferecer maior celeridade e economia processual.
Defendemos tal posicionamento em virtude de, no prego eletrnico, o licitante no ser obrigado a emitir
lance inferior ao primeiro colocado, possibilitando-o, ao perceber proposta manifestamente inexequvel
classificada em primeiro lugar, continuar a disputa pela segunda colocao, sem que haja prejuzo no
preo auferido pela Administrao. Tal possibilidade corrigiu distoro do prego presencial, em que o
lance ofertado deveria ser necessariamente inferior ao anterior e empresas agiam conjuntamente para
burlar a disputa, de modo que uma delas emitia lance inexequvel para que as demais no mais
efetuassem lances e, na fase de habilitao, a vencedora era desclassificada, passando o item empresa
classificada em segundo lugar, a qual detinha preo superior ao que deveria ser alcanado caso a fase de
lances tivesse continuado normalmente.
Outro ponto de destaque nessa fase a utilizao das ferramentas e critrios adotados na fase interna
para a inverso do nus da prova de exequibilidade. A partir do enquadramento da proposta na faixa de
presuno relativa de inexequibilidade delimitada no edital, caber licitante comprovar a exequibilidade
de sua proposta, ao passo que a no comprovao, por planilha de custos e/ou outros demonstrativos
cabveis, da suficincia do valor ofertado para cobertura dos custos relativos ao fornecimento do objeto,
implica na desclassificao da proposta por inexequibilidade da mesma. Segue excerto de Acrdo do TCU
que corrobora tal entendimento.
15. Ao tempo em que a dissociao entre o valor oferecido e o constante do oramento produz presuno

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relativa de inexequibilidade, obriga a Administrao a exigir comprovao, por parte do licitante, da


viabilidade da execuo do objeto nas condies por ele ofertadas.
16. Assim, se o lance vencedor do prego apresentar-se como significativamente mais reduzido do que o
valor orado, caber ao pregoeiro exigir do licitante, antes do encerramento da etapa de
competio, a comprovao da exequibilidade de sua oferta.
17. No prego, destaca-se, a comprovao da exequibilidade da oferta deve ser feita documentalmente,
por meio de planilhas de custos e demonstrativos que evidenciem que o valor ofertado suficiente para
cobrir as despesas de execuo dos servios.
18. Destaco que o entendimento acima coaduna-se com a jurisprudncia consolidada desta Corte de
Contas no sentido de que no cabe Comisso de Licitao ou ao Pregoeiro declarar a inexequibilidade da
proposta da licitante, devendo facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a
exequibilidade de suas ofertas (ex vi dos Acrdos n 2.093/2009-Plenrio, 559/2009-1 Cmara,
1.079/2009-2 Cmara, 141/2008-Plenrio, 1.616/2008-Plenrio, 1679/2008-Plenrio, 2.705/2008Plenrio e 1.100/2008-Plenrio, dentre outros). (grifo nosso) (Acrdo TCU 1092/2010 Segunda
Cmara)
5 CONSIDERAES FINAIS
Diante do abordado, percebemos que uma correta e adequada anlise da exequibilidade das propostas em
um prego eletrnico de fundamental importncia para o alcance da eficcia da contratao, pois
proporciona ao pregoeiro uma maior segurana na seleo da proposta detentora de maior vantagem
administrao pblica, ou seja, aquela que, alm de guardar consonncia com o princpio da
economicidade, coaduna-se fielmente com o interesse pblico almejado.
Para tanto, vimos que importante ferramenta a ser utilizada j no incio do processo licitatrio a
descrio correta e detalhada do objeto, de modo a delimitar o padro de qualidade mnimo necessrio ao
bem ou prestao de servios, sem, contudo, inviabilizar a possibilidade de concorrncia.
Outro aspecto de extrema importncia a realizao de ampla pesquisa de preos para a correta
apurao do valor de referncia do objeto (bem ou servio) que se pretende adquirir ou contratar. A
adequao do valor apurado com o valor praticado no mercado fundamental para que se possa subsidiar
o julgamento das propostas, j que ser o principal parmetro na aferio da exequibilidade das mesmas.
Essencial tambm a delimitao, no instrumento convocatrio, dos critrios que possibilitem,
objetivamente, verificar quais propostas tm uma maior probabilidade de serem inexequveis, por meio do
estabelecimento de uma faixa de suspeio de inexequibilidade. Tal procedimento visa a excluir a
possibilidade de o pregoeiro estabelecer critrios subjetivos no decorrer do processo, o que,
independentemente da inteno do agente administrativo, certamente macularia o princpio da isonomia.
A partir da, invertendo-se o nus da prova para a licitante, busca-se a comprovao da exequibilidade da
proposta ofertada, a qual dever ser realizada por meio do preenchimento de planilhas de custos e da
apresentao de outros documentos que comprovem a viabilidade da oferta.

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Como observado, tais procedimentos encontram respaldo legal, doutrinrio e jurisprudencial, e diminuem
consideravelmente os problemas enfrentados pela administrao pblica em decorrncia da oferta de
propostas inexequveis em preges eletrnicos.
Importante destacar que as aes aqui propostas visam, prioritariamente, a munir o processo licitatrio
de mecanismos que garantam a isonomia e a eficincia, primados da administrao pblica essenciais a
uma gesto proba e profcua, de modo a oferecer Administrao e consequentemente sociedade como
um todo, produtos e servios que prezem pela economicidade, mas que detenham tambm os caracteres
qualitativos necessrios satisfao do interesse pblico em sua plenitude.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de
outubro de 1988.
__________. Decreto 3.555/00. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 09 de agosto de 2000.
__________. Decreto 3.697/00. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 22 de dezembro de 2000.
__________. Decreto 5.450/05. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 1 de junho de 2005.
__________. Lei 8.666/93. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 22 de junho de 1993.
__________. Lei 9.472/97. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 17 de julho de 1997.
__________. Lei 9.789/99. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 24 de fevereiro de 1999.
__________. Lei 10.520/02. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 18 de julho de 2002 e retificado
em 30 de julho de 2002.
__________. Medida Provisria 2.026/2000. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 05 de maio de
2000.
__________. Ministrio da Defesa, Comando da Aeronutica, Base Area de Natal. Edital do Prego
Eletrnico para Registro de Preos 50/BANT/2010. Natal-RN, 26 de outubro de 2010.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 697/2006 Plenrio. Relator: Ministro
Ubiratan Aguiar. Braslia-DF, 10 de maio de 2006.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 2586/2007 Primeira Cmara. Relator:
Ministro Marcos Bemquerer. Braslia-DF, 28 de agosto de 2007.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 2071/2009 Primeira Cmara. Relator:
Ministro Augusto Nardes. Braslia-DF, 05 de maio de 2009.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 5540/2009 Primeira Cmara. Relator:

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Ministro Marcos Bemquerer. Braslia-DF, 29 de setembro de 2009.


__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 6349/2009 Segunda Cmara. Relator:
Ministro Andr Lus de Carvalho. Braslia-DF, 24 de novembro de 2009.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 964/2010 Primeira Cmara. Relator:
Ministro Weder de Oliveira. Braslia-DF, 02 de maro de 2010.
__________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 1092/2010 Segunda Cmara. Relator:
Ministro Benjamin Zymler. Braslia-DF, 16 de maro de 2010.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 Ed. So Paulo: Atlas, 2010.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos administrativos. 14 Ed. So
Paulo: Dialtica, 2010.
__________. Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico. 5 Ed. So Paulo: Dialtica,
2009.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas Licitaes e Contratos. 11 Ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2008.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Prego Presencial e Eletrnico. 3 Ed. Curitiba: Znite, 2005.
Notas
1.

Apesar de a regra ser a realizao da licitao, h situaes em que h previsibilidade legal (Lei
8.666/93) para a dispensa (Art. 24) ou a inexigibilidade (Art. 25) do processo licitatrio.

2.

Conforme disposto no pargrafo nico, do artigo 1, da Lei 10.520, consideram-se bens e servios
comuns, aqueles cujo padro de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificaes usuais de mercado.

3.

Nas demais modalidades licitatrias previstas na Lei 8.666, a abertura dos envelopes contendo as
propostas s realizada aps habilitao das licitantes.

Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/19200/a-adequada-analise-de-exequibilidade-da-proposta

1.3. O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO


PBLICO
Autor: Gustavo Pedron da Silveira, Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran em
dezembro de 2002; Ps-graduado em DIREITO SOCIETRIO pela UP - Universidade Positivo em 2003;
Contratado, desde 2006, para o desenvolvimento de pesquisa e estudos junto aos contratos de concesso

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e aes judiciais do Programa de Concesso Rodoviria do Paran; Ps-graduando em DIREITO


TRIBUTRIO E PROCESSO TRIBUTRIO pela UP - Universidade Positivo em 2010;
Elaborado: Fevereiro de 2011
Nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, concesso de servio pblico a delegao de
sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
e por prazo determinado.
O objeto do presente estudo a discusso do equilbrio econmico-financeiro nos contratos de concesso
de servios pblicos, que decorrem dos interesses contrapostos da Administrao e do Particular, tpicos
dos contratos administrativos - assim conceituado nas palavras de Hely Lopes Meirelles

[01]

"O contrato administrativo, por parte da Administrao, destina-se ao atendimento das necessidades
pblicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, atravs da remunerao consubstanciada nas
clusulas econmicas e financeiras"
Para elucidar o que seja equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo, nos valemos das
palavras da doutrina:
Segundo Carlos Ari Sundfeld

[02]

"Pode-se afirmar, ento, que o regime jurdico dos contratos da Administrao, no brasil, compreende a
regra da manuteno da equao econmico-financeira originalmente estabelecida, cabendo ao
contratado o direito a uma remunerao sempre compatvel com aquela equao, e a Administrao o
dever de rever o preo quando em decorrncia de ato estatal (produzido ou no a vista da relao
contratual), de fatos imprevisveis ou da oscilao dos preos da economia, ele no mais permita a
retribuio da prestao assumida pela particular, de acordo com a equivalncia estipulada pelas partes
no contrato."
J para Maral Justen Filho

[03]

"Significa que a Administrao tem o dever de ampliar a remunerao devida ao particular


proporcionalmente majorao dos encargos verificada. Deve-se restaurar a situao originria, de
molde que o particular no arque com encargos mais onerosos e perceba a remunerao originria
prevista."
O direito manuteno das clusulas econmicas e financeiras tem raiz constitucional, no art. 37, XXI

[04]

da Carta Magna. Tem previso na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Lei n 8.666/93, e,
quanto s Concesses Pblicas, o direito ao equilibro encontra respaldo na Lei n 8.987/95 - dentre
outros dispositivos legais.
No caso das concesses pblicas, o equilbrio econmico-financeiro deveras importante diante do fato
que estes contratos - normalmente utilizados para empreendimentos que demandam investimentos de
grande monta, com a parcialidade ou a totalidade do financiamento obtido perante instituies que

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exigem garantias provenientes das receitas (tarifas pblicas cobradas dos usurios) -, dependem da
correta manuteno deste equilbrio para a total segurana da financiabilidade do projeto de concesso.
Principalmente, o direito a manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso a
garantia do particular que contrape o direito da Administrao de alterar unilateralmente o contrato
administrativo. Veja-se a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, in Revista Trimestral de Direito
Pblico, v. 38/143-4, verbis:
"6. A legislao brasileira, a comear da Constituio, proclama a intangibilidade do equilbrio econmicofinanceiro original do contrato.
Deveras o art. 37, XXI, da Lei Magna dispe que '(...) obras, servios. , compras e alienaes sero
contratados, mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento mantidas as condies efetivas
da proposta (...)'.
O versculo em apreo, como consta de sua dico, estabeleceu uma correspondncia entre as obrigaes
de pagamento e as condies efetivas da proposta. Dado que as partes se obrigaro em face daquelas
condies efetivas, os pagamentos devidos ao contratado havero de correlacionar-se s bases do
negcio, uma vez que presidiram a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais
pagamentos, para atenderem previso constitucional, necessitam resguardar a correlao estratificada
sobre as condies efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale a dizer que tero
que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.
, dessarte, no prprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que, em direito
administrativo, denominado 'equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo', com os
decorrentes reajustes e revises.
7. A nvel infraconstitucional, o equilbrio econmico-financeiro tambm se encontra enfatizado pelo
direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.6.1993, que veicula regras gerais sobre licitao e
contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens. Basta referir as disposies que se
estampam no art. 5, 1; no art. 7, 7; no art. 40. XI e XIV, c; no art. 57, 1; no art. 58, 1 e
2; e 65, II, d, assim como em seu 5.
certo, alm disto, que a Lei de Concesses, Lei 8.987, de 13.2.1995, tambm encarece a proteo a
equao econmico-financeira e exige-lhe a persistncia ao longo da relao instaurada. Com efeito, seu
art. 9 estatui que a tarifa do servio concedido 'ser preservada pelas regras de reviso'.
O mesmo intuito de preservao do equilbrio estipulado de incio reaparece estampadamente nos 2,
3 e 4 do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente, que: 'Os contratos podero estabelecer
mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico e financeiro'; que:
'Ressalvados os impostos sobre a renda. a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou
encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso
da tarifa para mais ou para menos, conforme o caso' e que: 'Em havendo alterao unilateral do contrato
que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo,

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concomitantemente alterao'.
O art. 18 da mesma lei dispe que: 'O edital de licitao ser elaborado pelo poder concedente,
observados, no que couber, os critrios e as normas gerais da legislao prpria sobre licitaes e
contratos e conter, especialmente: (...) VIII - os critrios de reajuste e reviso das tarifas'.
O art. 23, entre as clusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concesso, em seu inciso IV,
inclui as relativas, 'ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a reviso das
tarifas'.
inquestionvel, pois, que a legislao de concesso de servios pblicos, tanto como a de
contratos administrativos em geral- e os princpios gerais destes se aplicam s licitaes para
concesso de servios pblicos, como o declara seu art. 18 - consagram insistentemente a
garantia do equilbrio econmico-financeiro, tanto pelo instituto da reviso, quanto dos
reajustes.
Tudo isto est a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientao legislativa de assegurar o equilbrio
econmico-financeiro do contrato administrativo."
Por tudo isto o tema constante nas demandas envolvendo os contratos administrativos e se tornam
mais complexos na discusso de contrato de concesso de servio pblico, diante da grande engenharia
econmico-financeira envolvidas nesses tipos contratuais.
1. Premissas para o pedido de recomposio do equilbrio econmico-financeiro:
A Lei n 8.666/93 se aplica s concesses de servio pblico (conforme texto expresso do art. 124 da
referida lei).
A imposio da reviso dos contratos, conforme prescreve o art. 65 da Lei n 8.666/93

[05]

, decorre da

subsuno do pedido qualificao do fato superveniente, imprevisvel e agravador da condio do


particular de forma retardadora ou impeditiva da execuo do ajustado (aliena "d", II, do art. 65 da Lei de
Licitaes) e mediante o afastamento de excludentes previstas contratualmente.
O autor Antnio Carlos Cintra do Amaral, em artigo cientfico que tratou do tema "O REEQUILBRIO
ECONMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS DE CONCESSO DE RODOVIAS"

[06]

, assim discorreu sobre

as premissas para o pedido de reequilibro da equao econmico-financeira dos contratos de concesso:


"Assim, no basta que ocorra o desequilbrio econmico-financeiro do contrato. necessrio
que ele resulte de um desses trs fatos. Em outras palavras: necessrio que o desequilbrio
seja qualificado pelo ordenamento jurdico. Ele pode existir sem que da decorra um dever do
contratante de recompor a equao inicial do contrato, e um correspondente direito do contratado a essa
recomposio. O desequilbrio sempre econmico-financeiro, mas pode decorrer do risco do negcio,
hiptese em que a concessionria no tem direito reviso contratual, para restabelecer a equao
econmico-financeira inicial. O desequilbrio econmico-financeiro condio necessria, mas no
suficiente para caracterizar o desequilbrio jurdico."

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Nos termos da legislao aplicvel, a concesso um servio por conta e risco do particular, que deve
formular a proposta considerando todos os fatos conhecidos e previsveis - art. 2 da Lei n 8.987/95

[07]

Por isto que a construo doutrinria se dirige no sentido de que o particular deve suportar a lea
ordinria de sua atividade.
A regra geral de que a concessionria do servio pblico tem cincia dos riscos envolvidos no
desenvolvimento do seu projeto e verificou a capacidade de gerir estes riscos. Assim, por outro lado, cabe
ao particular provar a existncia do fato que se qualifica como superveniente, imprevisvel e agravador da
sua situao, nos termos da lei, ensejador da reviso tarifria.
O jurista Celso Antnio Bandeira de Melo, in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 15 edio; p.
676 e 680, lembra o seguinte acerca do risco do empreendimento pelo particular concessionrio:
"Cumpre esclarecer que a garantia econmica do concessionrio na concesso de servio pblico
no , contudo, uma proteo total que lhe d o concedente contra qualquer espcie de
insucesso econmico ou diminuio de suas perspectivas de lucro.
Com efeito, uma vez que o concessionrio exerce um servio estatal, mas por sua conta, risco e perigos,
natural que, moda de qualquer empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa lea, a
certo risco. Pode, portanto, ser, como outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente
bem-sucedido ou mal sucedido em suas expectativas legtimas de sucesso econmico.
(...)
Os riscos que o concessionrio deve suportar sozinho abrangem, alm dos prejuzos que lhe resultem por
atuar canhestramente, ineficincia ou impercia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata
quanto captao ou manuteno da clientela de possveis usurios, bem como, no caso de fontes
alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos
extraveis de tais negcios. ..."
Neste mesmo sentido cita-se a jurisprudncia:
DTZ4817571 - ADMINISTRATIVO. LICITAO. REVISO CONTRATUAL. ART. 65, II, "d", DA LEI DE
LICITAES. EFEITOS. 1. A autora alega que, a partir de agosto de 2002 - no ms seguinte ao da
apresentao da proposta para a concorrncia pblica - o preo do petrleo e de seus derivados subiu
vertiginosamente, coisa que no podia prever, e efetivamente no previu, e que a variao representou
quebra do equilbrio econmico-financeiro do contrato. A autora no tem razo. Dispe o art. 65 da Lei
8.666/93 ("Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e
contratos da Administrao Pblica e d outras providncias"): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei
podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d)
para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio, ou fornecimento, objetivando a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da

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execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando
lea econmica extraordinria e extracontratual. A autora relata que a elevao do valor dos derivados do
petrleo teve incio em agosto de 2002. Ainda assim, assinou o contrato administrativo em 27 de
novembro do mesmo ano, meses depois da data que indica como marco para o "desequilbrio" do
mercado. Estava, portanto, ciente da variao dos insumos que seriam aplicados na execuo da obra
contratada. Sabia da variao quando assinou o contrato. Nesse ponto, desnecessrio provar que a
empresa conhecia esses fatos, como mencionou a autora na rplica; a sucesso de fatos no tempo e a
prova documental dos autos so suficientes para demonstr-lo. No caso concreto, no houve
surpresa, ou circunstncia imprevisvel, ou fato extraordinrio capaz de alterar a base objetiva
do contrato. O que houve, como bem argumentou a r na resposta, foi uma projeo
totalmente equivocada da autora, supondo que o preo do petrleo (e derivados) permaneceria
estvel. Arriscou na formulao da proposta com intuito de vencer a concorrncia, e teve
sucesso. A projeo revelou-se incorreta, da o aumento do custo da contratada para executar os
servios. O contrato, por sua prpria natureza, continha certa dose de risco: a fluidez do preo do
petrleo notria, e nada tem de imprevisvel. O risco da licitante-contratada era estimar uma proposta
fundada em preo abaixo do mercado ou no limite do preo de custo real e, como contrapartida, depararse com preo maior no momento da execuo da obra, o que acabou acontecendo. Por outro lado, o preo
do petrleo poderia cair (como hoje de fato est em baixa), o que resultaria em incremento financeiro
para a licitante. J o risco da Administrao era contratar por preo maior do que o preo que poderia ser
obtido na data da execuo da obra. No lcito contratada (autora) transferir o risco do
contrato, j conhecido, porm mal calculado, para a contratante (r). Deveria, sim, procurar
apurar responsabilidades pelo equvoco. No se aplica espcie, portanto, o artigo 65, II, d, da
Lei 8.666/93. Quanto teoria da impreviso invocada pela autora (cf. art. 65, II, d, da Lei de
Licitaes), no socorre a requerente. A teoria, segundo Odete Medauar, significa o seguinte:
circunstncias que no poderiam ser previstas no momento da celebrao do contrato, se vm
a modificar profundamente sua economia, "dificultando sobremaneira sua execuo, trazendo
dficit ao contratado", tem o contratado (o particular) o direito de rever suas condies, para
superar as dificuldades, a fim de preservar a continuao do contrato e o equilbrio econmicofinanceiro da avena (Direito administrativo moderno, Revista dos Tribunais, 2004, p. 262).
Tais circunstncias imprevistas, alm de serem supervenientes celebrao do contrato, devem
ultrapassar a normalidade, ser excepcionais, extraordinrias, causando um desequilbrio muito grande no
contrato (cf. Maria Sylvia Di Pietro, Direito administrativo, Atlas, 2007, p. 264), o que no ocorre na
situao concreta. Finalmente, so relevantes os argumentos da r na contestao: "(...) se optou em
firmar o contrato (ato jurdico perfeito) revalidando a sua proposta comercial, aquiescendo em execut-lo
tambm nos moldes propostos (como efetuado), no pode a autora buscar o reequilbrio (...) quando os
fatos (...) j se faziam presentes em anterioridade ao prprio pacto (...). Sob tica diversa, o acolhimento
do pleito da autora acarretaria alterao na ordem de classificao das propostas da licitao, ensejando a
sua nulidade acaso a INFRAERO assim o procedesse (...). Caso tal reviso fosse permitida, estar-se-ia
beneficiando a autora em detrimento das demais licitantes que, agindo acauteladamente, apresentaram
propostas com valores superiores aos daquela, porm condizentes com os praticados no mercado e,
talvez por terem includo nessas uma margem de segurana para fazer frente aos fatos alegados pela
autora, terminaram por no apresentar proposta em valor mais atraente, no logrando vencer o certame
por tal motivo" (fl. 225)." Realmente, no se verificaram na espcie os pressupostos da teoria da
impreviso. Ora, no caso dos autos no h sequer falar na impreviso contratual, pois a teoria da

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impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes, e
a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato , autorizam a sua reviso,
para ajust-lo s circunstncias supervenientes. Trata-se da aplicao da clusula rebus sic stantibus,
elaborada pelos ps-glosadores, que esposa a idia de que todos os contrato s dependentes de prestaes
futuras incluam clusula tcita de resoluo, se as condies vigentes se alterassem profundamente. Tal
idia se inspirava num princpio de eqidade, pois se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da
prestao de uma das partes, estabelecendo profunda desproporo com a prestao da outra parte, seria
injusto manter-se a conveno, j que haveria indevido enriquecimento de um e conseqente
empobrecimento do outro (...).
Todos os autores acima referidos admitem sob os mais variados fundamentos doutrinrios, a
aplicao da teoria da impreviso, mas apenas em circunstncias excepcionais, que no se
verificam

no

caso

extracontratual,

dos

autos,

desequilibrando

ou

seja,

somente

totalmente

lea

equao

econmica

econmica

extraordinria

estabelecida

pelos

contraentes justifica a reviso do contrato com base na clusula rebus sic stantibus. Outro no
o entendimento adotado pela jurisprudncia uniforme da Suprema Corte, em todas as oportunidades em
que se manifestou sobre a tormentosa questo, com reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso
Ministro ALIOMAR BALEEIRO, cuja cultura jurdica por todos reconhecida, ao votar no RE n. 71.443-RJ,
verbis: "Rebus sic stantibus - Pagamento total prvio. 1. A clusula rebus sic stantibus tem sido admitida
como implcita somente em contrato s com pagamentos peridicos sucessivos de ambas as partes ao
longo de prazo dilatado, se ocorreu alterao profunda inteiramente imprevisvel das circunstncias
existentes ao tempo da celebrao do negcio..." (in RTJ 68/95. No mesmo sentido RTJ: 35/597; 44/341;
46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774; 61/682; 63/ 551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328
e 117/323). No caso concreto, contudo, de todo estranho aos princpios de justia a aplicao da teoria
da impreviso, que deve ser aplicada com cautela pelo magistrado, evitando que este interfira
diretamente nos contrato s celebrados, substituindo a vontade das partes, livremente pactuada, pela sua.
(...) (TRF4 R. - AC 200871000116820 - 3 T. - Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - DJ
02.06.2010)
Estas so as premissas e os requisitos a serem preenchidos pelo particular. Decorrem efetivamente da
demonstrao de um conhecimento plausvel e anterior proposta comercial.
Neste sentido a doutrina de Maral Justen Filho:
"Mas se deve admitir que a distino entre ordinariedade e extraordinariedade se relaciona com a
previsibilidade e a probabilidade da ocorrncia dos eventos. evidente que no se pode estabelecer como
critrio diferencial a mera possibilidade do evento. Frmula dessa ordem tornaria intil a distino entre
lea ordinria e extraordinria: todo evento possvel seria previsvel e, por isso, integraria a lea
ordinria. Logo, integrariam a lea extraordinria apenas os eventos impossveis, os quais nunca
ocorreriam por sua prpria definio.
Portanto, a lea extraordinria integrada por eventos de ocorrncia possvel, mas improvvel.
A distino entre ordinariedade e extraordinariedade do risco reside na plausibilidade da
verificao futura de um certo evento. Ora, a plausibilidade uma avaliao relativa, que

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comporta diversa intensidade. uma questo de grau de intensidade.


Anote-se que a extraordinariedade do evento pode-se afirmar tanto sob um prisma qualitativo como
quantitativo. Verifica-se a lea extraordinria quando um evento anmalo e implausvel se consuma
depois de formalizada a avena, produzindo a alterao da relao original entre encargos e vantagens.
Quando se alude a anomalia do evento, faz-se referncia a um evento que se diferencia dos padres de
previsibilidade por sua configurao qualitativa ou quantitativa." (In Teoria Geral das Concesses de
Servio Pblico, So Paulo: Dialtica, 2003, p. 400, sem grifos no original)
Por outro lado, tem-se a questo da quantificao do alegado agravamento da situao do particular
outro requisito da Lei de Licitaes.
Importante pontuar que cabe ao particular provar seu prejuzo real para o pleito de obter indenizao
visando a alegada recomposio do equilbrio econmico-financeiro e no hipottico.
A doutrina clara e pacfica em apontar quais so os pressupostos de apurao destes prejuzos para fins
de indenizao:
"As perdas e os danos so avaliados pelo efetivo prejuzo causado pelo descumprimento. Por uma
diminuio econmica no patrimnio do credor. O dano efetivo e no hipottico."
A apurao da exata extenso do dano se faz necessria para evitar o enriquecimento indevido, sem
causa, injusto, que favorea indevidamente uma das partes da relao.
Tudo isto em cumprimento ao Cdigo Civil:
"Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, eqitativamente, a indenizao.
Mutatis mutandis, repetimos a doutrina de Slvio de Salvo Venosa, in Direito Civil: Teoria geral das
obrigaes e teoria geral dos contratos 4.ed. So Paulo: Atlas, 2004. Fls. 201 e seguintes:
Deve ser entendido como sem causa o ato jurdico desprovido de razo albergada pela ordem jurdica. A
causa poder existir, mas, sendo injusta, estar configurado o locupletamento indevido.
...
No campo do direito administrativo, particularmente em sede de contratos administrativos, o privilgio da
Administrao e o princpio da prevalncia do interesse pblico tambm no podem servir de bice
aplicao da teoria do enriquecimento indevido.
So estas as premissas para impor a Administrao o dever de recompor o equilbrio econmicofinanceiro do contrato de concesso.

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2. Questes prejudiciais ao pedido de recomposio do equilbrio econmico-financeiro do


contrato:
Conforme exposto alhures, no so todos os eventos que ensejam a recomposio do equilbrio
econmico-financeiro do contrato.
Alm do preenchimento dos requisitos acima expostos, destaca-se a necessidade de avaliao prvia
acerca de questes prejudiciais ao pedido de recomposio do equilbrio econmico-financeiro, como: a
existncia de Termo Aditivo prvio que j tenha levado conta do equilbrio o perodo ou o evento em
discusso; a existncia de riscos assumido expressamente no contrato pelo concessionrio; bem como a
anlise da existncia de cobertura de seguro, prpria para o evento em discusso.
Mostra-se importante a anlise, caso a caso, da hiptese de preexistncia de termos aditivos que
reequilibraram o contrato previamente. Isto porque j existem teses no sentido de que os termos aditivos
devem ser entendidos como eventos que retomam a ntegra do equilbrio, cabendo discusses futuras
somente sobre eventos ocorridos em perodos supervenientes.
Neste sentido cita-se sentena no processo n 2004.70.00.039113-6/PR (disponvel no site da Justia
Federal do Paran), que, ao analisar pedido de recomposio de equilbrio econmico-financeiro do
contrato de concesso, por evento anterior a formulao do ltimo termo aditivo contratual, assim disps
sobre o caso:
"antes de definir qual dos dois critrios ser utilizado para reviso do contrato, necessrio analisar se
ocorreu

efetivamente

desequilbrio

econmico-financeiro,

em

relao

qual

dos

contratos

administrativos assinados ao longo da concesso.


Em outras palavras, impe-se o exame da causa de pedir - anlise dos fatos jurdicos que ensejariam a
reviso pretendida em cotejo com o direito - invocada pela parte autora frente aos contratos
administrativos e lei."
(...)
A pretenso de obter verbas relativas a perspectivas anteriores formalizao do contrato
administrativo implicaria na noo de que o Termo Aditivo assinado desequilibrou a relao
jurdica, o que no se concebe. Ele poderia ser o oposto: o paradigma para fins de re-equilbrio em
caso de supervenincia de fatos onerosos; mas jamais a fonte do desequilbrio, como obliquamente se
pretende.
O deferimento do pedido implicaria em modificao do pactuado no Termo Aditivo, e no em sua reviso
para adequ-lo supervenincia de lea.
Ademais, da teoria geral do direito que o ato ou negcio jurdico somente vincula as partes a partir da
formalizao do Termo Aditivo, no tendo a fase prvia - proposta, ou policitao, ou negociao qualquer poder vinculante.

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(...)
O equilbrio econmico-financeiro da relao jurdica se estabelece, por bvio, quando da contratao. O
negcio realizado tem fora constitutiva de direito (constituiu o direito explorao da malha rodoviria
na regio de Jacarezinho a partir do momento em que realizados os investimentos -exatamente o que
ocorreu), motivo pelo qual a realidade que o antecede no pode ser invocada para modificar o que foi
estabelecido, muito menos a ttulo de resgate de posies contratuais. (...)"
Por outro lado, os contratos administrativos, dentre eles o de concesso, buscam garantir a melhor
proposta, por meio de procedimento licitatrio que assegure a isonomia e a competio art. 3 da Lei n
8.666/93

[08]

. Mas no podem afastar a segurana para a Administrao.

E neste sentido tem o Administrador, respeitados os princpios constitucionais e a legalidade, a autonomia


de prever as condies editalcias de participao do particular no certame, dentre elas os riscos que
requeira sejam assumidos pelo particular e as garantias que este deve oferecer para a concesso.
A impresso de que esta "liberdade" de imposies, principalmente no caso dos contratos de concesso,
est diretamente vinculada ao planejamento administrativo e o estudo de viabilidade econmicofinanceira da concesso ainda na fase interna desta espcie que revela a possibilidade do projeto de
concesso atrair a iniciativa provada.
Em outras palavras, h "espao" para estas previses quando a viabilidade econmico-financeira do
projeto, mesmo com as imposies de garantias, ainda torna-se atrativa a participao de particulares no
certame. Se excessivas, o projeto torna-se invivel.
Nos contratos de concesso j analisados por este autor verificou-se a existncia da assuno de riscos de
trfego (variao para mais e para menos daquele projetado inicialmente) e dos riscos de custos
ambientais. Por outro lado, exigiu-se garantias pela imposio de contratao de seguros contra riscos de
danos patrimoniais, de responsabilidade civil e de lucros cessantes, alm de cauo para garantia da
plena e total execuo contratual.
Segue abaixo trecho da sentena da Ao Judicial n 2007.70.00.010824.5/PR (disponvel no site da
Justia Federal do Paran), que discutiu a assuno dos riscos ambientais por empresa concessionria no
Estado do Paran:
"Nesse trajeto, no se pode considerar a construo das bacias de conteno como lea extraordinria,
seja porque j conhecia a autora (ou deveria conhecer) a existncia de manancial - rea de Proteo
Ambiental do Passana (criada pelo Decreto Estadual n 458, de 5 de junho de 1991) - no trecho
concedido, seja porque inerente s atividades por ela desenvolvidas a implementao das medidas
mitigadoras, conforme expressamente advertido nos anexos acima. Dessume-se, pois, que deveria ter
previsto, quando de sua proposta comercial, as despesas especficas relativas preveno de acidentes
com cargas perigosas na rea que corta o manancial do Rio Passana, no que se insere a implementao
de bacias de conteno, tratando-se de risco pela concessionria assumido."
Os riscos previsveis so analisados pelos particulares e devem compor a proposta licitatria, razo pela

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qual os eventos dele decorrentes podem no ensejar a recomposio do equilbrio econmico-financeiro


do contrato.
Assim tambm o caso dos eventos cobertos pelos seguros impostos pelo contrato de concesso. Ora, se
previstos contratualmente a necessidade da contratao do seguro, seus custos devem (ou deveriam)
compor a proposta comercial e assim a tarifa do usurio, razo pela qual nos parece improcedente
qualquer pleito de desequilbrio por evento coberto por seguro.
3. Mtodos de apurao do equilbrio econmico-financeiro do contrato:
Juntamente com a prova dos eventos indicados como lea extraordinria, cabe a prova de que tais
eventos levaram ao desequilbrio econmico-financeiro do contrato.
O tema envolve diversas anlises e dependem, normalmente, de informaes referente a tcnica
envolvida na concesso em discusso (como aquelas vinculadas a discusso de critrios de engenharia,
em que necessitam-se de medies do que foi aplicados nos servios e obras).
Estas anlises tero como base a Proposta Comercial e os critrios ali estabelecidos, pois a Lei n
8.666/93

[09]

reiterou os parmetros fixados na Constituio para aferio do equilbrio contratual, ao

prever a vinculao do contrato proposta (art. 54, 1 e art. 65, II, d). Da mesma forma prescreveu a
[10]

Lei 8.987/95

no seu art. 9.

A anlise pode parecer simples: comparao entre as despesas (sentido amplo), as receitas (sentido
amplo) e a rentabilidade esperada pelo particular contidas na Proposta Comercial e o cenrio contratual
do momento analisado.
Contudo, na prtica, a anlise demanda discusso que oferece opinies diversas, as quais analisaremos
no presente estudo.
Segundo artigo cientfico do professor Antnio Carlos Cintra do Amaral

[11]

, assim se delimita a

intangibilidade da equao econmico-financeira do contrato de concesso:


"Intangvel no o contrato de concesso - espcie de contrato administrativo - mas sua equao
econmico-financeira inicial. Mais explicitamente: intangvel o retorno esperado pela concessionria
quando formulou sua proposta.
Nesse sentido j se pronunciou o Tribunal de Contas da Unio. Transcrevo trecho do Voto do MinistroRelator Walton Alencar Rodrigues, no Acrdo n 393/2002 TCU-Plenrio:
"O fluxo de caixa o instrumento que permite, a qualquer instante, verificar se a taxa interna de retorno
original est sendo mantida. Cabe ressaltar que a Taxa Interna de Retorno TIR extrada diretamente
da

proposta

vencedora

da

licitante

expressa

rentabilidade

que

investidor

espera

do

empreendimento. Em termos matemticos, a TIR a taxa de juros que reduz a zero o valor presente
lquido do fluxo de caixa, ou seja, a taxa que iguala o fluxo de entradas de caixa com as sadas, num dado
momento.

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Assim, pode-se dizer que a manuteno da taxa interna de retorno garantia tanto do Poder Pblico,
quanto da concessionria, e sua modificao d ensejo reviso contratual, na forma prevista na lei e no
contrato."
Na mesma linha, o Acrdo 988/2004 Plenrio, do qual foi Relator o Ministro Marcos Vinicios Vilaa. Ao
apreciar contrato de concesso entre a Unio e a Concessionria Rio-Terespolis S.A. (CRT), o TCU
determinou Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que:
"9.1.2. adote providncias no sentido de estabelecer a Taxa Interna de Retorno TIR obtida do caixa
no-alavancado como indicador do equilbrio econmico-financeiro do contrato PG-156/95-00, firmado
entre o extinto DNER e a Concessionria Rio-Terespolis;".
Ou seja, na opinio desse autor, a Taxa Interna de Retorno da proposta comercial, que representaria a
rentabilidade esperada pelo particular na formalizao da equao econmica, seria o balizador da
verificao do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso.
Nos processos judiciais sobre os quais obteve acesso este autor possvel a observncia de algumas
ponderaes que direcionam o entendimento da matria.
Nos autos judiciais n 2004.70.00.039113-6/PR (disponvel no site da Justia Federal do Paran) o perito
nomeado

[12]

, entende que a Taxa Interna de Retorno seria o parmetro do equilbrio econmico

financeiro do contrato:
"Entende-se, portanto, que a avaliao do equilbrio econmico-financeiro do Contrato em anlise deve
ser realizada comparando-se as previses firmadas entre as partes na Proposta Comercial do Contrato de
Concesso (e em seus Termos Aditivos) com os efeitos dos eventos extraordinrios ocorridos no perodo
sobre estas previses. Ou seja, os eventos ocorridos no perodo que se qualificarem para a reviso do
equilbrio econmico-financeiro devem ser valorados tomando-se como base os parmetros de trfego,
custos e outras condies pertinentes determinados no acordo entre as partes.
(...)
O procedimento adequado para a aferio do desequilbrio financeiro no se limita ao clculo das
variaes nas receitas da Concesso em funo dos eventos. Significa comparar o fluxo de caixa do
empreendimento (Fluxo de Caixa do Projeto) definido na Proposta Comercial com o fluxo de caixa do
empreendimento que incorpora os efeitos dos eventos referidos (Fluxo de Caixa do Projeto com Eventos),
includos estes em bases anuais.
O contraste entre as taxas internas de retorno (TIR) dos dois fluxos de caixa (Proposta Comercial e com a
considerao dos eventos) permite a aferio do desequilbrio econmico-financeiro do Contrato."
Nos autos n 2005.70.00004071-1/PR a perita nomeada

[13]

entende o contrario, ao afirmar que:

"...a adoo da "Taxa Interna de Retorno TIR" no a nica forma de medir o equilbrio
econmico financeiro, uma vez que o cenrio se altera constantemente e de acordo com o trip

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(Concessionria, Governo e Usurio) a TIR atende interesses sob a tica de apenas um dos
componentes;
(...)
Os trs componentes econmicos essenciais de um empreendimento, quais sejam, investimentos,
despesas e receitas ocorrem ao longo da existncia do mesmo. A distribuio financeira temporal destes
componentes o que se denomina fluxo de caixa do projeto ou do empreendimento.
Trazendo cada um dos componentes do fluxo de caixa para o presente teremos o valor presente do fluxo
de caixa. A taxa que iguala este somatrio a zero denominada taxa interna de retorno (TIR). Ela
representa o percentual de retorno que o projeto oferece em contrapartida ao investimento realizado,
com uma determinada distribuio temporal. As receitas e despesas so componentes operacionais do
projeto.
Como descrito no livro "Engineering Economy - A Manager's Guide to Economical Decision Making" da
American Telephone & Telegraph Company - McGraw-Hill Book Company, a taxa chamada interna
porque tem como base unicamente os dados do projeto, sem nenhuma influncia externa. , portanto,
uma caracterstica do projeto associado a um cronograma fsico.
Para o empreendedor, a TIR do projeto uma informao importante na tomada de deciso sobre a
realizao do investimento.
Considerando as oportunidades de negcios que existem no mercado, as expectativas de juros de
financiamento e outros fatores especficos da empresa, h uma taxa de juros potencial que viabiliza a
aplicao do investimento. Essa taxa a taxa de atratividade (TA). A TA, diferentemente da TIR, uma
referncia para o investidor e pode ter diferentes valores, dependendo do perfil de fontes de recursos. A
comparao entre a TIR e TA um dos fatores para tomada de deciso.
Se a TIR de um projeto for maior que a TA, ento o projeto est entre os potenciais empreendimentos a
serem realizados pelo empreendedor, ou seja, o projeto ser considerado vivel. Como a TA fortemente
influenciada pela variao do mercado financeiro, anlise do cenrio e sua tendncia fundamental para
sua determinao.
O comparativo de cenrio apresentado nas consideraes iniciais, mostra situaes bastante distintas
entre os anos de 1997 e 2007. A TIR, em 1997, situava-se em torno de 18% a 20% e para 2007, situa-se
em torno de 9%.
Pelo exposto, em 1997 o projeto seria atraente com uma TIR de 20% enquanto que em 2007 uma TIR de
9% j torna o projeto atraente. Isto mostra, na realidade, a variao da TA dos investidores. Uma
variao muito grande mostra que, para a anlise de projeto de longa durao, utilizar uma TIR imutvel
como nica referncia temerrio e pode levar a concluses precipitadas, uma vez que a TA acompanha
alteraes do cenrio econmico.
Portanto, fundamental analisar a essncia do negcio que o equilbrio econmico do

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empreendimento

como

um

todo.

Isto

vale

dizer

que

anlise

deve

verificar

se

empreendimento resulta na relao benefcio/custo favorvel para as partes envolvidas no


empreendimento. Para o empreendedor o projeto deve trazer resultados econmicos atraentes. Alguns
indicadores podem ajudar a avaliao do resultado, tais como:
- o EBITDA (resultado operacional antes dos impostos, juros e depreciao), que mostra a capacidade do
projeto gerar recursos.
- a rentabilidade do capital prprio (lucro lquido do exerccio sobre o patrimnio lquido).
- a rentabilidade sobre o capital realizado (lucro lquido do exerccio sobre o capital realizado)."
Neste laudo pericial a perita concluiu:
"Analisando estas mtricas, observa-se crescente capacidade de gerao de recursos, bem como bons
resultados de lucro sobre o patrimnio e lucro sobre o capital realizado.
Adicionalmente, mesmo sob o aspecto da TIR, ..., as medidas tomadas pelas partes e decises judiciais
proferidas foram suficientes para obter a TIR original do contrato.
Assim, no obstante todas as atitudes tomadas, que proporcionaram perdas e ganhos financeiros, no se
percebe uma inviabilidade financeira, ou seja, sob a tica do resultado empresarial no h indicativo de
desequilbrio econmico."
Na sentena nos autos judiciais n 2004.70.00.039113-6/PR cujo Laudo Pericial foi supra citado
(disponvel no site da Justia Federal do Paran), de lavra da Juza Federal, Dra. CLAUDIA CRISTINA
CRISTOFANI, o entendimento tambm foi contrrio a adoo da TIR como nico elemento balizador do
equilbrio econmico-financeiro:
"Porm, pelo princpio da eventualidade - a deciso ser revisada pela instncia superior - no seria
demais comentar que a soluo por adotada pela percia - utilizao da Taxa Interna de Retorno
e formulao de seu clculo desprezando-se a reduo de custos da concessionria e focandose somente nas supostas perdas decorrentes dos eventos descritos - no pacfica, sob o
ponto de vista jurdico.
(...)
O emprego da Taxa Interna de Retorno no foi previsto contratualmente - a TIR no consta da
frmula paramtrica, e nem das clusulas que remetem reviso tarifria - no sendo o nico
meio de avaliar o equilbrio-econmico do contrato.
Ademais, constitui estimativa de retorno do empreendimento utilizado, sendo instrumento para
verificao da viabilidade de um investimento, e no para sua manuteno, reajustamento e
reviso (ausncia de previso contratual).

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Reportando-me s crticas doutrinrias que recaem sobre o uso de Taxa de Retorno para mensurao do
equilbrio econmico-financeiro de concesses de longo prazo, parece mais afeita legislao a seguinte
soluo:
Expresso Jurdico-Econmica da Receita de Equilbrio
O equilbrio econmico-financeiro do contrato de regulao ou concesso difere do contrato de
construo de um prdio pblico ou prestao de um servio contratado pelo Estado. No
contrato de concesso a receita de equilbrio objetivamente expressa pela equao:
receita de equilbrio = custos operacionais eficientes + remunerao do capital prudentemente investido
Este modelo permite repassar para o consumidor ganhos de eficincia conquistados pela
concessionria, como resultado da combinao de poltica tarifria com manuteno de servio
adequado.
A manuteno do equilbrio financeiro do contrato um conceito bifacial de direito pblico e privado que
no garante um nvel perptuo de rendimento do capital investido pela concessionria. Num perodo de
adversidade econmica, admissvel ao poder concedente rever o nvel de tarifa e fixar menor taxa de
rendimento. Na circunstncia, cabe ao concessionrio adequar os seus custos nova configurao
tarifria.
... A experincia de mudana na taxa de retorno do capital inerente ao contrato de concesso. O que o
contrato garante um retorno em linha abaixo da qual impossvel a continuidade do servio com
qualidade mnima aceitvel. Se isso acontece, a o governo poder assumir parte dos encargos do negcio
porque a sua manuteno, mesmo com alguma ineficincia, passa a ser do interesse da sociedade
consumidora. Mas a ineficincia tolerada no pode ser confundida com ineficincia gerencial" (Antonio
Fonseca, artigo Tarifa de Transportes Areos: Uma Abordagem Jurdica do Equilbrio Econmico dos
Contratos

de

Permisso

acessado

em

08/10/2010

em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/tarifa%20transportes%20a%E9reos.htm).
Assim, se a TIR acaba por no retornar, ao longo do tempo, exatamente o pretendido por uma
das

partes

contratantes

no

incio

do

projeto,

tal

circunstncia

isolada

no

induz

automaticamente concluso de que houve desequilbrio ou onerosidade excessiva.


A variao da TIR natural, e no comprova prejuzo ou desequilbrio - nomeadamente se
tivermos em conta que no compe a frmula de reajuste ou clusula revisional, ou seja, as partes jamais
pretenderam que o projeto, a cada perodo, cumprisse precisamente a expectativa de retorno estimada
dcada(s) antes;
(...)
Segundo a autora Claudia De Rosa Peano, na tese Regulao Tarifria do Setor de Distribuio de Energia
Eltrica no Brasil: Uma Anlise da Metodologia de Reviso Tarifria Adotada pela ANEEL, a adoo da taxa
de retorno como esquema de regulao relaciona de forma direta o preo e o custo efetivo do servio

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prestado.
O laudo pericial, por sua vez, desvincula ambos os elementos, preo e custo efetivo, ao rejeitar os dados
contbeis.
Acrescenta a autora que adoo do critrio da Taxa de Retorno para fins de manuteno do
equilbrio econmico-financeiro gera, em conseqncia, maior vulnerabilidade a ineficincias e
sobre-investimento (efeito "Averch-Johnson"), induzindo dependncia do Poder Concedente
com relao s informaes de custo fornecidas pelas empresas (assimetria de informao).
www.iee.usp.br/biblioteca/producao/2005/Teses/Tese_Claudia.pdf
Sim, pois "o regulador deve monitorar as receitas, custos e ativos da empresa anualmente, a
fim de verificar se a taxa de retorno est de acordo com o estabelecido. muito comum haver
discusso em relao soma de ativos a serem includos na base de remunerao e nos custos
prudentes" (p. 25/26).
Novamente a ttulo de ilustrao, transcrevo o ponto de vista do economista Srgio Guimares Hardy
sobre os pedgios no Paran: "...se os valores de balano forem levados ao fluxo de caixa ms a
ms, e projetando-se a reduo de gastos que as concessionrias admitem nos mencionados
balanos, a decorrncia natural a reduo da tarifa. Isto porque, em havendo menos sadas
de caixa, aumentar, sem dvida, a taxa de remunerao. E como a remunerao j est fixada
(e alta) o contrato ser novamente equilibrado, to somente atravs da reduo da tarifa..."
(Srgio Guimares Hardy, artigo citado).
De outra banda, no discurso jurdico a idia de reequilbrio econmico-financeiro tambm no est
divorciada da vinculao entre custos efetivos e remunerao percebida.
A meno equao econmico-financeira do contrato administrativo utiliza, no mais das vezes, as
seguintes expresses: "uma vez celebrado o contrato, deve ser mantida a justa e reflexiva correlao
entre as obrigaes assumidas por uma das partes e a remunerao por ela percebida"; "equivalncia
entre os encargos suportados por uma das partes e a remunerao paga pela outra"; "manuteno da
relao entre encargos e remunerao percebida".
Maral Justen Filho no deixa de utilizar a mesma frmula: "a expresso indica uma espcie de 'relao'
entre encargos e retribuies geradas para as partes. Significa que os encargos correspondem
(equivalem, so iguais) s retribuies. A expresso equilbrio esclarece que o conjunto dos encargos a
contrapartida do conjunto das retribuies, de molde a caracterizar uma equao".
Assim, no parece isenta de questionamentos, tanto jurdicos quanto econmicos, a eliminao
dos ganhos oriundos da reduo de custos para clculo da Taxa de Retorno, procedida pelo
laudo pericial.
6. Modicidade tarifria

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A soluo da percia, ademais, parece no ter levado em conta a figura do usurio, como determinado
pela Lei 8.987/95:
Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Explicando melhor:
O regime do contrato de concesso de servio pblico funda-se numa poltica tarifria vinculada
manuteno do servio adequado. O servio adequado o que satisfaz, entre outras condies, a
"modicidade das tarifas" e a condio de eficincia segundo a Lei das Concesses. A ornar a ordem
econmica, a eficincia um princpio pelo qual -- diz Lus de Moncada -- "fica a empresa obrigada a
acomodar a sua gesto econmica a um aproveitamento racional dos meios humanos e materiais de que
dispe, minimizando os custos de produo, de modo a poder responder na maior escala possvel s
necessidades que se prope satisfazer. Trata-se de um corolrio do princpio da economicidade que visa
criar as condies para que a rentabilidade empresarial seja possvel."
O concessionrio ou permissionrio no tem direito adquirido ao valor real da tarifa, visto que esta, no
se subordinando "legislao especfica anterior," poder ser revista para mais ou para menos, nos
termos da lei, "a fim de manter o equilbrio econmico-financeiro." Isso descredencia qualquer
incorporao de custos passados, incorridos anteriormente reviso de tarifa.
A variao para menos decorrente do contrato poder ser realizada pela autoridade reguladora que
representa o poder concedente, num dado momento e no exerccio do seu poder/dever de fiscalizar o
contrato. Se o contrato no prever, mas decorrendo do regime legal, o presidente da Repblica poder
faz-lo por decreto. Isso possvel porque, ao contrrio do contrato administrativo para construo de um
hospital pblico pelo Estado, a concesso ou permisso um contrato de interveno.
A tarifa, enquanto elemento de uma poltica pblica, por natureza um conceito de preo
mdico e ao mesmo tempo funo de servio adequado, receita de equilbrio e eficincia.
Anttese do lucro arbitrrio ou excessivo, a receita de equilbrio como produto da tarifa mdica
proporciona a cobertura dos custos atuais e especficos do servio, mais uma margem ou taxa
de retorno suficiente a remunerar ou premiar razoavelmente o capital investido. Esse preceito
constitucional bastante em si, que encontra na lei explicitao sem par, antes de ser
jurisdicizado era como um conceito econmico que no mudou com a Constituio de 1988.
Por isso a reviso tarifria por si pode significar interveno "com o fim de assegurar a
adequao na prestao do servio" e, assim, restabelecer a modicidade da tarifa.
A modicidade deve corresponder a custos pertinentes, com riscos calculados e fiscalizados pelo poder
concedente. Isso impede ajuste automtico de tarifas para acudir a qualquer aumento de custo incorrido,
sob pena de se estimular a ineficincia do prestador.

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A modicidade de tarifa permite ainda que o preo regulado seja objeto de uma estratgia da competio.
o caso, por exemplo, da diminuio da tarifa em resposta a uma economia de escala, isto , reduo
dos custos fixos com aumento da produo. Da a tarifa poder variar para mais ou para menos, como
ocorre nos setores das telecomunicaes e de eletricidade.
No caso em apreo, a percia no foi fiel a esses conceitos.
Abonar a metodologia que a sentena incorporou perder o escopo da tarifa mdica pela abstrao da
eficincia dos custos operacionais e pelo alheamento da prudncia no investimento" (Antonio Fonseca,
Tarifa de Transportes Areos: Uma Abordagem Jurdica do Equilbrio Econmico dos Contratos de
Permisso).
www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/tarifa%20transportes%20a%E9reos.htm
Segundo Claudia De Rosa Peano (obra citada), o princpio da modicidade tarifria indica que eventuais
ganhos oriundos de reduo de despesas incorridas, a partir de determinado patamar (preservando os
ganhos de eficincia), devem ser rateados com os usurios, ao invs de somente apropriados
unilateralmente pela concessionria:
Mecanismos de compartilhamento de ganhos: ajustam as tarifas quando a taxa de retorno
permanece dentro de um determinado intervalo durante um perodo histrico recente.
Normalmente utiliza-se como medida o ROE (retorno sobre o patrimnio) a fim de estabelecer o
desempenho da empresa, sendo que o percentual de partilha varia de acordo com a distncia em relao
ao intervalo proposto. Podem ser progressivos ou regressivos (p. 21).
Quer-se dizer: silenciando o contrato quanto ao critrio de preservao do equilbrio econmicofinanceiro, abre-se a possibilidade de adoo de soluo tcnica externa para sua mensurao.
Contudo, tal soluo no poder afrontar o princpio da modicidade tarifria e dever preservar
minimamente o mecanismo de compartilhamento de reduo de custos com os usurios soluo que, ao que parece, a percia judicial no trilhou ao adotar a TIR depurada da reduo
dos custos previstos inicialmente, atribuindo tarifa sua elevao."
Conforme leitura do Laudo Pericial e Sentena Judicial acima descritas, no caso especfico dos contratos
de concesso, tem-se buscado interpretar a questo do critrio de apurao do equilbrio econmico do
contrato sob a tica da Lei Especial, principalmente do limite imposto pelo servio adequado - que inclui a
premissa da modicidade tarifria.
A Constituio Federal exige o pressuposto da eficincia dos servios pblicos em seu art. 37, bem como,
no art. 175, determina a competncia da lei ordinria em prescrever regras do contrato administrativo de
concesso:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

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I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de


seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da
concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado."
E nestes termos, a Lei n 8.987/95 elegeu como norte do servio pblico concedido e direito dos usurios,
a adequao deste servio, que, dentre outras condies, pressupe a modicidade e a eficincia, seno
vejamos:
"Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
(...)"
Assim a Constituio Federal exige servio adequado e a legislao infra-constitucional prescreve servio
adequado como, dentre outras qualidades, o servio eficiente e com modicidade tarifria.
No h como se exigir um sem exigir o outro. Ambos possuem a mesma qualidade de servio adequado.
O conceito defendido pela doutrina especializada, seno vejamos:
"Ser mdica a tarifa quando seu valor for o menor possvel, mesmo que seus valores absolutos possam
ser considerados elevados.
(...)
Portanto, a modicidade da tarifa corresponder idia de menor tarifa em face do custo e do menor custo
em face da adequao do servio"
(In, Justem Filho, Maral. Concesses de Servios Pblicos. So Paulo: Dialtica, 1997. Pags., 124 e 128)
Ainda, Caio Tcito, in O Equilbrio Financeiro no Contrato de Concesso, RDA 65,03, sobre a tarifa pblica:
" meio de vitalizar o interesse pblico na continuidade e desenvolvimento de um servio adequado. No
instrumento de asfixia ou de depauperamento dos capitais investidos. Deve ser o termmetro do
justo equilbrio entre os interesses contraditrios do pblico e da empresa capitalista: nem
lucros excessivos, nem remunerao insuficiente, ou nula".

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E neste sentido, muito se discute sobre a chamada Taxa Interna de Retorno TIR como balizadora da
anlise do equilbrio econmico-financeiro do contrato e a utilizao dos ganhos de produtividade e gesto
do Contrato de Concesso com os usurios na anlise da equao contratual.
Conforme da doutrina e Laudo Pericial acima transcritos, compreende-se que a Taxa Interna de Retorno TIR, por si s, seria a balizadora do equilbrio contratual.
Por outro lado, da leitura do outro Laudo Pericial analisado e da Sentena Judicial acima descritas,
compreende-se que a Taxa Interna de Retorno no seria a nica forma de apurar o equilbrio de uma
equao econmico-financeira, sendo que os requisitos da Lei Especial relacionados exigncia de servio
adequado evidenciariam a necessidade de se levar a conta de apurao do desse equilbrio os ganhos de
produtividade e gesto do Contrato de Concesso.
Vale dizer: no caberia a declarao de desequilbrio pela simples apurao da TIR inferior a proposta, se
houvessem outros elementos que demonstrassem que o particular estaria obtendo outros ganhos com o
aumento de sua eficincia.
Com relao a controvrsia entre as opinies acima, citam-se os posicionamentos abaixo, de forma a
demonstrar todas as faces da discusso proposta.
Novamente citando a percia judicial dos autos judiciais n 2004.70.00.039113-6/PR (disponvel no site da
Justia Federal do Paran) o perito nomeado

[14]

entende que as variaes nos custos da concessionria

no poderiam ser levados a esta conta de equilbrio contratual. Assim discorreu o Sr. Perito sobre a
matria:
"A avaliao do desequilbrio econmico significa comparar os encargos e remuneraes previstos com as
condies que efetivamente se materializaram ao longo do perodo de vigncia do contrato. Para avaliar a
existncia de um desequilbrio na equao econmico-financeira do Contrato de Concesso, necessrio
separar risco e incerteza atravs da anlise das obrigaes originalmente pactuadas e de como foram
estabelecidos os riscos assumidos por cada parte.
Deste modo, este processo compreende considerar a transferncia de riscos efetuada pelo poder
concedente concessionria e vice-versa. Uma vez transferidos os riscos entre as partes, no
admissvel que a Concessionria reclame reviso contratual em virtude da ocorrncia de eventos
relacionados a riscos por ela assumidos. Por outro lado, no admissvel, sob a tica econmica, que a
parte que se liberou do risco transferido Concessionria (usurios dos servios e poder concedente) seja
beneficiada pela incorporao de eventos relacionados a estes riscos.
Nesta linha, do exame do Contrato de Concesso e da legislao que disciplina as concesses rodovirias,
sobressaem-se dois elementos que foram levados em considerao para a definio dos procedimentos
metodolgicos mais adequados para a avaliao do equilbrio econmico do Contrato.
O primeiro que a possibilidade de flutuao da demanda (ou seja, o risco de trfego) um risco
assumido exclusivamente pela Concessionria e, portanto, no pode ser transferido aos usurios por meio
de revises tarifrias. O segundo que no existe previso explcita nos instrumentos analisados de

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compartilhamento de ganhos de produtividade e gesto do contrato de Concesso com os usurios.


(...)
Isso significa rejeitar o procedimento de avaliao do equilbrio econmico-financeiro do Contrato
proposto pelo Governo do Estado do Paran e pelo DER/PR. Este procedimento, nomeado pelos rus como
"aproximao com a realidade", postula a aferio do equilbrio contratual a partir da substituio dos
fluxos de receitas, custos e aferio do equilbrio contratual a partir da substituio dos fluxos de receitas,
custos e investimentos previstos na Proposta Comercial por dados oriundos de balancetes contbeis e
demonstrativos financeiros da Concessionria ara o perodo j decorrido da Concesso. A adoo desse
mtodo implicaria incluir os riscos assumidos pela Concessionria na avaliao do equilbrio do Contrato. A
simples comparao das receitas tarifrias (que incluem risco de trfego) e custos de investimentos e de
operao (que incluem riscos de gesto) efetivamente observados com os previstos na Proposta
Comercial do Contrato de Concesso (ou dos Termos Aditivos) implicaria a transferncia destes riscos aos
usurios, o que no coerente com o esprito de diviso de riscos propostos pelo Contrato de Concesso
e pelos outros dispositivos que regulam a Concesso.
E novamente citando artigo cientfico do professor Antnio Carlos Cintra do Amaral

[15]

, esse autor

construiu seu raciocnio caracterizando a adoo do critrio da TIR como um "modelo esttico" e a adoo
da incluso dos ganhos de produtividade como um "modelo dinmico", e assim asseverou:
"Respondo questo proposta pelo autor dizendo que, para adotar-se o "modelo dinmico", seria
necessrio alterar o iniciso XXI do art. 37 da Constituio da Repblica, que determina sejam
"mantidas as condies efetivas da proposta" (grifei). Ter-se-ia, a seguir, que alterar o art. 65,
inciso II, alnea "d", da Lei 8.666/93 - aplicvel s concesses de servio pblico de acordo com o art. 124
da mesma lei - que dispe sobre o restabelecimento da "relao que as partes pactuaram inicialmente"
(grifei), assim como dispositivos da Lei 8.987/95, sobretudo o 4 do art. 9, que fala em "inicial
equilbrio econmico-financeiro do contrato" (grifei) e o art. 10. Este, ao determinar que "Sempre que
forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio econmico-financeiro" diz
o bvio, ou seja, que a lei adota o "modelo esttico" de equilbrio. Mesmo que fosse efetuada essa
reforma constitucional e legal, ainda assim o "modelo dinmico" no poderia ser adotado unilateralmente
para os contratos em andamento. Isso seria proibido pelo art. 5, inciso XXXVI, da Constituio, que
determina seja respeitado "o ato jurdico perfeito".
Em sntese: o "modelo dinmico" no encontra respaldo no Direito brasileiro, o que ressalta a distino, a
que aludi acima, entre os conceitos econmico e jurdico de desequilbrio do contrato."
4. Concluso:
Assim, conclumos que a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato um direito
constitucional do particular nas contrataes administrativas.
Este direito, no caso dos Contratos de Concesso, est regulamentado tanto pela Lei 8.666/93 quanto
pela Lei 8.987/95 e deve observar o preenchimento dos requisitos daquela (excludas os riscos

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expressamente assumidos e a execuo das garantias exigidas).


Todos estes critrios devem ser observados na anlise do equilbrio econmico-financeiro do contrato,
sendo que a lei no prescreve mtodo ou frmula expressa para esta apurao, cabendo a verificao nos
contratos pactuados e a cada operador do direito a correta anlise de todos estes preceitos legais na
concluso do entendimento.
Notas
1.

Citao na APELAO/REEXAME NECESSRIO N 2003.70.00.043362-0/PR, disponvel para


consulta no site da Justia Federal do Paran (www.jf.pr.gov.br):
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. P. 199.

2.

ARI SUNDFELD, Carlos. Licitaes e Contratos Administrativos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995,
p. 239.

3.

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 9 ed. So


Paulo: Dialtica, 2002. P. 499/500.

4.

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

5.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
(..)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e
a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando
a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,

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configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994)
6.

Antnio Carlos Cintra do Amaral, in Artigo publicado na Revista dos Advogados, Ano XXIX, n 107,
dezembro de 2009, da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), consultado em 08/11/2010 no
endereo eletrnico: http://www.celc.com.br/comentarios/169.html

7.

Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


(...)
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou
parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico,
delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica
ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do
servio ou da obra por prazo determinado;

8.

Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a


seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional,
e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
(Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010)

9.

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos
preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de direito privado.
1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo,
expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em
conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam.
Art. 65, II, "d", op. cit.

10.

Art. 9. A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da
licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
1. A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos
expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico
alternativo e gratuito para o usurio.

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2. Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio
econmico-financeiro.
3. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou
encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a
reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmicofinanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio
econmico-financeiro.
11.

Antnio Carlos Cintra do Amaral, in Artigo publicado na Revista dos Advogados, Ano XXIX, n 107,
dezembro de 2009, da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), consultado em 08/11/2010 no
endereo eletrnico: http://www.celc.com.br/comentarios/169.html

12.

Mailson da Nbrega, da empresa Tendncias Consultoria Integrada.

13.

Gilvnia Hluszka Henk, inscrita no CRA Pr. 3.665.

14.

Mailson da Nbrega, da empresa Tendncias Consultoria Integrada.

15.

Antnio Carlos Cintra do Amaral, in Artigo publicado na Revista dos Advogados, Ano XXIX, n 107,
dezembro de 2009, da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), consultado em 08/11/2010 no
endereo eletrnico: http://www.celc.com.br/comentarios/169.html

Fonte:
http://jus.com.br/revista/texto/18544/o-equilibrio-economico-financeiro-do-contrato-deconcessao-de-servico-publico

2.1. Os contratos administrativos submetem-se a um regime jurdico diferenciado, que inclui a:


a) natureza intuitu personae, o que impede a previso de subcontratao ou cesso do objeto. b)
impossibilidade de resciso por iniciativa do contratado ou por consenso, em funo da preservao da
continuidade do servio pblico.
c) possibilidade de alterao do objeto, unilateralmente pela Administrao, independentemente da
recomposio do equilbrio econmico-financeiro.
d) presena de clusulas exorbitantes, inclusive prevendo a possibilidade de aplicao de sanes
administrativas como multa, advertncia e impedimento de contratar com a Administrao.
e) vinculao ao instrumento convocatrio, vedando-se aditamentos quantitativos ou qualitativos.
2.2.Analise a seguinte caracterstica concernente ao contrato administrativo: "prerrogativa
especial conferida Administrao Pblica na relao do contrato administrativo em virtude de
sua posio de supremacia em relao parte contratada". Trata-se:
a) do direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo.
b) da clusula exorbitante.
c) da exigncia legal de formalizao por escrito e com requisitos especiais do contrato administrativo.
d) da comutatividade do contrato administrativo.
e) da consensualidade do contrato administrativo, exigindo o acordo entre as partes para a formalizao
da avena.

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2.3.Dentre os motivos constitudos para a resciso do contrato administrativo, assinale a


alternativa que no se harmoniza com os dispositivos da Lei Federal n. 8.666/93.
a) O atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento.
b) A subcontratao total ou parcial do seu objeto.
c) O cumprimento irregular de clusulas contratuais, e ainda, especificaes, projetos e prazos.
d) A decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil.
2.4. Quando um concessionrio de servio pblico descumpre condies necessrias
manuteno do contrato e seus efeitos, a Administrao Pblica deve se valer da:
a) caducidade;
b) encampao;
c) anulao;
d) revogao;
e) invalidao.
2.5. Toda permisso de servio pblico pressupe a prestao de servio adequado ao pleno
atendimento dos usurios, conforme estabelecido nas normas pertinentes e no respectivo
contrato. Nos termos da norma regedora das concesses e permisses de servios pblicos,
servio adequado se caracteriza por:
a) compreender a modernidade das tcnicas, dos equipamentos e das instalaes e a sua conservao,
bem como a melhoria e a expanso do servio;
b) representar um nmero suficiente de obras e equipamentos para a prestao do servio pblico, bem
como a necessria prestao de contas sociedade;
c) satisfazer as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas;
d) agilizar o atendimento dos usurios, prestando todas as informaes necessrias utilizao adequada
dos servios permitidos;
e) garantir a adequao dos meios aos fins necessrios prestao dos servios pblicos permitidos.
GABARITO:
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.

D
B
B
A
C

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