UNIVALI UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA

Oliveira Neto, Francisco Jos de.

Estrita Legalidade e Atividade Jurisdicional.

Itaja - SC
2014
Oliveira Neto, Francisco Jos de.

Estrita Legalidade e Atividade Jurisdicional.

Trabalho apresentado como requisito parcial para

obteno de nota a compor a mdia M3 de Direito
Processual Civil pela Universidade do Vale do Itaja
Centro de

Cincias Sociais e Jurdicas -

CEJURPS.

Professora: Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes

Itaja SC
2014

A CONSOLIDAO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO NO BRASIL

Analisando-se a Constituio brasileira de outubro de 1988, percebe-se que, alm
da forte presena dos direitos fundamentais, tambm foram nela inseridos vrios
mecanismos de concretizao desses direitos, [...] p. 6.
o que se percebe j no incio do texto constitucional, onde h a proclamao da
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito (art. 1), dando-se mais frente (no art. 5) o detalhamento de quais so os
direitos fundamentais protegidos pela estrutura poltica. J quanto ao sistema de
garantias, dotou os direitos fundamentais de aplicao imediata (artigo 5, pargrafo
1, da Constituio Federal) e, ainda, apresentou novos institutos processuais [...],
os quais tem a finalidade especfica de dar efetividade s normas constitucionais.
pp. 6-7.
Reflexo de uma nova forma de compreender a democracia, foi um movimento
decisivo para sepultar o Estado Legislativo de Direito, frmula poltica que se
mostrou insuficiente para impedir as barbries ocorridas durante a Segunda Guerra
Mundial. Afinal, viu-se que, nem mesmo as transformaes internas ao qual o
Estado Legislativo de Direito foi submetido ao longo dos anos, foram suficientes para
dar conta dos problemas da poca [...] p. 7.
E desse esgotamento que nasce o novo, o chamado Estado Constitucional de
Direito, com a pretenso de impedir a repetio daqueles atos desumanos
utilizando-se de uma frmula at ento indita: a adoo de um modelo de
Constituio marcada pela rigidez e pela supremacia, com a colocao dos direitos
fundamentais como seu elemento central. p. 7.
[...] Ao se adotar a rigidez como caracterstica principal de uma Constituio, no se
poderia mais admitir que a simples maioria pudesse determinar a supresso de
qualquer direito, evidenciando-se assim a necessidade de respeito ao direito da
minoria. p. 7.
[...] o objetivo aqui analisar esse conjunto de transformaes e seu reflexo no
sistema constitucional brasileiro. Ou ainda, e de modo mais especfico, como surgiu

no Brasil o Estado Legislativo de Direito, como se esgotou e como se deu e de que

Forma a assuno do Estado Constitucional de Direito [...] p. 7.
1. A Construo do Estado Constitucional de Direito no Brasil.
Redefine-se a concepo de democracia, que deixa de ser apenas a vontade da
maioria para ser tambm o respeito aos direitos da minoria, refora-se a ideia de
supremacia e estabelece-se a rigidez constitucional, tudo com o objetivo de impedir
o retorno do apago humanitrio que ocorreu no Sculo XX. p. 8.
De um modo geral, pode ser dito que a transio brasileira do modelo do Estado
Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito claramente percebida
pelo simples exame dos textos constitucionais outorgados ou promulgados a partir
da Independncia, em 1822. No mesmo exame, destaca-se a substancial diferena
da Constituio de 1988 para as demais, especialmente no que toca aos direitos
fundamentais. p. 8.
1.1.

O Estado Legislativo de Direito no Brasil.

[...] sem Constituio no h Estado, devendo ainda ela ter suas bases calcadas no
artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1769: Toda
sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a separao dos
poderes determinada, no tem Constituio. p. 9.
Para elaborar essa tarefa e redigir o documento que fundaria politicamente o Brasil,
em junho de 1822, fez-se a convocao de uma Assembleia Constituinte que teria
por misso redigir tal documento, consolidando o processo de ruptura com Portugal
e encerrando o perodo do Brasil Colnia. p. 9.
Essa Constituinte, contudo, teve curta durao. Foi dissolvida seis meses e nove
dias depois de sua instalao em face das divergncias com o Imperador D. Pedro I,
o que denunciou a existncia de duas foras polticas antagnicas na nao que
ainda procurava se formar: de um lado, as ideias republicanas e, de outro, o
autoritarismo do Monarca e a pretenso de manter seus poderes. Assim: Se, por
um lado, os deputados constituintes tinham sido eleitos livremente para redigir a
primeira Carta Magna brasileira, por outro, todos os poderes monrquicos haviam
sido preservados. O imperador tinha o poder de pr e dispor; os constituintes
podiam escrever livremente a Constituio, desde que ela fosse digna de real

aprovao. Em um tal estado de coisas, um dos lados tem que ser subjugado, j
que uma composio parecia hiptese remota (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p.
100). p. 9.
Para solucionar o impasse, decidiu-se por uma composio de notveis,
responsvel pela redao do texto que foi outorgado em maro de 1824 e que durou
apesar de algumas reformas at 1889. Nesse texto, estabeleceu-se a existncia
do Poder Moderador, forma encontrada para resolver a tenso poltica existente e
que era, em verdade, a institucionalizao do poder absoluto. p. 10.
Foi consagrado o princpio do jus soli para o reconhecimento da nacionalidade,
regra fundamental para um pas colonizado como o Brasil; o voto censitrio, ou seja,
no podiam votar os que tivessem menos de 25 anos, o clero, os que no
possussem determinada renda (cem mil ris) e as mulheres. p. 10.
Instalado o Congresso Nacional com poderes constituintes, iniciaram-se os
trabalhos, com a questo federativa dominando os debates polticos da poca, em
especial, a distribuio das competncias entre a Unio e os Estados membros. Em
24 de fevereiro de 1891, foi promulgado seu texto final, em que se encontram as
seguintes caractersticas: meno origem do poder, o povo; ausncia de qualquer
referncia a Deus; a adoo do nome Estados Unidos do Brasil; a afirmao de
que a Unio perptua e indissolvel; a fixao da tripartio dos poderes; o direito
ao voto aos maiores de 21 anos, excludas as mulheres, os mendigos e os
analfabetos; a abolio das penas de banimento e morte e, ainda, a fixao da
rigidez constitucional como sua marca. p. 11.
[...] esse documento consolidou o liberalismo no Brasil, visto nele no mais
existirem aqueles dispositivos presentes na anterior que possibilitaram a
existncia de poderes concentrados, a ponto de se poder afirmar: Nessa linha de
distribuio de competncia aos poderes polticos, a Constituio da Primeira
Repblica foi inexcedvel: a finalidade consistia em neutralizar teoricamente o poder
pessoal dos governantes e distanciar, tanto quanto possvel, o Estado da Sociedade,
como era axioma do liberalismo (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 257). p. 12.
Mas, apesar disso, a realidade no se comportou do modo esperado pelo legislador
constituinte, j que a frmula adotada acabou por enfraquecer o poder central e
reacender os poderes locais, adormecidos que tinham estado no perodo do Brasil

Imprio. Isso fez com que as relaes de poder no controladas mais pelo texto
constitucional viessem a formar uma espcie de Constituio material, paralela
quela, em que o coronelismo se mostrou como poder real e efetivo, de modo que
esses chefes locais passaram a eleger os governadores, e estes impunham os
Presidentes da Repblica (SILVA, 2005, p. 80)3. p. 12
Apesar da tentativa de corrigir essa distoro com a Emenda Constitucional de
1926, j no havia como interromper o processo de desgaste do texto promulgado
em 1891, dando-se ento a Revoluo de 1930, com a ascenso de um governo
provisrio e a queda da primeira Constituio republicana. p. 12.
Com efeito, em 1934, no Brasil se adotou [...] o voto secreto e o sufrgio feminino; a
colocao da justia eleitoral e da justia militar na estrutura do Poder Judicirio; a
previso de normas reguladoras para a ordem econmica e social, a famlia, a
educao, a cultura, os funcionrios pblicos e a segurana nacional; a previso do
princpio da irretroatividade da lei e o reconhecimento do direito de petio aos
poderes pblicos; a criao do mandado de segurana como forma de controle dos
atos da administrao pblica; a nacionalizao das jazidas minerais; a criao do
salrio mnimo; a previso de oito horas dirias para o trabalhador; o repouso
semanal remunerado e a remunerao das frias, alm de indenizao por justa
causa. p.13
[...] com o fim da 2 Guerra Mundial, ficou clara a contradio do governo autoritrio,
j que, no plano interno se comportava como um regime que seguia a cartilha
daqueles contra os quais lutava no plano externo. Da seu inevitvel esgotamento,
de que se seguiu a deposio de Getlio Vargas e a redemocratizao do Pas. p.
14.
Convocadas eleies presidenciais, estas ocorreram em dezembro de 1945,
cabendo ao novo Presidente da Repblica a instalao da Assembleia Nacional
Constituinte. Em setembro de 1946, foi por ela apresentado o texto da nova
Constituio, a 5 da histria brasileira. p. 14.
Dentre suas caractersticas principais, est o municipalismo, com o fortalecimento
das trs funes do Estado e a retomada da linha da carta de 1934 no que se refere
aos direitos individuais. [...] p. 15
[...] A Constituio de 1946 sofreu apenas trs emendas, uma delas como resultado
de uma tentativa de implantar um sistema parlamentarista no Brasil, opo

rechaada em um plebiscito que resultou no restabelecimento do sistema

presidencialista, mantendo o sistema implantado desde o incio da repblica. Aps
esse fato, deu-se uma crise institucional determinada pela acusao de que o
governo se inclinava demais para a esquerda, originada em setores da populao e
das foras armadas, grupo que se tornou ator central do golpe de Estado dado em
1964. pp. 15-16.
[...] no aspecto federativo, pouco deixou aos Estados e Municpios do ponto de
vista da autonomia financeira e poltica. No que se refere s funes do Estado,
deixou o Poder Executivo hipertrofiado, j que a ele caberia a iniciativa legislativa de
uma srie de matrias de relevncia. p. 17.
[...] se editou o mais duro dos golpes produzidos no Estado de Direito e na
democracia brasileira: o Ato Institucional n. 05, maior manifestao de fora at
ento ocorrida por parte dos militares, introduzida margem da ordem constitucional
vigente [...], foi decretado o recesso do Congresso Nacional e fixada a competncia
plena do Poder Executivo para legislar. Alm disso, esse Ato deu atribuio ao
Presidente da Repblica para cassar mandatos eletivos, suspender direitos polticos
e confiscar bens; suspendeu as garantias da magistratura; o direito de habeascorpus aos acusados de prtica de crimes polticos ou outros da mesma natureza; e,
por fim, determinou a excluso de apreciao judicial de atos praticados com base
em seu texto. [...] p. 17.
Depois desse documento, sob o aspecto constitucional, poucas foram as alteraes
feitas na Carta de 1967, pelo menos at a edio da Emenda Constitucional n. 26,
em novembro de 1985, ato pelo qual ocorreu a convocao da Assembleia Nacional
Constituinte encarregada de elaborar o que seria, anos mais tarde, a Constituio de
outubro de 1988. p. 18.
1.2.

O Estado Constitucional de Direito no Brasil.

A redemocratizao do Pas mostrou-se um processo irreversvel, especialmente

aps o Congresso Nacional ter rejeitado uma proposta de emenda Constituio
que pretendia restabelecer o direito de a populao brasileira eleger seu Presidente
da Repblica de forma direta, mesmo aps o que chamado de a mais
impressionante campanha popular da histria poltica brasileira (BARROSO, 2006,
p. 40). Frustrada essa tentativa, a oposio foi eleita no pleito indireto e, com a

doena do Presidente eleito, veio a assumir o Vice, que convocou a Assembleia

Nacional Constituinte responsvel pela Constituio de 1988. p. 18.
Na histria constitucional brasileira, trs so os momentos claramente identificados
pelos quais passou o constitucionalismo: o primeiro vai da independncia at a
proclamao da repblica e sofre forte influncia do constitucionalismo ingls e
francs [...] o segundo ocupa o espao da Primeira Repblica at a Revoluo de
Trinta, quando a marca fundamental o constitucionalismo norte-americano, o que
se percebe especialmente pela adoo do sistema presidencialista e federativo; e,
por fim, o terceiro se inicia nos anos trinta e alcana o momento atual, sofre
influncia do constitucionalismo alemo e das cartas de Weimer (1919) e Bonn
(1949) (BONAVIDES, 2005, p. 360). p. 19.
2.

Os

Direitos

Fundamentais

como

Elemento

Central

do

Estado

Constitucional de Direito.
Pela construo feita at o momento, possvel identificar que efetivamente os
direitos fundamentais apresentam-se como elemento central que caracteriza o
Estado Constitucional de Direito, no sendo exagero algum afirmar que a proteo a
esses direitos constitui-se no principal objetivo de sua existncia. p. 20.
2.1.

Direitos

Fundamentais:

Um

Plano

Geral

(Construo

Histrica,

Fundamentos, Geraes, Conceito, Caractersticas e Tipologia).

Em relao aos direitos fundamentais, de modo amplo e geral, possvel falar que
seu desenvolvimento ao longo dos anos coincide com a construo do
constitucionalismo e do Estado moderno. p. 21
[...] O sistema jurdico no [...] meramente declaratrio, mas sim constitutivo. Ao
lado deles, os idealistas, para quem direitos fundamentais so ideias que se
projetam sobre o processo histrico [...]. Por fim, os realistas, para quem os direitos
fundamentais so resultado direto das lutas sociais e polticas, [...] no o que
existe em uma ordem natural, nem o que est escrito, nem o que se pensa, mas sim
o que conquistado (MIRANDA, 2000, p. 42). p. 21
Em termos constitucionais e de positivao, [...] o reflexo dessa preocupao com o
poder econmico somente ocorreu em 1917, com a Constituio Mexicana, que foi a
que primeiro sistematizou o conjunto de direitos sociais do homem, seguida que foi
pela Constituio alem de Weimar em 1919. Em todos esses documentos, duas

caractersticas fundamentais: a universalidade e o socialismo, expresso aqui

empregada em sentido amplo (SILVA, 2005, p. 162). P. 24.
[...] chamam-se de direitos de primeira gerao aqueles que so resultado direto do
pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, de cunho individualista, surgindo e
afirmando-se como direitos do indivduo perante o Estado. So direitos de defesa,
que demarcam uma esfera de no interveno do Estado e uma esfera de
autonomia do indivduo. So direitos negativos na medida em que pedem uma no
ao do Estado, uma absteno. A esto includos os direitos de liberdade, os
direitos civis e os direitos polticos[...] p. 25.
Direitos de segunda gerao so os que foram reconhecidos a partir das doutrinas
socialistas e dos movimentos ocorridos no sculo XIX, dos quais resultaram amplos
movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo
ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social. Aqui se trata de
direitos positivos, no sentido de que se busca uma ao concreta do Estado, e no
sua passividade. Os direitos sociais so tambm a busca da liberdade por
intermdio do Estado[...] p. 25.
Como direitos de terceira gerao, apontam-se os direitos que se desprendem da
figura do indivduo, calcados na fraternidade e na solidariedade e inseridos como
direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, propriedade sobre o
patrimnio comum da humanidade, comunicao. p. 25.
Direitos de quarta gerao so entendidos como aqueles ligados democracia,
informao e ao pluralismo. Uma representao adequada desta categoria a de
que os trs primeiros formam a pirmide da qual este o pice (BONAVIDES, 2005,
p. 562-572). p. 25.
To difcil quanto a busca de um fundamento para os direitos fundamentais a
busca de um conceito, pecando muitos deles pela exagerada abertura ou, ainda, por
serem circulares, algo como direitos fundamentais so aqueles definidos como tal
(MARTINS NETO, 2003, p. 78). Inegvel que so direitos subjetivos, vez que se
apresentam como prerrogativas ou possibilidades reconhecidas a algum, e
suscetveis de imposio coativa. Alm disso, so direitos subjetivos fundamentais,
ou

seja,

marcados

pela

fundamentabilidade,

em

contraposio

aos

no

fundamentais, e marcados, ainda, por uma srie de caractersticas que

inegavelmente no se afastam do entendimento de que os direitos fundamentais

integram, em cada ordenamento jurdico positivo, um conjunto mais ou menos
extenso de prerrogativas subjetivas comumente pensadas como pressupostos
jurdicos elementares da existncia digna de um ser humano (MARTINS NETO,
2003, p. 88). p. 28.
2.2.

Os Direitos Fundamentais na Histria Constitucional Brasileira: das

Meras Declaraes aos Mecanismos de Concretizao.

No caso do Brasil, o desenvolvimento dos direitos fundamentais no se deu de

forma diversa do que ocorreu com as Constituies. Em um primeiro momento,
surgiram as declaraes tpicas do liberalismo, refletidas diretamente nas duas
primeiras Constituies (1824 e 1891). s posteriores, agregaram-se os postulados
do Estado Social e Constitucional de Direito, chegando-se hoje mais extensa
declarao de direitos j feita em um documento desse porte no Pas. p. 28.
[...] ainda como caracterstica do constitucionalismo contemporneo, constata-se a
incorporao de uma srie de mecanismos de concretizao desses direitos, j que
se chega concluso de que o problema destes tempos est em como juridicizar o
Estado Social, como estabelecer e inaugurar novas tcnicas ou institutos
processuais para garantir os direitos sociais bsicos, a fim de faz-los efetivos
(BONAVIDES, 2005, p. 373). p. 29.
2.2.1. A Aplicabilidade Imediata dos Direitos e Garantias Fundamentais.
[...] a aplicabilidade imediata prevista no pargrafo 1 do art. 5 da Constituio da
Repblica, que objetiva determinar a eficcia mxima de norma que defina direitos e
garantias fundamentais, tem inspirao em outros sistemas constitucionais, dentre
eles o art. 1, inciso III, da Lei Fundamental de Bonn de 1949, que dizia: Os direitos
fundamentais aqui enunciados constituem preceitos jurdicos diretamente aplicveis,
que vinculam os poderes legislativo, executivo e judicirio. p. 29.
2.2.2. O Mandado de Injuno.
Sob o aspecto processual, sem dvida alguma, a grande novidade foi a criao de
um instituto prprio para dar efetividade s normas constitucionais, no caso, o
mandado de injuno[...] pp. 30-31

Trata-se de um instrumento cujo objetivo dar concretude s normas previstas na

Constituio da Repblica, no permitindo que o ali previsto permanea sem a
efetividade esperada. Surge para tratar do que chamado pela doutrina de uma
dramtica patologia nacional: o descrdito da Constituio causado pela inrcia do
legislador (BARROSO, 2006, p. 244) e, apesar de ser um instituto existente em
constituies de outros pases (por exemplo, a antiga Iugoslvia e Portugal), sua
incluso no sistema jurdico brasileiro foi permeada de dvidas e grandes
discusses doutrinrias a respeito de seu contedo, significado e amplitude das
decises nele proferidas. p. 31
2.2.3. A Inconstitucionalidade por Omisso.
[...] a inconstitucionalidade por omisso tem sua existncia decorrente do pargrafo
2o do art. 103 da Constituio de 1988, que determina: Declarada a
inconstitucionalidade

por

omisso

de

medida

para

tornar

efetiva

norma

constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das

providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em
trinta dias. p. 33.
Aqui, [...] a preocupao maior do legislador constituinte foi evitar que a inrcia do
legislador viesse a criar um espao de violao da prpria Constituio, que se
manifestaria na ausncia de eficcia da norma nela prevista. A diferena aqui fica
por conta de ser medida judicial que se insere no mecanismo de controle
concentrado de constitucionalidade, o que leva concluso de que seu cabimento
dever estar ligado a uma omisso que viole a Constituio, ou seja,
inconstitucional. p. 33.
Em relao a esse instituto, importante destacar que a discusso a seu respeito se
d no mesmo sentido do mandado de injuno, vale dizer, em relao deciso e
seu alcance. Em sua maioria, tais decises se mantm na linha da impossibilidade
de ir alm da cincia do legislador em mora para que adote as providncias sob sua
responsabilidade, sem previso de qualquer consequncia. p. 33.
Minha Anlise Critica:
A Constituio surge no perodo ps segunda guerra mundial, em forma de um grito
de mudanas no modelo jurdico ocidental, pedindo para que passssemos a
garantir os direitos fundamentais. Constituindo-se o nosso Estado Constitucional de

Direito. Ao se comparar a nossa atual constituio com as anteriores pode se

perceber esse atual Estado descrito acima, supera o antigo Estado Legislativo de
Direito, considerando os direitos e garantias fundamentais presentes na constituio
de 1988 e seus mecanismos de concentrao.
Infelizmente por mais que tais garantias tecnicamente so nossas por direito temos
de conviver com a chamada falsa democracia gerada por essas falsas promessas
constitucionais. Evidencia-se um Estado de Direito que na verdade no existe ou
ento est muito pouco acessvel ao povo brasileiro.
Poucas ocasies resultaram em efeitos concretos do Poder Judicirio a omisso do
legislador constituinte. Como exemplo o autor se refere ao mandado de injuno e a
interpretao da clusula da aplicabilidade imediata, as quais demoraram anos at
se ter efeitos concretos diante dos atrasos na conformao dos direitos e garantias
fundamentais.
Talvez para uma melhor implantao do Estado Democratico no Brasil o ideal seria a
implantao pelo poder Legislativo, algo que mesmo o autor defende como sendo o
poder mais democrtico de uma Repblica.
Restam aos nosso legisladores duas hipteses: ficar em modo de inrcia ou
comear um desenho legislativo para implantar direitos, claro que a inrcia quem
vem sendo a mais utilizada.
Resta a nos populao nos juntarmos e exigirmos mudanas! No apenas ir as ruas
pedir melhorias e depois quando for a nossa hora de provar o mais bonito que h na
democracia (o voto) escolhermos o que j tnhamos. Com isso surgem outros
problemas como a reeleio onde cada candidato tem o tempo que quiser para ficar
na presidncia e se assim o povo desejar. Me parece claro o problema que surge
com as reeleies considerando que uma s pessoa ou partido detm o poder por
tempo o suficiente para fazer o que bem entender no caso dos vereadores e
deputados que podem se reeleger quantas vezes quiserem, temos parlamentares
com cadeira vitalcia nas casas legislativa. Como legislam para prprio beneficio
mais difcil ainda acabar com o mal que a reeleio, e o povo influenciado
porgastos de campanhas enormes,e carismas de candidatos, reelege-os para o
mesmo cargo que j no era bem ocupado, mantendo assim uma estrutura
corrompida e arcaica. na nossa poltica nacional.

A ESTRITA LEGALIDADE COMO LIMITADOR DEMOCRTICO DA ATIVIDADE

JURISDICIONAL.
Dentre as vrias transformaes ocorridas com o advento da Constituio de 1988,
uma das mais significativas a que se deu nas questes afetas atividade
jurisdicional. A partir do reconhecimento de uma srie de direitos em seu texto, o que
assiste o ajuizamento de inmeras novas aes que tratam de direitos sociais, fato
at ento incomum, [...]. Contudo, e impulsionados por este fato, os juzes, em lugar
de resistir, aceitam com total falta de inibio o papel de protagonistas na realizao
dos direitos sociais (e que envolvem basicamente direitos fundamentais), atuao
que tambm foi aceita externamente sem maiores questionamentos. p. 39
E justamente da que surge o debate sobre os limites da atuao jurisdicional, j
que para alguns o poder de escolha do administrador pblico e do legislador no
pode ser invadido pela atuao do Poder Judicirio. Para eles, tal quadro leva a um
rompimento do princpio da separao de poderes, causando a substituio de um
governo ou de um legislador democraticamente eleito, pela vontade de um agente
poltico no legitimado para tanto. J para outros, tal se mostra normal e aceitvel
em um Estado Democrtico de Direito, cuja caracterstica principal a submisso de
todos aos comandos colocados na Constituio, documento que em tempos atuais
tem a pretenso de dirigir todos os setores da vida em sociedade. p. 39.
1. As Concepes de Direito e a Influncia do Constitucionalismo.
Uma das questes centrais no debate jurdico atual, o reconhecimento de que a
edio de uma Constituio com as caractersticas daquela editada em 1988, no
um

evento

isolado.

Faz

parte

de

um

movimento

maior

chamado

de

constitucionalismo (ou neoconstitucionalismo), cuja compreenso tambm pode

ser feita sob a tica da filosofia e da teoria do direito. P. 40.
Assim, constata-se que h um conjunto de mudanas em andamento, as quais
exigem novas formulaes e explicaes tericas para que se d sua exata
compreenso. O Direito, como produto da realidade social, dinmico e, desta
forma, exige igual dinamismo daqueles que se dedicam ao seu estudo. Mas, se por
um lado h a necessidade constante de olhar no entorno e procurar compreender o
que ocorre para melhor estruturar um sistema jurdico, dando-lhe aptido para
atender a demanda de justia, [...] p. 41

 preciso ento reconstruir as bases do pensamento jurdico atual e compreender

de modo adequado como se deu o surgimento do monoplio da produo do Direito,
elemento fundamental para a sedimentao do Positivismo Jurdico em substituio
ao Direito Natural e, mais tarde, surgimento das Constituies e das concepes em
torno delas. p. 41.
1.1.

O Direito Natural.

Uma das marcas fundamentais e definidoras do Direito Natural desde o seu

surgimento que ele sempre manteve presente a ideia de que lei injusta no lei.
o que se percebe com Scrates, Plato, Aristteles, Sfocles, e depois do advento
do cristianismo, com Ccero, Santo Agostinho e So Tomas de Aquino. p. 41.
Depois, mais frente, surge o chamado jusnaturalismo racionalista, [...],
assumindo a ideia de que o Direito Natural deve ser compreendido como algo que
decorre de uma ordem de valores conhecveis atravs da razo e, ainda, como um
espao de crtica do direito estatal, privilegiando mais uma vez a ideia de que lex
injusta non est lex. p. 42.
1.2.

O Direito Positivo

em meados do Sculo XIX que surge essa nova concepo de Direito que, alm
de pretender afastar todo e qualquer aporte metafsico de sua essncia, se coloca
como manifestao da soberania estatal em face do exerccio do monoplio de sua
produo. Por trs de tudo, a ideia do contrato social defendida por autores como
John Locke (1632-1704) e Jean Jacques Rousseau (1712-1778), que sustentam ser
o Estado e suas instituies o resultado da vontade dos homens, de forma que
Estado e Direito no existem por obra de Deus ou dos costumes, mas sim como
produto de seres racionais que atuam guiados por seus interesses. p. 43.
Passado esse momento inicial, no incio do Sculo XX surgiu Hans Kelsen e a
Teoria Pura do Direito, o que deu significativa contribuio compreenso do
Juspositivismo. Sustenta ele que o sistema jurdico do tipo dinmico, onde as
normas tem sua validade determinada pelas sucessivas delegaes de poder,
livrando-as da contaminao dos fatos ao afirmar que de algo que no poder
decorrer algo que deve ser e, de algo que deve ser, no poder decorrer algo que
. pp. 43-44.

[...] foi Norberto Bobbio, que identificou as trs formas pelas quais o Positivismo
Jurdico se apresentou desde o seu surgimento. Para ele h um Positivismo como
abordagem ou modo de se aproximar do direito, um Positivismo como teoria, onde o
fenmeno jurdico se identifica com a formao de um poder soberano como
capacidade para exercer a coao (O Estado) e, por fim, um Positivismo como
ideologia, que de onde resulta o fetichismo em relao lei, que onde se
identificam seus adoradores, qualquer que seja ela. p. 45.
[...] em tempos de constitucionalismo forte e com normas que inegavelmente
traduzem valores morais, surge uma enorme dificuldade em compatibilizar este
quadro com uma concepo de Direito proposta pelo Juspositivismo onde, uma de
suas principais teses, justamente a separao entre direito e mora. p. 46.
1.3.

A Superao do Positivismo Jurdico e a Emergncia do Paradigma

Constitucional.

E foi justamente a partir da discusso a respeito da separao, ou no, entre Direito

e moral, que surgiu o debate a respeito da possvel superao do Positivismo
Jurdico e o surgimento de uma nova forma de compreender o Direito (um novo
paradigma): o constitucional. p. 46.
Afinal, a consolidao do Positivismo Jurdico no o deixou livre das transformaes
polticas e sociais que afetaram o mundo moderno e contemporneo. Assim foi
quando da transformao do Estado Liberal em Estado Social e, mais recentemente,
na passagem do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de
Direito. Nesse momento, alis, que se d o questionamento principal: o
Positivismo Jurdico est superado? p. 46.
[...] as teses que sustentam o positivismo jurdico j no cabem mais dentro do
constitucionalismo, havendo a necessidade de sua reformulao, especialmente
para que se d conta das normas de contedo moral que foram inseridas nas
Constituies do sculo XX. p. 46.
[...] muitos autores Jusnaturalistas esto de acordo com a tese das fontes sociais do
Direito, compreendida como realidade histrica mutvel, dos quais Radbruch, Fuller
e Finnis so exemplos, o que faz desaparecer a diferena entre os dois grupos e

torna semelhantes seus enfoques. O mesmo ocorre com a tese da separao entre
direito e moral, especialmente se for considerado o ponto de vista dos positivistas
com a concepo de Juspositivismo brando ou inclusivo em que se sustenta a
existncia de um mnimo de Direito Natural nos ordenamentos positivados
(ATIENZA; MANERO, p.21) p. 47.
[...] de uma concepo de direito que se sustentava inteiramente na ordem
metafsica, chega-se a outra calcada em elementos firmados na realidade, em bases
postas pela ao humana exclusiva e totalmente conhecvel atravs de
ordenamentos jurdicos organizados. p. 48.
[...] pode-se identificar que a incluso da moral entre os seus elementos
necessrios ou no acabou por gerar um abalo no Positivismo clssico
determinando, ainda, a redefinio dos espaos de poder no Estado, donde surge a
necessidade de reexaminar suas bases. p. 48.
2. O Neoconstitucionalismo: Conceito, Estrutura e Conexes com a
Racionalizao do Direito.
Junto com as transformaes ocorridas na forma de compreender o Direito, [...],
preciso

examinar o

processo

de

criao

sedimentao

de

um novo

constitucionalismo, vale dizer, de uma nova forma de ver e compreender a

Constituio, elemento central quando se fala em organizao e sistematizao do
poder. Para tanto, preciso examinar os conceitos fundamentais da grande
estrutura que est por trs desse documento: o Estado de Direito. p. 49.
2.1.

O Estado de Direito.

De incio preciso fixar que a concepo de Estado de Direito que se utilizar

aqui aquelas apresentada por Luigi Ferrajoli e atribuda a Norberto Bobbio, que se
refere a duas situaes: governo sub lege, ou submetido a leis, e governo per lege,
ou exercido mediante leis gerais e abstratas (1995, p. 856). p. 49.
Sua exata compreenso passa pelo reconhecimento de que seu ponto fundamental
reside no poder, elemento que une as duas expresses, base de sua origem, o que
se evidencia ao se examinar o poder poltico. Se para os adeptos do direito natural o
elemento central do direito era a justia, para os Juspositivistas ser a coao,

manifestao do poder estatal, resultado de sua soberania e decorrente do pacto

social. p. 49-50.
[...] pode-se definir o Estado de Direito como o Estado de Direito racional, isto , o
Estado que realiza os princpios da razo em e para a vida em comum dos homens,
e apresenta como caractersticas principais: 1) a renncia a toda e qualquer ideia de
um objetivo pessoal do Estado, j que seu objetivo o interesse de todos os
indivduos; 2) a limitao das tarefas do Estado liberdade e segurana da pessoa
e da propriedade; e, 3) a organizao do Estado e a regulao de sua atividade
segundo princpios racionais que giram em torno do reconhecimento de direitos
bsicos de cidadania (liberdades em geral), igualdade jurdica, garantia da
propriedade, independncia dos juzes, governo responsvel e imprio da lei
elaborada com participao da representao popular (BKENFRDE, 2000, p.
20). pp. 50-51.
2.2.

O Estado de Direito Liberal.

[...] Emmanuel Syeis, um dos seus principais tericos, foi quem apresentou a ideia
de que sem Constituio no h Estado, ou seja, para a existncia do Estado, h a
necessidade de elaborao de um documento onde ele esteja organizado, pelo
menos em dois aspectos: declarao de direitos e separao de poderes. p. 52.
Ser esse o documento que expressar o imprio da lei, j que tudo estar
submetido Constituio, lei maior do Estado, elemento que afasta qualquer dvida
de que, de todas as caractersticas desse perodo, o surgimento das Constituies
o que merece maior destaque, posto que a partir da que se tem um documento
que se torna a Lei principal na estrutura do Estado de Direito. p. 52.
[...] o Estado de Direito Liberal chega ao final do Sculo XIX, com um quadro social
dos mais desagradveis em relao aos nveis de misria e fome, indicando
claramente o esgotamento desse modelo como postura poltica, econmica e
social. p. 53-54.
Se, antes, quando da Revoluo Francesa fato histrico que mundializou o iderio
liberal o problema era a opresso pela questo poltica, para Marx o problema
tornou-se econmico, pois era atravs do dinheiro que as pessoas eram cerceadas
em sua liberdade. p. 54.

2.3.

O Estado de Direito Social.

Com o objetivo de superar as dificuldades apresentadas pelo Estado de Direito

Liberal, surge como alternativa o modelo do Estado de Direito Social[...]. Para tanto,
sustentou-se que um Estado deveria ser intervencionista e ativo, com um poder
executivo forte, bem administrado tecnicamente, tudo com o objetivo de bem
controlar a atividade econmica e social e construir um estado de bem estar social
(welfare state). p. 54.
Com isso, novas funes viriam a ser reservadas aos Estados, deixando eles de
apenas declarar direitos e separar poderes como na viso meramente liberal.
Passariam a incorporar e declarar direitos sociais, prestaes impostas ao Estado,
que deveriam ser realizadas em favor dos mais desfavorecidos, o que representa,
sem dvida alguma, uma grande transformao na estrutura do antigo Estado
Liberal. p. 55.
[...], evidencia-se a fraqueza terica de suas bases, deixando claro que o Estado
Social no era superao alguma do Estado Liberal, mas sim um iderio onde os
defeitos deste ltimo ficaram apenas disfarados, o que se atribuiu principalmente
fungibilidade ideolgica prpria e tpica do Estado de Direito decorrente de sua
adeso ao Positivismo Jurdico com a reduo do Direito lei. Em uma frase: o
Estado de Direito torno-se, a partir da, em uma frmula vazia, aplicvel a todo e
qualquer Estado. p. 55.
2.4. O Estado Constitucional de Direito.
[...] constri-se a ideia de que possvel compreender-se duas formas de Estado
de Direito: uma em sentido fraco (apenas formal) e outra em sentido forte (tambm
substancial). Na primeira ele ser apenas e to somente um poder conferido pela lei
e exercido na forma e procedimento previstos, ao passo que na segunda (sentido
forte ou substancial), ele ser entendido no sentido de que qualquer poder deve ser
limitado pela lei, no s quanto a sua forma, mas tambm em relao a seu
contedo (FERRAJOLI, 1995, p. 856). p. 56.
[...] se torna possvel buscar a transformao necessria para a superao da
anterior ideia de Estado de Direito e, com isso, encontrar uma frmula poltica
adequada para dar conta do momento [...] p. 56.
Quanto jurisdio, [...] sua funo passa a ser aplicar a lei somente se ela for
constitucionalmente vlida e cuja interpretao e aplicao so sempre, por isso

mesmo, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como
invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad (FERRAJOLI, 2005, p.
18). p.57.
Subjacente a tudo isso, h uma outra transformao que decorre diretamente do
constitucionalismo rgido: a subordinao da lei aos princpios constitucionais
equivale a introduzir uma dimenso substancial no s em relao s condies de
validade da norma, mas tambm em relao natureza da democracia, j que esta
passa a garantir tambm os direitos da minoria em relao aos poderes da maioria,
que agora ficam limitados. p. 57.
Desse

movimento,

surge

chamado

novo

constitucionalismo

(ou

neoconstitucionalismo), teoria que tem como objetivo principal proporcionar

cobertura terica, conceitual e normativa a esse processo de crescente importncia
do texto constitucional e das normas nele inseridas [...]. p. 57.
O resultado disso ser um constitucionalismo voltado superao da debilidade
estrutural do mbito jurdico presente no Estado Legislativo de Direito. Para tanto,
afirmar o carter jurdico e vinculante dos textos constitucionais, a rigidez das
Constituies e a qualificao de determinados referentes jurdicos, tais como os
direitos fundamentais, signos desse processo (CADEMARTORI, 2006, p. 20),
processo que ao seu final se apresentar como um autntico cmbio gentico
do antigo Estado de Direito, transformando-se definitivamente em Estado
Constitucional de Direito (ZAGREBELSKY, 2002, p. 33). p. 58-59.
3. As Mudanas na Atividade Jurisdicional e os Problemas que Delas
Decorrem.
Como se viu, no plano geral, vrias foram as mudanas ocorridas. De um lado as
que introduziram novas formas de compreender e de entender o Direito. De outro,
aquelas relacionadas a compreenso das funes do Estado Moderno. Em todas
elas, um ponto comum: a colocao da Constituio como elemento central do
sistema jurdico e poltico, servindo como a sntese dessas categorias. p. 59.
Mudam os fundamentos da atividade jurisdicional, j que no h mais condies
para uma atuao judicial dentro do modelo proposto pelo liberalismo em que o juiz
era a boca que pronunciava as palavras da lei e tinha sua atividade limitada pelo
dogma retratado pela expresso dura lex sed lex. [...] p. 59.

Desse quadro evidentemente surgem dificuldades, at porque o pano de fundo de

tudo o poder estatal e, qualquer readequao a ele relacionada, faz sentir seus
reflexos nos outros setores do espao coletivo, pblico ou privado. E, dentre eles, o
principal reflexo se d na questo dos limites da atividade jurisdicional, campo onde
tem se apresentado inmeras dificuldades. p. 60.
[...], no se pode esquecer que a atividade jurisdicional ultima ratio um ato
administrativo e, como todos os demais atos, deve ter a impessoalidade como uma
de suas marcas (art. 37, caput, CF). p. 61.
4. O Garantismo como Resposta.
Colocadas essas questes, cuidadoso exame merecem as ideias de Luigi Ferrajoli,
expostas inicialmente em Diritto e Ragione, obra publicada na Itlia em 1989 e
traduzida para o espanhol em 1995, mas que segue em debate em uma srie de
outros trabalhos, todos fundamentais para a construo de uma Teoria Geral do
Garantismo. p. 61.
No cerne de seu pensamento, a identificao de trs aspectos de uma crise
profunda e crescente vivida pelo Direito na atualidade. p. 61.
A primeira crise a chamada crise da legalidade, ou seja, do valor vinculante da
norma e que se expressa pela ausncia ou pela ineficcia dos instrumentos de
controle. [...] p. 61.
A segunda est ligada inadequao das estruturas do Estado de Direito para dar
conta das novas funes a ele atribudas no chamado Welfare State. Se antes a
marca fundamental do modelo na sua verso liberal era a de protetor de uma esfera
de individualidade, cuja atuao no exigia apenas a imposio de limites e
proibies, agora tudo muda. Exige-se do Estado de Direito Social uma atuao
positiva, atuante, pr-ativa, de que resulta uma inflao legislativa que provocada
pelos mais diversos setores sociais com leis cada vez mais especficas, [...] p. 61.
A terceira crise est relacionada ao debilitamento do Estado Nacional e se
manifesta no deslocamento dos lugares da soberania, j que as questes
relacionadas, por exemplo, s questes militares, de poltica monetria e polticas
sociais escapam de suas fronteiras, passando a depender mais de questes
externas do que de questes internas. [...] p. 61.

[...] agora a produo jurdica est disciplinada por normas, tanto formais como
substanciais, e nessa construo as Constituies so fundamentais, j que na
sua primazia como sistema de limites e vnculos para a maioria que deve ser
reconhecida a dimenso substancial da Democracia, em contraposio dimenso
meramente formal, constituda precisamente pelo princpio da maioria e que ignora o
principal fundamento do Estado Constitucional de Direito: a extenso do princpio da
legalidade tambm ao poder da maioria (FERRAJOLI, 1995, p. 11). p. 63.
Minha Anlise Critica:
Com a implantao da democracia no Brasil surge um forte debate em relao aos
limites da atuao do juiz, se ele est legitimado ou se sua atuao democrtica e
atende aos princpios constitucionais, onde o autor prope um resgate ao Principio
da legalidade. Afirmando que com sucesso vem-se evitando o endurecimento do
sistema penal como resposta a criminalidade, de forma a buscar isso mesmo nos
direitos sociais.
Claro que tambm os juzes no devem apenas considerar os aspectos
constitucionais, mais principalmente os aspectos sociais de cada deciso. No
enxergar apenas mais um caso, mas sim ir alem disso, transcender e entender que
cada caso, no apenas um caso, a vida de algum, que pode mudar com a
deciso que vira a ser analisada.
No se esquecendo que h um sistema de controle de constitucionalidade, que
informa os limites formais e materiais da Constituio, o qual ir com certeza impedri
abusos legislativos ou em decises. No h como se negar a as possibilidades de
injustias e tratamentos desiguais caso haja ausncia dessa regulamentao, o que
uma das vantagens que o principio da legalidade nos oferece. Mesmo que tudo
isso no seja alcanado ao p da letra com certeza melhor do que deixar por
escolha do prprio juiz, ou qualquer outro.
Deve-se lembrar ainda que qualquer juiz pode simplesmente tomar algo como
verdade mesmo que no sendo, e ainda que venha se provar futuramente no
desenrolar do processo que no totalmente verdade o juiz teria fortes chances de
no mudar de opinio. J que o mesmo j havia tomado algo como verdade, e se
considerar que algum culpado provavelmente considerar a mesma hiptese at
o fim do processo. Lembrando que juiz tambm gente como a gente e tambm
esta fadado ao pr-julgamento, mesmo que no seja intencionalmente.

O JUIZ COMO GARANTIDOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

[...] Em 1988 demos um passo fundamental no desenvolvimento de nossa
sociedade e, com a nova Constituio, procuramos sedimentar nosso caminho em
busca de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inciso I) deixando para trs
anos e anos de opresso poltica e social. p. 69.
Para atender a esses objetivos, foram declarados vrios direitos que at ento no
frequentavam nossas cartas constitucionais e, ao lado deles, uma srie de
instrumentos para sua implementao, situao que levou a uma necessria
readequao do Estado e, evidentemente, do Poder Judicirio, especialmente no
que diz respeito ao seu modo de atuar. p. 69.
Eis o debate que pretendo enfrentar: Qual a legitimidade e o limite da atuao
jurisdicional em torno dos direitos previstos na Constituio? p. 70.
1. A Constituio de 1988.
Como j dito, fato incontroverso que com a Constituio de 1988 estabeleceu-se
um novo e importante momento no direito constitucional brasileiro.
Novo porque foi este documento que consolidou um longo perodo de
desenvolvimento constitucional [...] marcado por significativos avanos com as
Constituies de 1891, 1934 e 1946, as quais seguiam as linhas do vrios
constitucionalismos que se instavam nas naes ocidentais. p. 70.
de J. J. Gomes CANOTILHO (ob. cit., p. 100) a afirmao de que O Estado
Constitucional mais do que o Estado de Direito. O elemento democrtico no foi
apenas introduzido para travar o poder (to check de power); foi tambm reclamado
pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State power). p. 72
A Constituio agora est no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua
fora normativa. dotada de supremacia formal e material, determina a vigncia e a
validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretao e
compreenso. , ainda, rgida, o que faz suprimir da vontade da maioria o poder de
deciso quanto ao seu contedo, se no o todo, pelo menos a parte referente aos
direitos fundamentais e estrutura bsica do Estado. p. 72.

Registre-se, ainda, que bem compreendida entre ns a ideia de que uma

completa interpretao no pode dispensar os fatos41, a realidade, ou seja,
nenhuma norma inteira sem a existncia da realidade e, nesse ponto, o quadro
encontrado foi amplamente favorvel total implantao de um estado democrtico
e social. p. 73.
2. A Ineficcia.
Mas, apesar de tudo isso, ou seja, da mais extensa declarao de direitos da
histria e de uma srie de mecanismos de concretizao, ainda no nos afastamos
do que pode ser chamado de um perodo de baixa constitucionalidade [...] pp. 7374
Da anlise das alteraes, percebemos que boa parte delas (cerca de oito), ou
trataram da sada do Estado de setores at ento entendidos como prioritrios,
como o setor eltrico, o setor de telefonia e o setor de recursos naturais (gs,
petrleo e recursos minerais), ou ento da internacionalizao de espaos que no
eram oferecidos aos estrangeiros ou que tinham maior limitao como, por exemplo,
a navegao, o transporte e as empresas de mdia. p. 74.
bem verdade que tal quadro no desconfigurou a Constituio no que ela tem de
fundamental, at porque a rigidez que protege as clusulas ptreas no tinha como
ser rompida e funcionou como barreira na proteo dos direitos ali colocados, dentre
eles os direitos e garantias fundamentais p. 74.
Evidente que, ao se perceber que a Constituio poderia ser alterada com
facilidade, bastando para tanto a construo de uma maioria parlamentar
qualificada, todo o discurso poltico foi nela centrado, promovendo a desvalorizao
do documento e a criao de um ambiente poltico apto a reform-la com
frequncia. p. 74.
Quanto ao segundo aspecto, deu-se pela ausncia de atuao do Poder Judicirio
em questes umbilicalmente ligadas aos direitos fundamentais, especialmente os de
natureza social, imperando (e em parte isso ainda ocorre) o entendimento de que
muito do que est colocado na Constituio Federal, ou depende de manifestao
parlamentar para que produza efeito, ou consiste em normas no dotadas de
imperatividade e fora vinculante. p. 75.

3 O Juiz: de Mediador de Conflitos a Instrumento na Garantia dos Direitos.

Naquele sistema A reduo do juiz condio de funcionrio decorreu da
concentrao do poder de julgar e de legislar do estado centralizador, desde o
advento da Revoluo Francesa. Esta limitao retirou da funo jurisdicional parte
do seu tradicional significado de dizer o direito, como ocorria na poca romana e
como ocorre at hoje no sistema anglo-saxnico. A capacidade criativa do
magistrado de elaborar e aplicar os princpios de direito (uis) passou a ser vinculada
ao imprio da lei codificada (lex), elaborada muitas vezes para satisfazer interesses
particulares, no gerais (Luiz Flvio Gomes, A questo do controle externo do
Poder Judicirio Natureza e Limites da independncia judicial no estado
democrtico de direito, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 61). p. 76.
[...] Estamos em um estado democrtico de direito e, se antes o Juiz ficava limitado
busca de solues para os conflitos que se desenrolavam no espao privado e
onde o uso da lei era privilegiado, confundida que era ela (a lei) com o conceito
maior de justia, agora (com o Estado Democrtico de Direito) sua atuao outra,
passando ele a julgar conforme os critrios de justia plasmados na Constituio. p.
77.
Este quadro justifica a necessidade de se cunhar um novo modelo de juiz e,
consequentemente, de um novo Poder Judicirio, que necessita se posicionar de
modo diferente daquele at ento adotado, j que todo o seu fundamento de
atuao passa a ser justificado no mais pela separao de poderes, mas sim pela
proteo dos direitos fundamentais previstos no texto maior. p. 77.
Se no Estado Liberal e no modelo decorrente do tipo de Constituio que lhe dava
sustentao o que se tinha era um juiz neutro, distante e que s exercia seu papel
mediador quando chamado pelas partes, no Estado Democrtico de Direito
desaparece essa figura, que passa a apresentar outras caractersticas, com mais
poderes e com a obrigao de us-los na busca da concretizao constitucional. p.
77.
[...] em pesquisa realizada sob a coordenao da prof. Maria Tereza SADEK48, ao
se indagar sobre as motivaes das decises judiciais, a maioria (86,5%) considera
que as decises judiciais devem orientar-se preponderantemente por parmetros
legais, mais de 3/4 (78,5%) julgam que se deve ter compromisso com as

consequncias sociais e, por fim, 36,5% dos entrevistados pensam nas

consequncias econmicas da deciso. p. 78.
Estes nmeros demonstram que parcela significativa dos juzes brasileiros j
internalizou a preocupao com o embate travado entre a garantia para o exerccio
dos direitos sociais e a exequibilidade das decises judiciais, confronto que , sem
dvida alguma, um dos maiores problemas da atualidade nesta matria e que est
fortemente ligado a questo dos limites da deciso judicial, cuja falta leva, e ainda
levar por algum tempo, a excessos. p. 78.
[...] se esse o preo a se pagar para que o Estado Democrtico seja
implementado, fundamental que tenhamos mecanismos aptos a corrigir os
eventuais excessos e que recoloquem as coisas no seu devido lugar. p. 79.
S assim, penso, que conseguiremos atingir a sociedade to sonhada com a
Constituio de 1988, rumo que no podemos abandonar. p. 79.
Minha Anlise Critica:
Com o surgimento da Constituio de 1988 foram reconhecidos direitos e garantias
fundamentais de cada cidado, que ainda no funcionam totalmente na prtica. O
que nos leva a perceber que temos uma constituio que feita de emendas e que
possui uma srie de dispositivos que so ineficazes. E ai que o juiz deve entrar,
como garantidor das garantias fundamentais, onde a atual constituio deixa de ser
eficaz para com os indivduos.
Como prova de ineficcia da atual constituio, no ms de outubro deste mesmo
ano, foi identificado na regio de Cricima/SC, c erca de 17 (dezessete)
trabalhadores flagrados em condies de trabalho escravo em uma lavoura de
plantao de batatas. Posso ainda citar o caso da Ilha das Flores localizado no
Estado do Rio Grande do Sul/SC, um curta-metragem produzido nos anos 90 onde
narra toda a trajetria de um tomate desde sua plantao, seu consumo, at ir no
lixo para a ilha das flores (aterro). Na Ilha das Flores vivem crianas, mes, porcos e
lixo, muito lixo. Essas famlias que ali residem tem, como fonte alimentar todo o resto
do lixo que sai das casas de Porto Alegre/RS, e vivem sobre misria e mais misria.
O curta pode ter sido filmado a mais de 22 (vinte e dois) anos, mas a realidade de
hoje no assim to diferente.

Assim apenas sonhamos com o constitucionalismo ideal um principio de governo

limitado e indispensvel garantia dos direitos e estrutura da organizao polticasocial de uma comunidade.