GRACE CHRISTHINE DE OLIVEIRA GOSSON

APLICAO DE SMULA VINCULANTE AO

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO FEDERAL

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

SO PAULO 2007

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GRACE CHRISTHINE DE OLIVEIRA GOSSON

APLICAO DE SMULA VINCULANTE AO

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO FEDERAL

Dissertao apresentada Banca Examinadora da

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como
exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito, rea de concentrao Direito do Estado,
sub-rea de Direito Tributrio, sob a orientao do
Professor Doutor Paulo de Barros Carvalho.

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

SO PAULO 2007

BANCA EXAMINADORA

____________________________________

____________________________________

____________________________________

Para ser o que sou hoje, fui vrios homens

e, se volto a encontrar-me com os homens que fui,
no me envergonho deles. Foram etapas do que sou.
Tudo o que sei custou as dores das experincias.
Tenho respeito pelos que procuram,
pelos que tateiam, pelos que erram.
E, o que mais importante,
estou persuadido de que minha luz
se extinguiria se eu fosse o nico a possui-la.
(Goethe)

AOS MEUS MAIORES TESOUROS:

Ao meu pai Canind, que me ensinou a sonhar e a ter coragem;
minha me Janeide, pela f e pacincia;
Ao meu irmo George, pela sua dedicao e amizade;
minha irm Gihane, pela companhia e cumplicidade;
Ao meu irmo Andrew, em quem enxergo poesia e sensibilidade.

AGRADECIMENTOS
Muito tempo nos separa do incio de tudo.
O desejo por novas conquistas e a curiosidade de experimentar o desconhecido
me impulsionaram a sair das terras potiguares e a trilhar os rumos do mestrado na
PUC, em So Paulo. No sabia eu quanto crescimento acompanharia este novo viver.
Como ningum s, isolado ou unitrio, parcela desse meu amadurecimento
atribuda a vrias pessoas, a quem quero, nesta ocasio, agradecer profundamente:
famlia Las Casas, na pessoa da amiga Abigail, pela adoo integral como
filha, durante os anos em So Paulo.
Aos amigos potiguares Izabelle e Robson Maia, Flvia Dantas, Elke Mendes
Cunha, pelos primeiros votos de confiana e pelos valiosos conselhos acadmicos.
Yara Gurgel, cuja personalidade forte nos instiga a mudar os paradigmas e a olhar o
mundo sob outro foco. A Leonardo Dias, Gustavo Dias e Leonardo Avelino, colegas
de trabalho, pelo esforo e dedicao mpares durante minha ausncia e enquanto
elaborava esta dissertao.
Aos professores da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, responsveis
pelo meu primeiro contato com o mundo jurdico.
Ao povo brasileiro, que custeou os meus estudos de graduao na UFRN e de
mestrado na PUC/SP e, por conseqncia, concedeu-me a oportunidade de integrar a
pequena parcela da populao beneficiada com a educao superior.
Ao professor Paulo de Barros Carvalho, cujos ensinamentos e dedicao
academia sempre impressionam, personificando a figura do Cientista do Direito.
Agradeo tambm ao meu Deus, fonte de amor, de sabedoria e de fora.
J dizia o potiguar Digenes da Cunha Lima1 que o natalense emigra, mas leva
a cidade no corao para onde vai. Por esse motivo, tambm rendo homenagens,
nesta ocasio, minha terra Natal, cuja beleza apaixona e era to saudosa que chegava
a doer.

Natal: biografia de uma cidade, p. 15.

RESUMO
A proposta da presente dissertao oferecer um estudo sobre a aplicao da
novel smula vinculante ao processo administrativo tributrio federal. Para alcanar
tal desiderato, traamos, inicialmente, o sistema de referncia adotado e delimitamos o
objeto da pesquisa, desenvolvendo as premissas fundamentais, notadamente as noes
de conhecimento, de linguagem, de direito, de norma jurdica e de sistema jurdico,
vistas sob a tica do construtivismo jurdico e da teoria analtica do direito.
Em seguida, fizemos um cotejo do efeito vinculante das decises judiciais
nos sistemas jurdicos da common law e do civil law, indicando as suas caractersticas
e o emprego da teoria do precedente judicial. Aqui, se enfatizou a estrutura judicial de
sistemas como o ingls e o norte-americano, para dar maior clareza aplicao da
teoria do stare decisis. Passeamos por vrios ordenamentos jurdicos, apontando como
se procede uniformizao jurisprudencial.
Esse estudo de direito comparado mostrou-se relevante para visualizar como se
operou a entrada do efeito vinculante no sistema jurdico ptrio, e, por conseqncia,
enfrentar os mltiplos problemas relacionados aplicao da smula vinculante ao
processo administrativo.
Superadas essas questes, tratamos do efeito vinculante no sistema brasileiro
e sua relao com o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos,
explicando a que institutos ele empregado, tendo analisado o ingresso da smula
vinculante por intermdio da Emenda Constitucional 45/2004.
Na seqncia, esmiuamos a smula vinculante quanto sua estrutura
normativa, s diversas acepes empregadas expresso, bem como ao remdio
jurdico em caso de descumprimento.
Ao cabo dessa exposio, examinamos a aplicao da smula vinculante ao
processo administrativo tributrio federal e as conseqncias resultantes dessa
aplicao nas diversas fases processuais (introdutria, instrutria, decisria e recursal).
Finalmente, se oferece uma suma das concluses do estudo.
Palavras-chave: Direito tributrio; smula vinculante; efeito vinculante;
vinculao; controle de constitucionalidade; precedente judicial; teoria do stare
decisis; processo administrativo tributrio federal.

ABSTRACT

The purpose of the present work is offering a study about the application of the
binding new abridgment to the federal tributary administrative process. In order to
reach such desideratum, we have initially traced the adopted reference system and we
have also delimited the research object, developing the fundamental premises,
significantly, the notions about knowledge, language, law and juridical rule and
system, all of them viewed by the light of the juridical constructivist and by the law
analytical theory optics.
Afterwards, we have done a confront of the binding effect of the juridical
decisions within the law systems of the common law and the civil law, indicating their
characteristics and the exertion of the theory of the judicial precedent. Here it has been
emphasized the juridical structure of systems like the English and the North American
ones, in order to give better explicitness to the application of the stare decisis theory.
We have been to several juridical ordainments, showing how to proceed according to
the jurisprudential standardization.
This compared law study has revealed itself relevant to us to visualize how the
entrance of the binding effect has been operated in the brazilian juridical system and,
for consequence, face the multiple problems related to the aplication of the binding
abridgment to the administrative process.
These questions overcome, we have treated the binding effect within the
Brazilian system and its relation to the constitutionality control of the normative acts
and rules, explaining to which institutes the binding effect is conceded, being analyzed
the binding abridgment ingress through the Constitutional Emendation n. 45/2004.
In the sequence, we have fragmentized the binding abridgment according to its
normative structure, the diverse definitions used related to the expression as well as the
juridical medicine in case of disobeying.
At the end of that exposition, we have examined the application of the binding
abridgment to the federal tributary administrative process and the resulting
consequences of this application in the diverse processual phases (introductive,
instructive, decisive and appealing).
Finally, it has been offered a summary of the conclusions of the study.
Key-words: Tributary Law; binding abridgment; binding effect; binding;
constitutionality control; juridical precedent; stare decisis theory; federal tributary
administrative process.

RESUMEN
La propuesta de la presente disertacin es ofrecer un estudio a respecto a la
aplicacin de la nueva suma vinculadora al proceso administrativo tributario federal.
Para lograr esa finalidad, trazamos, inicialmente, el sistema de referencia adoptado y
demarcamos el objeto de la encuesta, desarrollando las premisas fundamentales, en
especial, las nociones del conocimiento, de la lenguaje, del derecho, de norma jurdica
y del sistema jurdico, en conformidad con la visin del construtivismo jurdico y la
teora analtica del derecho.
Enseguida hemos hecho una comparacin del efecto vinculador de las
decisiones judiciales en los sistemas jurdicos de common law y de civil law, indicando
sus caractersticas y la aplicacin de la teoria del precedente judicial. En esta ocasin,
se realz la estructura judicial de los sistemas jurdicos como el ingls y el
estadounidense, para dar mayor evidencia a la aplicacin de la teoria de stare decisis.
Paseamos por diversas rdenes jurdicas, apuntando como procdese a la uniformacin
jurisprudencial.
Ese estudio de derecho comparado se ha mostrado relevante para visualizar
como se oper la entrada del efecto vinculador en el sistema jurdico patrio, y, por
consecuencia, enfrentar las mltiplas cuestiones relacionadas a la aplicacin de la
suma vinculadora al proceso administrativo.
Superadas estas cuestiones, tratamos del efecto vinculador en el sistema
brasileo y su relacin con el control de constitucionalidad de leyes y actos
normativos, explicando a que institutos concdese dicho efecto, habiendo analizado el
ingreso de la suma vinculadora por la mediacin de la Enmienda Constitucional
45/2004.
En la secuencia, desmezunamos la suma vinculadora cuanto a su estructura
normativa, las diversas acepciones empleadas a la expressin, as como el recurso
jurdico en la situacin de descumplimiento.
Al trmino de esta exposicin, analizamos la aplicacin de la suma vinculadora
al proceso administrativo tributrio federal y sus consecuencias resultantes de esa
aplicacin en las diversas fases procesuales (introductoria, instructoria, decisoria y
recursal). Por fin, se ofrece un resumen de las conclusiones del estudio.
Palabras-llave: Derecho Tributario; suma vinculadora; efecto vinculador;
vinculacin; control de constitucionalidad; precedente judicial; teora de stare decisis;
proceso administrativo tributario federal.

SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 14
CAPTULO 1 PREMISSAS FUNDAMENTAIS ................................................................. 18
1.1 Sistema de referncia e delimitao do objeto de pesquisa................................................ 18
1.2 A linguagem e a constituio da realidade .........................................................................20
1.3 Conhecimento, linguagem e direito.................................................................................... 22
1.3.1 A Semitica e as trs dimenses da linguagem........................................................... 25
1.3.2 Enunciado, proposio e norma................................................................................... 26
1.4 O conceito de direito........................................................................................................... 28
1.5 Direito positivo e Dogmtica Jurdica ................................................................................31
1.6 A aplicao da lgica ao direito ......................................................................................... 32
1.7 Norma jurdica em seus diversos aspectos ......................................................................... 34
1.7.1 Norma jurdica primria dispositiva, primria sancionatria e secundria ................. 38
1.7.2 Norma jurdica geral e individual, abstrata e concreta ................................................ 40
1.7.3 Norma de conduta, norma de produo e norma de reviso sistmica........................ 42
1.7.4 Norma jurdica tributria ............................................................................................. 45
1.7.4.1 Norma jurdica tributria strictu sensu regra-matriz de incidncia ................... 47
1.7.4.2 Norma jurdica tributria lato sensu ..................................................................... 49
1.8 Fontes do direito ................................................................................................................. 50
1.8.1 O processo de positivao jurdica: os juzes criam direito?....................................... 51
1.8.2 Anlise do discurso......................................................................................................55
1.8.2.1 Enunciado e enunciao ....................................................................................... 56
1.8.2.2 Enunciao-enunciada .......................................................................................... 57
1.8.2.3 Enunciado-enunciado ........................................................................................... 57
1.8.3 Veculos introdutores de normas (fontes formais do direito) ......................................58
1.9 Sistema jurdico .................................................................................................................. 59
1.9.1 Existncia, validade e vigncia da norma jurdica ...................................................... 61
1.9.2 Eficcia tcnica, jurdica e social ................................................................................64
1.9.3 Aplicao da norma jurdica e interpretao como processo de elucidao e
construo de sentido............................................................................................................ 65
CAPTULO 2 O EFEITO VINCULANTE DAS DECISES JUDICIAIS NOS
SISTEMAS JURDICOS DA COMMON LAW E DO CIVIL LAW......................................... 70
2.1 A divergncia jurisprudencial e o precedente judicial........................................................70
2.2 Distino entre precedentes obrigatrios e no-obrigatrios ............................................. 74

2.3 O precedente judicial no sistema da common law.............................................................. 76

2.3.1 Aplicao do precedente judicial na Inglaterra ........................................................... 77
2.3.1.1 Formao da common law .................................................................................... 77
2.3.1.2 A organizao judiciria da Inglaterra e a vinculao dos precedentes ...............79
2.3.2 Aplicao do precedente judicial nos Estados Unidos ................................................ 83
2.3.2.1 Consolidao da common law na Amrica...........................................................83
2.3.2.2 A organizao judiciria dos Estados Unidos e a vinculao dos precedentes .... 85
2.3.3 Os precedentes obrigatrios e seus elementos: ratio decidendi e obiter dictum ......... 88
2.3.4 Hipteses de no aplicao dos precedentes obrigatrios: distinguishing, overruling,
overriding e reversing .......................................................................................................... 93
2.4 O precedente judicial no sistema do civil law .................................................................... 98
2.4.1 A uniformizao da jurisprudncia e o efeito vinculante nos pases de civil law.. 101
2.4.1.1 Em Portugal ........................................................................................................ 102
2.4.1.2 Na Alemanha ...................................................................................................... 105
2.4.1.3 Em Frana e na Itlia ..........................................................................................106
2.4.1.4 Na Espanha ......................................................................................................... 107
2.4.1.5 No Mxico .......................................................................................................... 107
CAPTULO 3 O EFEITO VINCULANTE NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO E O
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS E ATOS NORMATIVOS..........109
3.1 A uniformizao da jurisprudncia no Brasil ................................................................... 109
3.1.1 Assentos portugueses................................................................................................. 109
3.1.2 Prejulgados do Tribunal Superior do Trabalho e da Justia Eleitoral ....................... 111
3.1.3 A instituio das smulas de jurisprudncia predominante....................................... 113
3.1.4 Recurso especial, recurso de revista e embargos de divergncia ..............................117
3.1.5 Uniformizao de interpretao de lei federal na esfera dos Juizados Especiais
Federais............................................................................................................................... 119
3.2 Efeito vinculante no sistema jurdico brasileiro e o controle de constitucionalidade de
leis e atos normativos ............................................................................................................. 120
3.2.1 Teoria do stare decisis, efeito vinculante e jurisdio constitucional....................120
3.2.2. A eficcia vinculante no controle de constitucionalidade..................................... 126
3.2.2.1 Na ao declaratria de constitucionalidade ...................................................... 127
3.2.2.2 Na ao direta de inconstitucionalidade ............................................................. 128
3.2.2.3 Na argio de descumprimento de preceito fundamental................................. 131
3.2.2.4 Na medida cautelar proferida em ADC e em ADIn ...........................................132
3.2.2.5 Com o advento da smula vinculante ............................................................. 133
3.2.2.5.1 Efeito vinculante e eficcia erga omnes .................................................. 135
3.2.2.5.2 A coexistncia de smulas vinculantes e no-vinculantes ................... 138
3.2.2.5.3 Smula vinculante em matria constitucional e smula infraconstitucional
.................................................................................................................................... 139
CAPTULO 4 A SMULA VINCULANTE NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO
................................................................................................................................................ 142
4.1 Impropriedades terminolgicas da expresso smula vinculante ................................. 142

4.2 Smula vinculante como instrumento de aproximao entre os controles de

constitucionalidade difuso e concentrado............................................................................... 143
4.3 Estrutura normativa da smula vinculante sob as dimenses sinttica e semntica:
veculo introdutor e enunciado prescritivo .............................................................................144
4.3.1 Smula vinculante como norma jurdica (veculo introdutor de enunciado(s)
prescritivo(s)) ..................................................................................................................... 145
4.3.2 Smula vinculante como enunciado prescritivo ....................................................150
4.3.3 Efeito vinculante como relao jurdica ................................................................151
4.3.4 Efeito vinculante como dever jurdico ...................................................................152
4.4 Smula vinculante sob a dimenso pragmtica: enunciado com fora ilocucionria de
ordem normativa..................................................................................................................... 153
4.4.1 Algumas consideraes sobre a Teoria dos Atos de Fala.......................................... 153
4.4.2 A smula vinculante como ato ilocucionrio ordenatrio .....................................155
4.5 Fundamentos de validade da smula vinculante........................................................... 156
4.5.1 A EC 45/2004: norma de produo normativa de competncia................................ 157
4.5.1.1 Competncia do Judicirio para produzir normas jurdicas de carter geral...... 158
4.5.2 A Lei Federal 11.417/2006: norma de produo normativa de procedimento.......... 160
4.5.3 Reiteradas decises do STF sobre matria constitucional: contedo da smula
enunciado-enunciado .......................................................................................................... 161
4.5.4 Smula vinculante: enunciado-enunciado que d completude a norma geral e
abstrata que fundamento de validade de normas jurdicas individuais e concretas
produzidas pelo Poder Judicirio e pela administrao pblica ......................................... 162
4.6 Procedimento de edio de smula vinculante ............................................................. 165
4.6.1 Legitimidade para propor a edio, a reviso e o cancelamento ............................... 165
4.6.2 Requisitos para a edio de smula vinculante...................................................... 168
4.6.3. Modulao dos efeitos e eficcia da smula vinculante ....................................... 171
4.6.3.1 Eficcia imediata ................................................................................................174
4.6.3.2 Eficcia protrada no tempo................................................................................ 175
4.6.3.3 Restrio dos efeitos vinculantes? .................................................................. 176
4.6.4 Modificao e revogao de smula vinculante ....................................................177
4.6.5 Reclamao constitucional: prevista no conseqente da norma secundria..............179
CAPTULO 5 APLICAO DE SMULA VINCULANTE AO PROCESSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO FEDERAL .................................................................183
5.1 Procedimento e processo administrativo tributrio: uma breve distino........................183
5.2 O processo administrativo tributrio no ciclo de positivao do direito tributrio ..........184
5.3 Processo administrativo tributrio federal e princpios aplicveis ................................... 186
5.3.1 Princpio da legalidade .............................................................................................. 188
5.3.2 Princpio da motivao .............................................................................................. 189
5.3.3.Princpios da ampla defesa e do contraditrio...........................................................190
5.3.4 Princpio da impessoalidade ...................................................................................... 192
5.3.5 Sobreprincpio da segurana jurdica ........................................................................192

5.4 A atividade do julgador administrativo e o ato administrativo produzido no processo

administrativo tributrio federal: norma individual e concreta .............................................. 193
5.5 Aplicao de smula vinculante ao processo administrativo tributrio federal............ 196
5.5.1. Fase introdutria ou de instaurao ..........................................................................196
5.5.2 Fase instrutria .......................................................................................................... 199
5.5.3 Fase decisria ou de julgamento................................................................................ 199
5.5.4 Fase recursal .............................................................................................................. 200
5.6 Aplicao de smula vinculante ao processo administrativo tributrio federal com
deciso definitiva.................................................................................................................... 202
5.7 Smula vinculante em desfavor da Fazenda Pblica e reexame necessrio ................. 203
5.8 Smula vinculante produzida pelo STF e smula vinculante administrativa............ 204
5.9 Aplicao de smula vinculante ao procedimento de consulta tributria..................... 206
5.10 Aplicao de smula vinculante administrao pblica: sujeio no procedimento
fiscalizatrio e no processo administrativo tributrio?........................................................... 209
CONCLUSES ...................................................................................................................... 210
APNDICE I EMENDA CONSTITUCIONAL 45, DE 30.12.2004.................................. 217
APNDICE II LEI 11.417, DE 19.12.2006 ........................................................................ 221
APNDICE III PRIMEIRAS SMULAS VINCULANTES EDITADAS PELO STF EM
30.05.2007 .............................................................................................................................. 225
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 226

14

INTRODUO
A introduo da smula vinculante no sistema jurdico brasileiro tem sido
causa de perplexidades. Veiculada por intermdio da Emenda Constitucional 45, de 08
de dezembro de 2004, intitulada de Reforma do Judicirio, o instituto integra um
conjunto de modificaes constitucionais tendentes a solucionar os problemas por que
passa atualmente o Poder Judicirio.
um instrumento categoricamente defendido por uns, e enfaticamente
condenado por tantos outros, mas com a finalidade de tentar pr fim a dois dos
maiores problemas atualmente vivenciados pelo sistema: tornar vivel a todos o acesso
justia e, por conseguinte, a efetiva realizao dos direitos individuais e coletivos,
com a consecuo de um processo eficiente e clere, e, de outro lado, assegurar uma
uniformidade de posicionamento por parte do Judicirio, sobretudo nas discusses de
cunho constitucional, em que h multiplicidade de lides, privilegiando, numa ltima
anlise, a isonomia e a segurana jurdica.
Em meio a este cenrio, nos propusemos neste trabalho a analisar a smula
vinculante e sua aplicao ao processo administrativo tributrio federal.
Interessante notar que o efeito vinculante j existe no direito brasileiro desde
o ano de 1993, quando foi conferido s decises de mrito prolatadas pelo Supremo
Tribunal Federal nas aes declaratrias de constitucionalidade, tendo sido,
posteriormente, estendido a outros instrumentos do controle concentrado. Por este
motivo que no se pode estudar a smula vinculante isoladamente, como se fosse
inovao do poder constituinte derivado. Da por que fizemos a contextualizao com
a experincia estrangeira e com os institutos de direito ptrio a que empregado.
O ponto inicial da pesquisa foi a fixao das premissas fundamentais de Teoria
Geral do Direito que possibilitassem o desenvolvimento do trabalho, esclarecendo os

15

conceitos bsicos, tomados pela tica da teoria analtica do direito e do construtivismo

jurdico. Considerada a smula vinculante ora como norma jurdica que introduz no
ordenamento enunciados prescritivos sobre matria constitucional, ora como os
prprios enunciados prescritivos de conduta intersubjetiva, sentimos a necessidade de
traar os conceitos de direito, de norma jurdica em seus diversos espectros, de fontes
de direito, fazendo uma anlise do discurso, e de sistema jurdico, desenvolvendo as
distines entre existncia, validade, vigncia e eficcia, demonstrando, sempre, a
relevncia da linguagem para a constituio da realidade, do direito e da prpria
smula vinculante. Esse foi o objetivo do Captulo 1.
Discorrer sobre smula vinculante exige o estudo prvio da teoria do stare
decisis, que considera a aplicabilidade obrigatria dos precedentes judiciais aos casos
anlogos julgados posteriormente. A formao da teoria do precedente judicial, como
forma de reduzir a divergncia jurisprudencial e, por conseqncia, conceder maior
segurana jurdica ao sistema normativo, foi desenvolvida nos pases da common law,
cujas normas gerais so elaboradas pelo Judicirio, a partir das decises concretas que
vo sendo expedidas nos processos, e se tornam precedentes obrigatrios.
Esse sistema de aplicao dos precedentes obrigatrios teve incio na Inglaterra,
sendo posteriormente consolidado nos Estados Unidos. Por isso, nos preocupamos, no
Captulo 2, em elucidar as mincias desses sistemas jurdicos e demonstrar como se
efetiva a aplicao dos precedentes nesses pases. Para tanto, passeamos por suas
organizaes judicirias e dissecamos os elementos que formam o precedente judicial.
Considerando que a importao do efeito vinculante no Brasil sofreu
influncia dos pases de civil law, tambm nos ocupamos, no Captulo 2, de tracejar a
aplicao dos precedentes judiciais naqueles pases, bem como o modo como ali se
processa a uniformizao jurisprudencial.

16

Inauguramos o Captulo 3 desenvolvendo como se operaram, ao longo do

tempo, a uniformizao jurisprudencial no Brasil e os instrumentos existentes para
alcanar tal desiderato.
Em um segundo momento, analisamos o efeito vinculante no Pas, indicando
a sua aplicabilidade aos instrumentos de controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos, como a ao declaratria de constitucionalidade, a ao direta de
constitucionalidade, a argio de descumprimento de preceito fundamental, a ao
cautelar em ADIn e ADC e, finalmente a smula vinculante. Essa recuperao
histrica de algumas marcas de enunciao foi a forma encontrada para tracejar o
processo de produo da smula vinculante, como instituto.
Firmados esses pressupostos, adentramos no estudo da smula vinculante no
sistema jurdico brasileiro. Essa a finalidade do Captulo 4.
Desenvolvemos a estrutura normativa da smula sob as dimenses sinttica e
semntica, visualizando-a ora como norma jurdica, ora como enunciado prescritivo.
Na seqncia, analisamos a smula sob a dimenso pragmtica, tecendo algumas
consideraes sobre a teoria dos atos de fala.
O captulo se completa demonstrando os fundamentos de validade do instituto,
bem como o procedimento para a sua edio, reviso ou cancelamento.
Dedicamos o Captulo 5 anlise da aplicao da smula vinculante ao
processo

administrativo

tributrio

federal.

Nesta

ocasio,

esmiuamos

os

detalhamentos relativos ao processo administrativo, distinguindo processo de

procedimento, indicando os princpios a ele aplicveis, e dissecamos a natureza
jurdica do ato administrativo ali proferido. Conclui-se tecendo comentrios sobre a
aplicao da smula vinculante em situaes de provvel ocorrncia no processo
administrativo tributrio federal.

17

Com este estudo, busca-se, sobretudo, contribuir para o desenvolvimento de

tema to palpitante e envolvente.

18

CAPTULO 1 PREMISSAS FUNDAMENTAIS2

1.1 Sistema de referncia e delimitao do objeto de pesquisa
A tessitura de todo trabalho cientfico pressupe a adoo de um sistema de
referncia3, a fim de estabelecer as premissas fundamentais dentro das quais o
raciocnio ser desenvolvido e, por conseqncia, atingir coerncia interna e exatido.
a partir da indicao do sistema de referncia que a compreenso do mundo
se estabelece, pois o objeto estudado adquire significado em relao a outros
elementos. Isso explica uma possvel tomada de posio distinta de dois cientistas do
Direito que se disponham a emitir proposies sobre um mesmo campo de
investigao. Ambas as proposies podem ser verdadeiras, conforme o sistema de
referncia adotado.
O sistema de referncia consiste, portanto, em condio indispensvel para
atribuir validade lgica s proposies exaradas e autorizar o cientista a expedir
concluses seguras decorrentes das premissas empregadas.
Embora a definio de Direito seja desenvolvida em item adiante, j
antecipamos que o ponto de partida deste trabalho ser o direito positivo brasileiro em
vigor, considerado como um sistema pr-ordenado de regras vlidas em um
determinado pas, disciplinando condutas inter-humanas, e cujos elementos so as
normas jurdicas, construdas a partir dos enunciados prescritivos contidos nos textos
legais.

As premissas fundamentais so aquelas proposies bsicas que servem de sustentao construo

de um raciocnio. Aqui, antes de ingressar no estudo do tema em si, dedicamo-nos brevemente
conceituao de norma jurdica, de fontes do direito e outros institutos, considerados sob o enfoque do
construtivismo jurdico e da teoria analtica do direito, que visualizam o Direito como um corpo de
linguagem e procuram construir a argumentao jurdica com o uso da lgica.
3
Lenidas Hegenberg defende que onde inexiste sistema de referncia, o conhecimento
desconhecimento (Saber de e saber que: alicerces da racionalidade, p. 27).

19

Aludido direito positivo, a teor da construo terica kelseniana, estrutura-se de

forma hierrquica, encontrando-se no topo da pirmide a Constituio Federal, texto
normativo de maior relevncia, cujo fundamento de validade est na norma
fundamental4. A partir da, o Direito positivo vai se construindo em escales de
diferentes normas jurdicas, uma conferindo fundamento de validade outra, de modo
que todas as manifestaes normativas do Estado posteriores Constituio Federal
devem se apoiar em uma norma superior. Da a necessidade de obedincia dos
diplomas infraconstitucionais aos princpios, s garantias e aos direitos individuais e
coletivos estabelecidos na Lei Maior.
Essas indicaes, per si, j denunciam parte do campo de investigao a ser
trilhado. Isso porque a escolha do sistema de referncia e das premissas fundamentais
j requer uma compreenso anterior sobre o corte epistemolgico5, elemento
igualmente imprescindvel para a construo cientfica e cuja finalidade reduzir as
complexidades e dar o necessrio desdobramento ao assunto a ser investigado.
Reduzir

complexidades

significa,

em

outras

palavras,

propiciar

aprofundamento sobre determinado objeto de estudo. por meio da seleo e do

conseqente corte de alguns dos aspectos mltiplos que envolvem o fato no plano da
realidade social que o sujeito cognoscente tem condies de efetivamente conhec-lo e
enfrent-lo6.
4

Hans Kelsen exprime este pensamento na seguinte passagem: A norma fundamental hipottica,
nestes termos , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta
interconexo criadora. Se comearmos levando em conta apenas a ordem jurdica estadual, a
Constituio representa o escalo do Direito positivo mais elevado (Teoria pura do direito, p. 247).
5
Paulo de Barros Carvalho ensina que todo conhecimento s se perfaz como tal, na medida em que
reduz complexidades. Ningum conhece, tanto no sentido vulgar, quanto nos domnios cientficos,
sem promover necessria diminuio no campo das dificuldades objetais (O ICMS e os Regimes
Especiais, p. 94).
6
Lourival Vilanova j defendia a necessidade de se efetivar um corte epistemolgico ao defender a
criao de cincias especficas. Dizia ele que a constituio de cincias especiais no domnio da
realidade histrico-social, corresponde tanto ao princpio de economia mental, quanto ao princpio
lgico de diviso do trabalho cientfico. tarefa que ultrapassa, quantitativamente, os limites do
investigador reunir, em suas mos, a variedade de conhecimentos a que a matria social d margem.
Como dominar, unitariamente, essa variedade, de vez que a cincia no simples acmulo
enciclopdico, mas sistematizao e estrutura dentro de uma pluralidade de conhecimentos? Material e

20

Nesse sentido, delimitamos o objeto de pesquisa introduo da smula

vinculante no sistema jurdico brasileiro, a partir da EC 45, de 08 de dezembro de
2004, e sua aplicabilidade, como enunciado prescritivo e como norma jurdica, ao
processo administrativo tributrio federal.
Est fora de nosso campo de investigao a aplicabilidade da smula
vinculante ao processo judicial tributrio, conquanto existam questes relevantes
que causam inquietaes e merecem que a doutrina se debruce sobre elas.
Restringimo-nos, tambm, a sua aplicabilidade ao processo administrativo
tributrio federal, espcie do processo administrativo, regido pelo Decreto 70.235, de
06 de maro de 1972, e subsidiariamente pela Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei
geral do processo administrativo), no nos ocupando de tecer consideraes sobre o
emprego da referida smula nos processos administrativos tributrios estaduais e
municipais, tendo em vista as peculiaridades inerentes a cada uma dessas legislaes,
em que pese o dispositivo constitucional tambm se enderear aos referidos processos.
Trata-se de questo de predileo, inerente prpria atividade investigatria.
em meio a esse cenrio que o presente trabalho cientfico ser desenvolvido.
1.2 A linguagem e a constituio da realidade
A construo da realidade est intimamente interligada com a lngua, e, por
conseqncia, com a linguagem.
Ao tomar contato com o mundo, o sujeito busca se apegar a uma estrutura que
tenha o condo de catalogar os elementos sentidos, fixando cada aparncia percebida
dentro do contexto geral, assim como procura coordenar esses elementos entre si,

logicamente a realidade social impe a diviso do trabalho cientfico (O problema do objeto da

Teoria Geral do Estado, Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 125).

21

hierarquizando-os. Essa estrutura que permite a organizao das aparncias do mundo

coincide com a lngua.
A lngua consiste, portanto, em um sistema organizado de palavras que serve de
instrumento construo da realidade. No a realidade em si, mas o sistema que
instrumentaliza a realidade.
A linguagem, por sua vez, o uso dos signos que formam a lngua,
possibilitando a comunicao.
Com efeito, a lngua desenvolve-se, inicialmente, dentro de nossa mente,
formando e governando todos os pensamentos. O sujeito recebe o dado bruto, a que
normalmente chamamos de realidade, e por meio de seu intelecto apreende as
palavras e as transforma em frases articuladas, para, depois disso, ejet-las ao mundo.
O filsofo poliglota Vilm Flusser7, ao estudar a relao existente entre lngua e
realidade, formulou a seguinte hiptese fundamental:
o caos irreal do poder-ser, do vir-a-ser, do potencial que tende a realizar-se, o qual estamos
acostumados a chamar de realidade, surge tona, aparece ao intelecto, organiza-se em
cosmos, em breve: realiza-se nas formas das diversas lnguas. Inversamente, o caos irreal do
poder-ser, aquele conjunto de potencialidades que estamos acostumados a chamar de instintos,
vivncias inarticuladas, impresses sensuais, em breve: o subconsciente, surge tona,
organiza-se, torna-se intelecto e objetiva-se, isto , realiza-se na forma das diversas lnguas.
Em outras palavras: as diversas lnguas so as formas nas quais as potencialidades do Eu e do
No-eu se realizam.

De acordo com seus postulados, a lngua espelha o comportamento das coisas

entre si, e algo s se torna real dentro do processo lingstico, quando compreendido
pelos intelectos.

Lngua e realidade, p. 131.

22

Ele continua, enfatizando a relevncia da lngua no processo de construo da

realidade, ao dizer que
s sou verdadeiramente quando falo, escrevo, leio ou quando ela sussurra dentro de mim,
querendo articular-se. Mas tambm porque ela forma simblica, morada do Ser que vela e
revela, vereda pela qual me ligo aos outros, campo da imortalidade aere perennius, matria e
instrumento da arte. Ela meu compromisso, atravs dela concebo minha realidade e por ela
deslizo rumo ao seu horizonte e fundamento, o silncio do indizvel.8

Consoante esses ensinamentos, a lngua e, conseqentemente, a linguagem so

dados necessrios compreenso dos objetos que esto no mundo fsico. essa
compreenso que se pode intitular de realidade. Porm, a linguagem no constitui as
coisas no mundo fsico (dados brutos), elas existem independentemente da linguagem.
Dessa forma, pode-se afirmar que a lngua, como sistema, e, por conseqncia,
a linguagem, considerada como o uso dos respectivos signos que formam uma lngua,
so constitutivas da realidade.
1.3 Conhecimento, linguagem e direito
A partir da idia de que a lngua (como sistema ordenado de palavras) e a
linguagem (uso desse sistema) constroem a realidade, podemos afirmar que o direito
tambm se constitui (criando normas) e se desconstitui (retirando normas) por meio da
linguagem.
No se pretende aqui fazer um estudo aprofundado sobre a teoria do
conhecimento e sua relao com a linguagem e o direito. Considerando, todavia, que a
smula vinculante norma jurdica produzida pelo Supremo Tribunal Federal e que
referidas normas integram o direito positivo, o qual construdo por intermdio da
linguagem, almeja-se apenas ressaltar os pontos fundamentais desse modelo terico e a
importncia do estudo da linguagem.
8

Ibidem, p. 12.

23

Inicialmente, a teoria do conhecimento se propunha a estudar a linguagem

apenas como um instrumento que ligava o sujeito ao objeto do conhecimento. A partir
do advento da filosofia da linguagem, que teve como maior expresso o movimento
conhecido por giro lingstico, que tinha entre seus representantes Ludwig
Wittgenstein, com a obra Tractatus Logico Philosophicus, a linguagem passou a ser
vista de outra forma. A partir de ento, ela se tornou constitutiva da realidade. a
auto-referencialidade da linguagem.
Se entendermos o conhecimento como uma construo intelectual do homem, a
partir do qual somente se conhece determinado objeto na medida em que se podem
expedir enunciados sobre ele, ento, o conhecimento se apresenta, necessariamente,
pela linguagem, mediante proposies descritivas ou indicativas9.
A linguagem pressuposto do conhecimento. Algo s tem existncia no mundo
social a partir do momento em que a palavra o nomeia. a partir do instante em que o
algo se verte em linguagem que possvel falar sobre ele. Nesse sentido o esclio de
Lenio Luiz Streck10:
Isto porque pela linguagem que, simbolizando, compreendo; logo, aquele real, que estava
fora do meu mundo, compreendido atravs da linguagem, passa a ser real-idade. Dizendo de
outro modo: estamos mergulhados em um mundo que somente aparece (como mundo) na e
pela linguagem. Algo s algo se podemos dizer que algo. (...) A construo social da
realidade implica um mundo que pode ser designado e falado com as palavras fornecidas pela
linguagem de um grupo social (ou subgrupo). O que no puder ser dito na sua linguagem no
parte da realidade desse grupo; no existe, a rigor.

Essa afirmao no induz concluso de que inexistam objetos fsicos no

mundo quando estiver ausente a linguagem. Porm, somente por meio da linguagem
que se torna possvel o conhecimento de algo, como objeto, uma vez que a linguagem
constri o conhecimento. Assim concluiu Ludwig Wittgenstein, na proposio 5.6 do
9

Cf. Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 93.

Hermenutica jurdica em crise:..., p. 178.

10

24

Tractatus Logico Philosophicus: os limites da minha linguagem significam os limites

do meu mundo11.
Do mesmo modo, funciona o direito. Como objeto cultural que , fruto da
construo do homem, s ingressa no mundo quando vertido em linguagem
especfica. Sem essa linguagem, o mero acontecimento no mundo ftico perde-se no
passado. Como bem ensina Lcia Santaela12:
Considerando-se que todo fenmeno de cultura s funciona culturalmente porque tambm
um fenmeno de comunicao, e considerando-se que esses fenmenos s comunicam porque
se estruturam como linguagem, pode-se concluir que todo e qualquer fato cultural, toda e
qualquer atividade ou prtica social constituem-se como prticas significantes, isto , prticas
de produo de linguagem e de sentido.

Com efeito, o direito positivo fixado num sistema de linguagem diverso da

Cincia do Direito. O primeiro se reveste da linguagem prescritiva de condutas,
juridicizando fatos, e formado pelas normas jurdicas, produto da significao dos
enunciados prescritivos, contidos nos textos legais; a segunda, por sua vez, se constitui
por meio da linguagem descritiva e se sobrepe ao direito positivo, como
metalinguagem, expurgando do discurso as ambigidades, a vaguidade das palavras,
os vcios prprios da linguagem dos textos de direito positivo, a fim de outorgar maior
preciso ao discurso cientfico. Isso nos permite dizer que, convivendo em nveis de
linguagem diversos, a Cincia do Direito, tambm conhecida como doutrina, no tem
ingerncia direta na alterao do direito positivo, no podendo inov-lo.

11

No mesmo sentido, professa Dardo Scavino: el mundo no es un conjunto de cosas que primero se
presentan y luego son nombradas o representadas por un lenguaje. Eso que llamamos nuestro mundo
es ya una interpretacin cultural y, como tal, potica o metafrica. (...) el mundo es algo que se cuenta,
un acontecimiento contado y por eso mismo una interpretacin (La fisosofa actual: pensar sin
certezas, p. 37).
12
O que semitica, p. 26.

25

1.3.1 A Semitica e as trs dimenses da linguagem

Concebido o direito como um sistema de linguagem, a ele aplicada a
Semitica, ou Teoria geral dos Signos.
O signo consiste na menor partcula que permite a comunicao inter-humana,
motivo pelo qual detm o status lgico de relao, sendo composto por um suporte
fsico (expresso material do signo, como a tinta no papel, a palavra escrita no e-mail,
a palavra falada no discurso), um significado (objeto do mundo concreto ou imaginrio
para o qual aponta o suporte fsico) e uma significao ( a idia, o conceito que o
suporte fsico produz na mente do interlocutor)13.
Avanando um pouco o raciocnio, exemplifiquemos com algum que,
passando pela rua, depara-se com um cartaz que exibe uma foto das dunas da cidade
de Natal, com os seguintes dizeres: Esta a cidade do sol. Esse um exemplo claro
de como funciona a comunicao humana, com os trs elementos sgnicos. Isso porque
a figura das dunas da cidade de Natal, exposta no cartaz, apenas o suporte fsico, que
remete o interlocutor a algo que existe na realidade; as dunas de Natal, existentes no
mundo fsico, consistem no significado; e a imagem criada na mente do interlocutor
quando ele v aquela figura a significao, ou seja, o sentimento que surge na mente
do sujeito quando ele pensa naquela localidade, que pode ser algo positivo, sinnimo
de ambiente agradvel e acolhedor, ou negativo, considerado um lugar de clima muito
quente e causticante, conforme sua experincia de vida.
Esses trs elementos compem o tringulo bsico, modelo analtico da
comunicao por signos.
A relao existente entre os signos, no processo comunicacional, remete-nos s
trs dimenses que a linguagem apresenta, quais sejam: sinttica, semntica e
pragmtica.
13

Essa classificao composta pelos trs elementos do signo foi desenvolvida por Edmund Husserl.

26

Na dimenso sinttica, estabelecem-se as regras de organizao frsica dos

signos, de modo a possibilitar a interao comunicacional. Trata-se do estudo dos
signos entre si.
Na dimenso semntica, estuda-se a relao dos signos utilizados com a
realidade em que eles esto situados, isto , a investigao se volta s possveis
significaes das palavras, das frases e das oraes. Essa dimenso freqentemente
enfatizada no discurso jurdico, quando se pretende construir o sentido dos enunciados
normativos.
Na dimenso pragmtica, examina-se a relao dos signos com os sujeitos da
comunicao. Essa dimenso da linguagem de grande utilidade na determinao das
significaes construdas, uma vez que indica em que funo a linguagem est sendo
proferida e auxilia na decodificao da mensagem. Como Luis Alberto Warat14 afirma,
Analizar la problemtica funcional del lenguage es en cierto modo efectuar un planteamiento
de nivel pragmtico, para cuya elucidacin debemos incursionar indefectiblemente en torno a
las condiciones subjetivas de su uso por parte de un sujeto determinado.

Essas trs dimenses da linguagem no se encontram isoladas, mas caminham

juntas, se inter-relacionando, ora com maior, ora com menor intensidade.
1.3.2 Enunciado, proposio e norma
Como o direito objeto cultural, ele se manifesta pela linguagem. Como
linguagem, sua operacionalizao se d de modo semelhante a um texto qualquer, por
meio de enunciados.

14

Semitica y derecho, p. 80.

27

O enunciado consiste na conjugao de diversas palavras (suportes fsicos) que,

relacionadas, formam uma estrutura sinttico-gramatical dotada de sentido. Por meio
do suporte fsico, o enunciado refere-se a algo do mundo exterior ou interior, de
existncia concreta ou imaginria, atual ou passada, que seu significado; e suscita em
nossa mente uma noo, idia ou conceito, que chamamos de significao15.
Os textos legais (contidos na Constituio, nas leis, nos decretos, nos atos
administrativos, nas sentenas judiciais et coetera) so enunciados prescritivos de
condutas intersubjetivas, aos quais correspondem proposies (significaes).
A proposio a significao do enunciado criado em nossas mentes, ou seja,
a construo mental do sentido do suporte fsico. guisa de exemplo, imaginemos a
seguinte construo frsica: Os tributos no Brasil so muito elevados. Essa
construo sinttico-gramatical o enunciado. A proposio ser o sentido que a
mente do interlocutor imprimir a quais tributos e elevados.
Relevante o esclio de Lourival Vilanova16:
A experincia da linguagem o ponto de partida para a experincia das estruturas lgicas. A
linguagem funciona em vrias direes. Ora expressa estados interiores do sujeito, ora
expressa situaes e objetos que compem a textura do mundo externo. Nem sempre funciona
com fim cognoscitivo, como linguagem-de-objetos. (...) para os fins estritos da anlise lgica
interessam as estruturas de linguagem mediante as quais se exprimem proposies, isto ,
asseres de que algo algo, de que tal objeto tem a propriedade tal. (...) Teremos de
compreender, como veremos, dentro do conceito de proposio, tanto os enunciados da
linguagem descritiva de objetos, como os enunciados da linguagem prescritiva de situaes
objetivas, ou seja da linguagem cuja finalidade alterar a circunstncia, e cujo destinatrio
o homem e sua conduta no universo social. Altera-se o mundo mediante o trabalho e a
tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem
das normas, uma classe da qual a linguagem das normas do Direito.
15

Paulo de Barros Carvalho, Lngua e linguagem, p. 4, apud Eurico Marcos Diniz de Santi,
Introduo: norma, evento, fato, relao jurdica, fontes e validade no direto. In: Eurico Marcos Diniz
De Santi (coord.). Curso de especializao em Direito Tributrio. p. 7.
16
As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 2-4.

28

Lourival Vilanova17, acolhendo a distino feita por Kelsen, segregou as

proposies normativas (rechtssatz) das normas jurdicas (rechtsnorm), considerando
as primeiras como proposies expedidas pela Cincia do Direito (Dogmtica) sobre o
direito positivo e as ltimas como proposies integrantes do direito positivo, fruto dos
enunciados prescritivos.
As normas jurdicas so montadas na forma proposicional, organizadas numa
estrutura lgica hipottica, de implicao, composta de duas partes: a hiptese ou
pressuposto, parte da norma que tem por objetivo descrever uma situao de possvel
ocorrncia no mundo ftico, e a tese ou conseqente, que prescreve uma relao de
dever-ser, em um de seus modais denticos permitido, proibido ou obrigatrio18.
Assim, a norma jurdica a proposio prescritiva em forma implicacional,
associando determinado fato de possvel ocorrncia no mundo fenomnico ao
surgimento de uma relao jurdica. A formao de uma nica norma jurdica pode ser
decorrente da conjugao de vrios enunciados prescritivos, dispostos nos textos de
lei.
1.4 O conceito de direito
O que o direito? Qual o seu conceito? Em que ele consiste? Diante da
perplexidade de tais indagaes, Kant j afirmara que ainda procuram os juristas uma
definio do seu conceito de Direito19. Conceituar o direito20 ainda hoje se caracteriza
como uma das preocupaes contumazes dos seus operadores. Essa pergunta,
entretanto, admite vrias respostas.

17

Norma jurdica proposio jurdica (significao semitica), p. 12-13.

Lourival Vilanova, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 37.
19
Apud Marcelo Alves Dias de Souza, Do precedente judicial sumula vinculante, p. 21.
20
Vicente Ra j professava que, por um modo geral, estuda-se o direito ora como filosofia, ora
como cincia, ora como norma, ora como tcnica (O Direito e a vida dos Direitos, p. 68).
18

29

De forma geral, as pessoas tm uma vaga noo do que seja direito. Todavia,
inexiste uma definio precisa que alcance consenso universal. Isso porque o signo
lingstico direito21 comporta diversas acepes22, conforme os pressupostos que lhe
dem embasamento.
Se a palavra direito aceita diversos usos, melhor seria perguntarmos em que
sentido esse vocbulo est sendo utilizado. Para ns, revela-se sobremaneira
importante estabelecer qual o sentido de uso para caracterizar ou no a smula
vinculante como fonte criadora do direito.
J antecipamos acima que, para os lindes do presente trabalho, o ponto de
observao do cientista do Direito o sistema de referncia adotado ser de dentro
do direito positivo brasileiro em vigor, demonstrando claramente uma influncia da
teoria kelseniana, que considera o direito como um sistema de normas que direcionam
a conduta humana, tendo como trao caracterstico a coercividade.
Kelsen23 afirma que
o Direito uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que
regulam o comportamento humano. Com o termo norma se quer significar que algo deve ser
ou acontecer especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. este o
sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem conduta
de outrem.

21

Na Semitica, a palavra direito classifica-se entre os signos da espcie smbolos, em que o seu
uso convencionado pelos usurios da linguagem. De acordo com Charles Sandes Peirce, todas as
palavras, sentenas, livros e outros signos convencionados pelo homem so smbolos (Semitica e
filosofia, p. 126).
22
Convm alertar que a linguagem apresenta alguns vcios que, no raramente, dificultam o processo
comunicacional. Entre eles, est inclusa a ambigidade, entendida como o uso de uma palavra com
mais de um significado, com dois ou mais sentidos. O vocbulo direito apresenta ambigidade,
notadamente porque contm vrios significados que se encontram intimamente relacionados entre si,
como alerta Carlos Santiago Nino, ao dizer que a palavra direito constituda por el hecho de tener
varios significados relacionados estrechamente entre s (Introduccin al analisis del derecho, p. 14).
23
Teoria pura do direito, p. 05.

30

Nesse contexto, ele faz a distino entre o conceito de direito e o de

cincia, considerando o direito como o objeto de estudo da cincia jurdica, que, por
sua vez, se preocupa em descrev-lo, investig-lo24.
Lourival Vilanova25, trilhando o caminho kelseniano, desenvolve esse tema,
ensinando que o Direito um sistema de normas diretivas da conduta humana, cuja
inobservncia sancionada e, ainda, dotadas essas normas de uma organizao no
emprego da coao. E completa, dizendo que o Direito
uma realidade complexa e, por isso, objeto de diversos pontos de vista cognoscitivos.
Podemos submet-lo a um tratamento histrico ou sistemtico, cientfico-filosfico ou
cientfico-positivo, da resultando a histria do direito, a sociologia do direito, as cincias
particulares do direito e a filosofia jurdica em seus vrios aspectos. Em cada um destes pontos
de vista considera-se o direito sob um ngulo particular e irredutvel. a complexidade
26

constitutiva do direito que exige essa variedade de perspectivas.

H de se observar que vrias caractersticas de definio podem guiar o

estudioso a elaborar um conceito de direito. Pode-se colocar em evidncia a sua
finalidade, o papel a ser cumprido pelo direito, as intenes polticas e a justia, ou
mesmo a estrutura normativa que o integra.
Ficamos, pois, com o conceito de Paulo de Barros Carvalho27, que entende o
direito como o universo das normas jurdicas vlidas, num espao territorial
particularmente considerado e num momento histrico certo e determinado, segundo
um princpio unificador. Essa perspectiva considera, sobretudo, o aspecto formal do
direito, as unidades normativas, desprezando outros indicadores que possam ser
utilizados, e denuncia a segregao do direito positivo, estruturado em normas

24

Ibidem.
Causalidade e relao no direito, p. 65.
26
Sobre o conceito do Direito, Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 32.
27
Curso de Direito Tributrio, p. 48.
25

31

jurdicas, e a Cincia, que se ocupa de estudar referidas normas, investigando-as,

descrevendo-as, a quem Kelsen28 j nominava de Cincia jurdica.
Dito isso, surge a necessidade de fazermos uma breve distino neste trabalho
entre direito positivo e Cincia do Direito, tambm chamada de Dogmtica Jurdica29.
1.5 Direito positivo e Dogmtica Jurdica
As caractersticas distintivas entre o direito positivo e a Dogmtica Jurdica so
muitas. So dois nveis de linguagem que no se misturam e cada qual mantm suas
peculiaridades prprias. Todavia, no raro a doutrina utiliza conceitos de um campo do
conhecimento jurdico no outro, e vice-versa, o que causa freqentes confuses no
discurso.
Enfatizamos que o direito positivo engloba um conjunto de enunciados vlidos
em determinado tempo e lugar30 que tem por objetivo regular a conduta humana,
atribuindo-lhe um comportamento de dever-ser entre outras tantas possveis condutas.
No um comportamento real que vem veiculado nos textos legais, mas um dever-ser.
Os enunciados prescritivos que integram o direito positivo se destinam a reger os fatos
do ambiente social, impondo aos seus sujeitos um comportamento prefixado pelo
legislador, que busca, em uma ltima anlise, alcanar o bem comum31.
O direito consiste em objeto cultural32, fruto da criao do homem, que, na
tentativa de organizar o tecido social, imputa-lhe regras de comportamento conforme
28

Teoria pura do direito, p. 79.

A Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica tambm denominada por Jurisprudncia, grafada
com maiscula, distinta da jurisprudncia considerada como o conjunto de decises dos tribunais. A
primeira acepo, em que a Jurisprudncia utilizada como sinnimo de Cincia do Direito,
decorrente do emprego pelos romanos, que a concebiam como a divinarum atque humanarum rerum
notitia, justi ac injusti scientia (conhecimento das coisas divinas e humanas, cincia do justo e do
injusto).
30
Cf. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, p. 2.
31
Cf. Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributrio, p. 58.
32
A expresso objeto da cultura est sendo aqui utilizada na concepo de objeto derivado e
complexo, integrando o ser e o dever ser, de modo que o dever ser ingressa no ser, mantendo-se a
29

32

os valores que a sociedade pretende ver realizados, e se manifesta por meio da

linguagem, com funo prescritiva.
Em virtude de essas regras se dirigirem regio material da conduta humana, a
elas aplicada a Lgica Dentica, que carrega os modais obrigatrio, proibido e
permitido e cujas proposies se sujeitam aos valores de validade e de invalidade33.
A Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica, por sua vez, encontra no direito
positivo o seu instrumento. Prope-se, na condio de metalinguagem, a emitir
proposies por meio das quais analisa, informa e transmite conhecimentos,
constatando a consistncia e a atuao das normas jurdicas que integram o direito
positivo.
Manifesta-se tambm em linguagem, mas em funo descritiva, localizando-se,
por conseqncia, em outro plano lingstico, acima da linguagem do direito positivo,
e submete-se Lgica Apofntica ou Altica, cujos valores aplicveis so verdadeiro
e falso.
Extrai-se, a partir disso, que, se a Cincia do Direito emite proposies sobre o
direito positivo, sistematizando-o, interpretando-o, logo este ltimo caracteriza-se
como objeto-formal de investigao do primeiro.
1.6 A aplicao da lgica ao direito
Fixadas as distines entre direito positivo e Cincia do Direito, bem como a
definio do que enunciado, proposio e norma, chegado o momento de ingressar
no campo da lgica aplicada s estruturas lingsticas do direito.

relao de implicao e polaridade a que faz referncia Miguel Reale, em Introduo filosofia (Cf.
Paulo de Barros Carvalho, Direito tributrio: Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 4).
33
Cf. Echave, Urquijo e Guibourg, Lgica, proposicin y norma, p. 119-120.

33

A lgica apofntica ou altica empregada s proposies jurdicas,

decorrentes da Cincia, a fim de equalizar o discurso, dali retirando os vcios que
dificultam a sua compreenso e imprimindo maior preciso e univocidade s palavras.
Para tanto, faz uso, entre outras ferramentas, de princpios como os da identidade, da
no-contradio e do meio excludo. Os valores empregados so verdadeiro e falso.
Dogmtica Jurdica, que metalinguagem do direito positivo, aplicada a lgica
apofntica.
s normas jurdicas integrantes do direito positivo, de outro modo,
empregada a lgica dentica34, que formaliza a linguagem do direito positivo e cujos
valores utilizados so validade e invalidade.
Normas jurdicas so vlidas ou invlidas no direito positivo, conforme
pertenam ou no ao sistema, diferentemente das proposies da Dogmtica Jurdica, a
quem so atribudas verdade ou falsidade.
O princpio da contradio, to relevante para a lgica apofntica, no encontra
guarida na lgica dentica, o que explica a possibilidade de coexistirem dentro do
sistema do direito positivo normas jurdicas incoerentes ente si, sob o aspecto
semntico ou pragmtico.
As proposies sujeitas lgica dentica so formadas por partculas de deverser, em que se estatui uma relao entre sujeitos de direito e uma relao entre tipos de
aes ou condutas, por meio da qual a ocorrncia da situao no mundo fenomnico
implica, necessariamente, o nascimento de uma relao, em que o sujeito de direito se

34

A esse respeito, vale conferir esclio de Delia Teresa Echave: Existe, pues, desde hace
aproximadamente medio siglo, uma lgica formal de las normas, tambin llamada lgica dentica o
normativa. Este esquema o sistema terico, a lo largo de sucesivas versiones, permite ejercer un
control formal sobre los clculos mediante la aritmtica o sobre el discurso en general a travs de la
lgica proposicional. Como en los otros casos, este instrumento conceptual no nos otorga un domnio
absoluto sobre los fenmenos a que se refiere (para ello habra que tener poder sobre las premisas
como el legislador lo tiene sobre las leyes que dicta); pero al menos nos ensea a extraer conclusiones
vlidas a partir de las premisas que se nos imponen (Lgica, proposicin y norma, p. 32).

34

compromete a fazer ou omitir determinado comportamento (permitido, obrigatrio ou

proibido), prescrito no conseqente da norma jurdica.
1.7 Norma jurdica em seus diversos aspectos
Importa neste momento, apesar de a nossa temtica ser a smula vinculante e
sua aplicao ao processo administrativo tributrio federal, fixar algumas
consideraes sobre norma. Se a smula vinculante norma jurdica que introduz no
sistema de direito positivo enunciados prescritivos, por conseqncia, necessrio
estudar ao menos alguns aspectos da norma jurdica para compreender os problemas
relacionados com o objeto da pesquisa.
Anotamos que a norma jurdica uma proposio, produto da significao dos
enunciados prescritivos contidos nos textos legais, e que essa proposio construda
na forma implicacional, associando um fato jurdico, de possvel ocorrncia no mundo
fenomnico, ao surgimento de uma relao jurdica. A norma no a oralidade ou a
escritura da linguagem, nem o ato-de-querer ou de pensar ocorrente no sujeito
emitente da norma, ou no sujeito receptor da norma, nem , tampouco, a situao
subjetiva que ela denota35.
Do que se compreende dessas afirmaes, pode-se dizer que (i) a norma
jurdica uma construo do intrprete do direito; (ii) toda norma jurdica implcita;
(iii) o texto de lei o ponto de partida para a formao da norma jurdica; (iv) a norma
jurdica apresenta uma estrutura dual, associando um fato a uma relao jurdica.
Busquemos, pois, esmiuar cada uma dessas assertivas.

35

Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 16.

35

Quando o legislador36 produz os comandos endereados s relaes

intersubjetivas, o faz por meio de enunciados prescritivos. Referidos enunciados
prescritivos, por si ss, no consistem em normas jurdicas. Estas so construes do
intrprete do direito positivo, que, ao entrar em contato com o texto legislado, extrai as
proposies prescritivas e perfaz um longo caminho de elaborao de sentido. Muitas
vezes, para dar completude norma jurdica, faz-se necessria a percusso em outros
textos de lei37. Dizemos, com Paulo de Barros Carvalho38, que somente a norma
jurdica, tomada em sua integridade constitutiva, ter o condo de expressar o sentido
cabal dos mandamentos da autoridade que legisla.
Dessa premissa decorre a segunda assertiva, segundo a qual as normas jurdicas
so sempre implcitas e nascem da mensagem formada a partir da leitura dos textos.
Estando as normas jurdicas situadas no plano das significaes, elas encontram base
emprica na literalidade dos enunciados expressos nos textos. Portanto, no existe
norma jurdica explcita.
Se as normas jurdicas so o produto da significao dos enunciados
prescritivos contidos nos textos legais, logo podemos dizer que o texto de lei39 o
ponto de partida para a sua formao. Com isso, o texto de lei condio necessria,
mas no suficiente, para a formao da norma jurdica em sua inteireza. Eis a terceira
assertiva.
Por fim, a quarta assertiva apresentada se refere ao arcabouo dual da norma
jurdica, estruturada de acordo com a forma lgica dos juzos condicionais, ou seja,
composta internamente pela associao de duas ou mais proposies, em que a
36

Utilizamos aqui a palavra legislador numa acepo mais ampla, considerando os produtores de leis,
de decises judiciais, de atos administrativos expedidos pelo Poder Executivo e por particulares,
quando inserem no sistema de direito positivo norma jurdica.
37
Um nico texto de lei pode propiciar a criao de uma norma jurdica logicamente completa.
Entretanto, no comum que o intrprete do direito venha a faz-lo. Isso porque, ao entrar em contato
com o texto legislado, habitualmente ter que sair em busca de outros enunciados, dispostos em outros
diplomas normativos, a fim de dar inteireza lgica mensagem positivada.
38
Direito Tributrio: Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 19.
39
Para nosso estudo, consideramos a expresso texto de lei apenas como o suporte fsico, a
literalidade, sem significado; para o qual os enunciados prescritivos so o texto de lei com significado.

36

proposio-antecedente descreve um evento de possvel acontecimento no mundo

social, implicando a sua ocorrncia na proposio-conseqente, que prescreve
condutas intersubjetivas. por meio da proposio-antecedente que os fatos do mundo
social ingressam no sistema jurdico.
A proposio-antecedente no se prope a regrar os acontecimentos do mundo
fenomnico, mas apenas e to-somente a descrev-los, da por que esta parte da norma
se encontra revestida de linguagem na funo descritiva.
A proposio-conseqente, de outro modo, direciona-se ao comportamento
humano, prescrevendo condutas de dever-ser. , peremptoriamente, uma proposio
relacional40, em que se forma uma relao entre dois ou mais sujeitos de direito em
torno de uma conduta regulada como permitida, obrigatria ou proibida41.
A fim de ilustrar e facilitar o entendimento, pensemos na norma jurdica que
estabelece a obrigatoriedade de se pagar imposto sobre a renda Unio. Essa norma
pode ser desta forma sintetizada: dado o fato de algum (S) auferir renda em
determinado tempo e espao, dever pagar imposto de renda Unio (S).
Constatemos que a proposio-antecedente (dado o fato de algum (S) auferir renda
em determinado tempo e espao) recorta um evento de possvel ocorrncia no mundo
social. Ao ocorrer o aludido evento e sendo vertido em linguagem jurdica, de modo a
ter existncia, conseqentemente, se instalar uma relao jurdica entre os sujeitos S
e S, que obrigar o primeiro a pagar imposto de renda ao segundo.
Em linguagem formalizada, a norma jurdica pode ser assim demonstrada:

40

Paulo de Barros Carvalho elucida: a relao pode ser reflexiva ou irreflexiva, simtrica ou
assimtrica, transitiva ou intransitiva, qualidades perante as quais as relaes se posicionam. Caso
dependesse do quadro das possibilidades to-somente lgicas e a relao jurdica poderia,
perfeitamente, ser reflexiva. Todavia, por referncia regio dos objetos a que pertence, que o
campo material das condutas intersubjetivas, no haver reflexividade nas relaes jurdicas. Ningum
pode entrar em relao jurdica consigo mesmo (Direito Tributrio: Fundamentos jurdicos da
incidncia, p. 29).
41
Op. cit., p. 28.

37

onde H a proposio-antecedente ou hiptese;

o dever-ser interproposicional;

e C a proposio-conseqente ou simplesmente conseqente.

Importa ressaltar que a hiptese articulada com o conseqente por fora da
imputao dentica e o conectivo que faz esse elo de ligao um operador dentico
dever-ser, na forma neutra (no modalizada). o que se denomina de operador
dentico interproposicional.
Porm, na estrutura normativa, ainda h outro operador dentico dever-ser,
situado no conseqente normativo, que aproxima os dois sujeitos de direito em torno
da conduta a ser cumprida por um e exigida pelo outro. Esse dever-ser encontra-se
modalizado em um dos modais denticos42 permitido, obrigatrio ou proibido. Este
o operador dentico intraproposicional43.
Advertimos que o conceito de norma jurdica como fruto da significao dos
enunciados prescritivos e estruturada num juzo hipottico condicional revela-se sob o
ngulo sinttico da linguagem. Nesse aspecto, todas as normas jurdicas mantm o
mesmo esquema estrutural e so reduzidos os problemas de vagueza e de ambigidade
da expresso.
Entretanto, o conceito de norma jurdica pode ser visto nos compndios
doutrinrios enfatizando outras dimenses da linguagem, ou seja, desenvolvido sob o
enfoque semntico ou pragmtico.

42
43

Toda conduta encerra, necessariamente, uma ao ou omisso permitida, proibida ou obrigatria.

Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 26.

38

1.7.1 Norma jurdica primria dispositiva, primria sancionatria e secundria

Vimos que a estrutura sinttica de todas as normas jurdicas a mesma,
organizada em um juzo hipottico condicional. Todavia, necessrio que em cada
uma delas haja um contedo mnimo de significao, que oportunize o cumprimento
da finalidade para a qual se prope o direito, ou seja, a norma jurdica deve exprimir
um comando que altere a conduta humana com vista a atingir o fim desejado.
Dessa forma, a organizao interna da norma jurdica ser sempre a mesma, o
que varia to-somente o seu contedo semntico. Dizemos, com Paulo de Barros
Carvalho,44 que as normas jurdicas apresentam homogeneidade sinttica e
heterogeneidade semntica.
A imposio de uma sano45 para o caso de descumprimento da norma jurdica
o que a juridiciza. A norma jurdica, para ser completa, exige a conjuno da norma
primria e da norma secundria. Estamos com Lourival Vilanova46, influenciado pela
Teoria Pura do Direito, segundo o qual
a norma jurdica apresenta composio dplice: norma primria e norma secundria. Na
primeira, realizada a hiptese fctica, i.e., dado um fato sobre o qual ela incide, sobrevm, pela
causalidade que o ordenamento institui, o efeito, a relao jurdica com sujeitos em posio
ativa e passiva, com pretenses e deveres (para nos restringirmos s relaes jurdica em
sentido estrito). Na segunda, a hiptese fctica, o pressuposto o no-cumprimento, a
inobservncia do dever de prestar, positivo ou negativo, que funciona como fato jurdico
44

Op. cit., p. 76.

O vocbulo sano pode ser utilizado em diversas acepes. Eurico Marcos Diniz de Santi elucubra
sobre esse problema, oferecendo as seguintes opes: sano pode denotar (i) a relao jurdica
consistente na conduta substitutiva reparadora, decorrente do descumprimento de um pressuposto
obrigacional (de fazer, de omitir, de dar genericamente prestaes do sujeito passivo Sp); (ii) relao
jurdica que habilita o sujeito ativo Sa a exercitar seu direito subjetivo de ao (processual) para exigir
perante o Estado-juiz Sj a efetivao do dever constitudo na norma primria; e (iii) a relao jurdica,
conseqncia processual deste direito de ao preceituada na sentena condenatria, decorrente de
processo judicial. Esta ltima, expresso da vontade jurisdicional do Estado condiciona a coao,
assim entendida como o poder de rgo do Estado de fazer cumprir por meio do uso da fora (direito
subjetivo pblico monopolizado pelo Estado-juiz) a sano expressa na condenatoriedade de seu ato
(sentena) (Lanamento tributrio, p. 45).
46
Causalidade e relao no direito, p. 188-189.
45

39

(ilcito, antijurdico), fundante de outra pretenso, a de exigir coativamente perante rgo

estatal a efetivao do dever constitudo na norma primria.

Da se infere que a norma primria tem carter material. por meio dela que se
veiculam os comandos endereados conduta humana, permitindo, proibindo ou
obrigando o sujeito a realizar um ato ou dele se omitir. norma de direito substantivo,
oriunda do direito tributrio, administrativo, civil, penal, ambiental et coetera.
A norma secundria, por outro lado, caracteriza-se como uma norma de carter
processual, uma vez que expressa em seu conseqente uma relao de cunho
jurisdicional, em que o titular do direito47 comparece ao Estado-juiz para dele obter o
cumprimento do dever no cumprido. norma de direito adjetivo, oriunda do direito
processual.
Enfatizamos que a existncia da norma secundria que juridiciza a norma
primria. Isso porque o ordenamento jurdico considera o descumprimento da norma
primria como um ilcito ensejador da aplicao de uma sano, disposta na norma
secundria48.
Convm, ainda, subdividir a norma jurdica primria em dispositiva e
sancionatria. A primeira carrega em sua hiptese um ato ou fato lcito; a segunda tem
por pressuposto o no-cumprimento de deveres ou obrigaes. Ela veicula um ato ou
fato ilcito em sua hiptese, porm lhe falta eficcia coercitiva prpria da norma
secundria.
guisa de exemplo, tomemos a norma que institui a obrigatoriedade de
pagamento do imposto por aquele que aufere renda. Consideremos como norma
47

A norma secundria (processual) pode no ficar disposio do sujeito titular ativo da norma
primria. Tome-se como exemplo a limitao legal das pessoas competentes para ajuizar aes diretas
de inconstitucionalidade e aes declaratrias de constitucionalidade.
48
Lourival Vilanova j advertia que, se de uma norma jurdica suprime-se a norma secundria
sancionadora da norma primria, fica a norma primria desprovida de juridicidade (Causalidade e
relao no direito, p. 113).

40

primria dispositiva aquela que descreve o fato de auferir renda, que resultar na
obrigatoriedade de se pagar o imposto sobre a renda. A norma primria sancionatria,
por outro lado, impe que o no cumprimento da norma primria dispositiva implicar
uma sano de ordem administrativa, como a imputao de multa ou juros moratrios.
Paulo de Barros Carvalho49, ao elucidar a norma primria sancionatria, explica
que so
sanes administrativas, concebidas para reforar a eficcia dos deveres jurdicos previstos
em outras normas primrias, estabelecendo multas e outras penalidades. Podem ter, como de
fato muitas tm, finalidade punitiva, agravando o valor cobrado a ttulo de tributo. Nada
obstante, essa condio, por si s, no suficiente para outorgar-lhes o carter de norma
sancionatria no sentido estrito, vale dizer, norma jurdica secundria (perinorma, em Cssio),
exatamente por faltar-lhes a presena da atividade jurisdicional na exigncia coativa da
prestao, trao distintivo na sua identificao normativa.

Essa distino ser relevante para o presente trabalho por ocasio da

demonstrao da norma jurdica que confere o efeito vinculador ao enunciado de
smula vinculante.
1.7.2 Norma jurdica geral e individual, abstrata e concreta
A relao existente entre as palavras e o objeto que as representam fruto de
conveno do homem. O ato de classificar implica uma liberdade de estipulao do
sujeito que classifica na medida em que se toma voluntariamente um signo para
representar determinado objeto na mente do interlocutor.
Qualquer caracterstica pode servir de critrio de uso na elaborao de uma
classificao50. Agustn Gordillo51 defende que no h classificaes certas ou
erradas, mas classificaes mais teis ou menos teis.
49

Direito tributrio: Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 37-38.

Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, As classificaes no sistema tributrio brasileiro, p. 130.
51
Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, parte general, p. I-11.
50

41

No direito positivo, as normas tambm podem ser classificadas em normas

abstratas e concretas ou em gerais e individuais, conforme o grau de proximidade
com a conduta humana e a quem elas se mostram endereadas. No processo de
positivao, que ser melhor elucidado adiante, medida que se aplica o direito,
surgem novas normas jurdicas dotadas de maior concretude.
Com efeito, a classificao das normas em gerais e individuais toma como
critrio classificatrio os destinatrios da norma jurdica. A norma jurdica ser geral
quando direcionada a um conjunto de sujeitos indeterminados, e ser individual
quando se dirigir a certo indivduo ou a um grupo determinado de pessoas.
De outro lado, o critrio utilizado para classificar as normas em abstratas e
concretas a possibilidade de ocorrncia, no tempo e no espao, do fato tipificado no
antecedente normativo. Explicando melhor: a norma abstrata anunciar um fato
jurdico de possvel ocorrncia que poder gerar o surgimento de uma relao jurdica
futura; a norma concreta, diferentemente, veicula um fato concreto, que j se realizou
no tempo e espao determinados. fato passado, de existncia concreta.
Essa distino foi bem explanada por Kelsen52, quando avaliou que
a norma geral, que liga a um fato abstratamente determinado uma conseqncia igualmente
abstrata, precisa, para poder ser aplicada, de individualizao. preciso estabelecer se in
concreto existe um ato que a norma geral determina in abstracto; e necessrio pr um ato
concreto de coero isto , orden-lo e depois execut-lo para este caso concreto, ato de
coero, esse que igualmente determinado in abstracto pela norma geral. Portanto, a
aplicao de uma norma geral e abstrata a um caso concreto consiste na produo de uma
norma individual, na individualizao (ou concretizao) da norma geral. E, por isso, a funo
da norma geral a aplicar tambm pode consistir em determinar o contedo da norma individual
que produzida atravs do ato judicial ou administrativo, da deciso judicial ou da resoluo
administrativa.

52

Teoria pura do direito, p. 256.

42

Portanto, podem ser contempladas quatro espcies de normas: (i) as normas

gerais e abstratas, (ii) as normas gerais e concretas, (iii) as normas individuais e
abstratas e (iv) as normas individuais e concretas. Entre elas, as mais encontradas so
as (i) e (iv).
So exemplos de normas gerais e abstratas aquelas veiculadas pela Constituio
Federal, pelas leis ordinrias, leis complementares, leis delegadas et coetera. As
normas individuais e concretas so aquelas decorrentes dos enunciados trazidos nas
sentenas judiciais, no lanamento tributrio, no ato administrativo de julgamento em
um processo administrativo, entre outras.
Convm uma ltima anotao: no adequado o uso indiscriminado dos termos
gerais e abstratas como coincidentes e para distinguir tais normas das individuais e
concretas. Nesse sentido, adverte Norberto Bobbio53:
Ao invs de usar indiscriminadamente os termos geral e abstrato, julgamos oportuno
chamar de gerais as normas que so universais em relao aos destinatrios, e abstratas
aquelas que so universais em relao ao. Assim, aconselhamos falar em normas gerais
quando nos encontramos frente a normas que se dirigem a uma classe de pessoas; e em normas
abstratas quando nos encontramos frente a normas que regulam uma ao-tipo (ou uma classe
de aes). As normas gerais se contrapem s que tm por destinatrio um indivduo singular,
e sugerimos cham-las de normas individuais; s normas abstratas se contrapem as que
regulam uma ao singular, e sugerimos cham-las de normas concretas. (...) Deseja-se apenas
precisar, para corrigir uma doutrina corrente (em declnio), que ao lado das prescries gerais
e abstratas se encontram as individuais e concretas, e portanto no se pode elevar os requisitos
da generalidade e da abstrao, ou os dois juntos, a requisitos essenciais da norma jurdica.

1.7.3 Norma de conduta, norma de produo e norma de reviso sistmica

Toda norma jurdica presente no direito positivo se dirige, imediata ou
mediatamente, regio material das condutas, ou seja, destina-se a regrar o

53

Teria da norma jurdica, p. 181.

43

comportamento do homem em suas diversas relaes intersubjetivas. Da por que toda

norma jurdica, numa ltima anlise, norma de conduta.
Os estudiosos, entretanto, realizam a diferenciao entre a categoria das normas
cujo objetivo direto atingir os comportamentos interpessoais, modalizando-os
deonticamente, em uma obrigao, permisso ou proibio, e outra categoria de
normas que visam, em um primeiro momento, a regular a criao de outras normas do
sistema jurdico. Essas ltimas so normas que aparecem como condio sinttica para
a elaborao de outras regras.
Na primeira categoria, a ordenao da conduta humana pronta e imediata, da
por que se denominam de normas de conduta ou de comportamento54. No segundo
grupo esto aquelas normas que atingem a conduta humana de forma mediata,
requerendo outras prescries posteriores. A estas se denomina normas de estrutura5556

.
Essa classificao foi idealizada por Norberto Bobbio, quando afirmou que
costuma-se dizer que o ordenamento jurdico regula a sua prpria produo normativa.
Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura. As normas de estrutura
podem tambm ser consideradas como as normas que regulam os procedimentos de
regulamentao jurdica. Elas no regulam o comportamento, mas o modo de regular um
comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam o de produzir
regras. (...) Em cada grau normativo, encontraremos normas de conduta e normas de estrutura,
isto , normas dirigidas diretamente a regular a conduta das pessoas e normas destinadas a
57

regular a produo de outras normas.

54

Neste rol, encontram-se, por exemplo, as regras-matrizes de incidncia tributria.

Incluem-se nesta espcie as normas constitucionais que autorizam os vrios rgos dos entes
polticos a criarem regras jurdicas instituidoras de tributos.
56
Cf. Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 35-36.
57
Teoria do ordenamento jurdico, p. 45-46.
55

44

Essa diferenciao entre normas de conduta ou comportamento e normas de

estrutura traz tona outra distino relevante. Trek Moussallem58, ancorado nos
ensinamentos de Riccardo Guastini, revela que as normas de estrutura podem
apresentar o contedo de norma de produo normativa e norma de reviso sistmica.
As normas de produo normativa tm a funo de especificar quais limites
formais e materiais devero ser observados na produo de novas normas que
ingressaro no direito positivo. As normas de reviso sistmica, por sua vez, regram a
reviso e a expulso do direito positivo de normas j existentes, e que devem ser
modificadas.
H, ainda, uma ltima distino a ser feita: tanto as normas de produo
normativa quanto as normas de reviso sistmica podem carregar em seu contedo o
rgo competente para realizar o ato jurdico, o procedimento para se produzir o ato
jurdico e o contedo possvel. A essas diferenciaes denominaremos (i) norma de
competncia, (ii) norma de procedimento e (iii) norma de contedo.
Nessa esteira o esclio de Alf Ross:
Toda norma de competncia define um ato jurdico, quer dizer, indica as condies para o
estabelecimento do direito vigente. Essas condies podem ser divididas em trs grupos, os
quais determinam: 1) o rgo competente para realizar o ato jurdico (competncia pessoal);
2) o procedimento (competncia formal) e 3) o contedo possvel do ato jurdico
59

(competncia material).

De acordo com essas classificaes, as normas jurdicas podem ser assim

estruturadas:

58
59

Fontes do direito tributrio, p. 93.

Cf. Alf Ross, Direito e justia, p. 242.

45

1) NORMAS DE CONDUTA OU COMPORTAMENTO

1) COMPETNCIA
1) NORMAS PRODUO NORMATIVA 2) PROCEDIMENTO
3) CONTEDO NORMA
2) NORMAS DE ESTRUTURA
1) COMPETNCIA
2) NORMAS DE REVISO SISTMICA 2) PROCEDIMENTO
3) CONTEDO NORMA

Para os lindes deste trabalho, interessam-nos especialmente as normas de

estrutura, que conferem competncia ao STF para a edio de smulas vinculantes,
bem como o procedimento necessrio para a sua expedio, reviso e cancelamento.

1.7.4 Norma jurdica tributria

Agora o momento de ingressar na definio do que vem a ser a norma jurdica
tributria. Tendo em vista a homogeneidade sinttica das regras de direito positivo,
que se organizam estruturalmente de forma idntica, isto , por um juzo hipottico
condicional, composto pela norma primria e pela norma secundria, a norma jurdica
tributria tambm se reveste de similar roupagem.
A distino para com as outras normas jurdicas penais, administrativas,
comerciais et coetera situa-se meramente no plano semntico. A definio de norma
jurdica tributria vincula-se ao prprio conceito do que vem ser o direito positivo
tributrio e do que tributo60.

60

A palavra tributo ambgua. Buscando demonstrar os diversos sentidos utilizados para este
vocbulo, Paulo de Barros Carvalho enumera os seguintes: (i) tributo como quantia em dinheiro;
(ii) tributo como prestao correspondente ao dever jurdico do sujeito passivo; (iii) tributo como
direito subjetivo de que titular o sujeito ativo; (iv) tributo como sinnimo de relao jurdica
tributria; (v) tributo como norma jurdica tributria; (vi) tributo como o complexo de norma, fato e

46

Desse modo, se considerarmos o direito positivo tributrio como o conjunto de

enunciados prescritivos vlidos em um determinado tempo e espao, que se
preocupam com o exerccio da tributao, ou seja, com a instituio, a cobrana, a
arrecadao e a fiscalizao das espcies tributrias, teremos a norma jurdica
tributria como o produto da significao desses enunciados prescritivos. Mas a norma
jurdica tributria engloba tanto as regras de natureza material quanto as de carter
formal ou processual. Nessa esfera, destacam-se normas tributrias que instituem
tributos, que criam deveres instrumentais para os contribuintes, que imputam sano
em caso de descumprimento, que estipulam prazos de recolhimento, entre outras.
Vrios critrios podem ser utilizados para classificar as normas jurdicas
tributrias e, nesse caminho, precioso o esclio de Genaro R. Carri61, ao prelecionar
que
las clasificasiones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles; sus ventajas o
desventajas estn supeditadas al interes que gua a quien la formula, y a su fecundidad para
presentar un campo de conocimiento de una manera ms fcilmente comprensible o ms rica
en consecuencias prcticas deseables.

As normas jurdicas tributrias poderiam ser classificadas conforme o

instrumento que as introduziu no direito positivo. Dessa forma, teramos normas
jurdicas tributrias constitucionais, complementares, ordinrias, delegadas, veiculadas
por meio de medidas provisrias, e, de outro lado, normas tributrias contidas em atos
infralegais (decretos, instrues, portarias et coetera).
Entretanto, acompanhamos Paulo de Barros Carvalho62 quando classifica as
normas jurdicas tributrias de acordo com o grupo institucional ao qual pertenam.

relao jurdica. Acrescenta, ainda, uma outra dimenso atribuda por Jos Souto Maior Borges, qual
seja, a de tributo como processo de positivao, que tem incio com as regras de competncia e
termina na norma individual e concreta mais prxima do comportamento humano (Direito
Tributrio: Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 77-78).
61
Notas sobre el derecho y lenguage, p. 99.

47

Desse modo, as espcies que se apresentam so: (i) normas que veiculam princpios
gerais, (ii) normas que instituem a incidncia do tributo, estatuindo seus aspectos
relevantes, tais como o fato jurdico recortado do mundo social e a conseqente
relao surgida aps a sua ocorrncia, e (iii) normas que estabelecem providncias
administrativas que viabilizam a cobrana, a arrecadao e a fiscalizao tributrias.
Dessas espcies, as normas que estipulam a incidncia de tributos so
consideradas como as normas jurdicas tributrias strictu sensu, ou normas-padro de
incidncia, ou, ainda, regras-matrizes de incidncia tributria. As demais so
intituladas de normas jurdicas tributrias lato sensu.
1.7.4.1 Norma jurdica tributria strictu sensu regra-matriz de incidncia
A regra-matriz de incidncia tributria63 ou norma jurdica tributria strictu
sensu aquela que define o ncleo do tributo, prescrevendo sua incidncia. Trata-se de
uma norma jurdica geral e abstrata, fruto da construo do intrprete a partir dos
enunciados prescritivos que compem os textos do direito positivo tributrio.
A rigor, corresponde primeira parte da norma jurdica completa, formatada
sintaticamente assim: dado um fato F qualquer, deve-ser uma conduta comissiva ou
omissiva de um sujeito S ante o sujeito S. Ou seja, consiste em norma jurdica
primria dispositiva, a partir da qual so institudos os tributos.
composta pela proposio-antecedente ou hiptese, que traz a descrio de
um fato de contedo econmico, de possvel ocorrncia no mundo fenomnico, e que,
uma vez acontecido e vertido em linguagem competente, propiciar o nascimento da
relao jurdica tributria; e pela proposio-conseqente, ou simplesmente

62

Op. cit., p. 78-79.

A construo da teoria da regra-matriz de incidncia tributria atribuda ao mestre Paulo de Barros
Carvalho, cujos primeiros postulados foram inseridos na obra Teoria da norma tributria, tendo a
teoria evoludo e sido concluda na obra Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia.

63

48

conseqente, em que desenhada essa relao jurdica, que se instaurar onde e

quando se concretizar o fato jurdico tributrio64.
Ao ser recortado da realidade, o fato contido na hiptese tributria no traz
consigo todas as suas propriedades, mas alguns predicados eleitos pelo legislador65.

possvel destacar alguns critrios que permitiro o reconhecimento desse fato

sempre que ele venha a ocorrer.

Isolando a hiptese da regra-matriz de incidncia tributria, podem-se

identificar trs critrios, quais sejam, o critrio material referenciado ao
comportamento de pessoas, fsicas ou jurdicas , o critrio temporal o tempo em que
ocorrer o fato para fins de incidncia , e o critrio espacial o local onde se
suceder o fato jurdico tributrio.

De outro lado, o conseqente dessa regra-matriz, de carter prescritivo, tambm

traz critrios para se determinarem os elementos de uma relao jurdica tributria, que
surge a partir da concretizao do fato abstratamente descrito no antecedente da regramatriz.

Esses critrios do conseqente normativo indicam o sujeito portador do direito

subjetivo de exigir determinada prestao sujeito ativo , o sujeito gravado de um
64

H que se distinguir evento e fato. O primeiro consiste nas situaes que ocorrem no tempo e no
espao e so perceptveis pelos sentidos humanos; o segundo caracteriza-se como o evento descrito
por uma linguagem, isto , s se fato quando a ocorrncia do mundo dos sentidos vertida em uma
linguagem que o descreva. Mister, ainda, fazer a distino entre fato social e fato jurdico, sendo
aquele um evento descrito em uma linguagem qualquer, e este ltimo requer, necessariamente, que
seja constitudo mediante linguagem competente do direito positivo. Neste sentido: Paulo de Barros
Carvalho, Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia p. 85-89; Jrgen Habermas, Teora
de la accin comunicativa: complementos y estdios prvios, p. 117; e Trcio Sampaio Ferraz Junior,
Introduo ao estudo do direito, p. 253.
65
A esse respeito, Paulo de Barros Carvalho, citando lio memorvel de Lourival Vilanova (Curso,
cit., p. 252).

49

dever jurdico de cumprir certa prestao sujeito passivo , e o critrio quantitativo,

formado pela conjugao da base de clculo e da alquota, que identificam o objeto da
relao jurdica, ou seja, o valor do tributo a pagar.
Importante registrar que a incidncia do tributo s se verificar efetivamente
quando o fato jurdico tributrio evento ocorrido no mundo fenomnico e vertido em
linguagem competente guardar completa identidade com todos os critrios contidos
na hiptese tributria. o que Paulo de Barros Carvalho66 chama de subsuno do fato
norma, lembrando que essa subsuno h de ser completa. E nessa operao que
reside o princpio da tipicidade.
A incidncia tributria se dar mediante a ocorrncia do fato jurdico tributrio,
situao de possvel concretizao prevista na hiptese de incidncia, e do imediato e
infalvel surgimento da relao jurdica tributria, que o efeito jurdico previsto no
conseqente da norma de incidncia, no qual o sujeito ativo ou credor deter o direito
subjetivo de cobrar do sujeito passivo ou devedor o cumprimento de prestao de
ndole pecuniria.
1.7.4.2 Norma jurdica tributria lato sensu
De acordo com o critrio de classificao por ns adotado, tambm so normas
jurdicas tributrias aquelas que veiculam princpios gerais e as normas jurdicas que
estabelecem medidas de ordem administrativa que possibilitem a cobrana, a
arrecadao e a fiscalizao tributrias.
A essas normas, que no se preocupam em definir a incidncia de tributos,
chamamos de norma jurdica tributria lato sensu.

66

Curso, cit., p. 246.

50

1.8 Fontes do direito

O

vocbulo

fonte

significa,

etimologicamente,

origem,

procedncia,

provenincia, isto , o incio de algo, de onde se abebera para dar criao a alguma
coisa67.
Fonte do direito, por sua vez, uma expresso figurada, superlativamente
ambgua68, apresentando diversas significaes. Eurico Marcos Diniz de Santi69
enumera os vrios sentidos atribudos a ela, no mbito do direito tributrio:
(i) fundamento de validade de uma ordem jurdica; (ii) a norma jurdica de competncia que
regula a produo de outras normas jurdicas; (iii) as contingncias extra-jurdicas que
condicionam psicologicamente a convico e vontade do sujeito que pratica o ato de criao;
(iv) o fato jurdico lato sensu, i.e., o ato de produo juridicizado pelas normas que regulam a
forma de produo normativa; (v) o produto desse ato, i.e., o veculo introdutor de normas
jurdicas; (vi) a norma jurdica construda pelo intrprete a partir desse veculo introdutor; (vii)
o evento jurdico tributrio como supedneo de incidncia e fundamento de direitos subjetivos
e correlatos deveres e, por fim, (viii) o ulterior ato de aplicao do direito que cristaliza em
linguagem jurdica o evento jurdico tributrio e a adjacente relao jurdica.

Ele alerta que todos esses sentidos encontram-se de alguma forma agregados a
partes e etapas da produo normativa.
Como o direito um fenmeno que recorta fatos do mundo social e os
juridiciza, vertendo-os em linguagem especfica e estruturando-os numa proposio
hipottica-condicional de implicao, pode-se afirmar que as fontes do direito, em
sentido estrito, so os fatos jurdicos criadores de normas. Paulo de Barros Carvalho70,
arvorado em Lourival Vilanova, entende que as fontes do direito sero os
acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados
67

Cf. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Dicionrio Aurlio da Lngua portuguesa, p. 303.
Hans Kelsen, Teoria geral do direito e do estado, p. 155-156.
69
Introduo: norma, evento, fato, relao jurdica, fontes e validade no direto. In: Eurico Marcos
Diniz De Santi (coord.). Curso de especializao em Direito Tributrio. p. 20.
70
Curso, cit., p. 48.
68

51

para produzir normas jurdicas que introduzam no ordenamento outras normas, gerais
e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas.
Referidos fatos jurdicos ingressam no direito positivo por meio de uma norma
introdutora (emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, medida provisria,
resolues, decretos, atos administrativos, sentenas, acrdos et coetera), a que
chamaremos de veculo introdutor de normas.
A aplicao das normas jurdicas com maior grau de abstrao requer um
processo de gerao de novas normas, que detero grau de maior concretude, at
chegar o mais prximo da conduta humana. A partir de ento, a norma abstrata
introduzida passa a ser aplicada em direo aos fatos jurdicos e a gerar novas normas
jurdicas, cada vez mais concretas, at se aproximar da realidade. Esse o processo de
positivao jurdica.
1.8.1 O processo de positivao jurdica: os juzes criam direito?
O direito positivo cria sua prpria realidade. por meio do ato de aplicao que
o direito vai se construindo e se estruturando em cadeias sucessivas de regras, desde a
norma hipottica fundamental at as normas de mais baixa hierarquia, situadas na base
do ordenamento jurdico e que buscam nas normas jurdicas acima fundamento de
validade.
Valiosa a lio de Kelsen71, ao observar que
cada grau de ordem jurdica constitui, pois, ao mesmo tempo, uma produo de direito com
respeito ao grau inferior e uma reproduo do direito com respeito ao grau superior. A idia de
regularidade se aplica a cada grau, na medida em que aplicao ou reproduo do direito.
Porque a regularidade nada mais que a relao de correspondncia de um grau inferior com
um grau superior da ordem jurdica. No apenas na relao entre os atos de execuo
material e as normas individuais deciso administrativa e sentena , ou tambm entre esses
71

Jurisdio constitucional, p. 126.

52

atos de execuo material e as normas legais ou regulamentos gerais, que podem ser
postuladas a regularidade e as garantias tcnicas apropriadas para assegur-la, mas tambm
nas relaes entre o decreto e a lei, entre a lei e a Constituio. Assim, as garantias da
legalidade dos decretos e da constitucionalidade das leis so concebveis quanto s garantias
da regularidade dos atos jurdicos individuais.

Com efeito, as normas gerais e abstratas so projetadas em direo conduta

intersubjetiva, mas no so aplicadas diretamente sobre elas, dado o seu grau de
abstrao e de generalidade. Dessa forma, se no conseguem atuar diretamente em um
caso materialmente definido, essa projeo em direo conduta intersubjetiva
desencadeia o necessrio ato de aplicao e o conseqente surgimento de novas
normas jurdicas, que so injetadas no direito positivo.
Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho72, que as normas gerais e abstratas
no ferem diretamente as condutas intersubjetivas, para regul-las. Exigem o processo
de positivao, vale dizer, reclamam a presena de norma individual e concreta a fim
de que a disciplina prevista para a generalidade dos casos possa chegar ao sucesso
efetivamente ocorrido, modalizando deonticamente as condutas. E, mais adiante,
enfatiza: as normas gerais e abstratas reivindicam, para a regulao efetiva dos
comportamentos interpessoais, a expedio de normas individuais e concretas.
Portanto, por meio da aplicao que o direito vai sendo construdo, em
sucessivas cadeias de regras, de maior ou menor concretude e generalidade. Pode-se
afirmar que esse ato de aplicao aos fatos tidos como fontes produtoras, chamado de
processo de positivao do direito, indispensvel sua autocriao.
Nesse sentido, no basta a existncia da regra-matriz de incidncia tributria,
instituindo um tributo. necessria a produo da norma individual e concreta do
lanamento para que o contribuinte torne-se efetivamente obrigado a pagar o tributo.

72

Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 83.

53

Questo bastante discutida e que tem relevncia para este estudo diz respeito
possibilidade de os juzes criarem direito. que, por ocasio da aplicao da norma
geral e abstrata, os juzes acabam por produzir normas jurdicas ao injetarem no direito
positivo suas sentenas e acrdos, que nada mais so do que normas individuais e
concretas73, aplicveis queles casos sujeitos sua apreciao.
Mas, ao criarem direito, os juzes esto a invadir a competncia legislativa,
importando em violao da tripartio dos poderes? Afirmamos que no.
Com efeito, a teoria da separao dos poderes foi idealizada por
Montesquieu, partindo da idia de que todo homem que tem poder tende a abusar
dele.

Da

necessidade

de

que

poder

estatal

fosse

dividido

em

diversos rgos, para que um pudesse frear o outro. Confira-se o comentrio

de Agustn Gordillo sobre a referida teoria:
Montesquieu, partiendo de la hiptesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar
de l, concibi su teora de la separacin de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que
se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que refrenen
recprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes
rganos constituidos por personas fsicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se
perfecciona hoy en da com ms transferencias y hasta fractura del poder, como mdio de
74

preservar la liberdad frente al poder.

No direito positivo brasileiro, a Constituio Federal de 1988 outorga a

tripartio dos poderes ao Legislativo, ao Executivo e ao Judicirio.
A funo jurisdicional consiste na aplicao das regras normativas inseridas no
direito positivo por intermdio do produto da funo legislativa (leis, decretos,
resolues, emendas constitucionais, medidas provisrias, entre outros). Nessa
73

Exceo a essa regra a criao de sentenas normativas pela Justia do Trabalho e o efeito
vinculante conferido s smulas vinculantes e as decises vinculadoras em controle concentrado
de constitucionalidade. Nestes casos, os juzes produzem normas gerais e abstratas.
74
Agustn Gordillo, Tratado de derecho administrativo, p. IX-1.

54

atividade de aplicao do direito, o resultado a criao de novas normas jurdicas.

Em um nico ato de aplicao do direito pelo juiz, so criadas pelo menos duas novas
normas jurdicas, o veculo introdutor da norma e a norma de conduta (o contedo da
aplicao). Explicamos melhor, por intermdio das palavras de Trek Moussallem75:
os juzes (rgo singular ou colegial), quando provocados, exercem uma atividade
jurisdicional que denominamos enunciao. Esse procedimento cria um documento normativo
(sentena ou acrdo, respectivamente). Nesse documento normativo, distinguimos um
veculo introdutor, norma individual e concreta, que denominamos enunciao-enunciada
(infelizmente denominada pelos tericos de sentena e acrdo), no qual consta a incidncia
de uma norma de produo jurdica. Por sua vez, o veculo introdutor insere no sistema do
direito positivo enunciado(s)-enunciado(s), que perfaro a norma individual e concreta ou
geral e concreta, tambm despretensiosamente designada sentena ou acrdo, que consiste na
incidncia de uma regra de comportamento ou uma regra de reviso sistmica (regra
revogatria, sentena procedente em ao rescisria, declarao de inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal).

Nesse contexto, pode-se afirmar que os juzes criam direito. Entretanto, essa
produo h de obedecer aos limites previstos nas normas gerais e abstratas,
produzidas pelo Poder Legislativo. Da por que no h violao tripartio de
poderes.
Antevendo os limites que o juiz detm na criao do direito, em razo da
obedincia ao princpio da legalidade, e a cautela para no incorrer em violao
referida tripartio dos poderes, Mauro Cappelletti76 afirmou que o legislador se
depara com limites substanciais usualmente menos freqentes e menos precisos que
aqueles com os quais, em regra, se depara o juiz: do ponto de vista substancial, ora em
exame, a criatividade do legislador pode ser, em suma, quantitativamente, mas no
qualitativamente diversa da do juiz (...) Ambos constituem processos de criao do
direito.

75

Fontes do direito tributrio, p. 161.

Giudici legislator?, p. 27, apud Mnica Sinfuentes, Smula vinculante: um estudo sobre o poder
normativo dos tribunais, p. 139.

76

55

Com isso, o contedo da norma veiculada na deciso judicial, de cunho

concreto, deve corresponder ao contedo da norma trazida no bojo da lei, de
caracterstica abstrata.
Convencidos, portanto, de que no processo de positivao jurdica os juzes
criam direito, a partir da produo de normas individuais e concretas, que so as
sentenas ou acrdos, conclui-se que tanto a funo legislativa quanto a funo
jurisdicional so formas de criao de normas jurdicas.
Uma questo, entretanto, ainda permanece sem resposta. Teria o Judicirio
competncia para produzir normas de carter geral, j que originariamente sua funo
a de produzir normas individuais e concretas? Ao produzir normas de cunho geral,
no estaria o Judicirio agindo como legislador positivo e ferindo a tripartio de
poderes? Essa questo especialmente importante para o presente trabalho para atestar
ou no se a smula vinculante, aqui estudada, consiste em fonte de direito, e se sua
produo pelo STF fere a tripartio dos poderes. Discorreremos sobre essa questo
mais adiante, no item 4.4.1.1.
Antes disso, mister fazer uma breve incurso na anlise do discurso, para
diferenciar enunciao, enunciao-enunciada e enunciado-enunciado, de forma a dar
maior clareza ao desenvolvimento de alguns itens dessa investigao.
1.8.2 Anlise do discurso
A anlise do discurso fruto de estudos implementados pela Semitica. Por
intermdio de seus postulados, possvel afirmar que o direito positivo construdo
por meio de linguagem, e essa linguagem, por sua vez, estrutura-se em enunciados,
que so obtidos por meio de um processo que se desenvolve em determinado tempo e
espao, a enunciao.

56

1.8.2.1 Enunciado e enunciao

Enunciados podem ser entendidos como um conjunto de fonemas ou grafemas
que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a
mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatrio, no
contexto da comunicao77.
pelo enunciado que o sujeito cognoscente constri a proposio, dando-lhe
significao. No direito positivo, os textos de lei so formados por enunciados, que
propiciam a construo das normas jurdicas.
Uma vez que o enunciado jurdico uma formao frsica que possibilita a
construo de uma norma jurdica, ele no aparece pronto e acabado: necessita de um
procedimento prprio, com autoridade competente para expedi-lo. Exemplifique-se a
produo legislativa de uma lei. O produto (enunciado) a lei; o processo
(enunciao) so os atos legislativos, que se iniciam com a proposta de lei, se sucedem
com as discusses legislativas e terminam com a construo de um agregado de
enunciados a que chamamos de lei. Esse processo de produo do enunciado
desenvolve-se ao longo do tempo e em determinado lugar, onde os enunciados
produzidos sero aplicados.
Da a distino entre enunciado, como o fruto da produo jurdica (algo
esttico), e a enunciao, como um processo de produo do enunciado (algo
dinmico).
Sobreleve-se que todo enunciado requer uma atividade prvia de enunciao,
entretanto, nem toda enunciao resulta em um enunciado, a exemplo de discusses de
projetos de leis nas casas legislativas do pas que no so transformadas em produto
legislativo.

77

Paulo de Barros Carvalho, Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 19-20.

57

1.8.2.2 Enunciao-enunciada
Visto que a enunciao todo o processo de produo do enunciado, ou seja, a
conjugao de fatos do mundo fenomnico que resultaram na introduo daquele
enunciado no direito positivo, observa-se que o documento normativo produzido por
intermdio daquele processo carrega algumas marcas da produo, como o tempo em
que foi produzido, o local de produo, onde dever ser aplicado, a autoridade que
injetou o documento no sistema normativo, entre outros elementos que tentam
reconstruir a enunciao.
A esses enunciados presentes no documento normativo chama-se enunciaoenunciada, ou seja, a parte do processo de produo que foi inserida no texto a fim
de situar o intrprete no momento da aplicao daqueles enunciados. Aos elementos de
linguagem que permitem ao intrprete reconstruir a enunciao conferido o nome de
diticos78, que so todos os traos lingsticos da presena do locutor no seio do
enunciado79.
A enunciao-enunciada denuncia alguns dos elementos do processo de
enunciao, como a autoridade competente que expediu o documento normativo, a
data a partir da qual ele entrar em vigncia no sistema jurdico, entre outros.
Entretanto, esses so apenas indcios da atividade produtora. Alguns elementos, a
exemplo do procedimento utilizado na produo daquele documento, somente podero
ser averiguados em momento posterior.
1.8.2.3 Enunciado-enunciado
O enunciado-enunciado, em contrapartida, consiste na parte do texto que no
faz referncia ao processo de enunciao. o produto da atividade legislativa, ou seja,
o texto de lei propriamente dito.
78

Confiram-se maiores detalhes em Trek Moyss Moussallem, Revogao em matria tributria, p.

24.
79
Jos Luiz Fiorin, As astcias da enunciao, p. 38.

58

Jos Juiz Fiorin, em referncia a Manar Hamar, indica duas espcies de

enunciados produzidos no mesmo documento normativo: a enunciao-enunciada e o
enunciado-enunciado. A saber:
Manar Hamad prope considerar o conjunto enunciativo que engloba todas as marcas de
enunciao disseminadas no texto-objeto como uma totalidade estrutural. Esse processo
enunciativo colocado no interior do enunciado no a enunciao propriamente dita, cujo
modo de existncia ser o pressuposto lgico do enunciado, mas a enunciao enunciada.
Teramos, assim, dois conjuntos no texto-objeto: a enunciao-enunciada, que o conjunto de
marcas, identificveis no texto, que remetem instncia de enunciao; e o enunciadoenunciado, que a seqncia enunciada desprovida de marcas de enunciao. (...) Esse
processo de enunciao enunciada seria metalingstico em relao ao processo de enunciado
80

enunciado.

Desse modo, nos textos normativos que integram o direito positivo possvel
identificar duas espcies de enunciados: a enunciao-enunciada e os enunciadosenunciados.
1.8.3 Veculos introdutores de normas (fontes formais do direito)
Os atos de enunciao prprios da atividade criadora do direito produzem
enunciados prescritivos, que so inseridos no direito positivo por intermdio de
veculos introdutores de normas.
Referidos veculos introdutores de normas consistem em normas gerais e
concretas, que trazem em seu bojo as marcas do processo de enunciao. a
enunciao-enunciada.
A doutrina utiliza de forma inadequada a expresso fonte formal do direito
para designar os veculos introdutores (como Constituio Federal, emenda
80

Ibidem, p. 36.37.

59

constitucional, lei complementar, lei ordinria, portarias et coetera). Isso porque

norma no cria norma. o ato de aplicao de uma norma que d origem a outra.
Como a aplicao do direito se opera de forma escalonada, em que cada norma
mantm seu fundamento de validade em outra superior, tal qual previsto por Kelsen, o
direito positivo acaba por ser tecido hierarquicamente.
Da afirmar-se existir uma hierarquia entre os veculos introdutores de normas
jurdicas, conforme o rgo de produo e o procedimento previstos. possvel dizer
que uma emenda constitucional hierarquicamente superior a uma deciso judicial
expedida por um juiz de direito. Nesse passo, transcrevemos lio de Trek
Moussallem, para quem o direito positivo estrutura-se em uma hierarquia de veculos
introdutores, em virtude da hierarquia do seu rgo produtor, em cujo cume
encontramos a Assemblia Constituinte, na condio de rgo-fonte superior,
descendo verticalmente a ladeira do direito positivo at aos rgos encarregados de
expedir os derradeiros comandos normativos81.
O que a doutrina nomeia de fontes formais do direito consideraremos como
veculos introdutores de normas.
1.9 Sistema jurdico
Entre as premissas fundamentais para a construo deste trabalho dissertativo,
resta-nos abordar a noo de sistema jurdico, de forma associada aos conceitos de
existncia, validade, eficcia e interpretao da norma jurdica, para que no
incorramos em impreciso cientfica.
A noo de sistema , para Norberto Bobbio82,

81

Fontes do direito tributrio. In: Eurico Marcos Diniz De Santi (coord.). Curso de especializao em
Direito Tributrio. p. 113.
82
Teoria do ordenamento jurdico, p. 71.

60

uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe certa ordem. Para que se
possa falar de uma ordem, necessrio que os entes que a constituem no estejam somente em
relacionamento com o todo, mas tambm num relacionamento de coerncia entre si. Quando
nos perguntamos se um ordenamento jurdico constitui um sistema, nos perguntamos se as
normas que o compem esto num relacionamento de coerncia entre si, e em que condies
possvel essa relao.

Na mesma toada, Paulo de Barros Carvalho professa que, onde houver um

conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referncia
determinada, teremos a noo fundamental de sistema83.
A sistema jurdico pode ser dado o nome tanto para o sistema do direito
positivo quanto para o sistema da Cincia do Direito84.
O direito positivo, considerado como o conjunto de normas jurdicas vlidas,
em um determinado tempo e lugar, um sistema proposicional nomoemprico
prescritivo85 e encontra-se organizado numa estrutura hierrquica, em que uma norma
fundamento de validade para a que lhe sobrevenha, at as normas de menor escalo.
Olhando de baixo para cima, todas as normas jurdicas do direito positivo
convergem para um nico ponto, a norma hipottica fundamental, que d fundamento
de validade Constituio positiva e que concede ao sistema jurdico carter unitrio,
de homogeneidade, na medida em que cada elemento contido naquele sistema mantm
a mesma ndole.

83

Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 40.

Convm recordar que a maior parte das palavras vaga e ambgua, conforme preleciona Alf Ross.
85
Essa classificao dos sistemas em reais e proposicionais, e destes em nomolgicos e
nomoempricos, subdivididos em prescritivos e descritivos, atribuda ao pernambucano Marcelo
Neves, na obra Teoria da inconstitucionalidade das leis. Ele concede ao sistema do direito positivo o
carter de sistema proposicional porque constitudo por proposies, contrariamente ao sistema real,
cujos elementos so objetos do mundo fsico e social. Nomoemprico porque as suas proposies
detm referncia emprica, ao passo que os sistemas nomolgicos mantm proposies meramente
formais. E so prescritivas porque buscam alterar a conduta humana, enquanto que os sistemas
descritivos apenas se preocupam em descrev-los.
84

61

Utilizaremos, pois, daqui em diante, a expresso sistema jurdico para designar

o sistema do direito positivo.
1.9.1 Existncia, validade e vigncia da norma jurdica
Temos reiteradamente afirmado que os elementos que compem o direito
positivo so as normas jurdicas vlidas em determinado lugar e tempo.
De outro lado, compulsando a EC 45, de 8 de dezembro de 2004, que
introduziu a smula vinculante, deparamo-nos com a seguinte redao no art. 103-A,
1: A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas (...) (grifo nosso).
A Lei Federal 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou a edio,
a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante, enfatiza, repetindo o
texto constitucional, em seu art. 2, 1, que o enunciado da smula ter por objeto a
validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas (...) (grifo nosso).
Com isso, a necessidade de conceituar validade86 , para o presente estudo,
tarefa imprescindvel.
Dizer que uma norma vlida implica, antes de tudo, reconhecer que ela
concorda com os critrios eleitos pelo sistema de direito positivo para que assim seja
considerada. Diego Martin Farrell87 defende que
las normas jurdicas se consideran vlidas cuando concuerdan con el criterio adoptado por el
jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino una
relacin entre la norma y el critrio elegido: cuando la norma se ajusta al critrio se la
considera vlida.
86

Para os jusnaturalistas, a validade de uma norma jurdica depende de ela ser ou no justa (Orlando
Gomes, Introduo ao Direito civil, p. 7).
87
Hacia un criterio emprico de validez, p. 23, apud Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributrio:
fundamentos jurdicos da incidncia, p. 49.

62

A concepo de validade para Kelsen, adotada por Paulo de Barros Carvalho,

coincide com a definio de existncia, de pertinencialidade da norma ao sistema
jurdico, ou seja, ser considerada norma vlida aquela produzida por rgo
credenciado pelo sistema e na conformidade com o procedimento tambm previsto
pela ordenao total88.
Este entendimento requer que o intrprete do direito, para constatar a validade
de uma norma, conhea a forma, o momento, o local e a autoridade que expediu o
documento normativo, ou seja, as fontes produtivas. Uma vez verificados e conferidos
todos esses elementos constantes do processo de produo do documento normativo,
eis que, pela linha kelseniana, ela vlido.
Aqui merece uma distino, constatada sob a perspectiva do conceito de norma,
ora adotado: fala-se em (i) validade dos enunciados do texto de lei (validade no
subsistema S1), (ii) validade do sentido ou da significao atribuda ao texto (validade
no subsistema S2), (iii) validade da norma jurdica (validade no subsistema S3) e (iv)
validade da contextualizao da norma jurdica dentro do sistema normativo (validade
no subsistema S4), conforme o percurso da produo de sentido. Da por que, em um
primeiro momento, no a norma que vlida, mas o enunciado prescritivo, visto que
a norma est no plano da significao.
Com isso, sob a tica kelseniana, a validade ser entendida como a pertinncia
de um documento normativo ao direito positivo, em funo dos critrios institudos
por sua fonte de produo, identificveis na enunciao enunciada do prprio
documento normativo. A validade no plano do texto condio necessria da validade
do contedo: atacando-se o texto, desqualifica-se a validade no s do documento,
como de todo o seu contedo89.
88

Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 50.

Eurico Marcos Diniz de Santi, Introduo: norma, evento, fato, relao jurdica, fontes e validade no
direto. In: Eurico Marcos Diniz de Santi (coord.). Curso de especializao em Direito Tributrio. p.
33.

89

63

Mas o conceito de validade, para Pontes de Miranda90, detm outra perspectiva.

O saudoso mestre distingue a existncia da validade das normas jurdicas. Para ele, so
existentes as normas que ingressam no sistema jurdico, ou seja, a mera relao de
pertinencialidade para com o direito positivo, considerando como vlidas aquelas
normas que, aps o seu ingresso, so tidas como regularmente produzidas.
De acordo com essa concepo, o mundo jurdico formado por trs planos: o
da existncia, o da validade e o da eficcia. Ele defende que para que algo valha
preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do
que no existe. A questo da existncia questo prvia. Somente depois de afirmar
que existe possvel pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo que existe
suscetvel de a seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. E arremata dizendo:
os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos
humanos que entraram (plano de existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim,
ato jurdicos91-92.
Para as concluses a que chegaremos, adotaremos a partir de ento o conceito
de validade de Kelsen, em que pese ainda fazermos algumas referncias teoria de
validade pontiana, notadamente para melhor explicar os enunciados prescritivos
inseridos na Constituio ptria e na Lei Federal que regulamentou a edio, a reviso
e o cancelamento da smula vinculante.
Vigncia (denominada por alguns de validade normativa), por seu turno, a
aptido da norma jurdica de produzir efeitos, to logo ocorram no mundo social os
fatos descritos em seus antecedentes93.

90

Tratado de direito privado, vol. 4, p. 1-7.

Ibidem, mesma pgina.
92
Acompanham esse pensamento: Riccardo Guastini, Il giudice e la legge lezioni di diritto
costituzionale; Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito.
93
Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 53.
91

64

Assim, existem normas que ingressam no sistema jurdico e, portanto, so

vlidas, mas que no esto vigentes (vacatio legis) ou perderam a sua vigncia, no
podendo gerar os efeitos jurdicos ainda que verificada a ocorrncia do fato previsto na
norma. Melhor dizendo: uma norma vigente quando, antes mesmo da incidncia, j
est pronta para juridicizar os fatos e gerar os efeitos jurdicos previstos no seu
conseqente. Em arremate, Eduardo Garca Mynez94 esclarece que vigencia designa
el atributo de las reglas de conducta que en cierto lugar y en una cierta poca el poder
pblico considera obligatorias (sean o no cumplidas o aplicadas).
1.9.2 Eficcia tcnica, jurdica e social
Uma vez vlida e vigente, a norma poder ser ou no eficaz. A reside a
diferena entre eficcia tcnica, jurdica e social.
A incidncia da norma jurdica sobre o fato social consiste em uma operao de
subsuno, em que, por meio da confirmao da coincidncia entre uma e outro, o fato
social juridicizado, transformando-se em fato jurdico. No dizer de Karl Larenz95,
ocorre a subsuno quando as notas mencionadas na previso da norma jurdica esto
globalmente realizadas no fenmeno da vida a que tal enunciado se refere. Essa
aptido de trazer o fato social para dentro do mundo jurdico o que se entende por
eficcia tcnica ou legal. Trcio Sampaio Ferraz Jnior96 explica que uma norma
poder ter ineficcia tcnica se lhe faltar alguma regra regulamentadora ou diante da
presente de uma regra inibidora (ineficcia sinttica), ou, ainda, quando houver alguma
dificuldade material que impea a juridicizao do fato (ineficcia semntica).
A eficcia jurdica, por sua vez, acontece aps a juridicizao do fato social.
Uma vez formado o fato jurdico, esse surgimento desencadear o nascimento dos
efeitos previstos no conseqente da norma jurdica, que a relao jurdica entre dois
ou mais sujeitos. Dessa forma, pode-se afirmar que a eficcia jurdica um atributo do
94

La definicin del derecho: ensayo de perspectivismo jurdico, p. 39.

Metodologia da cincia do direito, p. 237.
96
Introduo ao estudo do direito, p. 181.
95

65

fato jurdico de gerar efeitos jurdicos. Nesse sentido, inclusive, aponta Pontes de
Miranda97: A eficcia jurdica irradiao do fato jurdico; portanto, depois da
incidncia da regra jurdica no suporte ftico, que assim, e s assim, passa a pertencer
ao mundo jurdico. Incidncia um prius; e a incidncia supe regra jurdica e suporte
ftico, sobre o qual ela incida. A eficcia , portanto, logicamente, posterius.
E, por fim, a eficcia social, que mais interessa Sociologia do Direito do que
Dogmtica Jurdica, a produo concreta de efeitos da norma jurdica entre os
sujeitos da sociedade. tambm denominada de efetividade.

1.9.3 Aplicao da norma jurdica e interpretao como processo de elucidao e

construo de sentido
O carter dinmico e prospectivo do direito positivo decorre da possibilidade de
autocriao, por meio da derivao das normas jurdicas, isto , por meio de sua
estruturao em cadeias sucessivas de regras, hierarquizadas, uma concedendo
fundamento de validade outra.
Essa auto-regulao torna-se possvel em virtude dos sucessivos atos de
aplicao das normas jurdicas, desde a norma mais abstrata at aquela que conter
maior grau de concretude, prxima da conduta intersubjetiva.
A aplicao das normas jurdicas aos fatos do mundo social, e a conseqente
transformao em fato jurdico, com a gerao de nova norma jurdica, mais concreta,
o que j denominamos de processo de positivao do direito.
A norma jurdica no incide se no for aplicada. Dito de outra forma: no h
juridicizao sobre o mero acontecimento social. condio necessria a enunciao

97

Ibidem, mesma pgina.

66

por agente credenciado, para que o fato social seja trazido para o mundo jurdico e
promova a subsuno do fato norma, gerando os efeitos jurdicos ali previstos.
Nesse sentido, a aplicao pode ser entendida como um ato humano, um ato de
produo normativa. Trek Moussallem98, influenciado pela Teoria dos Atos de Fala,
defende que aplicar a norma jurdica ato de fala de fazer-ser a norma. Aplicar ato
locucionrio de dizer algo no jogo do direito positivo. E continua:
por mais que o conceito de incidncia (e seu correlato subsuno) seja esttico, a aplicao,
em sua dinamicidade, quem dar vida a ela. Da Constituio Federal, no se salta para a
regulamentao da conduta humana sem atos intercalares de aplicao. At mesmo a sentena,
localizada no escalo mais baixo das normas jurdicas, requer outra norma que outorgue
eficcia tcnica, qual seja, o ato final em processo de execuo (que os processualistas no
chamam de sentena). Tambm a imunidade tributria no passa da Constituio Federal para
a entidade imune (ou situao imune) num passe de mgica. Apenas em virtude da regra
constitucional, determinado sujeito no pode ser imune. Para tanto, requer ato de aplicao
99

ningum ser imune sem que haja ato de aplicao conferindo-lhe a imunidade.

Nesse cenrio, ao intitularmos o presente trabalho de Aplicao de smula

vinculante ao processo administrativo tributrio federal, o propsito foi cotejar os
efeitos decorrentes da aplicao (ato de vontade do intrprete) da smula vinculante,
enquanto norma geral e concreta que introduz no sistema de direito positivo um (ou
mais) enunciado(s) prescritivo(s), na produo na norma individual e concreta ali
produzida, intitulada de deciso administrativa.
Em todo ato de aplicao da norma jurdica e conseqente construo da norma
de menor hierarquia, h, necessariamente, um percurso de sentido a ser trilhado desde
o primeiro contato com o documento normativo at a construo articulada das
significaes normativas. Eis a importncia da interpretao.

98
99

Revogao em matria tributria, p. 152.

Ibidem, mesma pgina.

67

A teoria da interpretao tem passado por uma mudana de paradigmas, a partir

da aplicao da filosofia da linguagem por vrios estudiosos100, que passaram a
defender a necessidade de se interpretar o direito como um fenmeno lingstico. Essa
nova viso da interpretao afasta o carter meramente declarativo, carimbando, de
uma vez por todas, a caracterstica construtiva do processo interpretativo, conforme
assevera Eros Roberto Grau101: A interpretao do direito tem carter construtivo
no meramente declaratrio, pois e consiste na produo, pelo intrprete, a partir de
textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, mediante a definio
de uma norma de deciso.
Essa perspectiva, como um processo de elucidao e de gerao de sentido,
tambm foi concebida por Riccardo Guastini102, ao sugerir que a interpretao passa (i)
pelo reconhecimento de um significado, (ii) pela deciso de um significado e (iii) pela
criao de um significado.103
Sobre o carter criativo da interpretao, preleciona Eduardo Garca de
Enterra104:
toda decisin judicial (y esto puede aplicarse a la integridad del proceso de aplicacin del
Derecho, aunque no toda tenga la autoridad de la aplicacin por el juez) se reproduce
necesariamente en mayor o menor medida el proceso de creacin o produccin del Derecho,
que en toda interpretacin judicial de una norma hay necesariamente una conformacin
valorativa de esta norma, que toda decisin judicial entraa una decisin originaria sobre el
orden jurdico.
100

No mbito nacional, podem-se citar Paulo de Barros Carvalho, Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Luis
Alberto Warat, Lnio Luiz Streck, Humberto vila, Heleno Taveira Torres e Eros Roberto Grau.
Internacionalmente, indicamos Dardo Scavino, Gregrio Robles, Giuseppe Melis, Riccardo Guastini e
Eduardo Garca de Enterra.
101
Ensaio e discurso sobre a interpretao/ aplicao do direito, p. 55.
102
L fonti del diritto e linterpretazione, p. 206.
103
Sua contribuio para nosso estudo pra por a. Referido mestre italiano outorga ao vocbulo
interpretao duas acepes distintas. Para ele a interpretao-atividade seria a actividad que
consiste en determinar el significado de vocablos particulares, sintagmas o enunciados completos e
interpretao-produto o resultado o producto de esta actividade (op. cit., p. 202-203). De acordo
com as premissas aqui adotadas, o produto da atividade de elucidao, consistente na interpretao,
justamente a norma jurdica (e no a interpretao).
104
Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, p. 21-22.

68

Para Paulo de Barros Carvalho105, interpretar atribuir valores aos smbolos,

isto , adjudicar-lhes significaes e, por meio dessas, referncias a objetos. Essa
opinio exige que a interpretao paute-se por um processo de elucidao e de
construo.
A trajetria da interpretao marcada por etapas logicamente distintas, a que o
mestre paulista denomina de subsistemas, a saber: o primeiro (S1) integra o conjunto
de enunciados espraiados nos textos do direito positivo. o suporte fsico para as
significaes jurdicas; o segundo (S2) congrega os contedos de significaes dos
enunciados prescritivos. nessa ocasio que o intrprete seleciona as significaes e
constri o sentido aos enunciados. O terceiro subsistema (S3) formado pelo conjunto
articulado das significaes normativas. neste estgio que so construdas as normas
jurdicas, isto , nele reside o sistema das normas jurdicas strictu sensu. Por fim, o
quarto subsistema (S4) se preocupa com a organizao das normas jurdicas
construdas no plano S3. Aqui, estabelecem-se os vnculos de coordenao e de
subordinao entre as normas jurdicas integrantes do direito positivo106-107-108.
por ocasio do subsistema (S4) que o processo interpretativo se completa,
uma vez que, ao se organizarem as normas em um sistema hierarquizado, fixando as
relaes de coordenao e de subordinao, possibilita-se a contextualizao da norma
jurdica no sistema de que faz parte. O mestre paulista completa sua tese afirmando
que a interpretao s se completa quando faz surgir o sentido, inserido na
profundidade do contexto e sempre impulsionada pelas frmulas literais do direito
105

Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 57.

O subsistema S4 foi introduzido por Paulo de Barros Carvalho nas obras Curso de Direito
Tributrio, 18 edio, e Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, 4 edio, a partir de
2006.
107
Inexiste obstculo para a validade simultnea de normas jurdicas com contedos contraditrios.
o sistema do direito positivo, por meio de ato do intrprete, que vai operar a harmonizao do sistema,
estabelecendo os vnculos entre as normas e a permanncia de duas normas conflitantes.
108
no subsistema S4 que se realiza, por exemplo, o controle de constitucionalidade das normas
infraconstitucionais e a integrao entre normas jurdicas que contm princpios aparentemente
divergentes, como o princpio constitucional da segurana jurdica e o da livre convico do
magistrado, to debatidos por ocasio da aplicao da smula vinculante.
106

69

documentalmente objetivado. Esta a razo para se concluir que no h texto sem

contexto 109.
Da por que se diz que a interpretao uma atividade mental, um processo de
alcance e atribuio de sentido, com a conseqente construo pelo intrprete.
Portanto, no se interpreta a norma, visto que ela ser sempre produto da
interpretao dos enunciados prescritivos contidos nos textos legais e que difere do ato
de vontade, cujo sentido ela constitui.

109

Curso de direito tributrio, p. 128-129.

70

CAPTULO 2 O EFEITO VINCULANTE DAS DECISES JUDICIAIS

NOS SISTEMAS JURDICOS DA COMMON LAW E DO CIVIL LAW
2.1 A divergncia jurisprudencial e o precedente judicial
Concebida a interpretao como um processo de elucidao e de construo da
norma jurdica, a partir do contato do intrprete com o texto da lei (subsistema S1) at
a organizao dos vnculos de coordenao e de subordinao estabelecidos entre as
normas jurdicas construdas (subsistema S4), possvel compreender o motivo pelo
qual as normas individuais e concretas produzidas pelo Judicirio (a que chamamos de
sentena ou de acrdo), na aplicao de uma mesma norma geral e abstrata a fatos
sociais semelhantes, podem assumir resultados diversos.
que, sendo a sentena ou acrdo fruto da interpretao do juiz, por ocasio
dessa aplicao do direito que ele emprega seus valores, seus pr-conceitos, sua
cultura.
Agregue-se a isso a existncia de enunciados prescritivos no sistema de direito
positivo que englobam conceitos indeterminados110, ou seja, situam-se na denominada
zona de penumbra, para os quais o aplicador ter, inevitavelmente, que escolher o
conceito que seja mais adequado, entre as opes de significados possveis111.

110

Rodolfo de Camargo Mancuso tambm conseguiu identificar a existncia de conceitos

indeterminados nas normas jurdicas, ao professar que a complexidade da interpretao ainda mais se
exacerba em face das chamadas normas de contedo aberto ou indeterminado verdadeiros cheques
em branco que o legislador passa ao exegeta e ao aplicador (A divergncia jurisprudencial e smula
vinculante, p. 149).
111
Em que pese os conceitos inclusos em algumas normas serem indeterminados, h um limite para a
interpretao, que o aplicador do direito tem de se restringir. Memorvel a lio do Min. Luiz
Galotti, no julgamento do RE n. 71.758, cujo relator foi o Min. Thompson Flores. Transcrevemos
trecho de seu voto vencido: Senhor Presidente, certo que podemos interpretar a lei, de modo a
arredar a inconstitucionalidade. Mas, interpretar interpretando e, no, mudando-lhe o texto e menos
ainda, criando um imposto novo, que a lei no criou.
Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que no compra, de
importao o que no importao, de exportao o que no exportao, de renda o que no renda,
ruiria todo o sistema tributrio inscrito na Constituio.

71

Essa diversidade de interpretaes sobre uma mesma norma geral e abstrata,

gerando decises judiciais pragmaticamente contraditrias, o que habitualmente se
chama de divergncia jurisprudencial112.
O Estado-juiz chamado em um processo para solucionar uma controvrsia
entre jurisdicionados, e deve dar-lhes uma resposta judiciria, eliminando a incerteza
existente e outorgando, em conseqncia, segurana jurdica.
A existncia da divergncia jurisprudencial no sistema jurdico vital e
decorrncia natural da atividade interpretativa, sendo positiva na medida em que
possibilita uma ampliao de debates sobre temas relevantes e controvertidos, e o
exerccio do livre convencimento do magistrado. Todavia, quando a divergncia toma
grandes propores, resultando em julgamentos diversos para situaes idnticas,
notadamente quando esto em discusso direitos difusos, colocam-se em xeque a
estabilidade social e a segurana jurdica, de forma a acarretar injustias113,
comprometendo a unidade do sistema jurdico. A essa incerteza quanto s decises
judiciais, Eduardo Cambi114 confere o nome de jurisprudncia lotrica, afirmando:
parte-se da seguinte premissa: se a Constituio contempla o princpio da isonomia, sendo
todas as pessoas iguais (art. 5, caput), para a mesma situao jurdica, a lei deve ser aplicada
Ainda h poucos dias, numa carta ao eminente Ministro Prado Kelly, a propsito de um discurso seu
sobre Milton Campos, eu lembrava a frase de Napoleo: Tenho um amo implacvel, que a natureza
das coisas.
112
Entenda-se aqui jurisprudncia no sentido amplo, como o conjunto de decises proferidas pelo
Poder Judicirio. O vocbulo jurisprudncia pode ser utilizado no sentido de (i) Cincia Jurdica
(neste caso, grafado com letra maiscula), (ii) conjunto de decises proferidas pelo Judicirio e (iii)
apenas o conjunto de decises uniformes (v.g., firmar jurisprudncia, contrariar jurisprudncia).
113
A palavra injustia foi utilizada aqui de acordo com a concepo de Hobbes, para quem a justia
garantidora de paz. Ratificando este acepo, Kelsen afirma que: uma teoria pode fazer uma afirmao
com base na experincia: s uma ordenao jurdica que no satisfaa aos interesses de uns em
detrimento de outros, mas que chegue a uma conciliao entre os interesses opostos, que reduza ao
mnimo seus possveis atritos, pode contar com uma experincia relativamente duradoura. S uma
ordenao dessa espcie estar em condies de assegurar a paz social em bases relativamente
permanentes a todos os que se lhe submetem. Embora o ideal de justia em seu significado originrio
seja totalmente diferente do ideal de paz, existe ntida tendncia a identificar os dois ideais ou ao
menos a substituir o ideal de justia pelo de paz (Nicola Abbagnamo, Dicionrio de Filosofia, p. 596).
114
Jurisprudncia lotrica, RT 786, abril 2001, p. 112, apud Rodolfo de Camargo Mancuso,
Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, p. 160.

72

do mesmo modo. A situao inversa, contida no fenmeno da jurisprudncia lotrica,

proporciona a falta de certeza do direito, sendo causa de crise, pois a certeza quanto
aplicao do direito que d segurana sociedade e aos indivduos que a compem, na medida
em que sub incerto enim iure nemo bonorum aut animae securus vivit (sob um direito incerto,
ningum vive seguro dos bens ou da vida). Dessa maneira, a efetivao do valor segurana
jurdica pela clara previso dos direitos, deveres e obrigaes, bem como dos modos pelos
quais devem ser exercidos ou cumpridos um valor imprescindvel ao convvio social.

A falta de segurana jurdica acarreta o comprometimento da unidade sistmica

do direito positivo. Da por que Karl Larenz115 defende a aplicao de uma mesma
medida a casos semelhantes, a fim de salvaguardar a unidade do Direito. Para ele, os
juzes s poderiam subsistir por si mesmos, quando o que hoje consideramos justo no
caso individual se mantm amanh e depois de amanh, quer dizer, se incorpora
duradoiramente na nossa ordem jurdica no seu conjunto116.
Sobre a necessidade de preservar a estabilidade social, Carlos Maximiliano117
enftico ao professar que
sem estudo srio, motivos ponderosos e bem examinados, no deve um tribunal superior
mudar a orientao dos seus julgados; porque da versatilidade a tal respeito decorre grande
abalo para toda a vida jurdica da circunscrio em que ele exerce autoridade. preciso que os
interesses privados possam contar com a estabilidade: judex ab auctoritate rerum perpetuo
similiter judicatarum, non facile recedere debet no deve o juiz com facilidade afastar-se da
autoridade dos casos constantemente julgados de modo semelhante.

Dentro desse contexto, o precedente judicial tem figurado como uma das
propostas utilizadas, sobretudo pelos sistemas jurdicos da common law, para
operacionalizar uma uniformizao de entendimento sobre determinada matria. Ele
permite ao sistema jurdico usufruir das seguintes vantagens: (i) proporciona
previsibilidade quanto determinao das condutas intersubjetivas; (ii) favorece o
sentimento geral de estabilidade da lei; (iii) evita frustraes quanto a expectativas no
115

Op. cit., p. 524.

Ibidem, mesma pgina.
117
Hermenutica e aplicao do direito, p. 234.
116

73

cumpridas no que se refere aos direitos e deveres dos membros da sociedade; (iv)
diminui o custo e aumenta a eficincia do sistema jurdico; (v) preserva a separao
dos poderes, na medida em que evita uma eventual abuso na criao de normas pelo
Poder Judicirio; e, numa ltima anlise, (vi) imprime observncia ao princpio da
isonomia118.
Mas o que vem a ser o precedente judicial?
O precedente judicial consiste em uma norma individual e concreta proferida
por uma corte jurisdicional, que serve como paradigma, isto , como exemplo a casos
anlogos que sero julgados posteriormente. Hans Kelsen119 prev a possibilidade de
construo de precedente judicial, afirmando que
uma deciso judicial pode ter um tal carter de precedente quando a norma individual por ela
estabelecida no predeterminada, quanto ao seu contedo, por uma norma geral criada por
via legislativa ou consuetudinria, ou quando essa determinao no unvoca e, por isso,
permite diferentes possibilidades de interpretao. No primeiro caso, o tribunal cria, com a sua
deciso dotada de fora de precedente, Direito material novo; no segundo caso, a interpretao
contida na deciso assume o carter de uma norma geral.

de se observar que no h a exigncia de julgados reiterados. Para que se

caracterize como precedente judicial, basta o julgamento de um s caso, ou seja, de
uma nica norma individual e concreta produzida, que, em virtude de sua
fundamentao convincente, seja capaz de ser utilizada em outros casos
assemelhados120.

118

Celso de Albuquerque Silva, Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao, p. 150.

Teoria pura do direito, p. 278.
120
O dicionrio Oxford define de forma ampla o que venha a ser precedente, entendendo-o como um
caso anterior que ou pode ser considerado como um exemplo ou uma regra para casos subseqentes,
ou atravs do qual algum ato ou circunstncia pode se apoiar ou se justificar.
119

74

Difere, portanto, da jurisprudncia uniformizada por meio das smulas, que

requerem decises reiteradas sobre o mesmo assunto, para que se formule um extrato
daquele entendimento consolidado121.
A existncia de precedentes judiciais comum a qualquer sistema jurdico. A
diferena o carter da vinculao, isto , saber se sua observncia obrigatria ou
meramente persuasiva. Da a existncia de precedentes obrigatrios e no-obrigatrios.
2.2 Distino entre precedentes obrigatrios e no-obrigatrios
Uma vez produzido o precedente judicial em um caso concreto, que servir
como paradigma para o julgamento de casos futuros semelhantes, a questo imediata
que se pe a de saber da obrigatoriedade ou no da aplicao dessa norma ao novo
caso posto sob exame.
Com efeito, existem precedentes obrigatrios ou vinculadores cuja observncia
pelos outros rgos do Judicirio, quando do julgamento de casos futuros, cogente, e
h os precedentes no-obrigatrios ou persuasivos122, que no apresentam o carter de
vinculao, mas cujos argumentos possuem autoridade a ponto de serem seguidos
pelas demais cortes.
Na primeira hiptese, a norma individual e concreta consubstanciada na
sentena ou acrdo introduzida no sistema jurdico em conjunto com uma outra
norma que lhe confere o efeito vinculador e a credencia como norma jurdica a ser
seguida pelos demais rgos do Judicirio (ou da Administrao Pblica). Essa norma
jurdica tem de carregar a norma secundria (norma de atuao judicial), prevendo a
sano a ser imposta em caso de seu descumprimento123.

121

As caractersticas das smulas sero um assunto a ser abordado neste trabalho mais adiante.
O assunto tratado com maior detalhamento por Richard Bronaugh, Persuasive precedent,
Precedent in law, p. 217-247.
123
A estrutura da norma jurdica que confere efeito vinculador a um ou mais enunciados ser melhor
desenvolvida mais adiante.
122

75

Na segunda hiptese, a sentena ou acrdo ingressa no sistema jurdico

desprovida da norma jurdica que lhe concede efeito vinculador. No h, portanto,
como coagir o aplicador do Direito a utilizar o precedente em seu julgamento, uma vez
que inexiste sano a ser imposta por ocasio de sua inobservncia.
Neste caso, o precedente observado em razo da autoridade do argumento
utilizado pela corte que o produziu. Estar-se-, portanto, diante do poder de violncia
simblica a que se refere Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Em suas palavras,
trata-se do poder capaz de impor significaes como legtimas, dissimulando as relaes de
fora que esto no fundamento da prpria fora. No nos enganemos quanto ao sentido deste
poder. No se trata de coao, pois pelo poder de violncia simblica o emissor no co-age,
isto , no se substitui ao outro. Quem age o receptor. Poder aqui controle. Para que haja
controle preciso que o receptor conserve as suas possibilidades de ao, mas aja conforme o
sentido, isto , o esquema de ao do emissor. Por isso, ao controlar, o emissor no elimina as
alternativas de ao do receptor, mas as neutraliza. Controlar neutralizar, fazer com que,
embora conservadas como possveis, certas alternativas no contem, no sejam levadas em
124

considerao.

A autoridade do argumento utilizada nos precedentes no-obrigatrios ou

persuasivos est a depender de diversos fatores, a exemplo da posio do tribunal que
proferiu a deciso na hierarquia do Poder Judicirio, da importncia do juiz produtor
da deciso, da data da deciso, ou, ainda, da fundamentao utilizada para dizer o
direito nos autos do processo125-126-127.
124

Introduo ao estudo do direito, p. 276.

Marcelo Alves Dias de Souza, Do precedente judicial smula vinculante, p. 53.
126
Victoria Sesma, referindo-se ao direito ingls, tambm identifica a existncia de decises com
maior autoridade de argumento. Confira-se: En principio el prestigio de los jueces es algo que
difcilmente puede tenerse en cuenta porque en teora todos los jueces tienen el mismo status. Sin
embargo en la prctica las decisiones de algunos jueces son consideradas con ms respecto que las de
otros. En el presente siglo podemos citar entre los jueces de ms prestigio los nombres de Lord Justice
SCRUTTON, Lord ATKIN, Lord WRIGHT, Lord REID y Lord RADCLIFFE (El precedent en el
common law, apud Marcelo Alves Dias De Souza, op. cit., p. 53).
127
Nos Estados Unidos no diferente. O Estado da Luisiana, filiado tradio romano-germnica do
civil law, pondera o grau de persuaso do precedente da seguinte forma: Geralmente, determina-se o
grau de persuaso de um precedente pela maior ou menor proximidade de sua metodologia a uma lei
codificada especfica. Por exemplo, quatro processos diferentes podem ter sido decididos por quatro
mtodos semelhantes, porm distintos: o primeiro, por analogia a uma norma codificada especfica; o
125

76

H de se ressaltar, por fim, que subsistem precedentes que obrigam uma

determinada corte e no obrigam outra. Exemplifique-se com os precedentes que
devem ser observados pelas cortes inferiores a ela, mas no pelos tribunais superiores
e pela prpria corte que os expediu.
2.3 O precedente judicial no sistema da common law
Na atualidade, coexistem duas espcies de sistemas jurdicos: a common law,
que preza pela aplicao dos usos, costumes e princpios pelas cortes judicirias por
ocasio da produo de suas decises, e o civil law, em que os enunciados prescritivos
que do suporte s normas jurdicas gerais e abstratas so veiculados por intermdio de
diplomas legislativos, produzidos pelo trabalho dos parlamentares.
Nos sistemas jurdicos de common law, cujo maior representante a Inglaterra,
seguida dos Estados Unidos, o Direito criado sobretudo pelos tribunais. Nesses
sistemas jurdicos, em razo de praticamente inexistir direito legislado, a
jurisprudncia detm grande fora e, assim, o precedente judicial mostra-se relevante
para o julgamento de casos futuros. Isso ocasionou a adoo da doutrina do stare
decisis128, por meio da qual referidos julgados paradigmticos detm aplicao
obrigatria aos casos semelhantes.

segundo, por analogia a um princpio do Cdigo extrado de vrias normas; o terceiro, por analogia
baseada no sistema do Cdigo Global e o quarto, pela busca objetiva independente no relacionada a
uma analogia sistemtica ou estatutria. Ao avaliar esses casos como precedentes, sem qualquer outro
fator, o juiz deve atribuir autoridade persuasiva maior ao primeiro processo e um valor menor,
sucessivamente a cada um dos outros processos. Justifica-se classificar os precedentes numa hierarquia
de valores persuasivos porque, quanto mais uma deciso anterior estiver ligada a uma norma
codificada especfica, mais se ter certeza de que o precedente se coaduna com os princpios e
diretrizes do legislador. A posio do juiz como um rulemaker provisrio, e no como um legislador
igual (lawmaker), significa que ele tem o dever de restringir, tanto quanto possvel, aos princpios e
diretrizes do legislador (James L. Dennis, Uso do precedente no Cdigo Civil da Luisiana, p. 35-36,
apud Marcelo Alves Dias de Souza, op. cit., p. 53-54).
128
Essa expresso uma abreviao de stare decisis et non quita movere, traduzido de forma livre
como mantenha a deciso e no modifique o que est estabelecido.

77

Contrariamente, nos sistemas jurdicos de civil law, que tem razes romanogermnicas, a regra de que as normas gerais e abstratas so criadas por intermdio de
um rgo legislativo prprio e organizadas em diplomas legais. A partir da, os juzes
aplicam o Direito j estabelecido nas leis e proferem suas decises judiciais129. Nesses
sistemas, o precedente judicial tem assumido, em regra, foros de no-vinculao, em
virtude, justamente, do primado da legalidade.
relevante para este trabalho fazer uma breve incurso pelas peculiaridades de
cada um desses sistemas jurdicos, notadamente o ingls, o americano e o portugus,
tecendo consideraes sobre a teoria do precedente judicial, para melhor compreender
a importao do efeito vinculante para o Brasil, pas que tem origem no civil law,
porm que importou o instituto com diversas caractersticas prprias da common law.
Enfatizamos que esse resgate histrico muito importante para tentar responder
a algumas questes relacionadas implantao do efeito vinculante e, por
conseqncia, ao ingresso da smula vinculante em nosso pas.
2.3.1 Aplicao do precedente judicial na Inglaterra
2.3.1.1 Formao da common law
A teoria do precedente judicial ou case system teve origem na Inglaterra, em
meados do sculo XV. Sendo a Inglaterra um pas sem legislao codificada e diante
da necessidade de fundamentar suas decises, os juzes passaram a se ancorar nos
costumes locais j solidificados, por ocasio da produo de suas sentenas. David e

Jauffred-Spinosi, citados por Lenio Streck130, resumem a histria do direito ingls,

dividindo-a em quatro perodos:

129

Ainda hoje a doutrina diverge quanto ao carter criativo ou meramente descritivo do direito pelos
tribunais. J esclarecemos sobre esse assunto no item 1.8.1.
130
Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo, p. 38-39.

78

O primeiro o que precede a conquista normanda de 1066. O segundo, que se estende

daquela data at o advento da dinastia dos Tudor (1485), que corresponde formao da
common law, durante o qual surge um novo sistema jurdico sobre os costumes locais
anteriores; as condies da common law tm exercido uma influncia que ainda subsiste sobre
esse sistema. A aplicao se dava em circuitos peridicos dos condados e posteriormente em
Londres, nas Cortes Reais. Por motivo de coerncia, os juzes depositavam muita confiana
nos julgamentos anteriores de casos semelhantes, o que deu origem doutrina do precedente
judicial. Por volta do sculo XIII, comearam a circular as decises dos magistrados,
reduzidas a termo. Criaram-se anurios que foram os precursores dos law reports. O sistema
da common law, desse modo, desenvolveu-se na estrita dependncia de processos formalistas
e, a partir de um determinado momento, passou a encontrar dificuldades para desenvolver-se e
atender s necessidades da poca. O terceiro perodo vai de 1485 a 1832, que corresponde
poca de maior florescimento da common law. Neste perodo, surge a equity, caracterizada por
ser um recurso autoridade real diante da injustia flagrante de alguns casos concretos.
Encaminhavam-se peties ao rei ou ao seu conselho, que eram despachadas pelo chanceler
(Keeper of the Kings Conscience), encarregado de orientar e guiar o rei em sua deciso.
Entra-se, ento, no quarto perodo com a primeira Lei de Organizao Judiciria (Judicature
Act), que, no ano de 1873, fundiu as jurisdies de common law e de equity, porm manteve a
131

distino dos remdios baseados na common law e daqueles fundados na equity.

Com as reformas judiciais entre o perodo de 1873 e 1876 (Judicature Acts e

Apellate Act), vrias mudanas se operaram no sistema jurdico ingls, entre as quais a
edio de um cdigo procedimental (Rules of the Supreme Court), o qual se chamou
The White Book, e a instituio de regras para a reviso das decises por uma corte
superior. Nessa poca, houve um incremento na criao legislativa, gerando, por
conseguinte, novas regras de direito legislado (statute law).
Com efeito, o Direito ingls todo ancorado na jurisprudncia, que provm dos
costumes. Em vez de se citar o texto de uma lei, habitualmente se indicam sentenas
que aplicaram referida lei (leading cases). Da j se denuncia a importncia do
precedente judicial.

131

At hoje h a distino entre common law e equity, que equivale, em nosso sistema jurdico,
diviso entre Direito pblico e privado. Todavia, com o primeiro Judicature Act, houve a unio da
jurisdio e uma nica corte passou a aplicar regras de common law e regras de equity.

79

O Direito legislado (statute law), por sua vez, assume posio secundria, sendo
aplicado de forma excepcional, literal e restritiva. Entretanto, o aumento progressivo
na edio de leis e de regulamentos administrativos tem, atualmente, fortalecido o
statute law, concedendo-lhe foros de sistema complementar ao da common law.
Em resumo, pode-se afirmar que o direito ingls formado por trs corpos de
normas jurdicas: preponderantemente pelo direito comum (common law)132, baseado
no costume e produzido pela jurisprudncia dos tribunais, pelo direito-eqidade
(equity) e pelo direito legislado (statute law), de forma complementar.
2.3.1.2 A organizao judiciria da Inglaterra e a vinculao dos precedentes
Um breve cotejo da organizao judiciria inglesa mostra-se relevante na
medida em que clareia a forma como se constituem e se aplicam os precedentes
judiciais, bem como o modo de elaborao dos repertrios de jurisprudncias (law
reports).
Duas consideraes ho de ser feitas antes de tudo: (i) na Gr-Bretanha existem
trs sistemas jurdicos diferentes, um para a Inglaterra e Gales, outro para a Esccia e
um terceiro para a Irlanda do Norte. Circunscrevemo-nos ao sistema ingls. E (ii) a
partir do ingresso do Reino Unido na Comunidade Europia, em 1973, aqueles pases
passaram a se sujeitar ao Tribunal de Justia da Comunidade Europia, quando as
causas versam sobre direito comunitrio.133-134
132

A relevncia do direito comum para os ingleses pode ser sentida com o pronunciamento de Otto
Mayer: A lei comum manifesta-se, assim, como um ser de razo. No uma lei escrita, nem
suscetvel de ser redigida e escrita. No existe em parte alguma e existe por toda parte. Reside em
todos os espritos e se exterioriza em todos os usos e, dessarte, revela um trao nacional, como lei
comum. Os juzes, depositrios, de certo modo, da conscincia pblica, declaram esta lei comum,
aplicam-na em suas decises e, atravs destas decises, ela se torna conhecida. O juiz reputado
infalvel: sua sentena havida, sem contestao, como conforme lei comum e, embora no
constitua lei, embora jamais se haja atribudo ao juiz algum poder legislativo, a prpria deciso basta
para se considerar provada a existncia das disposies por ele declaradas, criando, por este modo, um
precedente obrigatrio. A semelhante presuno de infalibilidade do juiz, a essa autoridade dos
precedentes, que se deve a possibilidade de se enquadrar a lei comum em corpo e doutrina (De la
codificacin en Angleterre, p. 212-213).
133
Cf. Marcelo Alves dias De Souza, op. cit., p. 58.

80

A organizao judiciria na Inglaterra dividida entre a alta justia (haute

justice), formada pelos tribunais superiores, e a baixa justia (basse justice), que
congrega as jurisdies inferiores e alguns organismos quase-judicirios. Os
precedentes judiciais, que so seguidos pelos demais rgos do Judicirio, so
formados no mbito da alta justia.
Integram a alta justia:

134

O art. 35 do Tratado da Unio Europia especifica a competncia do Tribunal de Justia da

Comunidade Europia. Transcrevemos o referido dispositivo: Artigo 35. 1. O Tribunal de Justia
das Comunidades Europias competente, sob reserva das condies constantes do presente artigo,
para decidir a ttulo prejudicial sobre a validade e a interpretao das decises-quadro e das decises,
sobre a interpretao das convenes estabelecidas ao abrigo do presente Ttulo e sobre a validade e a
interpretao das respectivas medidas de aplicao.
2. Mediante declarao feita no momento da assinatura do Tratado de Amsterdo, ou posteriormente, a
todo o tempo, qualquer Estado-Membro pode aceitar a competncia do Tribunal de Justia para decidir
a ttulo prejudicial, nos termos do n. 1.
3. Qualquer Estado-Membro que apresente uma declarao nos termos do n. 2 deve especificar que:
a) Qualquer rgo jurisdicional desse Estado cujas decises no sejam susceptveis de recurso judicial
previsto no direito interno pode pedir ao Tribunal de Justia que se pronuncie a ttulo prejudicial sobre
uma questo suscitada em processo pendente perante esse rgo jurisdicional relativa validade ou
interpretao de um acto a que se refere o n. 1, se considerar que uma deciso sobre essa questo
necessria ao julgamento da causa, ou que
b) Qualquer rgo jurisdicional desse Estado pode pedir ao Tribunal de Justia que se pronuncie a
ttulo prejudicial sobre uma questo suscitada em processo pendente perante esse rgo jurisdicional
relativa validade ou interpretao de um acto a que se refere o n. 1, se considerar que uma deciso
sobre essa questo necessria ao julgamento da causa.
4. Qualquer Estado-Membro, quer tenha ou no feito uma declarao nos termos do n. 2, tem o direito
de apresentar ao Tribunal alegaes ou observaes escritas nos casos previstos no n. 1.
5. O Tribunal de Justia no competente para fiscalizar a validade ou a proporcionalidade de
operaes efectuadas pelos servios de polcia ou outros servios responsveis pela aplicao da lei
num Estado-Membro, ou o exerccio das responsabilidades que incumbem aos Estados-Membros em
matria de manuteno da ordem pblica e de garantia da segurana interna.
6. O Tribunal de Justia competente para fiscalizar a legalidade das decises-quadro e das decises
no mbito dos recursos com fundamento em incompetncia, violao de formalidades essenciais,
violao do presente Tratado ou de qualquer norma jurdica relativa sua aplicao, ou em desvio de
poder, interpostos por um Estado-membro ou pela Comisso. Os recursos previstos no presente
nmero devem ser interpostos no prazo de dois meses a contar da publicao do acto.
7. O Tribunal de Justia competente para decidir sobre qualquer litgio entre Estados-Membros
decorrente da interpretao ou da execuo dos actos adoptados em aplicao do n. 2 do artigo 34,
sempre que o diferendo no possa ser resolvido pelo Conselho no prazo de seis meses a contar da data
em que lhe tenha sido submetido por um dos seus membros. O Tribunal de Justia igualmente
competente para decidir sobre qualquer litgio entre os Estados-membros e a Comisso decorrente da
interpretao ou da aplicao das convenes elaboradas ao abrigo do n. 2, alnea d, do artigo 34.
(Texto extrado do stio eletrnico oficial da Unio Europia, na verso em portugus, indicado pelo
seguinte
endereo:
<http://eurlex.europa.eu/pt/treaties/dat/12002M/htm/C_2002325PT.000501.html>.)

81

(i) Cmara dos Lordes (House of Lords): representa a mais alta corte de justia
inglesa e formada por lordes leigos e juristas. presidida pelo Lord Chancelier.
Detm competncia cvel e criminal, predominantemente recursal, de processos
advindos normalmente da Court of Appeal e, excepcionalmente, da High Court. O
exerccio da funo jurisdicional no compete aos lordes leigos, restringindo-se ao
Comit de Apelao (Appellate Committee of the House of Lords), que formado
pelos Lords of Appeal in Ordinary.
(ii) Comisso Judiciria do Conselho Privado: formada pelos juzes da Cmara
dos Lordes, tem a competncia de julgar recursos advindos das altas cortes dos
territrios britnicos do alm-mar ou dos Estados da Commonwealth (Nova Zelndia,
Gmbia, Serra Leoa, Austrlia (em alguns casos), entre outros).
(iii) Suprema Corte de Justia (Supreme Court of Judicature): composta por
trs tribunais, a Court of Appeal, a High Court of Justice e a Crown Court.
(iii.a) A Court of Appeal detm competncia predominantemente recursal. um
tribunal formado pela Diviso Cvel (Civil Division), presidida pelo Master of the
Rolls, e pela Diviso Criminal (Criminal Division), que tem como chefe administrativo
o Lord Chief of Justice. Em sua composio, so responsveis pelos julgamentos dos
recursos um colgio de trs juzes, formado por um Lord of Justice of Appeal e por
dois juzes, os quais integram o Queens Bench Division (uma diviso da High Court
of Justice).
(iii.b) A High Court of Justice divide-se em trs sees: a Queens Bench
Division, a Chancery Division e a Family Division. um tribunal composto pelo Lord
Chief of Justice, responsvel por presidir a seo do Banco da Rainha, pelo Vicechancellor, que preside a seo da Chancelaria, responsvel pelas questes de equity,
pelo President, que responde pela seo de Famlia, e mais os puisne judges, juzes

82

assessores, no mximo de 70, escolhidos entre os advogados barristers135 que

detenham no mnimo dez anos de exerccio profissional. No interior de cada seo,
pode haver juzes especialistas em determinadas matrias. Nesse caso, o prprio
tribunal admite a criao de sub-grupos especiais, para julgar as respectivas causas, a
exemplo das sub-divises intituladas de Corte de Falncias (Bankruptcy Court), Corte
Societria (Companies Court) e Corte Comercial (Commercial Court).
(iii.c) A Crown Court foi formada, recentemente, por meio do Courts Act de
1971 e uma corte que detm atribuies originrias e recursais, no mbito criminal.
Complementam a organizao judiciria inglesa os rgos da baixa justia,
entre os quais as county courts, os magistrates e os tribunais administrativos (boards,
comissions ou tribunals).
(i) As county courts so os tribunais de condados ou distritais e servem aos
vrios distritos espalhados por toda a Inglaterra. As causas apreciadas englobam
questes de pouca complexidade e de baixo valor econmico.
(ii) Os magistrates so cidados a quem foi conferido o ttulo de justice of
peace e detm competncia para julgar infraes penais de menor potencial lesivo e
infraes maiores na fase preliminar. So auxiliados gratuitamente por um secretrio
jurista (clerk).

135

interessante notar a distino existente na Inglaterra e em Gales entre os advogados credenciados

para atuar nas instncias inferiores (solicitors) e os advogados autorizados a atuar nas instncias
recursais (barristers). Oportuno o comentrio de Marcelo Alves Dias de Souza: Ao contrrio do
que ocorre na maioria dos pases, inclusive no Brasil, existem, na Inglaterra e no Pas de Gales, dois
tipos de advogados: os solicitors e os barristers. Isso nos traz certa dificuldade de entender tal
sistema. Quanto aos primeiros, eles so mais de 100.000 (cem mil) em atividade e so supervisionados
por seu prprio conselho profissional, a Law Society. O direito de eles advogarem normalmente
restrito s Magistrates Courts e s County Courts, instncias inferiores. Excepcionalmente, com o
certificate of advocacy, eles podem advogar nas higher Courts, mesmo assim de modo limitado. J
os barristers so mais de 8.000 (oito mil) em atividade. Conhecidos coletivamente como The Bar,
eles so supervisionados tambm por seu conselho profissional, mais especificamente pelo General
Council of the Bar. Eles podem advogar em qualquer instncia, ressaltando sua importncia nas
instncias superiores, dado o quase monoplio da profisso que possuem l (op. cit., p. 110).

83

(iii) Os tribunais administrativos (boards, comissions ou tribunals), por fim, so

rgos administrativos que se encarregam de resolver conflitos em diversas reas, tais
como econmica, fiscal, trabalhista e de locao. So rgos fiscalizados pelo Council
on Tribunals.
A teoria do precedente obrigatrio, tambm denominada de stare decisis ou
doctrine of binding precedent ou, ainda, case system, determina a obrigatoriedade da
aplicao dos precedentes existentes aos casos anlogos a serem decididos. A regra a
compulsoriedade da aplicao das regras contidas em referidas decises judiciais no
mbito dos tribunais da alta justia. Neste caso, o juiz no as consulta como mera
orientao ou guia.
Na estrutura judiciria inglesa, pode-se resumir a vinculao dos precedentes da
seguinte forma:
1 as decises tomadas pela Cmara dos Lordes constituem precedentes obrigatrios, cuja
doutrina deve ser seguida por todas as jurisdies, salvo excepcionalmente por ela prpria;
2 as decises tomadas pela Court of Appeal constituem precedentes obrigatrios para todas
as jurisdies inferiores hierarquicamente a este tribunal e, salvo em matria criminal, para o
prprio Court of Appeal;
3 as decises tomadas pela High Court of Justice impem-se s jurisdies inferiores e, sem
serem rigorosamente obrigatrias, tm um grande valor de persuaso e so geralmente
136

seguidas pelas diferentes divises da prpria High Court of Justice e pela Crown Court.

As decises proferidas pela baixa justia no produzem precedentes, quer

obrigatrios, quer persuasivos.
2.3.2 Aplicao do precedente judicial nos Estados Unidos
2.3.2.1 Consolidao da common law na Amrica

136

Ren David, Os grandes sistemas de direito contemporneo, apud Lnio Luiz Streck, Smulas no
direito brasileiro:..., p. 49.

84

A formao do sistema jurdico nos Estados Unidos foi marcada por diversos
conflitos quanto adoo ao no da common law e sua histria encontra-se
estreitamente ligada prpria formao do Estado americano.
Numa primeira fase, com a colonizao do Novo Mundo pelos ingleses, e com
a constituio das treze colnias, a presena da common law entremeou-se com
esparsos diplomas legais, especialmente baseados na Bblia. Uma vez declarada a
independncia dos Estados Unidos, em 1776, e com a instituio de uma Constituio
americana, a necessidade de segregao, prpria da revoluo contra os ingleses,
buscou rechaar o direito baseado na jurisprudncia e priorizou a instituio de novas
leis.
Somando-se a esses fatores, o elevado nmero de casos julgados e de
precedentes judiciais produzidos nos Estados Unidos dificultava a aplicao da
common law.
Partiu-se, ento, para uma tentativa de codificar o Direito naquele pas.
Entretanto, a rpida mudana poltica e social pela qual passavam os Estados
Unidos poca, bem como a falta de uniformizao das leis americanas e, ainda, as
profundas razes inglesas j incutidas na sociedade representaram obstculos criao
de um Direito nacional verdadeiramente legislado.
Prevaleceu a common law, com exceo do Estado da Luisiana, declaradamente
adepto do civil law. Atualmente, o sistema jurdico dos Estados Unidos de common
law, nos moldes do sistema jurdico ingls, porm com algumas peculiaridades. L, a
teoria do stare decisis apresenta maior flexibilidade, a teor da possibilidade de deixar
de aplicar precedentes tidos como obrigatrios mais freqentemente. Oportuna a
lio de Alan Farnsworth137 a esse respeito:
137

Introduo ao sistema jurdico nos Estados Unidos, p. 68.

85

Por vrias razes, a doutrina do precedente nunca desfrutou nos Estados Unidos da
autoridade absoluta que tem atingido na Inglaterra. O grande volume de decises, com
conflitos de precedentes em diferentes jurisdies, reduziu a autoridade das decises
individuais. A rapidez do desenvolvimento enfraqueceu a aplicabilidade de precedentes a
casos posteriores surgidos depois de as condies sociais e econmicas se terem alterado com
a passagem dos anos. No obstante, a doutrina do precedente, ainda que aplicada com menos
rigor do que na Inglaterra, est firmemente estabelecida nos Estados Unidos.

As peculiaridades que se lhe apresentam comeam pela existncia de uma

Constituio escrita, que o fundamento de validade das outras normas jurdicas
hierarquicamente inferiores,138 alm da forte descentralizao da jurisdio, at a
possibilidade de os Estados terem seus prprios cdigos, estabelecendo os
procedimentos judiciais a serem praticados.
2.3.2.2 A organizao judiciria dos Estados Unidos e a vinculao dos precedentes
A organizao judiciria americana mais complexa do que a inglesa. Isso
porque segregada em duas estruturas: o sistema jurdico federal (nacional) e os
sistemas estaduais, com competncias territoriais coincidentes. Em cada Estadomembro coexistem pelo menos um tribunal federal e um tribunal local.
No mbito da Justia Federal, existe a seguinte estrutura139:
(i) Suprema Corte dos Estados Unidos (U.S. Supreme Court): consiste na mais
alta corte judiciria dos Estados Unidos. Sua mltipla competncia traada
originariamente pela Constituio. Encontra-se sediada em Washington, DC, e
formada por nove ministros (justices), entre os quais um ocupa a funo de presidente
(chief justice).

138
139

Neste ponto, coincide com os sistemas jurdicos de civil law.

Lawrence M. Friedman, Introduccin al derecho norteamericano, passim.

86

(ii) Tribunais Federais de Apelao (U.S. Courts of Appeal ou Circuits): so

treze tribunais federais, que albergam as doze regies americanas distintas e mais a
Court of Appeal for the Federal Circuit, de mbito nacional, com competncia
estabelecida em razo da matria.
(iii) Cortes Distritais Federais (U.S. District Courts): equivalem jurisdio de
base da Justia Federal americana, existindo pelo menos uma em cada Estadomembro.
De outro lado, cada um dos Estados-membros detm sua organizao judiciria
com caractersticas prprias, conquanto apresentem traos semelhantes. Dizemos com
Victoria Sesma140 que, ainda que independentes uns dos outros, os cinqenta sistemas
estaduais tm muito em comum; todos tm tipos e nveis jurisdicionais similares e com
funes parecidas.
Em geral, as Justias Estaduais americanas (State Court systems) so
estruturadas da seguinte forma141:
(i) Suprema Corte Estadual (Final Court of Appeal ou Supreme Court of
Appeal): tribunal localizados no pice da organizao estadual. Detm competncia
para julgar casos relacionados interpretao da Constituio e da legislao estadual.
(ii) Tribunais de Apelao (Intermediate Appellate Courts): mantm
competncia recursal, havendo variaes de Estado para Estado, inclusive quanto ao
ttulo conferido (Appellante Division, State Appellate Court, Superior Court ou
Intermediate Court of Appeal). No esto presentes em todos os Estados.

140

Traduo livre de aunque son independientes unos de otros, los cincuenta tribunales estatales
tienen mucho en comn; todos tienen tipos y niveles tribunales similares, con funciones comparables
(apud Marcelo Alves Dias de Souza, op. cit., p. 94).
141
Marcelo Alves Dias de Souza, op. cit., passim.

87

(iii) Tribunais de Condado (County Courts): consistem em tribunais que

mantm competncia sobre reas geograficamente maiores. Existem os que detm
jurisdio geral e outros que so especializados em determinados assuntos, como os
Family Courts e os Probate Courts, todos com mesma posio hierrquica.
(iv) Municipal Courts: nas cidades existem as cortes estaduais inferiores, que se
preocupam em resolver questes de menor relevncia. Esta a primeira instncia da
organizao judiciria estadual e recebe diversas denominaes (Traffic Court, City
Court, Night Court, Police Court, General District Court, entre outras).
(v) Justia de Paz (Justice of the Peaces) e magistrates: consistem em rgos
administrativos que detm competncia para realizar casamentos e atividades notariais,
bem como decidir questes cveis e penais de menor potencial lesivo.
Nos Estados Unidos, a teoria do precedente toma os seguintes matizes, quanto
ao carter de vinculao:
1) A Suprema Corte nunca se considera estritamente obrigada por suas prprias decises, e
os demais tribunais federais e estaduais tm seguido esta mesma regra em relao s suas
prprias decises.
2) Uma deciso da Suprema Corte obrigatria em questes federais em todos os demais
tribunais (federais e estaduais).
3) Uma deciso de um tribunal federal, sobre uma matria federal, pode ter efeito persuasivo
em um tribunal estadual, mas no obrigatria j que o tribunal estadual s deve obedincia a
um tribunal federal: a Suprema Corte. E inversamente: uma deciso estadual sobre uma
questo federal pode ser persuasiva em assuntos federais, mas no obrigatria.
4) As decises dos tribunais federais (com exceo das decises da Suprema Corte) no so
obrigatrias para outros tribunais federais de classe igual ou inferior, a menos que o tribunal
posterior deva obedincia ao tribunal que decidiu a questo.142

Aqui vale a mesma observao feita pelo potiguar Marcelo Alves Dias de
Souza, ao comentar sobre a aplicao da teoria do stare decisis organizao
142

Victoria Sesma, El precedent en el common law, apud Marcelo Alves Dias de Souza, op. cit., p. 96.

88

judiciria norte-americana. Ele identifica que a singeleza da regra que determina a

obrigatoriedade de aplicao do precedente, agregada quantidade absurda de
precedentes produzidos continuamente, gera problemas outros que no conseguem ser
resolvidos apenas com essas regras expostas, notadamente quanto ao valor que um
precedente de um tribunal (federal ou estadual) tem para o outro (federal ou estadual).
Da por que ele sugere a sistematizao do estudo, propondo: a) a vinculao vertical
ao precedente dentro do sistema judicial federal; b) a vinculao vertical ao precedente
dentro de um sistema judicial estadual; c) a inter-relao entre o sistema judicial
federal e os sistemas judiciais estaduais; d) a inter-relao entre os vrios sistemas
judiciais estaduais; e) e a vinculao dos tribunais americanos aos seus prprios
precedentes143-144.
2.3.3 Os precedentes obrigatrios e seus elementos: ratio decidendi e obiter dictum
Para que se operacionalize a teoria do stare decisis necessria a existncia de
ferramentas eficientes e acessveis, que oportunizem aos aplicadores do direito
consultar os precedentes j produzidos. Da o surgimento das compilaes de
precedentes, chamadas de law reports.
Na Inglaterra, o law reporting system formado pelas decises judiciais
proferidas pelos Tribunais superiores que apresentem o carter de obrigatoriedade e
que, alm disso, carreguem consigo a argumentao sobre a qual a deciso se baseou.
A mera publicao de uma deciso judicial em uma das compilaes de
decises no lhe assegura a caracterstica de precedente judicial com efeito
vinculador145. Para que um precedente seja vinculador, deve integrar a deciso um
143

Op. cit., p. 97.

Conquanto o assunto seja merecedor de maiores incurses tericas, no nos ocuparemos neste
trabalho do seu aprofundamento.
145
A essas decises judiciais publicadas, que no se caracterizem como precedentes judiciais,
conferido o nome de court record ou Plea Rolls. Cf. Richard Wards apud Marcelo Alves Dias de
Souza, ao afirmar: A law report contains most of these and, in addiction, the judgment of the court
containing the reasoning upon which the decision has been based. It is this reasoning which is
important element in the decision for the purpose of the doctrine of precedent. For this reason court
144

89

princpio jurdico utilizado para decidir referido caso, o qual se denomina de ratio
decidendi ou holding.
Deixemos de lado, por ora, a ratio decidendi e voltemos aos law reports.
Algumas consideraes merecem ser feitas, antes de tudo, para melhor compreender o
sistema de publicao de precedentes.
No sistema ingls, de forma bem sinttica, o repertrio mais consultado o The
Law Reports, que organizado seguindo a estruturao da alta justia. Assim, existem
quatro sries de publicaes: AC (publica os precedentes da House of Lords e do
Judicial Committee of the Privy Council), QB (decises da Queens Bench Division da
High Court e decises das apelaes julgadas na Court of Appeal), Ch (decises da
Chancery Division da High Court e decises das apelaes Court of Appeal) e Fam
(decises da Family Division da High Court e decises das apelaes Court of
Appeal).
Alm disso, h outras publicaes como o Weekly Law Reports, repertrio
tambm oficial e semanal, e o ALL England Law Reports ALL ER (semanal), o ALL
England Law Reports (European Cases) ALL ER (sobre casos de direito
comunitrio), bem como o Criminal Law Review Crim LR146.
Nos Estados Unidos, onde a quantidade de precedentes consideravelmente
superior, os law reports ganham ainda mais relevncia. L, h os repertrios de
precedentes oficiais e os no-oficiais, e a regra a publicao dos precedentes apenas
das cortes de apelao.
As publicaes oficiais, chamadas de reports, ficam a cargo de um funcionrio
do governo, a que se chama de reporter.

records, such as the Pleas Rolls, copies of which dating from the twelfth century are preserved in the
Public Record Office, are of little value as precedent (op. cit, p. 104).
146
Marcelo Alves Dias de Souza, op. cit., passim.

90

O repertrio de precedentes oficial mais consultado o United States Reports,

compilao das decises da Suprema Corte dos Estados Unidos. No mbito federal,
podem-se citar os repertrios oficiais da West Publishing Co.: o Supreme Court
Report, o United State Reports (U.S.), o Federal Reporter e o Federal Suplement, e as
compilaes privadas da United States Supreme Court Reports e LawyersEdition. Nos
Estados-membros, tm relevncia as publicaes do American Law Reports (A.L.R.) e
o National Reporter System (Regional Reporters), divididos em regies.
Ademais, os americanos utilizam o sistema dos digestos e citaes. Os
primeiros consistem em uma compilao dos precedentes, com diversos ndices e
correlaes entre os inmeros julgados, e os ltimos listam as decises posteriores
julgadas baseadas em um mesmo precedente147.
Volvendo a ateno aos elementos que integram o precedente, pode-se afirmar
que ele formado basicamente por duas partes: a ratio decidendi ou holding e o
dictum ou obiter dictum.
A ratio decidendi (Inglaterra) ou holding (Estados Unidos) consiste, pois, na
aposio das razes que levaram determinado tribunal a julgar naquele sentido.
Os estudiosos, em suas muitas definies de ratio decidendi, levam em
considerao dois aspectos que no podem aqui passar despercebidos. Nas razes de
decidir, fazendo uso da literalidade da expresso, o tribunal justifica que sua deciso se
baseou em determinadas questes sociolgicas, histricas, ou mesmo psicolgicas: so
as questes fticas determinantes para o julgamento, a que a doutrina denomina de
ratio decidendi no sentido descritivo. Por outro lado, o aspecto prescritivo da ratio
decidendi enfatiza os fundamentos jurdicos, estes sim vinculadores nos casos
posteriores. Isso indicativo de que a expresso apresenta mais de uma acepo.

147

Ibidem.

91

Salmond, citado por Celso de Albuquerque Silva148, faz as seguintes

observaes: Um precedente uma deciso judicial que contm dentro de si um
princpio. O princpio subjacente que contm o elemento de autoridade
freqentemente chamado ratio decidendi. A concreta deciso vinculante para as
partes, mas a abstrata ratio deciendi que sozinha possui fora de lei com relao ao
resto do mundo.
Para ns, pode-se dizer que a ratio decidendi nada mais do que os enunciados
prescritivos veiculados na deciso intitulada de precedente judicial, que tem carter de
obrigatoriedade para as decises futuras em razo da existncia de uma norma jurdica
geral que lhe confere esse efeito vinculante e, por conseqncia, autoriza que aquela
deciso ultrapasse os limites daquele caso concreto decidido e atinja outras situaes
semelhantes. Nesse sentido a lio de Hans Kelsen149:
Como a deciso que constitui o precedente apenas pode ser vinculante para a deciso de
casos iguais, a questo de saber se um caso igual ao precedente de importncia decisiva.
Como nenhum caso igual ao precedente sob todos os aspectos, a igualdade de dois casos
que a esse respeito interesse considerar apenas pode residir no fato de eles coincidirem em
certos pontos essenciais tal como, na verdade, tambm dois fatos que representam o mesmo
delito no coincidem em todos os pontos, mas apenas em alguns pontos essenciais. Porm, a
questo de saber em que pontos tm de coincidir para serem considerados como iguais
apenas pode ser respondida com base na norma geral que determina a hiptese legal
(Tatbestand), fixando os seus elementos essenciais. Portanto, s com base na norma geral que
criada pela deciso com carter de precedente se pode decidir se dois casos so iguais. A
formulao desta norma geral o pressuposto necessrio para que a deciso do caso
precedente possa ser vinculante para a deciso de casos iguais .

Mister uma ltima considerao sobre o tema: a ratio decidendi no

individualizada pelo juiz ou pelo tribunal que produz a deciso, mas pela corte
vinculada. Com efeito, o juiz do caso em julgamento que tem a incumbncia de

148
149

Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao, p. 183.

Teoria pura do direito, p. 278.

92

construir o precedente vinculador e delimitar o que se configura como ratio decidendi

e a parte que se caracteriza como obiter dictum.
Essa questo tem gerado inmeras discusses, notadamente sobre a perda da
fora vinculadora dos precedentes, e o desenvolvimento de vrias teorias que se
propem a estabelecer mtodos adequados de identificao da ratio decidendi,
variando entre aquelas teorias menos formalistas, que acatam maior flexibilidade na
identificao dos enunciados vinculadores, e outras mais ortodoxas, que concebem a
ratio decidendi como algo determinado e fixo, imutvel, portanto150.
Por outro lado, o que no ratio decidendi no precedente judicial pode ser
chamado de dictum ou obiter dictum, que nada mais do que os enunciados
prescritivos veiculados na deciso posta sob julgamento, que tem efeito somente inter
partes, e que no integram o ncleo do caso decidido.
So questes decisrias incidentais sobre as quais muitas vezes o juiz ou
tribunal tem de se debruar para possibilitar, na seqncia, a anlise do problema
central discutido, v.g., preliminares processuais argidas.
Dessa forma, ainda que um obiter dictum contenha fundamentao consistente,
se no disser respeito questo central posta sob julgamento, no ser alcanado pela
norma jurdica que concede efeito vinculante e, por conseqncia, s ter valor
persuasivo sobre outros julgados. Nesse sentido, professa Michael Zander, citado por
Marcelo Alves Dias de Souza151:
Dicta podem ser de grande peso persuasivo, mas no podem, sob circunstncia alguma, ser
obrigatrias para qualquer corte. A afirmao mais cuidadosamente considerada e deliberada
do Direito, apesar de feita por todos os cinco Law Lords, mas que uma dictum, no pode
obrigar nem mesmo o juiz de grau mais inferior do pas. Tecnicamente, ele est livre para
seguir seu prprio caminho. Na prtica, claro, as fortes decises obiter das cortes superiores
150

Para um maior aprofundamento sobre referidas teorias, consultar Marcelo Alves Dias de Souza, op.
cit, p. 126 e ss.
151
Ibidem.

93

so seguidas e certamente recebero a maior ateno; mas, nos termos precisos da teoria, elas
no so obrigatrias. Este o motivo por que, tecnicamente, a Court of Appeal no est
obrigada pelos pronunciamentos da House of Lords no sentido de que a Court of Appeal
deveria seguir suas decises. Tal pronunciamento no pode fazer parte da ratio da deciso da
House of Lords, j que um caso na House of Lords no requer uma deciso sobre o manuseio
dos precedentes pela Court of Appeal e, portanto, algo dito sobre o assunto necessariamente
152

obiter.

2.3.4 Hipteses de no aplicao dos precedentes obrigatrios: distinguishing,

overruling, overriding e reversing
J foi dito que, pela teoria do stare decisis, a aplicao do precedente no
julgamento de casos anlogos obrigatria. Essa a regra, que acolhe, entretanto,
algumas excees. Nessas ocasies, o juiz ou tribunal autorizado a desconsiderar os
postulados contidos no enunciado vinculador e a julgar conforme suas prprias
convices, desde que haja razes suficientemente fortes para a mudana de
entendimento.
Mas quais so as causas que legitimam a mudana do entendimento
consolidado no precedente judicial? Quais so as razes que autorizam que o juiz ou
tribunal se afaste da regra cristalizada por meio de discusses j amadurecidas
anteriormente?
Muitos estudiosos tm dedicado esforos no sentido de elaborar e classificar
algumas tcnicas que autorizam essa mudana de entendimento, para evitar a
manuteno de uma ampla discricionariedade aos juzes. Nesse sentido, Lyndel
152

The law-making process, 5 ed. London: Butterworths, 1999, p. 262-263. Traduo livre de: Dicta
may be of very great persuasive weight but they cannot under any circumstances be binding on
anyone. The most carefully considered and deliberate statement of law by all five Law Lords which is
dictum cannot bind even the lowliest judge in the land. Technically he is free to go his own way. In
practice, of course, weight obiter pronouncements from higher are likely to be followed and will
certainly be given the greatest attencion, but in strictest theory they are not binding. This is the reason
that technically the Court of Appeal is not bound by statements in the House of Lords that the Court of
Appeal should follow its own decisions. Such a statement cannot form part of the ratio of the House of
Lords decision, since a case in the House of Lords does not require a decision as to the handling of
precedents by Court of Appeal and therefore anything said on the subject is necessarily obiter.

94

Prott153 indica diversos argumentos, favorveis e contrrios mudana do

entendimento consolidado no precedente judicial. De acordo com suas anotaes, so
argumentos favorveis adoo de um novo entendimento:
1) em regra, o precedente deve ser reputado errado; 2) o precedente causa uma bvia
injustia; 3) o precedente no representa mais uma boa poltica pblica; 4) circunstncias se
alteraram desde que o caso precedente foi decidido; 5) o parlamento legislou sobre o assunto e
modificou o entendimento do tribunal sobre o tema; 6) o precedente se refere a uma questo
mais abrangente; 7) uma deciso recente; 8) uma deciso antiga; 9) o precedente est
impedindo o desenvolvimento do direito; 10) a regra fixada no precedente mais processual
do que substancial; 11) o precedente tem conduzido a uma srie de distines muito
detalhistas com o que aumentou a incerteza do direito; 12) o precedente constitucional e a
deciso no decorre de manifestao da corte superior; 13) a deciso decorreu de um claro erro
ou est em conflito com outras decises ou princpios j pacificados; 14) a composio da
corte mudou; 15) a deciso foi posteriormente utilizada pelo Poder Legislativo para ameaar o
equilbrio da Constituio.

Em contrapartida, indica argumentos contrrios, defendendo, por conseqncia,

a manuteno e aplicao do precedente j existente:
1) O precedente no errado; 2) revogar o precedente ameaaria a certeza nessa rea do
direito; 3) acordos comerciais, financeiros e fiscais foram feitos com base no precedente; 4)
revogar o precedente estimularia litigantes freqentes a rediscutir teses j julgadas em seu
desfavor; 5) o parlamento legislou sobre o assunto e no mudou a orientao do tribunal; 6)
revogar o precedente reabriria muitas questes j pacificadas com base no precedente; 7)
uma deciso recente; 8) uma deciso antiga; 9) o precedente se refere a uma questo que de
iniciativa exclusiva do parlamento; 10) existe uma forte divergncia na opinio judicial e
ambos pontos de vistas so defensveis; 11) o precedente se refere a uma interpretao de
texto legislativo; 12) o precedente se refere a uma caso criminal; 13) o precedente parte de
uma srie de decises, mais de uma j reafirmadas; 14) a deciso considerou uma legislao
vlida e aquela legislao influenciou os atos de seus destinatrios; 15) o caso foi inteiramente
154

argumentado do mesmo modo que na corte precedente.

153

When will a superior court overrule tis own decision?, p. 314-315, apud Celso de Albuquerque
Silva, op. cit., p. 263.
154
Ibidem.

95

Com efeito, qualquer dos argumentos analisados de forma isolada no fornece

elementos seguros para solucionar o impasse entre a segurana jurdica, princpio
valorizado pela manuteno do precedente, e a justia social, que se vislumbra com a
modificao do entendimento e da adequao ao caso. Assim, a nosso ver, parece que
a melhor soluo est na anlise de cada caso e na adoo da razoabilidade, utilizando
a ponderao prpria do intrprete do direito.
As hipteses arroladas nos compndios de no aplicao dos precedentes
obrigatrios so, basicamente: o distinguishing, o overruling, o overriding e o
reversing. Debrucemo-nos brevemente sobre cada uma delas.
Distinguishing ou distino consiste na possibilidade de no aplicao do
precedente obrigatrio em razo de no haver coincidncia entre os fatos fundamentais
do precedente obrigatrio com os fatos fundamentais do caso posto sob julgamento.
Nessa trilha, Celso de Albuquerque Silva155 define o instituto como criar uma
exceo regra geral na medida em que, como o caso que atualmente se decide se
encontra por ele abrangido, deveria ser, mas de fato no por ela alcanado.
oportuno fixar que, ao construir um precedente com efeito vinculador, o juiz
emite, alm da norma individual e concreta que resolve o litgio, outra norma jurdica
de abrangncia geral, que atingir outros casos futuros. o efeito vinculante do
precedente.
Em referida norma jurdica geral, estruturada na forma implicacional, h,
conforme explicado no item 1.6 deste trabalho, duas partes, uma antecedente, que
descreve um fato de possvel ocorrncia no mundo fenomnico, e outra, o
conseqente, que liga esse fato jurdico ao nascimento de uma relao jurdica.
Nesse passo, se o precedente obrigatrio carrega uma norma jurdica geral e
abstrata, para que ela venha a gerar efeitos jurdicos, necessrio que haja a sua
155

Ibidem, p. 247.

96

incidncia. Portanto, se o fato contido no caso posto sob julgamento no coincide com
o fato descrito na norma geral e abstrata da norma vinculadora, por conseqncia, no
h como aplicar referidos enunciados.
O que para alguns estudiosos denominado de distiguishing, para ns, a
impossibilidade de incidncia da norma jurdica geral e abstrata a um fato, em razo da
no coincidncia daquela com este. Isso porque para se operar a incidncia
necessrio que se opere a subsuno entre a norma e o fato.
O overruling, por sua vez, est intimamente ligado com a possibilidade de os
juzes reverem suas prprias decises e, considerando-as equivocadas, injustas ou de
pouca efetividade, criarem novo Direito.
Esse instituto tem sido compreendido como a construo de uma deciso
judicial desconsiderando o precedente obrigatrio, sob o argumento de que o Direito
contido no precedente obrigatrio foi mal compreendido ou mal explicado. Assim,
opera-se uma revogao do precedente obrigatrio anterior por meio da construo de
um novo precedente, que conceder uma novel interpretao quela regra de direito.
Relevantes so as ponderaes de William Reynolds156, citado por Marcelo
Alves Dias de Souza157, sobre os motivos para se aplicar o overruling:
O primeiro passo, claro, requer que o juiz determine que a regra anterior foi um erro, ou
que a sociedade mudou desde que foi anunciada, ou que a nova regra simplesmente funciona
melhor. (...) O fato de chegar-se concluso de que o estabelecimento de uma nova regra
serve melhor sociedade, embora seja isso necessrio para a deciso de revogar um
precedente, no suficiente por si s; a questo complexa de se revogar um precedente enseja
consideraes acerca de outros interesses sociais e acerca da suficincia desses interesses para
ensejar adeso a uma deciso errada. O principal fator a ser considerado na determinao de
se revogar o precedente o valor de um regime de stare decisis, como foi discutido
anteriormente ( 4.11). Toda revogao requer que um preo seja pago: perda de estabilidade
156
157

Judicial process in a nutshell, p. 169.

Ibidem, p. 150-151.

97

e confiana, dano eficincia do sistema, reduo na possibilidade de previso. Uma corte

deve analisar estes fatores para que possa traar um equilbrio entre perdas e ganhos a serem
obtidos com a revogao. Embora alguns dos fatores a serem considerados sejam apenas
relativamente determinveis em seus efeitos, a anlise cuidadosa pode ajudar a resolver alguns
dos problemas.

O overruling tambm costuma ser utilizado quando um precedente obrigatrio

perdeu sua eficcia social ou em virtude de a regra ali contida estar obsoleta. Atento a
essas peculiaridade, Melvin Aron Eisemberg158 assevera que a doutrina vinculadora
deve ser invalidada quando, concomitantemente, (i) no satisfizer mais as exigncias
de congruncia social e consistncia sistmica e (ii) quando os valores que legitimam o
efeito vinculador, tais como a proteo de justificvel confiana, a defesa contra
injusta surpresa, a previsibilidade, a isonomia, entre outros, no continuarem a ser
preservados.
Nessa mesma esteira, o overriding consubstancia-se como uma revogao
parcial da regra jurdica contida no precedente judicial, em razo da formulao de um
precedente posterior, contendo uma norma jurdica que afasta ou restringe a
interpretao do entendimento esposado no primeiro precedente.
Pode-se afirmar que o overriding no uma completa mudana de
entendimento, a teor do que se opera com o overruling, mas uma modificao gradual
do entendimento firmado por ocasio da formao do precedente originrio, para que
se oportunize a manuteno da justia social.
Por fim, tambm se enumera como hiptese de no aplicao do precedente
obrigatrio o reversing ou reversal, entendido como a alterao do entendimento
esposado no precedente judicial pela via recursal, ou seja, o tribunal superior modifica
a regra jurdica contida no precedente judicial elaborado pelo tribunal inferior.

158

The nature of the common law, p. 104.

98

Convm, neste caso, transcrever os comentrios de Jane Ginsburg159, citada por

Marcelo Alves Dias de Souza160, sobre essa possibilidade:
importante aqui ressaltar uma outra distino na terminologia jurdica: entre revogao e
reforma. (...) As duas noes so distintas e carregam conseqncias diferentes. Elas no so
permutveis. A mais alta corte do sistema judicial revoga seu prprio precedente. A deciso
prvia continua a obrigar as partes da deciso, mas a deciso revogada no mais um
precedente para as controvrsias subseqentes. Ao contrrio, uma corte superior reforma a
deciso de uma corte inferior, quando uma corte superior chegou concluso de que houve
um resultado errneo (quanto aos fatos ou quanto ao Direito) naquele caso. Como resultado, o
julgamento da corte inferior posto de lado e no tem mais efeitos em relao s partes
daquela controvrsia.

2.4 O precedente judicial no sistema do civil law

O sistema jurdico do civil law teve sua origem na sociedade romana, a partir da
instituio do Corpus juris civilis, de Justiniano. Referido conjunto jurdico englobava
quatro obras muito distintas, quais sejam: o Digesto ou Pandectas, formado por
cinqenta livros, que traziam discursos dos principais juristas romanos; o Codigo, que
reunia as leis imperiais em doze livros; as Institutas, que consistia em uma obra
didtica para facilitar o entendimento do Direito; e as Novelas, que conglomeravam as
leis mais recentes, que derrogavam os diplomas passados.
Com a conquista pelos romanos de parte da Europa e do Oriente, o direito
romano passou a ser difundido entre os diversos territrios e a ser recepcionado pelos
mais variados povos, resultando numa herana romana em praticamente todos os
ordenamentos jurdicos europeus, inclusive no direito germnico. Embora haja
159

Legal methods. Westbury: The Fundation Press, 1996, p. 05. Traduo livre de: It is important
here to underscore one other distinction in legal terminology: between overruling and reversal ()
The two notions are distinct, and carry different consequences. They are not interchangeable. The
highest court of the jurisdiction overrules its own precedent. The prior decision continues to bind the
parties to it, but the overruled decision is no longer authoritative as to subsequent controversies. By
contrast, a high court reverses the decision of a lower court when a higher court has reached an
erroneous result (on the facts or on the law) in that case. As a result, the lower courts judgment is sit
aside and is no longer effective as to the parties to that controversy.
160
Ibidem, p. 153.

99

excees, a exemplo da Inglaterra e da Escandinvia, o fato que o direito romano

influenciou em muitos aspectos o sistema jurdico dos povos, de forma a prevalecer o
direito escrito, codificado em leis.
Sobre a importncia dos cdigos para os pases afeitos ao civil law,
transcrevemos os dizeres de Jlio Cueto Ra161, para quem
los cdigos siguen conservando su prestigio en todos los pases de tradicin romanista. Se los
sigue utilizando de manera prioritaria. Son guia indispensable para el conocimiento del
Derecho y base primaria para la bsqueda de soluciones racionales, consistentes y omnicompreensivas de los problemas caractersticos tanto de las relaciones econmico-financeiras
como de las relaciones no-econmicas (v.g. las familiares).

Com efeito, o elemento que distingue os sistemas jurdicos da common law e do

civil law a forma de criao das normas jurdicas.
Pela common law, em razo de praticamente inexistir direito legislado (statute
law), as primeiras decises judiciais sobre determinado assunto so produzidas com
base em normas gerais consuetudinrias. Em seguida, essas decises individuais e
concretas carregam consigo outra norma geral, com efeito vinculador e aplicabilidade
aos casos semelhantes. As decises judiciais posteriores tero fundamento de validade
na norma geral provinda do precedente judicial.
As normas jurdicas gerais e abstratas, portanto, so produzidas pelos tribunais
a partir da construo de precedentes judiciais. Referidas normas jurdicas gerais
detm efeito vinculante. Da a teoria do stare decisis e a importncia dos
precedentes judiciais para a common law.
Nos pases adeptos do civil law, confere-se maior importncia lei.

161

La ley en el mundo contemporneo, p. 247

100

A regra que as normas gerais e abstratas sejam produzidas por um rgo

legislativo prprio e organizadas em estatutos legais, e as normas individuais e
concretas proferidas nas decises judiciais devem estar ancoradas nas leis.
Em referidos sistemas jurdicos, a figura do precedente judicial existe, porm,
em virtude de normalmente no vir acompanhada da norma jurdica geral que confere
efeito vinculante, sua caracterstica predominantemente persuasiva.
Hans Kelsen162, entretanto, admite a utilizao de precedentes vinculadores nos
sistemas do civil law em apenas duas situaes: (i) quando inexiste norma geral e
abstrata trazida pela lei ou (ii) quando a norma geral e abstrata no contiver uma
determinao unvoca e admitir conceitos indeterminados. Para ele, em ambos os
casos, o tribunal que cria o precedente funciona como legislador, talqualmente o rgo
a que a Constituio confere poder para legislar163. E continua: A deciso judicial de
um caso concreto vinculante para a deciso de casos idnticos pelo fato de a norma
individual que ela representa ser generalizada164.
Nessa segunda hiptese, o precedente, ao indicar a interpretao a ser dada
norma geral e abstrata, propicia a uniformizao da jurisprudncia165. No por acaso
que vrios pases de tradio romano-germnica, como Alemanha, Argentina,
Colmbia, Sua, Espanha e Mxico, tm adotado a obrigatoriedade dos precedentes
judiciais, sobretudo em matria constitucional, a fim de assegurar essa unidade de
entendimento.

162

Op. cit., p. 278.

Ibidem.
164
Ibidem.
165
A expresso aqui est sendo utilizada no sentido de decises do Poder Judicirio.
163

101

2.4.1 A uniformizao da jurisprudncia e o efeito vinculante nos pases de civil

law
O primado da legalidade nos pases de tradio romano-germnica, em que
ningum se encontra obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei,
posiciona, em regra, a jurisprudncia dos tribunais como decises meramente
persuasivas.
No tendo a jurisprudncia o carter de vinculao e conservando algumas leis
gerais e abstratas abertura para interpretaes diferenciadas, a divergncia
jurisprudencial algo sentido, em maior ou menor grau.
Entretanto, a possibilidade de que, num mesmo instante histrico sem
variao das condies culturais, polticas, sociais, econmicas, que possa justificar a
discrepncia , a mesma regra de Direito seja diferentemente entendida, e a espcies
semelhantes se apliquem teses jurdicas divergentes ou at opostas, (...) comprometida
estar a unidade do Direito, pondo em xeque a efetividade da garantia jurisdicional166.
A necessidade da manuteno de um direto nacional, em que um nico Direito
seja aplicado a todos que habitam o mesmo territrio, preservando, por conseguinte, a
unidade sistmica, gera a necessidade de combater a divergncia, uniformizando a
jurisprudncia.
Demonstramos, a seguir, que a necessidade de se efetivar uma uniformizao
da jurisprudncia tem feito com que alguns pases de civil law utilizem o efeito
vinculante de suas decises como forma de reduzir estas desigualdades e garantir
maior segurana jurdica.

166

Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 4.

102

2.4.1.1 Em Portugal
A uniformizao da jurisprudncia e o efeito vinculante em Portugal
encontram-se intimamente ligados com o instituto dos assentos portugueses.
A sua origem remonta a poca das faanhas (fazaas y albedrios)167,
consideradas julgados importantes sobre determinada matria, que deveriam ser
seguidos sempre que as mesmas situaes se repetissem.
Entretanto, foi a partir dos assentos da Casa da Suplicao168, cuja vinculao
foi decretada pelas Ordenaes Manuelinas (Livro V, Ttulo 58, 1) , nos idos de 1521,
que o instituto passou a efetivamente ser conhecido e aplicado. O primeiro assento de
que se tem notcia datado de 27 de fevereiro de 1523, tendo sido emitido na cidade
de vora169.
Os assentos eram interpretaes autnticas das leis do Reino de Portugal e
tinham fora de lei. Foram aplicados no Brasil Colnia, em virtude das disposies
contidas nas Ordenaes Manuelinas e na Lei da Boa Razo.
Com a Lei da Boa Razo, em 1769, no s a Casa da Suplicao poderia
expedir assentos, mas tambm os Tribunais chamados de Relaes (desde que os seus
assentos fossem confirmados pela Casa da Suplicao).
Entretanto, em 22 de maro de 1822, por influncia das idias liberais, a Casa
da Suplicao, e, conseqentemente o seu poder para expedir assentos, foi extinta. Em
167

Vale ressaltar o comentrio de Jos Alberto Dos Reis sobre o primrdio dos assentos em Portugal:
Muito cedo se esboou entre ns essa tendncia. A primeira manifestao que se descobre a das
faanhas. L-se em Lobo: chamavam-se faanha ao juzo ou assento que se tomava sobre algum
feito notvel e duvidoso, que, por autoridade de quem o faz e dos que o aprovaram, ficou servindo de
aresto para se imitar e seguir como lei quando outra vez acontecesse (Cdigo de Processo civil
anotado, p. 234).
168
A Casa da Suplicao correspondia ao atual Supremo Tribunal de Justia, tribunal que decidia em
ltima instncia na monarquia portuguesa, e acompanhava o rei e a corte onde quer que fossem.
169
Nuno J. Silva, Histria do direito portugus, p. 255.

103

seu lugar, foi criado o Supremo Tribunal de Justia170, com atribuies para
estabelecer unidade na interpretao e aplicao da lei, sem, contudo, editar assentos.
A proposta no funcionou, especialmente porque inexistia um instrumento processual
destinado uniformizao da jurisprudncia.
Seguiu-se um tempo de forte caracterstica individualista e averso formao
de correntes jurisprudenciais, o que aumentou a divergncia e, por conseguinte, a
insegurana jurdica.
Preocupado em conciliar o princpio da separao de poderes com a
uniformizao da jurisprudncia, o governo editou, em 1918, o Decreto 4.620, no qual
props a uniformizao por intermdio de recursos interpostos no Supremo Tribunal
de Justia contra acrdos divergentes do Tribunal das Relaes ou do prprio
Supremo Tribunal de Justia. A proposta no resultou exitosa, tendo sido substituda
pelo Decreto 12.353, de 1926.
Em referido sistema, perante um conflito de jurisprudncia, criado por
solues opostas da mesma questo de direito por parte do Supremo, o litigante
vencido no acrdo ainda no transitado em julgado, tem o direito de interpor recurso,
fundado na oposio de acrdos. Este recurso h de ser julgado em tribunal pleno; e a
jurisprudncia que em tal julgamento for estabelecida fica revestida para o futuro, de
fora obrigatria tanto para os tribunais inferiores, como para o prprio Supremo,
enquanto no for modificada por outra, igualmente emitida por tribunal pleno171.
A partir da, o Supremo Tribunal passou a chamar essas decises de Assentos,
embora o Decreto no as intitulasse assim.

170

Atualmente, a organizao judiciria portuguesa compreende: (i) o Tribunal Constitucional, (ii) o

Supremo Tribunal de Justia, (iii) os tribunais judiciais de primeira e de segunda instncia (Relaes),
(iv) o Supremo Tribunal Administrativo e demais rgos administrativos e fiscais, (v) o Tribunal de
Contas, (vi) os tribunais martimos e (vii) os tribunais arbitrais e julgados de paz.
171
Jos Alberto dos Reis, op. cit, p. 240-241.

104

O Cdigo de Processo Civil de 1939 e o de 1961 reincorporaram ao sistema

jurdico portugus a denominao de assentos, mas o carter de vinculao somente
adveio com o Cdigo Civil, em 1966, que autorizava os tribunais a fixarem doutrina
com fora obrigatria geral, nos casos previstos em lei.
O instituto mantm caractersticas bem peculiares, que o distinguem de outras
ferramentas utilizadas para a uniformizao jurisprudencial em outros pases. Isso
porque o assento consiste em uma norma jurdica geral e abstrata, formulada para o
futuro, expedida por um tribunal ou um rgo integrante do Poder Judicirio, que
pretende solucionar um conflito de jurisprudncia, e detm obrigatoriedade geral (e
no apenas aos tribunais hierarquicamente inferiores, na organizao judiciria).
Nessa trilha, Castanheira Neves172 j defendia que o assento uma prescrio
jurdica (imperativo ou critrio normativo-jurdico obrigatrio) que se constitui no
modo de uma norma geral e abstracta, proposta pr-determinao normativa de uma
aplicao futura, susceptvel de garantir a segurana e a igualdade jurdicas, e que no
s se impe com a fora ou a eficcia de uma vinculao normativa universal como se
reconhece legalmente o carter de fonte do direito.
E continuava, professando que diverge de outros
institutos do tipo da doutrina legal (doutrina jurdica de origem jurisprudencial) do Supremo
Tribunal espanhol ou da jurisprudncia obrigatria da Suprema Corte mexicana. Em ambos
os casos o que se torna vinculante a orientao jurdica, que atravs de uma jurisprudncia
reiterada ou de certo nmero de decises jurisdicionais, estes supremos tribunais mantiveram
constante, enquanto que nos assentos no se trata de dar relevo a uma jurisprudncia constante
ou uniforme, mas de impor, mediante uma norma expressamente formulada para o futuro, a
soluo de um conflito de jurisprudncia soluo norma que nem tem de cingir-se s teses
jurisprudenciais em conflito, optando apenas por uma delas, nem de traduzir qualquer
orientao jurisprudencial anteriormente seguida. O assento norma (constitui-se ex-novo
visando o futuro) e no jurisprudncia (consagrao de solues que vm do passado e
persistem). (...) Igualmente se no se pode identificar o regime dos assentos ao regime do
172

O instituto dos assentos, p. 315.

105

precedente obrigatrio, que vigora nos sistemas da common law. O precedente uma
concreta deciso jurisprudencial, vinculada como tal ao caso historicamente concreto que
decidiu trata-se tambm aqui de uma estrita deciso jurisdicional que se toma (ou se
impe) como padro normativo casustico em decises anlogas ou para casos de aplicao
concretamente analgica. No se ultrapassa assim o plano do concreto casustico de
particular a particular, e no do geral (norma) ao particular (o caso) com todas as decisivas
conseqncias, quer na intencionalidade jurdico-normativa quer metodolgicas, que esse tipo
173

de fundamentao e deciso implica.

Em 1993, por meio do Acrdo 810/1993, o Tribunal Constitucional declarou a

inconstitucionalidade parcial do art. 2. do Cdigo Civil, na parte em que atribui aos
tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral, uma vez que
violava o n. 5 do artigo 115. da Constituio portuguesa.
Mais adiante, por ocasio da reforma do processo civil, entre os anos de 1995 e
1996, foi revogada a parte no considera inconstitucional do art. 2. do Cdigo Civil, e,
em conseqncia, foram extintos os assentos. Em seu lugar, foi previsto o julgamento
ampliado da revista, para uniformizar a jurisprudncia.
2.4.1.2 Na Alemanha
Na Alemanha, a fora vinculadora dos precedentes observada no controle de
constitucionalidade das leis.
A autoridade dos precedentes est restrita s decises proferidas pelo Tribunal
Federal de Justia Constitucional (Bundesverfassungsgericht), tanto por meio do
controle concentrado e abstrato da lei, quanto pelo controle concreto174. Referidas

173

Ibidem, p. 11-12, apud Marcelo Alves Dias de Souza, op. cit., p. 181.
Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes reconhecem a existncia do controle
concreto de constitucionalidade naquele Pas, ao dizerem que no direito alemo consagra-se o
controle concreto de normas (Richtervorlage), estabelecendo-se que, quando um Tribunal considerar
inconstitucional uma lei de cuja validade dependa a deciso, ter de suspender o processo e submeter a
questo deciso do Tribunal estadual competente em assuntos constitucionais, quando se tratar de
violao da Constituio de um Estado, ou do Tribunal Constitucional Federal, quando se tratar de

174

106

decises, a partir da publicao no jornal oficial federal (Bundesgesetzblatt), passam a

ter eficcia erga omnes e efeito vinculante, inclusive para os demais poderes da
Federao e dos Estados, o que impede, por conseqncia, o legislador de repetir a
inconstitucionalidade contida na lei declarada inconstitucional.
Carregam o efeito vinculante as decises que declaram a constitucionalidade
ou a inconstitucionalidade e as decises interpretativas, que impem certas restries
interpretao do dispositivo legal, de forma a consider-lo conforme a Constituio.
2.4.1.3 Em Frana e na Itlia
Tanto em Frana quanto na Itlia, a uniformizao da jurisprudncia se opera
pelas Cortes de Cassao.
Na Itlia, desde o ano de 1924 a Corte de Cassao emite as chamadas mximas
consolidadas, que so a interpretao firmada depois de reiteradas decises proferidas
em casos concretos. De acordo com Alfredo Buzaid175, a mxima construda luz
da certeza de que, pela reiterao de julgados em determinado sentido, a interpretao
adotada est mais conforme com a lei e o sentimento de justia.
Em Frana, a uniformizao feita por intermdio do recurso de cassao para
o Tribunal. Nesse pas, inexiste um procedimento especfico para essa finalidade.
por meio da apreciao das questes de direito contidas nos processos sujeitos sua
anlise que a Corte de Cassao mantm a unidade sistmica, uniformizando a
interpretao.
Em ambos os casos, as normas consolidadas no apresentam efeito
vinculante, mas to-somente persuasivo176.
violao desta Lei Fundamental (Lei Fundamental, art. 100, par. 1.) (Controle concentrado de
constitucionalidade: comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999, p. 17-18).
175
Uniformizao da jurisprudncia, p. 203.
176
Lenio Streck, Smulas no Direito Brasileiro: ..., p. 98-99.

107

O efeito vinculante na Itlia aplicado s decises proferidas pelo Tribunal

Constitucional, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com
fora de lei, a que se intitula de sentenze de accoglimento, o qual impede a aplicao
da norma inconstitucional a outras situaes.
2.4.1.4 Na Espanha
No sistema jurdico espanhol, a uniformizao da jurisprudncia mantm cunho
de vinculao, em virtude da existncia da denominada doctrina legal. Referido
instituto caracteriza-se pela construo de uma orientao jurdica, nos moldes de
reiteradas decises judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal espanhol, e detm
efeito vinculante.
Admite-se a interposio de recurso perante o Supremo Tribunal contra uma
deciso judicial que viole a doctrina legal.
No mbito do controle de constitucionalidade, as decises proferidas pelo Pleno
em controle de constitucionalidade tm carter vinculante e se impem perante os
tribunais inferiores. o que se denomina de jurisprudncia Constitucional177.
2.4.1.5 No Mxico
A jurisprudncia obrigatria o instituto existente no Mxico que promove a
uniformizao da jurisprudncia. Em muito se assemelha doctrina legal espanhola,
na medida em que exige reiteradas decises judiciais expedidas pela Suprema Corte
Mexicana, formulando um entendimento sobre determinado assunto. Uma vez
consolidada essa jurisprudncia, ela passa a ter aplicao obrigatria perante os
tribunais e juzos inferiores.

177

Ibidem, p. 100.

108

Encontra-se prevista no art. 94, 5., da Constituio Geral da Repblica do

Mxico, que estabelece: A lei fixar os termos em que seja obrigatria a
jurisprudncia que estabeleam os tribunais do Poder Judicirio da Federao sobre
interpretao da Constituio, leis e regulamentos, federais ou locais, e tratados
internacionais celebrados pelo Estado mexicano, assim como os requisitos para sua
interrupo e modificao.
Eduardo Garcia Mynez178 define a jurisprudncia obrigatria como uma
norma geral de interpretao ou de integrao, que obriga s mesmas Salas; aos
Tribunais Unitrios e Colegiados de Crculo; aos Julgados de Distrito; aos Tribunais
Militares e Judiciais da ordem comum dos Estados, Distrito Federal e Tribunais
Administrativos e do Trabalho, locais ou federais.

178

Introduccin al estudio del derecho, p. 330.

109

CAPTULO 3 O EFEITO VINCULANTE NO SISTEMA JURDICO

BRASILEIRO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS E
ATOS NORMATIVOS
3.1 A uniformizao da jurisprudncia no Brasil
Um dos objetivos da introduo da smula vinculante no ordenamento
jurdico brasileiro foi conferir uniformidade de posicionamento do Judicirio em
questes constitucionais que podem gerar multiplicidade de lides e, por conseqncia,
ferir a isonomia e a segurana jurdica.
Para o estudo da smula vinculante, imperioso contextualizar os
instrumentos de uniformizao da jurisprudncia utilizados no Brasil, indicando em
que oportunidades o efeito vinculante passou a ser aplicado e a partir de quando ele
se tornou importante para o controle de constitucionalidade de leis e de atos
normativos.
3.1.1 Assentos portugueses
Os primrdios da uniformizao jurisprudencial no Brasil remontam ao perodo
colonial. A diviso do pas em capitanias hereditrias, entre os anos de 1534 e 1536,
concedeu aos capites e ao governador os mais amplos poderes quanto organizao
da justia.
Com o desenvolvimento da estrutura colonial e sucessivas nomeaes de
corregedores, juzes, ouvidores e juzes de fora179, a interpretao da legislao passou
a sofrer divergncias, requerendo, por conseqncia, uma uniformizao. Foram
instalados dois rgos de segunda instncia para o julgamento de causas superiores a

179

Eram pessoas nomeadas pelo rei para exercer, por trs anos, as atribuies dos juzos ordinrios
(Cf. Lenine Nequete, O Poder Judicirio no Brasil crnicas dos tempos coloniais, p. 131).

110

duzentos mil ris, um Tribunal de Relao no Rio de Janeiro e outro na Bahia, ambos
sujeitos Corte Portuguesa180.
A primeira ferramenta utilizada de que se tem notcia foram os assentos
portugueses, construdos pela antiga Casa da Suplicao, em virtude das disposies
presentes nas Ordenaes Manuelinas e, posteriormente, na Lei da Boa Razo.
De acordo com essas legislaes, os assentos, interpretaes autnticas das leis
do Reino de Portugal, deveriam ser aplicados obrigatoriamente pelos tribunais
brasileiros sempre que houvesse dvidas quanto interpretao das Ordenaes do
Reino. As solues adotadas nos Assentos constituam-se em normas e, portanto,
tinham fora de lei.
Em 1808, entretanto, a Corte Portuguesa mudou-se para o Brasil e aqui criou
uma Casa da Suplicao, nos mesmos moldes da portuguesa, sendo considerada como
Superior Tribunal de Justia, com sede no Rio de Janeiro. Esse rgo, diferentemente
do portugus, no detinha poderes para editar assentos, unificando a jurisprudncia.
A partir da independncia e da Constituio de 1824, a interpretao das leis foi
outorgada ao Poder Legislativo, a quem cabia fazer leis, interpret-las, suspend-las e
revog-las, assim como velar na guarda da Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Na
prtica, o Legislativo no exerceu tal mister, tendo se incumbido da interpretao das
leis o prprio Poder Executivo. O Supremo Tribunal de Justia, rgo do Poder
Judicirio institudo em 1828, resumia-se a apreciar os recursos de revistas postos
sua anlise, no tendo a competncia para uniformizar a jurisprudncia.
Somente com o Decreto 2.684, de 23.10.1875, e com o Decreto 6.142, de
10.03.1876, o Supremo Tribunal de Justia foi autorizado a utilizar os assentos das
Ordenaes do Reino e a expedir novos assentos, a fim de dar unicidade ao sistema
jurdico.
180

Senado Federal, Regimentos da Colnia, 500 anos de legislao brasileira.

111

Com o advento da Repblica, os assentos foram abolidos, vez que considerados

inconstitucionais, e a partir de 1926 o Supremo Tribunal passou a deter a funo de
uniformizar a jurisprudncia no que concerne a matria constitucional e leis federais.
Nessa poca, criaram-se instrumentos como o recurso de revista, o
prejulgado181 e o recurso extraordinrio, os dois primeiros abolidos com o ingresso do
Cdigo de Processo Civil de 1973.
Ainda se tentou restabelecer a figura dos assentos em duas ocasies: em 1961,
por intermdio do anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, proposto
por Haroldo Vallado, e em 1964, pelo anteprojeto do Cdigo de Processo Civil,
apresentado por Alfredo Buzaid182, porm ambas as propostas foram rejeitadas, por se
entender que o instituto era inconstitucional.
Em vigor a Constituio Federal de 1988, a tarefa de equalizar a jurisprudncia,
no mbito infraconstitucional, passou a ser do Superior Tribunal de Justia, cabendo
ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio e a unificao do entendimento
no que concerne a matria constitucional.
3.1.2 Prejulgados do Tribunal Superior do Trabalho e da Justia Eleitoral
O instituto jurdico j criado no sistema ptrio que mais se assemelha atual
smula vinculante o extinto prejulgado, do Tribunal Superior do Trabalho.

181

O prejulgado foi inicialmente institudo em matria processual civil e, posteriormente, em matria

trabalhista. Ele contm um pronunciamento prvio quanto interpretao de uma norma diante de um
real ou iminente conflito na hermenutica a ser produzida em face de situaes concretamente postas
deciso judicial (Crmen Lcia Antunes Rocha, Sobre a Smula Vinculante, p. 53).
182
De acordo com o anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, havia a proposta, nos artigos 516 a 520,
de o Supremo Tribunal Federal ou quaisquer dos Tribunais de Justia baixarem assento, com fora de
lei, para fixar a interpretao de norma jurdica, com vistas a uniformizar a jurisprudncia.

112

A partir de 1943, a Consolidao das Leis do Trabalho183 estabeleceu, em seu j

revogado art. 902184, a obrigatoriedade de os tribunais e juzes inferiores respeitarem
prejulgado expedido pelo Tribunal Superior do Trabalho. Nesses comandos
normativos, havia a taxao do efeito vinculante, de modo que juzes inferiores ao
TST encontravam-se obrigados a seguir aquele entendimento.
Os prejulgados do Tribunal Superior do Trabalho nada mais eram do que
extratos do entendimento esposado pela Corte sobre determinada matria, no curso do
julgamento de um feito, diante da sinalizao de divergncia na interpretao de um
dispositivo legal.
At 1963, o TST havia editado apenas cinco prejulgados, e entre essa data e
1970 foram produzidos mais 34 prejulgados. Entretanto, o instituto foi considerado
inconstitucional pelo STF e o dispositivo da CLT que previa sua aplicao foi
revogado pela Lei 7.033, de 05.10.1982.
Uma vez revogada a possibilidade de o TST expedir prejulgados, aqueles j
existentes foram transformados em smulas de carter eminentemente persuasivo.
O Cdigo Eleitoral de 1965 tambm admitiu o prejulgado, com efeito
vinculante, com as mesmas feies do instituto produzido pela Justia do Trabalho.
Rezava o seu art. 263: No julgamento de um mesmo pleito eleitoral, as decises
anteriores sobre questes de direito constituem prejulgados para os demais casos, salvo
se contra a tese votarem dois tros dos membros do Tribunal.

183

A CLT foi veiculada pelo Decreto n. 5.452, de 01.05.1943.

Art. 902, 4. Uma vez estabelecido o prejulgado, os Conselhos Regionais do Trabalho, as Juntas
de Conciliao e Julgamento e os Juizes de Direito investidos da jurisdio da Justia do Trabalho
ficaro obrigados a respeit-lo (Redao original).
Art. 902, 1.: Uma vez estabelecido o prejulgado, os Tribunais Regionais do Trabalho, as Juntas de
Conciliao e Julgamento e os juzes de Direito investidos na jurisdio da Justia do Trabalho ficaro
obrigados a respeit-lo (Redao dada pelo Decreto-Lei n. 8.737, de 19.01.1946).

184

113

O prejulgado da Justia Eleitoral era mais restrito do que o prejulgado

trabalhista, na medida em que mantinha um limite temporal de aplicao bem definido.
Tito Costa185, comentando sobre o instituto em referncia, disse que o prejulgado
eleitoral s se invoca no julgamento de questes relativas a um mesmo pleito. Com
isso, no ter cabimento falar-se em prejulgado de uma questo de direito decidida em
relao a um pleito para dirimir questes referentes a outro pleito186.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, esse instituto foi extinto.
3.1.3 A instituio das smulas de jurisprudncia predominante
O vocbulo smula advm da palavra latina summula, que significa sumrio,
resumo de decises tomadas em uma reunio187. Nesse contexto, smula de
jurisprudncia quer dizer conjunto de enunciados expedidos por um rgo do Poder
Judicirio, solidificando seu entendimento sobre diversas matrias.
A rigor, cada uma das unidades presentes no corpo da smula de jurisprudncia
denomina-se enunciado, que o preceito jurdico de mbito geral que orienta o
julgamento de outros casos semelhantes.
Na prtica, as duas palavras tm sido utilizadas como sinnimas. Atualmente,
costuma-se chamar um enunciado jurdico simplesmente de smula. Essas breves
anotaes nos credenciam a utilizar, neste trabalho, ambas as palavras como similares,
para a indicao de um nico enunciado.
Com efeito, a origem da smula no sistema jurdico brasileiro se operou por
meio da proposta do Ministro Victor Nunes Leal, nos idos de 1963, que pretendia
modificar o Regimento Interno do STF, inserindo um novo mtodo de trabalho para
185

Recursos em matria eleitoral, p. 75.

O prejulgado da Justia Eleitoral foi considerado incompatvel com a nova ordem constitucional de
1988, no que tange ao seu efeito vinculante. Da por que com a CF/88 seu uso foi abandonado (Cf.
TSE Recurso 9.936, Classe 4, Nova Friburgo/RJ, DJ 10.03.1993, p. 3.478).
187
Dicionrio Jurdico, p. 744.
186

114

desafogar os trabalhos daquela Corte, que consistia na edio de smulas de

jurisprudncia predominante, otimizando o julgamento da grande quantidade de
processos que versavam sobre a mesma matria e enxurravam o Poder Judicirio.
Em defesa do instituto, o eminente Ministro dizia, a teor do carter no
vinculador da smula, que ela se prestava a realizar
o ideal do meio-termo, quanto estabilidade da jurisprudncia. (...) Ela ficou entre a dureza
implacvel dos antigos assentos da Casa da Suplicao, para a inteligncia geral e perptua da
lei, e a virtual inoperncia dos prejulgados. um instrumento flexvel, que simplifica o
trabalho da Justia em todos os graus, mas evita a petrificao, porque a smula regula o
procedimento pelo qual pode ser modificada. Firmar a jurisprudncia de modo regido no
seria um bem, nem mesmo seria vivel. A vida no pra, nem cessa a criao legislativa e
doutrinria do Direito. Mas vai uma enorme diferena entre a mudana, que freqentemente
necessria, e a anarquia jurisprudencial, que descalabro e tormento. Razovel e possvel o
meio-termo, para que o STF possa cumprir o seu mister de definir o direito federal,
188

eliminando e diminuindo os dissdios da jurisprudncia.

A partir da, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar smulas de

jurisprudncia predominante, de carter meramente persuasivo, foi includa em seu
Regimento interno na sesso de 30.08.1963. As primeiras 370 smulas foram
publicadas em 13.12.1963 e entraram em vigor em 01.03.1964.
Aqui, duas observaes ho de ser feitas, conforme bem observa Marcelo Alves
Dias de Souza189: a primeira refere-se origem regimental das smulas no Brasil. A
previso de edio das smulas no decorreu de lei, mas da insero de disposio no
Regimento Interno do STF. Em conseqncia, e eis a segunda observao, a
possibilidade de edio de smula restringia-se, num primeiro momento, unicamente,
ao prprio Supremo Tribunal Federal.

188
189

Atualidade do Supremo Tribunal Federal, p. 15.

Do precedente judicial smula vinculante, p. 254.

115

Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, o seu artigo 479190

concedeu embasamento legal smula de jurisprudncia predominante, como produto
da uniformizao da jurisprudncia, bem como ampliou a possibilidade de ela ser
editada por outros tribunais brasileiros, que, em conseqncia, passaram a sumular sua
jurisprudncia, uniformizando-a191-192. Antes disso, a Lei Federal 5.010, de
30.05.1966, j autorizava o extinto Tribunal Federal de Recursos a expedir smulas193.
Uma das vantagens imediatas sentidas com a edio de smulas pelos tribunais
foi a supresso de alguns institutos processuais, tal qual o recurso de revista194, que era
concedido parte toda vez que a deciso recorrida contrariasse a interpretao dada
por um rgo colegiado.

190

Cdigo de Processo Civil de 1973:

Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal,
ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia.
Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das smulas de
jurisprudncia predominante.
191
De acordo com a proposta inicial de Alfredo Buzaid, pretendia-se retomar aos antigos assentos,
com fora obrigatria, conforme se comprova transcrevendo os arts. 518 e 519 do anteprojeto do
Cdigo de Processo Civil:
Art. 518. A deciso, tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos que integram o
tribunal, ser obrigatria, enquanto no modificada por outro acrdo proferido nos termos do artigo
antecedente.
Art. 519. O presidente do tribunal, em obedincia ao que ficou decidido, baixar um assento, Quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicado, o assento ter fora de lei em todo o territrio
nacional.
192
Entretanto, a Comisso Revisora do Cdigo de Processo Civil suprimiu todo o captulo proposto
por Buzaid, e o projeto foi emendado, para admitir a edio de smulas de jurisprudncia
predominante, com efeito no-vinculador. Valioso o comentrio do senador Accioly Filho, ao
admitir o uso smula com algumas ressalvas: As smulas no se compadecem com o nosso sistema
escrito de Direito positivo. Num ordenamento preponderantemente consuetudinrio, natural que
certas orientaes jurisprudenciais se cristalizem em enunciados estveis, como so os cases do
Direito americano. Mas as leis escritas j carecem de flexibilidade bastante, de modo que procurar
ainda mais endurecer a sua interpretao, mediante proposies que dificilmente possam ser afastadas,
significa abrir mo do pouco que nos deixa o sistema para a modelao do Direito positivo s
circunstncias de cada caso concreto. E continuou: A Smula de Jurisprudncia Predominante do
Supremo Tribunal Federal ainda uma experincia, de resultados at agora no comprovados.
Esperemos a lio do tempo, e no nos arrisquemos em tentativas generalizadas m todo o territrio
nacional, antes que se conheam os rumos a que ser levada a experincia do Supremo Tribunal
(apud Lenio Luiz Streck, Smulas no direito brasileiro:..., p. 112-113).
193
Art. 63. O Tribunal Federal de Recursos organizar, para orientao da Justia Federal de primeira
instncia, e dos interessados, Smulas de sua jurisprudncia, aprovadas pelo seu Plenrio, fazendo-as
publicar, regularmente, no Dirio da Justia da unio e nos Boletins da Justia Federal das Sees.
194
Atualmente, o recurso de revista somente previsto no mbito da Justia do Trabalho.

116

A expedio de smulas de jurisprudncia predominante decorre ou de um

processo de divergncia jurisprudencial, ou da existncia de entendimento pacfico
quanto a uma matria especfica.
Com efeito, o Cdigo de Processo Civil de 1973, em seus artigos 476 a 479,
conforme j indicado, vislumbra o incidente de uniformizao de jurisprudncia, e a
conseqente edio de smula, quando houver divergncia. O incidente de
uniformizao pode ocorrer quando: (i) o juiz, ao proferir seu voto, em cmara, turma
ou seo, constatando a divergncia de interpretao quanto a determinada tese
jurdica, requer pronunciamento prvio do tribunal, para que ele assente seu
entendimento sobre aquela matria (arts. 476, I e II); (ii) as partes, ao arrazoarem os
seus recursos, ou em petio avulsa, requerem que haja julgamento preliminar sobre a
questo divergente (art. 476, pargrafo nico); ou (iii) o representante do Ministrio
Pblico, ao atuar na causa, como parte ou como custos legis, suscita o incidente de
uniformizao (art. 478).
A uniformizao da jurisprudncia, nesses casos, ocorre sempre antes da
concluso do julgamento do processo originrio, e a tese jurdica consolidada objeto
de smula. Aqui, vale uma ressalva: o incidente de uniformizao de jurisprudncia
no tem sido admitido no mbito do Supremo Tribunal Federal, haja vista que em seu
Regimento Interno inexiste essa previso.
A outra hiptese em que a smula de jurisprudncia predominante tambm
pode ser expedida se opera quando existe entendimento pacfico sobre assunto
especfico. Essa previso encontra-se embutida nos Regimentos Internos do STF e do
STJ. A aprovao da smula, neste caso, decorre da inexistncia de divergncia entre
as turmas do tribunal sobre a interpretao do direito.
A smula de jurisprudncia predominante, de carter meramente persuasivo,
no se caracteriza como norma jurdica introdutora de enunciados prescritivos no
sistema jurdico ptrio. Dizemos isso porque, da forma como ela produzida, sem a

117

indicao de uma sano em caso de sua inobservncia, no h como exigir o seu

cumprimento. Vale lembrar que a norma jurdica completa formada pela norma
primria e pela norma secundria, esta ltima instituidora de uma sano, que
juridiciza a norma primria dispositiva.
A ausncia da norma secundria impede a insero do enunciado no sistema
jurdico por uma norma jurdica completa. Relevante mencionar a lio de Trek
Moussallem195, ao falar sobre as smulas de jurisprudncia predominante:
As smulas no so vistas como veculos introdutores de enunciados-enunciados. No so
considerados veculos introdutores por estarem desprovidas de norma secundria (norma de
atuao judicial) para o caso de seu descumprimento. O ordenamento jurdico ptrio no toma
a desobedincia smula como um fato ilcito ensejador da atuao jurisdicional. Logo no
incongruente afirmar que no h obrigao jurdica de observar o disposto na smula, nem por
parte da comunidade jurdica, nem por parte do prprio Tribunal editor da smula.

Vista sob o ngulo da Teoria dos Atos de Fala, to propagada pelo prprio
Trek Moussallem196, pode-se dizer que a smula de jurisprudncia predominante, de
efeito persuasivo, ato de fala com fora ilocucionria de recomendao197.
Essas anotaes no se aplicam smula vinculante, de competncia do STF,
conforme se ver mais frente, que carrega consigo a sano para o caso de sua
inobservncia.
3.1.4 Recurso especial, recurso de revista e embargos de divergncia
Outras ferramentas dispostas pelo sistema jurdico brasileiro para uniformizar a
jurisprudncia so o recurso especial, o recurso de revista e os embargos de
divergncia.
195

Fontes do Direito Tributrio, p. 163. Neste mesmo sentido, Arruda Alvim, Barbosa Moreira e
Pontes de Miranda, todos citados por Lenio Streck, p. 130-131.
196
Revogao em matria tributria, passim.
197
As noes da teoria dos atos de fala ser melhor explanada mais adiante. Antecipamos que os atos
de fala detm trs dimenses: a locucionria, a ilocucionria e a perlocucionria.

118

A Constituio Federal de 1988, ao distribuir a competncia dos tribunais,

confiou ao Superior Tribunal de Justia o mister de, em sede de recurso especial,
uniformizar a jurisprudncia, quando dois ou mais tribunais derem lei federal
interpretao divergente, conforme se constata a partir da leitura do art. 105, III, c.
Para que a divergncia seja instalada na esfera do STJ, por meio de recurso
especial, necessrio que a matria divergente no seja constitucional (neste caso,
cabe ao prprio STF se pronunciar sobre o assunto) e que seja proveniente de tribunais
diferentes, conforme indica a Smula 13 do STJ.198
Por outro lado, o recurso de revista ainda previsto na Justia do Trabalho, no
mbito do Tribunal Superior do Trabalho, para uniformizar a jurisprudncia em
matria trabalhista. recurso que aprecia apenas questes de direito, no sendo seu
propsito rever situaes de fatos nem provas. A sua previso legal est encravada no
art. 896 da CLT, que admite o recurso de revista para uniformizar a jurisprudncia,
quando os tribunais regionais do trabalho derem a um dispositivo de lei federal, de lei
estadual, de conveno coletiva, de sentena normativa ou de regulamento empresarial
de observncia obrigatria interpretao diversa da que foi dada por outro TRT199.
Outro recurso admitido para uniformizar a jurisprudncia recebe o nome de
embargos de divergncia, previsto no Superior Tribunal de Justia e no Supremo
Tribunal Federal, que pode ser interposto em recurso especial e em recurso
extraordinrio, quando, no decorrer do julgamento desses recursos, se constatar que
198

Smula 13 STJ: A divergncia de julgados do mesmo tribunal no enseja recurso especial.

CLT, Art. 896: Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho nas
decises proferidas em grau de recurso ordinrio, em dissdio individual, pelos Tribunais Regionais do
Trabalho, quando:
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe houver dado outro
Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior
do Trabalho, ou a Smula de Jurisprudncia Uniforme dessa Corte;
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Conveno Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo,
sentena normativa ou regulamento empresarial de observncia obrigatria em rea territorial que
exceda a jurisdio do Tribunal Regional prolator da deciso recorrida, interpretao divergente, na
forma da alnea a (...).

199

119

outro rgo daquele Tribunal se pronunciou de modo contrrio, inaugurando, por

conseqncia, a divergncia200. um recurso que tem a funo de uniformizar a
jurisprudncia, superando os entendimentos contrrios no seio do prprio tribunal.
3.1.5 Uniformizao de interpretao de lei federal na esfera dos Juizados Especiais
Federais
Uma outra forma de uniformizao jurisprudencial que vale ser mencionada
brevemente aquela prevista pela Lei Federal 10.259, de 12 de julho de 2001, que,
tendo institudo os Juizados Especiais na Justia Federal, previu a uniformizao da
jurisprudncia por meio de um pedido Turma Regional ou Turma Nacional de
Jurisprudncia.
De acordo com o art. 14, 1 e 2 201, constatada a divergncia entre decises
de Turmas Recursais sobre questes de direito material, o pedido de uniformizao
poder ser feito: (i) Turma Regional de Uniformizao, quando a divergncia ocorrer
entre Turmas da mesma Regio, ou (ii) Turma Nacional de Uniformizao, quando a
divergncia decorrer de Turmas Recursais de regies diferentes, ou quando a deciso
proferida contrariar smula ou jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de
Justia.

200

O STJ tem admitido embargos de divergncia contra agravo interposto de deciso monocrtica que,
ancorado no art. 557 do Cdigo de Processo Civil, nega seguimento a recurso especial; e contra
acrdo em agravo interposto contra deciso monocrtica que, com fundamento no art. 557, 1-A, do
CPC, concede provimento a recurso especial (EREsp 258.616-PR, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJ de 12.11.2001, p. 121).
201
Lei n. 10.259/01: Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando
houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recursais
na interpretao da lei.
1. O pedido fundado em divergncia entre Turmas da mesma Regio ser julgado em reunio
conjunta das Turmas em conflito, sob a presidncia do Juiz Coordenador.
2. O pedido fundado em divergncia entre decises de Turmas de diferentes regies da proferida em
contrariedade a smula de jurisprudncia dominante do STJ ser julgado por Turma de
Uniformizao, integrada por juzes de Turmas Recursais, sob a presidncia do Coordenador da
Justia Federal (...).

120

Acaso a Turma de Uniformizao decida de forma contrria smula ou

jurisprudncia do STJ, ainda assim, a parte interessada poder provocar a manifestao
do STJ sobre o assunto (art. 14, 4).202
Existem discusses sobre o carter vinculante das decises proferidas pela
Turma Nacional de Jurisprudncia. Analisando a Resoluo 330, de 5 de setembro de
2003, que regulamentou o procedimento de uniformizao na Turma Nacional,
notadamente trs de seus dispositivos, possvel concluir que as decises tm o carter
vinculador, conforme bem sinaliza Mnica Sifuentes203:
Trs dispositivos autorizam essa concluso: 1) se o incidente versar sobre questo j
apreciada pela Turma Nacional, o seu presidente poder devolver os autos Turma Recursal
de origem, para que l se proceda adequao do julgado jurisprudncia pacificada (art. 5,
IV, da Res. 330/2003). Neste caso, o processo nem chega a ser distribudo a um dos relatores
da Turma Nacional; 2) caso haja efetiva distribuio, e o relator observe que a questo j se
encontra uniformizada na Turma Nacional, em deciso monocrtica, ou seja, sem levar o
processo a julgamento, poder: a) ou modificar a deciso da Turma Recursal originria; b) ou
determinar o retorno dos autos origem, para que l seja realizada a devida adequao (art. 6,
VII, da Res. 330/2003); 3) por ltimo, e como reforo s disposies acima, a resoluo
estabelece que no ser admitido o incidente que versar sobre matria j decidida na Turma
Nacional (art. 9, 1, da Res. 330/2003).

3.2 Efeito vinculante no sistema jurdico brasileiro e o controle de

constitucionalidade de leis e atos normativos
3.2.1 Teoria do stare decisis, efeito vinculante e jurisdio constitucional
O estudo da smula vinculante requer um conhecimento prvio sobre a teoria
do stare decisis e como se efetiva sua aplicao nos pases da common law, assim
como sua relevncia como instrumento de reduo da divergncia jurisprudencial.
202

Cf. Fernando da Costa Torinho Neto e Joel Dias Figueiredo Jnior, Juizados Especiais Cveis e
Criminais. Comentrios Lei n. 10.259, de 10.07.2001, apud Mnica Sifuentes, Smula vinculante...,
p. 249.
203
Op. cit, p. 249-250.

121

Entretanto, a teoria do precedente judicial no foi importada pura e simplesmente para

o sistema jurdico brasileiro.
O efeito vinculante trazido para o sistema ptrio foi desenhado com base na
teoria do stare decisis e se aproxima dos precedentes judiciais no que tange ao carter
obrigatrio e geral de uma orientao interpretativa proveniente de uma corte superior.
Todavia, o efeito vinculante mantm, no Brasil, a teor de outros pases de
civil law, estreita ligao com o controle de constitucionalidade de leis e atos
normativos infraconstitucionais.
que, segundo o modelo terico kelseniano, a Constituio de um Pas
encontra-se no topo da pirmide legislativa, concedendo fundamento de validade a
todas as outras normas jurdicas construdas. De acordo com essa idia, no texto
constitucional que esto dispostas as regras estabelecendo as competncias
legislativas, os direitos fundamentais, os princpios basilares e os limites ao
daquele Estado.
Assim, estando a Constituio no cume do edifcio normativo, necessria a
instituio de um controle vinculador das leis e atos normativos produzidos
infraconstitucionalmente, de forma que estes atos normativos sejam condizentes com
os ditames ali indicados. Eventual norma legal que se coloque em dissonncia com o
texto constitucional perde sua legitimidade e condio de sustentao, devendo ser
afastada do sistema jurdico.
As decises judiciais tambm so normas jurdicas, individuais e concretas,
expedidas pelo Poder Judicirio. Por essa razo, tambm devem ser formatadas em
consonncia com as normas constitucionais.
Com efeito, existe uma presuno universal de constitucionalidade das normas
jurdicas, isto , presume-se que, ao ingressarem no sistema jurdico, elas esto em

122

conformidade com a Constituio em vigor. Entretanto, uma vez questionada a sua

constitucionalidade, o sistema mantm instrumentos prprios, que servem para
verificar e atestar essa constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Esse controle, que
integra a chamada jurisdio constitucional204, realizado por intermdio de um
tribunal constitucional, que no Brasil o STF.
O controle de constitucionalidade de leis e atos normativos pode se realizar de
forma difusa ou concentrada.
No controle difuso, tambm chamado de incidental, atribuda a qualquer
rgo judicial, singular ou colegiado, a competncia para fazer o controle de
constitucionalidade, por ocasio do julgamento de um caso concreto. Nessas situaes,
o julgador conhece a questo prejudicial de inconstitucionalidade de certa lei ou ato
normativo,

estando

autorizado

descartar

aquele

dispositivo

considerado

inconstitucional. A eficcia da deciso, neste caso, limita-se s partes envolvidas no

processo julgado.
No controle concentrado, de forma diversa, atribui-se a um tribunal
constitucional a tarefa de analisar se uma lei ou ato normativo constitucional ou no.
Essa anlise feita por meio de aes diretas, sem partes, e o seu produto uma
deciso que indica apenas se o dispositivo constitucional ou no. Aqui, a eficcia da
deciso erga omnes.

204

Andr Ramos Tavares define a expresso jurisdio constitucional, distinguindo-a de justia

constitucional. Confira-se: Jurisdio constitucional, contudo, terminologia que inculca a idia de
desenvolvimento processual consoante o rito judicial, visando a atuao constitucional. Nesse sentido,
intensamente utilizado, a jurisdio constitucional refere-se ao estudo de questes mais propriamente
processuais. Realiza-se um corte prvio para admitir, sem maiores precaues, que a defesa e
cumprimento ltimo da Constituio opera-se mediante um processo de tomada de deciso de carter
jurisdicional. Eliminam-se, assim, questes essenciais a uma completa teoria da Justia Constitucional,
como o estudo da natureza poltica ou jurdica do processo e da deciso que dele deriva, quando
realizada pelo Tribunal Constitucional. (...) Uma teoria da jurisdio constitucional passaria ao largo,
ademais, de problemas de legitimidade democrtica, porque, novamente, comparece o elemento
jurisdicional como elemento predeterminado, cuja adequabilidade s poderia proceder de uma anlise
externa ao tema da jurisdio constitucionalpropriamente dita (Teoria da justia constitucional, p.
146).

123

No sistema ptrio, coexistem as duas formas de controle.

A deflagrao do controle de constitucionalidade no Brasil se deu por ocasio
da primeira Constituio republicana, de 1891. Antes disso, sob influncia do
pensamento europeu, a guarda da Constituio cabia ao Legislativo, a quem era
atribudo o poder de elaborar, interpretar, suspender e revogar as leis, conforme j dito
anteriormente nesta dissertao.
O art. 59, 1, do texto constitucional de 1891 previu o controle concreto, por
via da exceo, realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. Rezava seu
texto que:
das sentenas das Justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo
Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a qualidade ou a interpretao de tratados e
leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade
de leis e atos dos governos dos Estados em face da Constituio, das leis federais, e a deciso
do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

Na seqncia, a Lei 221, de 20 de novembro de 1894, introduziu no sistema

brasileiro o controle difuso de constitucionalidade205, ao reconhecer aos tribunais e

205

O controle jurisdicional difuso de constitucionalidade teve seu marco inicial com a deciso de John
Marshall, proferida no julgamento pela Suprema Corte norte-americana do caso Marbury v. Madison,
nos idos de 1803. Neste caso, a Suprema Corte considerou inconstitucional lei editada pelo Congresso
norte-americano que lhe atribua a competncia para julgar originariamente writ of mandamus em
outros casos que no os admitidos no texto constitucional. Referida deciso institucionalizou a prtica
do judicial review, ao admitir o poder dos tribunais de afastar as leis que estejam em desacordo com o
texto constitucional.
Destacamos uma passagem que demonstra bem os argumentos utilizados por Marshall neste
julgamento:
A questo, se uma resoluo da legislatura incompatvel com a Constituio, pode tornar-se lei do
pas, uma questo profundamente interessante para os Estados Unidos, mas, felizmente, de nem uma
dificuldade proporcional sua magnitude. Para resolv-la, basta o reconhecimento de certos princpios
que foram longa e otimamente estabelecidos.
Que o povo tem direito originrio de estabelecer para o seu futuro governo os princpios que se lhe
antolharem mais concernentes a sua prpria felicidade, so os alicerces sobre que se assenta todo o
edifcio americano.
O exerccio desse direito originrio representa uma grande soma de esforos; no pode, no deve ser
freqentemente repetido. Os princpios assim estabelecidos so, pois reputados fundamentais. E como
suprema a autoridade de onde eles dimanam, e raras vezes obra, so destinados a serem permanentes.

124

juzes a competncia para apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de

aplic-las aos casos postos sob seu julgamento, acaso considerassem incompatveis
com a Constituio.
Foi somente com a EC 16, de 26 de novembro de 1965, que o controle de
constitucionalidade concentrado206 e abstrato foi verdadeiramente introduzido no
A vontade originria e suprema organiza o governo e assigna aos diversos departamentos seus
respectivos poderes. E pode contentar-se com isso ou fixar certos limites para que no sejam
ultrapassados por esses departamentos.
Pertence ltima classe o governo dos Estados Unidos. Os poderes da legislatura so definidos e
limitados; e para que esses limites no possam se tornar confusos ou apagados, a Constituio
escrita. Para que fim os poderes so limitados, e com que intuito se confia escrita esta delimitao, se
a todo tempo esses limites podem ser ultrapassados por aqueles que se quis refrear? A distino entre
um governo de limitado ou de ilimitados poderes se extingue desde que tais limites no confinem as
pessoas contra quem so postos e desde que atos proibidos e atos permitidos sejam de igual
obrigatoriedade. uma proposio por demais clara para ser contestada, que a Constituio veta
qualquer deliberao legislativa incompatvel com ela; ou que a legislatura possa alterar a Constituio
por meios ordinrios.
No h meio termo entre estas alternativas. A Constituio ou uma lei superior e predominante, e lei
imutvel pelas formas ordinrias; ou est no mesmo nvel conjuntamente com as resolues ordinrias
da legislatura e, como as outras resolues, mutvel quando a legislatura houve por bem modific-la.
(...)
Certamente, todos quantos fabricaram constituies escritas consideraram tais instrumentos como a lei
fundamental e predominante da nao e, conseguintemente, a teoria de todo o governo, organizado por
uma constituio escrita, deve ser que nula toda a resoluo legislativa com ela incompatvel (...)
Enfaticamente, a provncia e o dever do Poder Judicirio dizer o que lei. Aqueles que aplicam a
regra aos casos particulares, devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Se duas leis
colidem uma com outra, os tribunais devem julgar acerca da eficcia de cada uma delas.
Assim, se uma lei est em oposio com a Constituio; se aplicadas elas ambas a um caso particular,
o Tribunal se veja na contingncia de decidir a questo em conformidade da lei, desrespeitando a
Constituio, ou consoante a Constituio, desrespeitando a lei, o Tribunal dever determinar qual
destas regras em conflito reger o caso. Esta a verdadeira essncia do Poder Judicirio.
Se, pois, os tribunais tm por misso atender Constituio e observ-la e se a Constituio superior
a qualquer resoluo ordinria da legislatura, a Constituio, e nunca essa resoluo ordinria,
governar o caso a que ambas se aplicam (Decises constitucionais de Marshall traduzidas por
Amrico Lobo, p. 24-26).
206
O controle de constitucionalidade na modalidade concentrada foi idealizado por Carl Schmitt (La
defensa de la constitucin, passim) e por Hans Kelsen (Jurisdio Constitucional, passim), a partir da
contestao do judicial review norte-americano. Ambos os estudiosos concordavam com o fato de que
o controle de constitucionalidade deveria ser atribudo a um nico rgo estatal, mas divergiam quanto
ao Poder que deveria empreender esse controle. Para Carl Schmitt, o controle de constitucionalidade
deveria ser atribudo ao presidente do Estado Alemo, que, a seu ver, detinha a imparcialidade
necessria ao exerccio dessa funo. Hans Kelsen, por outro lado, refutava essa idia, afirmando no
ser razovel atribuir ao rgo sujeito ao controle o prprio poder controlador. Da por que defendia a
criao de um Tribunal Constitucional, a quem seria atribudo, por meio de processos de natureza
objetiva, o mister de fazer o controle constitucional de leis e atos normativos. Schmitt replicava esses
argumentos dizendo que o Poder Judicirio tem por funo aplicar a leis aos casos concretos, e no
controle de constitucionalidade concentrado no haveria julgamento de caso concreto; e entendia que
Poder Judicirio no detinha legitimidade para retirar do sistema uma lei produzida pela vontade do

125

sistema jurdico brasileiro, com a previso da ao direta de inconstitucionalidade207.

A referida Emenda Constitucional alterava o art. 101, I, k, da Constituio Federal de
1946, para conceder competncia ao STF para processar e julgar representao contra
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual,
encaminhada pelo procurador-geral da Repblica.
Nessa mesma Constituio Federal de 1946, foi alterado o art. 124, XIII, para
albergar o controle de constitucionalidade no mbito dos Estados, contra lei ou ato
normativo dos Municpios em conflito com a Constituio estadual.
A Constituio de 1967 e a conseqente Emenda Constitucional de 1969
mantiveram o controle de constitucionalidade, com algumas modificaes, entre as
quais a extino do controle na esfera estadual e a possibilidade de adoo de medida
cautelar nos processos objetivos.
Com a nova ordem constitucional de 1988, e suas conseqentes emendas,
coexistem os dois sistemas de controle de constitucionalidade: o concentrado,
inspirado nas cortes constitucionais europias, e o difuso, influncia norte-americana.
Marcelo Alves Dias de Souza208 enumera as caractersticas de cada um desses
sistemas, revelando que o controle difuso, no Brasil, apresenta as seguintes
propriedades: (i) a anlise da constitucionalidade de lei ou ato normativo pode ser feita
por qualquer juiz ou tribunal; (ii) pode ser requerida por qualquer parte, em qualquer
tipo de ao, por meio de incidente dentro do processo principal; (iii) a no aplicao
da norma considerada pelo juiz inconstitucional se restringe ao caso em julgamento,
povo, j que seus integrantes no eram escolhidos pelos cidados. Kelsen, em trplica, aduziu que a
retirada da lei do sistema decorre de sua nulidade, em virtude da verificao da compatibilidade do
processo e do produto com a Constituio. Ademais, o que se discute em controle de
constitucionalidade concentrado em abstrato a conformidade ou no da lei Constituio, de modo
que o vcio se transfere ao produto que perde sua validade. O modelo defendido por Kelsen foi
adotado na Constituio da ustria de 1920 e influenciou as demais ordens jurdicas mundiais.
207
O embrio do controle concentrado de constitucionalidade a representao interventiva, instituda
pela Constituio Federal de 1934, e novamente prevista na Constituio Federal de 1946, com novos
contornos.
208
Do precedente smula vinculante, p. 206.

126

isto , a eficcia apenas inter partes; e (iv) uma vez considerada inconstitucional por
deciso definitiva do STF a conseqncia indireta e mediata a necessidade de o
Senado suspender a lei inconstitucional.
No controle concentrado, os instrumentos disponveis so a ao direta de
inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a argio de
descumprimento de preceito fundamental, a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e a ao direta de inconstitucionalidade interventiva.
A convivncia de duas formas bem distintas de controle de constitucionalidade
gera, no Brasil, algumas situaes bem peculiares, como quando uma mesma norma
jurdica objeto do controle incidental difuso e, concomitantemente, de controle
concentrado e abstrato, por ao direta perante o STF. Da a necessidade de haver um
esforo legislativo e jurisprudencial tendente a aplicar, de forma harmnica e coerente,
ambos os sistemas de controle.
Nesta toada, o Ministro Seplveda Pertence209 j afirmava que cabe ao STF
construir um sistema de convivncia, de harmonizao desses dois sistemas, no qual
fatal, dada a eficcia universal do controle abstrato, que este venha a predominar sobre
o controle difuso, paralisando-o ou mesmo extinguindo-o em cada caso, seja por fora
da deciso liminar da ao direta praticada entre ns com dimenses que nenhum
outro ordenamento conhece seja por fora da deciso definitiva.
3.2.2. A eficcia vinculante no controle de constitucionalidade
Constatada a necessidade de harmonizar os sistemas de controle de
constitucionalidade existentes no Brasil, a concesso de eficcia vinculante s
decises proferidas em sede de controle concentrado abstrato pareceu, ao legislador,

209

Voto proferido na ADC 4 MC/DF, julgada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em
11.02.1998.

127

uma boa alternativa. Da por que ele o concedeu a alguns institutos jurdicos prprios
do controle concentrado.
3.2.2.1 Na ao declaratria de constitucionalidade
Foi com a introduo da EC 3, de 17 de maro de 1993, que a ao declaratria
de constitucionalidade foi inserida no sistema jurdico brasileiro, a fim de elidir a
insegurana jurdica ou estado de incerteza sobre legitimidade de lei ou ato normativo
federal210, carregando consigo a caracterstica de produzir efeito vinculante211.
Estabeleciam o art. 102, I, a, e o seu 2 o seguinte:
Art. 102. (...)
I (...)
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
(...)
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes
declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra
todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder
Executivo.

O ingresso da ao declaratria de constitucionalidade no sistema jurdico

ptrio

reavivou

debate sobre a natureza dplice da ao direta de

inconstitucionalidade (ADIn) e, na oportunidade, da prpria ao declaratria de

constitucionalidade (ADC). O cerne da questo cingia-se a saber se a declarao de
improcedncia da ADIn equivaleria pronncia de constitucionalidade da lei ou ato
normativo posto em discusso.
210

Pronunciamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, na Reclamao 2.363/PA, DJU 1/08/2003.

A introduo do efeito vinculante pela Emenda Constitucional n. 3/93 resultante da influncia
exercida pela PEC n. 130/92, liderada pelo Deputado Roberto Campos, que foi incorporada, com
algumas deficincias tcnicas, ao texto substituto da PEC n. 48/91, pelo Deputado Benito Gama. De
acordo com o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, a manifesta inspirao germnica da referida proposta
permite associar o efeito vinculante institudo pela Emenda n. 3/93 ao praticado pelo direito
constitucional alemo (Controle concentrado, p. 338).

211

128

A questo foi pacificada infraconstitucionalmente a partir da Lei 9.868, de 10

de novembro de 1999, que, dispondo sobre o processamento e o julgamento da ADIn,
prescreveu, em seu art. 24, a natureza dplice dessas demandas. Transcrevemos o
dispositivo em referncia:
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou
procedente eventual ao declaratria; e proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-
procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

Com isso, ficou consagrado o entendimento de que a ADC e a ADIn detm

natureza dplice, o que equivale a dizer que so duas faces de uma mesma moeda.
3.2.2.2 Na ao direta de inconstitucionalidade
Essa referncia sobre a discusso acerca da natureza dplice da ADC e da ADIn
apresenta relevncia, neste estudo, na medida em que, inicialmente, o efeito
vinculante somente foi previsto, no controle concentrado, para a ao declaratria de
constitucionalidade.
Surgiu, poca do ingresso da EC 3/93, o questionamento sobre a atribuio de
eficcia vinculante s decises proferidas em sede de ao direta de
inconstitucionalidade, nos mesmos moldes da ADC. Como a Constituio Federal
atribua eficcia vinculante de forma expressa apenas ADC, e nada dizia quanto
ADIn, muitos foram os estudiosos que se posicionaram favorvel ou contrariamente
vinculao da deciso prolatada em ADIn.
Aqueles que se posicionavam contrariamente entendiam que a Constituio
Federal tinha estabelecido dois regimes jurdicos diversos. Para a ADIn, a deciso de
procedncia da ao tinha eficcia ergas omnes, sendo aplicada a todos os
jurisdicionados, mas no era vinculativa, de forma que, acaso a deciso viesse a no

129

ser observada pelos demais rgos do Poder Judicirio ou pela Administrao, restava
ao jurisdicionado buscar amparo ingressando com ao prpria.
Para os que defendiam a extenso do efeito vinculante ADIn, a questo
mudava de figura, uma vez que a deciso teria eficcia erga omnes, mas tambm
deveria ser compulsoriamente seguida pelos demais rgos do Judicirio e pela
Administrao.
Por ocasio dos debates travados entre os Ministros do Supremo Tribunal
Federal,

no

julgamento

Constitucionalidade 4

212

da

medida

cautelar,

na

Ao

Declaratria

de

, magistral foi o voto do Ministro Seplveda Pertence, ao

defender a extenso do efeito vinculante ADIn. Confira-se um trecho de seu voto:

J em diversas oportunidades, Senhor Presidente, desde a primeira discusso na ADC 01,
tenho enfatizado que, por serem ambas as aes tipicamente dplices, a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade tm, na verdade, um objeto
comum. E este carter dplice da ao direta de inconstitucionalidade uma peculiaridade
nossa e de poucos sistemas de controle de constitucionalidade, salvo engano o brasileiro, o
alemo e s um outro mais (ver meu voto na AOR 166). Dela tanto pode resultar, se julgada
procedente, a declarao de inconstitucionalidade, quanto, se julgada improcedente, a
declarao de inconstitucionalidade. E aqui, creio que estamos sozinhos no mundo, com a
criao da ao declaratria de constitucionalidade. Nela, tambm se tem a por disposio
expressa da Constituio, seja qual for o sentido da deciso que nela se tome: procedente,
declarando-se constitucional a lei; improcedente, declarando-se inconstitucional a lei , que
essa sentena, seja qual for o seu sentido tem eficcia erga omnes e fora vinculante. Por isso
mesmo o que no est em causa porque so aes rigorosamente dplices, com o objeto
rigorosamente idntico e potencialidades rigorosamente comuns, que entendo que seria
kafkiano limitar o poder vinculante a uma e neg-la a outra. Ento teramos ns, que temos
to poucos processos para decidir e que estamos, por isso, beira da falncia, para no
declar-la de logo , que julgar duas vezes a mesma questo: declarada constitucional a lei,
porque improcedente a ADIn deciso teria eficcia erga omnes, mas seria um sino sem
badalo, sem fora vinculante e, no dia seguinte, o interessado teria que vir com uma ao

212

Ao Declaratria de Constitucionalidade 4 MC/DF, Pleno, Rel. Min. Sidney Sanches, julgada em

11.02.1998.

130

declaratria de constitucionalidade para que acrescentssemos, nesta mesma Sala, repetindo os

mesmos votos, um outro efeito sentena j proferida.

Com o advento da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, o art. 28, em seu

pargrafo nico213, atribuiu, de forma expressa, efeito vinculante tambm para as
aes diretas de inconstitucionalidade, ao dizer que:
Art. 28. (...)
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a
interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

A consagrao da eficcia vinculante, no mbito constitucional, somente foi

estendida ao direta de constitucionalidade a partir da EC 45, de 8 de dezembro de
2004, que, alterando o 2 do art. 102, concedeu a seguinte redao:
Art. 102. (...)
213

A constitucionalidade desse dispositivo foi questionada na Reclamao (AgR-QO) 1.880/SP, de

relatoria do Ministro Maurcio Corra, cujo julgamento foi proferido em 07.11.2002, e publicado no
DJ em 19.03.2004, p. 17, tendo o Pleno do STF entendido pela constitucionalidade do aludido
dispositivo, conforme se constata a partir da transcrio de sua ementa:
EMENTA: QUESTO DE ORDEM. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
JULGAMENTO DE MRITO. PARGRAFO NICO DO ART. 28 DA LEI 9.868/99.
CONSTITUCIONALIDADE. EFICCIA VINCULANTE DA DECISO. REFLEXOS.
RECLAMAO. LEGITIMIDADE ATIVA.
1. constitucional lei ordinria que define como de eficcia vinculante os julgamentos definitivos de
mrito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitucionalidade (Lei
9.868/99, art. 28, pargrafo nico).
2. Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, h similitude
substancial de objetos nas aes declaratria de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade.
Enquanto a primeira destina-se aferio positiva de constitucionalidade a segunda traz pretenso
negativa. Espcies de fiscalizao objetiva que, em ambas, traduzem manifestao definitiva no
Tribunal quanto conformao da norma com a Constituio Federal.
3. A eficcia vinculante da ao declaratria de constitucionalidade, fixada pelo 2 do art. 102 da
Carta da Repblica, no se distingue, em essncia, dos efeitos das decises de mrito proferidas nas
aes diretas de inconstitucionalidade.
4. Reclamao. Reconhecimento da legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuzo
oriundo de decises dos rgos do Poder Judicirio, bem como da Administrao Pblica de todos os
nveis, contrrias ao julgado do Tribunal. Ampliao do conceito de parte interessada (Lei 8.038/90,
art.13). Reflexos processuais da eficcia vinculante do acrdo a ser preservado.
5. Apreciado o mrito da ADI 1.662/SP (DJ 30.08.2001), est o Municpio legitimado para propor
reclamao. Agravo regimental provido.

131

2. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes
diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro
eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio
e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Assim, a partir de ento, as decises definitivas proferidas em ao direta de

inconstitucionalidade, alm de terem eficcia erga omnes, tambm detm efeito
vinculante quando aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica,
por ordem da prpria Constituio Federal.
3.2.2.3 Na argio de descumprimento de preceito fundamental
A argio de descumprimento de preceito fundamental uma ao de ndole
constitucional, prevista quando da incluso, pela EC 3/93, do 1 (em substituio ao
pargrafo nico) ao art. 102 do texto constitucional.
Consiste em uma ao cujo propsito evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultando de ato do Poder Pblico214.
O efeito vinculante s decises proferidas em sede de argio de
descumprimento de preceito fundamental foi concedido pela Lei 9.882, de 3 de
dezembro de 1999, que disps sobre o processamento e o julgamento dessas aes, ao
estabelecer, em seu art. 10, 3, que:
Art. 10. (...)
3. A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos
do Poder Judicirio.

Diferentemente da ADIn, a EC 45/2004 no estendeu a eficcia vinculante

ADPC, o que implica afirmar que a eficcia vinculante nessa espcie de remdio
constitucional ainda decorre de disposio infraconstitucional.
214

Redao do art. 1 da Lei n. 9.882/99.

132

3.2.2.4 Na medida cautelar proferida em ADC e em ADIn

admissvel medida cautelar215 em controle de constitucionalidade, na ao
declaratria de constitucionalidade e na ao direta de inconstitucionalidade, quando,
num cotejo perfunctrio, o STF constate caso de excepcional urgncia que justifique a
sua concesso, ratificando a constitucionalidade ou afirmando a inconstitucionalidade
da norma jurdica atacada.
Uma vez concedida a medida, resta indagar se a ela tambm aplicada a
eficcia vinculante.
Com efeito, a medida cautelar consiste em veculo que introduz no sistema
jurdico norma jurdica que, (i) na ADC, ratifica a constitucionalidade da norma
atacada e (ii) na ADIn suspende a eficcia tcnica da norma jurdica
inconstitucional216.
A conseqncia imediata da ratificao da constitucionalidade de uma norma
atacada em sede de ADC a imediata suspenso pelos Tribunais e juzes dos
processos em andamento que envolvam a sua aplicao.

215

A Lei n. 9.868/99 admite o processamento de medida cautelar em seus arts. 10 a 12 (quanto

ADIn) e 21 (em relao ADC).
216
Discorrendo sobre os efeitos da concesso de medida cautelar em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, Robson Maia Lins argumenta que, ao proferir cautelar em ADIn, opera-se a
suspenso da eficcia tcnica da norma atacada, conforme se afere da transcrio de seus argumentos:
Estamos convencidos de que a suspenso sempre da eficcia tcnico-sinttica da RMIT.
Explicando. Com efeito, a norma introduzida pela cautelar, ainda que provisria, impede o agente
competente de realizar a incidncia da RMIT. Prescreve, portanto, a ineficcia tcnico-sinttica da
RMIT (...) Nesse passo, crvel sustentar que a concesso de cautelar pela inconstitucionalidade nas
aes de controle concentrado de constitucionalidade veicula norma que sempre suspende a eficcia
tcnico-sinttica da RMIT. Esta proposio pode ser constada na anlise do enunciado-enunciado do
texto normativo da deciso, precisamente no conseqente da norma introduzida. H sempre a
prescrio de que a RMIT no deve ser aplicada (Controle de constitucionalidade da norma
tributria, p. 163-164).

133

Na ADIn, a cautelar ocasiona a suspenso imediata da eficcia tcnica da norma

jurdica reputada inconstitucional e, por conseqncia, a impossibilidade de os juzes e
tribunais a aplicarem.
Pergunta-se: h eficcia vinculante nas cautelares expedidas em sede de
controle de constitucionalidade concentrado? Compulsando a Lei 9.868/99, que
regulamentou o processamento e o julgamento da ADC e da ADIn, constata-se que,
expressamente, no h qualquer remisso eficcia vinculante das decises
proferidas em cautelares. E, numa anlise muito superficial e equivocada, poderia se
defender que, realmente, essas decises no so vinculadoras.
De fato, inexiste efeito vinculante, tomado na acepo de norma jurdica.
Entretanto, se observarmos que a cautelar em ADC determina a suspenso pelos
juzes e tribunais dos processos em andamento, que envolvam a aplicao da lei
atacada, e que na ADIn se processa a suspenso da eficcia tcnica da norma discutida,
pode-se dizer que, sob certo aspecto, os juzes e tribunais encontram-se vinculados,
obrigados a cumprirem essa determinao.
Nesse sentido, o efeito vinculante utilizado na acepo de dever jurdico,
proveniente da relao jurdica existente entre o STF e os demais rgos do Poder
Judicirio e da Administrao Pblica, que no devem aplicar a norma jurdica
declarada inconstitucional ou positiv-la, quando declarada constitucional217.
3.2.2.5 Com o advento da smula vinculante
O ingresso da smula vinculante no ordenamento jurdico brasileiro se deu,
efetivamente, com a promulgao da EC 45/2004, que inseriu no texto constitucional o
art. 103-A, estabelecendo o seguinte:
217

Ibidem, p. 156-157. O autor defende que a expresso efeito vinculante engloba, pelo menos, trs
acepes de base, que se revestem da estrutura de norma jurdica, alm de ser utilizada no sentido de
relao jurdica e dever jurdico.

134

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1. A smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas,

acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica.
2. Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento
de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
devidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

Pela proposta inicial da Emenda Constitucional da Reforma do Judicirio,

existia a possibilidade de edio de smulas vinculantes pelo Superior Tribunal de
Justia e pelo Tribunal Superior do Trabalho, porm esta parte da proposta no foi
acolhida, tendo sido segregada para posterior discusso e votao no Congresso
Nacional. Atualmente, apenas o Supremo Tribunal Federal encontra-se credenciado a
expedir smulas de efeito vinculante.
Estruturada do mesmo modo que as smulas no-vinculantes, sob a forma de
enunciados, a smula vinculante traduz o entendimento jurisprudencial reiterado da
Suprema Corte em matria constitucional. instrumento que visa, sobretudo, ao
controle de constitucionalidade, ao vincular os demais rgos de Poder Judicirio e a

135

Administrao Pblica direta e indireta, nos mbitos federal, estadual e municipal,

para que adotem, no julgamento dos processos postos sua apreciao, o mesmo
entendimento esposado na smula.
A smula vinculante norma jurdica, que introduz no sistema jurdico
enunciados prescritivos, e, por essa razo, detm fora ilocucionria prescritiva
normativa.
Explicamos: a EC 45/2004 estabeleceu a possibilidade de ajuizamento de
reclamao constitucional em caso de inobservncia ao teor da smula vinculante.
dizer: a previso de uma sano d completude norma jurdica e justamente essa
norma secundria que carrega a sano que juridiciza a norma primria dispositiva.
Em outras palavras, o comando s norma jurdica se detiver uma sano a ser
aplicada em sua inobservncia.
Embora o novo dispositivo constitucional no expresse, a smula vinculante
norma jurdica produzida pelo Poder Judicirio, de abrangncia geral, ou seja, possui
efeito erga omnes.
a previso de uma sano pelo descumprimento e a autorizao constitucional
para que o Supremo Tribunal Federal edite uma norma jurdica de observncia
obrigatria e de carter geral que concedem smula o efeito vinculante e a eficcia
erga omnes.
3.2.2.5.1 Efeito vinculante e eficcia erga omnes
No raro estudiosos confundirem o conceito de efeito vinculante com o de
eficcia erga omnes, utilizando-os como sinnimos. Consistem, entretanto, em
institutos jurdicos distintos, cuja diferenciao merece ser feita.

136

A eficcia erga omnes , habitualmente, chamada de fora de lei218, e est

ligada idia do alcance subjetivo geral que uma deciso judicial detm. Dessa forma,
a eficcia erga omnes (para todos) a extenso dos efeitos da deciso judicial,
contrapondo-se idia de que a deciso judicial tem aplicabilidade apenas inter partes
(entre partes).
No que se refere ao efeito vinculante, a questo muda de figura. O instituto
endereado aos aplicadores das normas jurdicas, que, em decorrncia da imposio do
efeito vinculante sobre determinada norma jurdica, ficam obrigados a aplic-la nos
casos semelhantes, postos sob seu julgamento. Aqui, o ngulo se altera, para focar os
julgadores na relao processual.
A distino conceptual entre um e outro institutos foi constitucionalmente feita
a partir da EC 3/93, que atribuiu ao declaratria de constitucionalidade eficcia
erga omnes e efeito vinculante, como duas caractersticas distintas.
Uma curiosidade em relao smula vinculante que a Emenda
Constitucional 45/2004 apenas disse que o STF poder editar smula que, a partir de
sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais
rgos do Poder Judicirio e Administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal. Silenciou a respeito da concesso da eficcia erga
omnes. Com isso, pergunta-se quais os reflexos, para a prpria smula, do efeito
vinculante desacompanhado da eficcia erga omnes?
Considerando que a smula vinculante consiste em uma orientao jurdica
consolidada jurisprudencialmente pelo Supremo Tribunal Federal, de observncia
obrigatria para os demais rgos do Judicirio e para a Administrao Pblica,
entendemos que carece de maior relevncia dizer que elas no teriam eficcia erga
omnes. Isso porque a prpria extenso subjetiva da smula indica que ela se enderea a
218

Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p.

437.

137

uma pluralidade de pessoas e de rgos, no sendo apropriado falar em ausncia de

eficcia erga omnes apenas porque a Emenda Constitucional silenciou a esse respeito.
Os nicos no abrangidos pelo efeito vinculante foram o Poder Legislativo e o
prprio Supremo Tribunal Federal. Desse modo, a ausncia de previso expressa da
eficcia erga omnes no altera o carter abrangente e geral da smula.
Outra questo relacionada ao assunto que vem sendo discutida no seio da
Suprema Corte a possibilidade de conferir s decises de inconstitucionalidade
proferidas pelo STF em controle difuso a eficcia erga omnes e vinculante,
superando, por conseqncia, o entendimento tradicional de que elas apenas vinculam
as partes do processo (eficcia inter partes). Assim, no mais caberia ao Senado
conferir eficcia geral s decises de inconstitucionalidade daquela Corte, quando
proferidas em controle difuso. Restaria ao Senado apenas o dever de publicao no
Dirio Oficial do Congresso Nacional da deciso do Supremo Tribunal Federal. Com
isso, no seria mais a resoluo do Senado que iria atribuir eficcia geral s decises
de inconstitucionalidade do STF em controle difuso, pois esse efeito j decorreria da
prpria deciso. Nesse passo, todas as decises do STF que reconhecessem a
inconstitucionalidade de uma norma, seja no controle difuso ou no concentrado,
passariam a ter eficcia geral e vinculante.
Esse entendimento implicaria reconhecer a tese da mutao constitucional219 no
que se refere ao artigo 52, X, da Constituio Federal, e acabaria afetando o mbito de
atuao das smulas vinculantes.
Com efeito, se toda deciso de inconstitucionalidade do STF proferida em
controle difuso j possusse fora obrigatria geral, seria desnecessrio editar smula

219

Essa questo tratada por Gilmar Mendes em sua obra Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 270-280, e suscitada como questo de ordem
no julgamento da RCL n. 4.335-AC, em que relator. Referido processo ainda encontra-se em
tramitao, no tendo sido finalmente julgado. Ao abrir a divergncia, o Min. Seplveda Pertence
defendeu que, acaso o STF queira atribuir carter geral s suas decises em controle difuso, sem
interveno do Senado, deveria ser editada smula vinculante, evitando tornar o Senado mero rgo
de publicidade das decises do STF.

138

vinculante para sedimentar seu entendimento. No teria sentido preencher todos os

requisitos para a edio de smula vinculante, inclusive o da reiterao de decises
em um mesmo sentido, estabelecendo que uma norma inconstitucional, se qualquer
deciso em sede de controle difuso tivesse o efeito erga omnes.
3.2.2.5.2 A coexistncia de smulas vinculantes e no-vinculantes
Com o ingresso da EC 45/2004, a questo imediata que se imps foi a de saber
se o sistema acolheria a coexistncia de smulas vinculantes e no-vinculantes, ou
seja, de smulas meramente persuasivas.
Com efeito, o art. 8 da Emenda Constitucional em referncia disps que:
Art. 8. As atuais smulas do Supremo Tribunal Federal somente produziro efeito
vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa
oficial.

A disposio constitucional alberga a possibilidade de convivncia harmnica

no sistema jurdico de ambas as espcies de smulas, autorizando que as smulas de
jurisprudncia predominante, anteriores vigncia da Emenda Constitucional em
referncia, possam se tornar vinculadoras, desde que atendam a um processo de
confirmao por meio de quorum especial e da conseqente publicao.
Mesmo que a Emenda Constitucional silenciasse a respeito da converso de
smulas no-vinculantes em vinculantes, e no houvesse o dispositivo
constitucional citado, ainda assim o sistema jurdico acolheria a coexistncia de ambas
as espcies de smulas, produzidas pelo STF.
Dizemos isso porque existem critrios especficos para a edio de smula
vinculante, como a restrio a matria constitucional, a necessidade de gerar
controvrsia e insegurana jurdica, a necessidade de a controvrsia ser atual, e entre

139

rgos judicirios ou entre estes e a administrao pblica, alm de outros aspectos,

que limitam o campo de produo desses enunciados.
Assim, a Constituio Federal, ao conceder a competncia para que o STF
produza enunciados vinculadores, no retirou a possibilidade de ele tambm editar
smulas no vinculadoras, que traduzam o entendimento predominante daquele Corte
em outras matrias.
Ademais, entendemos que eventual proposta de smula vinculante que no
obtenha o quorum mnimo para sua aprovao pode ser editada como enunciado no
vinculador.
3.2.2.5.3 Smula vinculante em matria constitucional e smula infraconstitucional
A edio de smula vinculante est adstrita a matria constitucional que
possa ocasionar controvrsia atual e grave insegurana jurdica.
Essa afirmao induz concluso de que inexiste a possibilidade de haver
smula vinculante, produzida pelo STF, cujo assunto no seja constitucional.
Como o STF tambm possui competncia para tratar de matria
infraconstitucional, a exemplo do art. 102, III, d, da Constituio Federal, nessas
situaes a consolidao de seu entendimento se d por meio de smulas novinculantes.
Portanto, tanto na esfera do STF (quando a matria no for constitucional),
quanto na dos demais tribunais, as smulas produzidas no so vinculadoras,
mantendo apenas fora ilocucionria de recomendao.

140

A rigor, entretanto, com a alterao do Cdigo de Processo Civil,

notadamente do art. 557220, para admitir o que se denomina de smula impeditiva de
recurso, por via reflexa, passou-se a conferir efeito vinculante221 smula quando
a deciso recorrida houver sido proferida visivelmente em confronto com smula de
jurisprudncia predominante.
Explicamos melhor.
A redao do art. 557 do CPC institui:
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou do Tribunal Superior.

1-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com

jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator
poder dar provimento ao recurso.
1. Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o
julgamento do recurso e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa,
proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
2. Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o
agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa,
ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo
valor. (grifos nossos)

As situaes previstas so as seguintes: (i) a sentena recorrida acolheu a tese

contida na smula de jurisprudncia dominante e o recurso da parte vencida
contraria o disposto nesta smula (art. 557, caput). Nessa hiptese, o relator do
recurso tem o dever jurdico de negar seguimento ao recurso, pois em confronto
com smula de jurisprudncia dominante; (ii) a sentena recorrida foi proferida em
220
221

Redao dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998.

A expresso efeito vinculante est sendo utilizando aqui na acepo de dever jurdico relacional.

141

confronto com a smula e o recurso defende a aplicao da smula ao caso (art.

557, 1-A). Nesta situao, o relator detm a permisso legal de, sem submeter o
recurso ao colegiado, dar, monocraticamente, provimento ao recurso, reformando a
deciso de primeira instncia.
Essa previso legal de o relator negar seguimento a recurso em confronto
com smula de jurisprudncia dominante, vinculando a deciso judicial smula
existente, j existia nas esferas do STF e do STJ, em seus respectivos Regimentos
Internos. J quando do ingresso desses dispositivos, Lenio Streck222 apontava
crticas a essa vinculao, ao dizer, citando Nelson Luiz Pinto, que esse enunciado
confere tamanhos poderes e competncia ao ministro relator do recurso (especial
ou extraordinrio), que descaracterizaria a natureza dessas decises como sendo de
tribunais, que de regra so frutos de um colegiado, e no da cabea de um s
magistrado. O mais grave problema, porm, no reside no carter monocrtico da
deciso, mas na vinculatoriedade que se d s Smulas do Supremo Tribunal e do
Superior Tribunal de Justia. Ou seja, sutilmente, o legislador conseguiu inserir
dispositivo na citada Lei 8.038 que contraria a tradio de nosso sistema
jurdico.223

222

Smulas no direito brasileiro: ..., p. 146.

E continua seu arrazoado: O ponto nevrlgico reside justamente na circunstncia de que o sistema
jurdico brasileiro no permite, nem por despacho monocrtico e nem por deciso de Turma, que uma
Smula passe a ter fora de lei (portanto, carter vinculante). Dito de outro modo: se o comando do
art. 38 fosse no sentido de que a Turma do STF ou do STJ (e no o relator) pudesse, de plano, mandar
arquivar recurso especial ou extraordinrio que contrariasse Smula, a inconstitucionalidade
permaneceria pelas mesmas razes. Na verdade, a contradio principal do problema reside no
seguinte aspecto: o art. 105, III, a, da Constituio Federal, diz que cabe recurso especial quando a
deciso recorrida contrariar lei federal. Nos termos do art. 38, o relator (ou a Turma, depois do agravo)
negar de plano, seguimento a recurso de deciso que for contrria a uma Smula. Ora, como Smula
no lei, o art. 38, parte final, est em desacordo com a Constituio Federal (op. cit., p. 146).

223

142

CAPTULO 4 A SMULA VINCULANTE NO SISTEMA JURDICO

BRASILEIRO
4.1 Impropriedades terminolgicas da expresso smula vinculante
A

expresso

smula

vinculante

veicula

algumas

impropriedades

terminolgicas que devem ser ressaltadas neste estudo, para que se preze pelo rigor,
prprio dos trabalhos cientficos.
Em princpio, a palavra vinculante, utilizada pela EC 45/2004 (em repetio
aos outros dispositivos legais em vigor que tratavam do efeito vinculante), no
existe na lngua portuguesa. O adjetivo do verbo vincular o vocbulo vinculador,
podendo ter, ainda, as variantes sinnimas vinculativo ou vinculatrio224. Por essa
razo, utilizamos no decorrer de toda esta dissertao o termo acompanhado de aspas
( ).
Outra observao que deve ser feita quanto redundncia que a expresso
smula vinculante contm. Considerando que toda norma jurdica, por fora da relao
de imputao tecida normativamente, detm fora de ordem, de prescrio de condutas
intersubjetivas, no incongruente afirmar que toda norma jurdica vinculadora.
Assim, se tomarmos a smula vinculante como uma norma jurdica, introdutora de
enunciados prescritivos que regulam condutas entre sujeitos, por conseqncia, ela
ser sempre vinculadora.
Ancorado nesses argumentos, Trek Moussallem225 tece seus comentrios,
dizendo que, quando se fala em smula vinculante ou ainda smula com efeito
vinculante, est-se diante de reprovvel redundncia. Seria como falar em lei
224

Uma rpida incurso nos dicionrios da lngua portuguesa denuncia a inexistncia do vocbulo
vinculante. Cf. Antnio Houaiss, Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa; Aurlio
Buarque de Holanda Ferreira, Dicionrio Aurlio Bsico da Lngua Portuguesa; e Caldas Aulete.
Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa.
225
Funo das smulas e critrios para aferir sua validade, vigncia e aplicabilidade, III Congresso
Nacional de Estudos tributrios: interpretao e Estado de Direito, p. 852.

143

vinculante ou Constituio vinculante. Qual linguagem prescritiva que no

vinculadora? Linguagem prescritiva sem tal fora deixa de ser diretiva de condutas.
4.2 Smula vinculante como instrumento de aproximao entre os controles de
constitucionalidade difuso e concentrado
O ingresso da smula vinculante no sistema jurdico brasileiro ocasionou a
aproximao do controle de constitucionalidade difuso com o concentrado, ambos
exercidos pelos STF.
Com efeito, um dos requisitos para a edio de smula vinculante a
existncia de controvrsia atual sobre matria constitucional entre rgos judicirios
ou entre estes e a Administrao Pblica. Essa divergncia, em que se discute a
interpretao, a validade ou a eficcia de normas jurdicas, surge por meio de lides
apreciadas por qualquer juzo ou tribunal do pas e gera vrios entendimentos sobre a
mesma questo jurdica.
Essa diversidade de entendimentos acarreta insegurana jurdica ou a
multiplicidade de processos iguais e autoriza o STF a editar smula com efeito
vinculante. nesse ponto que o controle de constitucionalidade difuso se aproxima
do concentrado, pois ao criar uma smula vinculante, consolidando um
entendimento a respeito de uma matria controvertida, a Suprema Corte atinge a todos
os indivduos que esto em situao de igualdade e obriga os demais juzes e a
Administrao Pblica a respeitar sua jurisprudncia constitucional. A smula
vinculante, desse modo, funciona como instrumento que realiza um trnsito do
modelo difuso-concreto para o concentrado-abstrato226.
Substancialmente, o efeito vinculante da smula o mesmo daquele que est
presente nas decises proferidas nas aes prprias do controle concentrado, tal qual a

226

Cf. Glauco Salomo Leite, Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira, p. 77.

144

ADIn, a ADC e a ADPF. Nesse sentido, no h distino entre esses instrumentos de

controle concentrado e a smula vinculante.
O que muda a necessidade de que, para que a smula seja editada, haja o
efetivo exerccio da jurisdio difusa. justamente pelo fato de as smulas nascerem
do exerccio do controle difuso que se faz indispensvel atribuir o carter de
obrigatoriedade jurisprudncia do STF, j que procura reduzir a insegurana jurdica
causada pela divergncia jurisprudencial. Esse o trao distintivo da smula
vinculante com as aes prprias do controle concentrado.
Ademais, com a edio de smula vinculante, promovendo esse trnsito do
controle difuso para o concentrado, torna-se desnecessria a posterior interveno do
Senado, suspendendo a execuo de lei declarada inconstitucional, nos moldes do art.
52, X, da Constituio Federal, o que concede, por via reflexa, uma maior
independncia e fortalecimento do Poder Judicirio.
Por outro lado, se a deciso de inconstitucionalidade, em controle difuso, no
acompanhada da edio de uma smula vinculante, por conseqncia, para possuir
eficcia geral, o Senado dever intervir e suspender a execuo da lei declarada
inconstitucional.
4.3 Estrutura normativa da smula vinculante sob as dimenses sinttica e
semntica: veculo introdutor e enunciado prescritivo
Ao expor sobre os diversos aspectos da norma jurdica no item 1.7.1,
afirmamos que toda norma mantm a mesma organizao interna, mas que,
semanticamente, elas se apresentam com contedos de significao distintos. dizer,
as normas jurdicas so sintaticamente homogneas e semanticamente heterogneas.
Da por que elas se classificam em primrias dispositivas, primrias sancionatrias e
secundrias. A conjugao de, pelo menos, a primria dispositiva com a secundria
forma a norma jurdica completa.

145

De forma geral, os conceitos de smula vinculante e de efeito vinculante

tm sido desenvolvidos sob o aspecto pragmtico, dificultando, muitas vezes,
identificar os reais contornos do instituto. Ambas as expresses apresentam sinais de
vagueza e de ambigidade, podendo ser empregadas com outras coloraes. Por essa
razo, apresentamos os sentidos em que elas so aplicadas.
4.3.1 Smula vinculante como norma jurdica (veculo introdutor de enunciado(s)
prescritivo(s))
Em um primeiro momento, traamos a estrutura da smula ressaltando a sua
dimenso sinttica. Como norma jurdica produzida pelo Supremo Tribunal Federal,
que introduz no sistema jurdico enunciado(s) prescritivo(s), e cuja funo conceder
a validade, a interpretao e a eficcia de normas jurdicas determinadas (...)227, a
smula vinculante veculo introdutor de enunciado(s) prescritivo(s) e tem carter
geral e concreto.
Destrinchando cada uma das partes normativas, conseguimos vislumbrar: (i) a
norma primria dispositiva, (ii) a norma primria sancionatria e (iii) a norma
secundria. Robson Maia Lins228, escrevendo sobre o efeito vinculante, desenvolve o
assunto, indicando a estrutura de cada uma dessas normas jurdicas. Trazendo para a
estrutura da smula vinculante, podemos vislumbrar o resultado abaixo demonstrado.
Como norma primria dispositiva, a smula vinculante apresenta a seguinte
estrutura:
Hiptese: dada a edio, pelo STF, de enunciado(s) prescritivo(s) sobre matria
constitucional, baseado(s) em reiteradas decises da Corte Suprema, e cujo
fundamento seja dar validade, interpretao e eficcia a outras normas jurdicas,
227
228

Art. 103-A, 1, da CF/88.

Controle de constitucionalidade da norma tributria: ..., p. 152.

146

acerca das quais exista controvrsia atual, que ocasione grave insegurana
jurdica e multiplicao de processos;
Conseqente: deve ser a aplicao do entendimento dispostos nesse(s)
enunciado(s), nas decises a serem proferidas pelos demais rgos do Poder
Judicirio e da Administrao Pblica.
H de se ressaltar que o dever-ser intraproposicional presente nessa norma
jurdica encontra-se modalizado na forma de obrigatoriedade. dizer: os sujeitos
presentes na relao jurdica embutida no conseqente normativo encontram-se
obrigados a aplicar o entendimento do outro sujeito (no caso, o STF) em seus
julgamentos.
Vista como uma norma primria sancionatria, a smula vinculante assume o
seguinte perfil:
Hiptese:

dada

edio

pelo

STF,

de

enunciado(s)

prescritivo(s)

vinculante(s), e a persistncia no seu descumprimento pela Administrao

Pblica (que estava obrigada a observ-lo(s) em seus julgados);
Conseqente: deve ser a aplicao de sano cvel, administrativa e penal229.
Aqui, importa fazer algumas observaes: a primeira delas de que a aplicao
da sano cvel, administrativa e penal s autoridades da Administrao Pblica
somente se processar diante da persistncia no descumprimento da smula
vinculante. dizer: somente aps o julgamento da reclamao constitucional e a
conseqente intimao para que conformem as futuras decises em casos semelhantes,
229

o art. 9 da Lei n. 11.417/2006 que, acrescentando o art. 64-B Lei n. 9.784/1999, prev a
sano em caso de persistncia no descumprimento dos enunciados vinculantes. Transcrevemos o
dispositivo em referncia: Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada
em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo
competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises administrativas em
casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal.

147

que as autoridades da Administrao, caso continuem violando os enunciados contidos

na smula vinculante, podero ser responsabilizadas.230
Outra nota que o dever-ser intraproposicional presente nessa norma jurdica
est modalizado na forma de permisso, isto , havendo o descumprimento ao disposto
na smula vinculante e a sua persistncia, os sujeitos vinculados aplicao dos
enunciados prescritivos podero sofrer penalidades, caso no passem a dar
cumprimento determinao da Corte Suprema.
A respeito da necessidade de se imputar uma penalidade aos agentes da
Administrao Pblica pela inobservncia da smula vinculante, Soraya Lunardi231
j professava: na prtica, a falta de efetividade (fora) das decises do Supremo
Tribunal Federal expe tais decises ao descumprimento, sem a possibilidade de uma
punio efetiva. Uma boa soluo seria a previso legal de penalidades para o
descumprimento de decises do STF, inclusive pela no observncia do efeito
vinculante. Isso diminuiria o volume de reclamaes e daria efetividade ao processo
constitucional.
Registre-se que a norma primria sancionatria no se encontra presente na
estrutura normativa quando o descumprimento se efetiva pelos demais rgos do
Poder Judicirio. Essa previso legal somente foi endereada aos agentes da
Administrao Pblica.
Conjeturamos que a sano no foi estabelecida no mbito do Judicirio uma
vez que o jurisdicionado tem sua disposio o sistema jurisdicional recursal, o que
230

Andr Ramos Tavares considera a responsabilizao cvel, penal e administrativa dos servidores da
Administrao pblica como efeito transcendente da reclamao constitucional, na medida em que
condiciona a referida responsabilizao no aplicao da smula vinculante em casos semelhantes
futuros. Independentemente do efeito transcendente que a deciso proferida na reclamao
constitucional possa gerar, entendemos que, sintaticamente, a sano Administrao Pblica
encontra-se plantada na norma primria sancionatria da smula vinculante, uma vez que o
descumprimento do dever-ser previsto no conseqente da norma primria dispositiva (aplicar a smula
vinculante) que autoriza a sano por descumprimento de dever funcional.
231
Direito processual constitucional: problematizao de sua autonomia, sua natureza e suas
conseqncias, p. 256.

148

significa dizer que a persistncia no descumprimento de smula vinculante por juiz

ou tribunal poder ser sanada a partir da interposio dos recursos previstos, alm do
prprio ajuizamento da reclamao constitucional perante o STF.
Ainda assim, o magistrado que, por culpa ou dolo, provocar dano ao
jurisdicionado, em virtude da prestao jurisdicional indevida, responde por seus atos,
subjetivamente, de acordo com o art. 133232 do Cdigo de Processo Civil. Desse modo,
mesmo que a lei que regulamentou a smula vinculante no preveja a aplicao de
sano aos membros do Poder Judicirio, entendemos que, configurado eventual dano
ao jurisdicionado, a responsabilizao civil devida233.
Na esfera administrativa, o magistrado tambm pode sofrer sanes de natureza
disciplinar, especialmente na hiptese de descumprimento de uma deciso do STF em
sede de reclamao, que tenha cassado deciso judicial contrria smula
vinculante. O prejudicado poder representar magistrado perante o Conselho
Nacional de Justia (CNJ), a quem caber apurar a violao de dever funcional,
aplicando-lhe as sanes previstas na Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei
Complementar 35/79).
Retomemos o assunto.
J dissemos que a norma jurdica completa requer a presena da norma
secundria. A expresso smula vinculante tambm pode ser utilizada como norma
secundria, que se estrutura da seguinte forma:

232

Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I no exerccio de suas funes, proceder
com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar
de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas
no n II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a
providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
233
O art. 49 da Lei Orgnica da Magistratura tambm prev responsabilizao do magistrado em caso
de comprovado dano ao jurisdicionado.

149

Hiptese: dada a contrariedade, a no aplicabilidade ou a aplicao indevida da

smula vinculante, pelos demais rgos do Poder Judicirio ou da
Administrao Pblica;
Conseqente: deve ser o ajuizamento de reclamao constitucional perante o
STF234.
O dever-ser intraproposicional aqui tambm modalizado na forma de
permisso, isto , havendo descumprimento de smula vinculante, o interessado
pode (mas no obrigado a) ingressar com a ao de reclamao perante o STF, para
assegurar a aplicao do efeito vinculante.
Dessa forma, a smula vinculante, como norma jurdica, veculo introdutor
e carrega um ou mais enunciados prescritivos, que propiciam a construo de uma
outra norma jurdica geral e abstrata, que, na esfera tributria, pode ser uma regramatriz de incidncia tributria, uma norma jurdica que estabelea deveres
instrumentais, entre outras, desde que esteja situada no mbito constitucional.
Visto isso, temos condies de enfrentar questo recorrente sobre a
caracterizao da smula vinculante como fonte do direito. Essa discusso j
antiga, todavia, tem se renovado a partir da EC 45/2004.
Lembremos que, a rigor, as fontes do direito so os fatos do mundo social que,
recortados e juridicizados por regras do sistema, produzem normas jurdicas.

234

o art. 103-A, 3, que prev o ajuizamento de reclamao constitucional. In verbis: Do ato

administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou
sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Na mesma esteira, foi construdo o art. 7 da Lei n. 11.417/2006: Da deciso judicial ou do ato
administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplica-los
indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros
meios admissveis de impugnao.

150

Oportunamente, tambm discorremos no item 1.7 sobre as devidas

diferenciaes entre veculos introdutores de normas (fontes formais do direito) e as
fontes materiais do direito, que so os fatos jurdicos injetados no sistema jurdico, nos
textos legais, por intermdio de um processo de enunciao.
Dissemos, ainda, que os veculos introdutores so normas jurdicas gerais e
concretas, que introduzem no direito positivo outras normas jurdicas dirigidas ao
comportamento humano.
Na condio de norma jurdica, o veculo introdutor deve apresentar aquela
estrutura bimembre da norma completa, qual seja, conter a norma primria e a norma
secundria.
Utilizada nessa acepo, a smula vinculante fonte formal do direito.
4.3.2 Smula vinculante como enunciado prescritivo
A expresso smula vinculante tambm utilizada para indicar o(s)
enunciado(s) prescritivo(s), com contedo constitucional, que ingressa(m) no
ordenamento jurdico por intermdio do veculo introdutor de normas jurdicas e cuja
funo conceder validade, indicar qual a interpretao constitucional adequada e dar
eficcia a determinadas normas jurdicas ou enunciados prescritivos j existentes no
sistema jurdico.
Estamos tratando, pois, do enunciado-enunciado, isto , do contedo
constitucional albergado pela smula. sob esse ngulo que Trek Moussallem235
enxerga o instituto e o conceitua como o enunciado prescritivo pertencente ao sistema
do direito positivo editado pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do artigo 103-A
da Constituio Federal.

235

Op. cit., p. 862.

151

Com isso, entendemos que a smula vinculante, ao deter fora de norma

constitucional, materialmente enunciado constitucional, em virtude da funo
atribuda ao STF de guardio da Constituio e em razo de a interpretao feita pela
Corte Suprema dos preceitos constitucionais envolver atividade de produo
normativa.
Nesse passo, transcrevemos opinio de Glauco Salomo Leite236:
preciso reiterar que o Supremo Tribunal Federal cria direito constitucional material como
resultado da interpretao constitucional, o que consentneo com o seu dever fundamental de
resguardar a Constituio. Com isso, pretende-se ressaltar que a criao de normas
constitucionais atravs de decises do Supremo Tribunal Federal, portanto jurisdicionalmente,
est ligada s suas competncias para salvaguardar a Constituio, as quais sempre exigiro
prvia atribuio de sentido aos enunciados constitucionais.

Isso

no

implica

admitir

que

formalmente

tambm

sejam

normas

constitucionais.
Em resumo, a smula vinculante pode ser utilizada tanto no sentido de norma
geral e concreta, que introduz enunciado(s) prescritivo(s) no ordenamento jurdico
(smula enunciao-enunciada), quanto na acepo de enunciado(s) prescritivo(s)
inseridos no sistema (smula enunciados-enunciado).
4.3.3 Efeito vinculante como relao jurdica
O efeito vinculante estampado na smula, alm de ser utilizado tambm no
sentido de norma primria dispositiva, norma primria sancionatria e norma
secundria, pode, ainda, semanticamente, ser aplicado como sinnimo de relao e de
dever jurdico237.

236
237

Op. cit., p. 123.

Robson Maia Lins, op. cit., passim.

152

Como relao jurdica, o efeito vinculante est presente no conseqente

normativo da norma jurdica primria dispositiva.
o efeito vinculante relacional que vincula o surgimento da relao jurdica
presena de certos critrios como o sujeito ativo, o sujeito passivo, a prestao a ser
cumprida, o dever jurdico do sujeito passivo de cumprir a prestao, o direito
subjetivo do sujeito ativo de cobrar o seu cumprimento e, no caso das regras-matrizes
de incidncia tributria, a indicao do critrio quantitativo, que a reunio da
alquota e da base de clculo.
dizer: o nascimento da relao jurdica encontra-se vinculado existncia dos
critrios necessrios constituio desta relao, no conseqente normativo.
4.3.4 Efeito vinculante como dever jurdico
De outro lado, o efeito vinculante, visto como dever jurdico, est situado no
seio da relao jurdica, em que o sujeito passivo tem o dever de dar cumprimento
prestao, e, por outro lado, o sujeito ativo detm o direito subjetivo de exigi-la.
Quando o assunto a aplicao da smula vinculante, o dever jurdico
vinculante consiste no dever-ser que tm os demais rgos do Poder Judicirio e da
Administrao Pblica de aplic-la.
Sobre o assunto, mas se reportando s aes de controle de constitucionalidade
concentrado, Robson Maia Lins238 j dizia que o efeito vinculante o dever jurdico
que tem o sujeito passivo da relao (efeito vinculante relacional), no caso o EstadoAdministrao ou o Estado-Juiz, de no positivar a RMIT239 declarada inconstitucional
pelo STF ou de positiv-la, quando declarada inconstitucional.

238
239

Op. cit., p. 157.

Abreviatura de regra-matriz de incidncia tributria.

153

4.4 Smula vinculante sob a dimenso pragmtica: enunciado com fora

ilocucionria de ordem normativa
4.4.1 Algumas consideraes sobre a Teoria dos Atos de Fala
No princpio, a filosofia da linguagem enxergava na linguagem apenas um meio
de descrever os fatos, com o objetivo de registrar os acontecimentos. No se conseguia
vislumbrar na linguagem a possibilidade da realizao de aes.
Foi somente a partir do desenvolvimento da Teoria dos Atos de Fala por John
Austin240 que se distinguiram os atos de fala em enunciados constatativos, que apenas
descrevem fatos, e enunciados performativos, que realizam aes. Passou-se a
compreender que atos como o casamento, o batizado, a promessa, a contratao, a
ordenao, o pedido de desculpas, entre outros, so aes que se realizam por
intermdio da dico de algumas palavras.
Os enunciados performativos (que realizam aes) no se sujeitam ao binmio
dos valores verdadeiro/falso, nem de vlido/invlido, mas aos valores de
sucesso/insucesso (happy/unhappy), que significam o preenchimento ou no de
determinadas condies241 para que o ato de fala se perfectibilize.

240

Quando dizer fazer: palavras e ao, passim.

As condies previstas por Austin para que o ato de fala performativo se complete so resumidas
em seis, devidamente enumeradas por Trek Moussallem (Revogao em matria tributria, p. 1314): (i) deve existir um procedimento convencionalmente aceito, que apresente determinado efeito
convencional e que inclua o proferimento de certas palavras, por certas pessoas e em certas
circunstncias; (ii) as pessoas e as circunstncias particulares, em cada caso, devem ser adequadas ao
procedimento especfico invocado; (iii) o procedimento tem de ser executado por todos os
participantes de modo correto; (iv) o procedimento tem de ser executado por todos os participantes de
modo completo; (v) nos casos em que, como ocorre com freqncia, o procedimento visa s pessoas
com seus pensamentos e sentimentos, ou visa instaurao de uma conduta correspondente por parte
de alguns dos participantes, ento aquele que faz parte do procedimento e o invoca deve, de fato, ter
tais pensamentos ou sentimentos, e os demais actantes devem ter a inteno de se conduzir de maneira
adequada. Alm disso, (vi) devem realmente conduzir-se dessa maneira subseqente.

241

154

Buscando fazer a adequada distino entre atos de fala constatativos e

performativos, John Austin aprofundou sua teoria, elaborando a teoria dos atos
locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios.
A segregao em locucionrio, ilocucionrio e perlocucionrio nada mais do
que a visualizao de trs aspectos distintos de um nico ato de fala.
Os atos locucionrios caracterizam-se por serem o prprio dizer. Os atos
ilocucionrios correspondem quilo que se faz ao falar alguma coisa. Por sua vez, os
atos perlocucionrios so os efeitos provocados no destinatrio da mensagem pelo fato
de ter sido dito alguma coisa, isto , o resultado produzido pela ao de dizer algo.
guisa de exemplo, consideremos o enunciado expedido pela me ao seu filho:
Filho, faa sua tarefa de casa at o final da tarde. Este o ato locucionrio, ou seja, o
prprio dizer. O ato ilocucionrio pode ser o de uma ordem ou de mero
aconselhamento, a depender da inteno do editor da mensagem, no caso, a me. O ato
perlocucionrio, por sua vez, a reao do filho ao compreender o enunciado, que
pode ser: Ela me obrigou a fazer a tarefa, ou, de outro modo, ela me convenceu a
fazer a tarefa .
Para nosso estudo, centrar-nos-emos na fora ilocucionria do ato de fala, que
se volta especificamente para o que o editor da mensagem pretende ao expedi-lo.
Nesse sentido, releva a distino entre o ato ilocucionrio e o ato proposicional.
Com efeito, um no se confunde com o outro. Manuel Maria Carrilho242 identifica as
caractersticas de um e de outro, ao professar que: o acto ilocutrio no pode, por
isso, confundir-se com o acto proposicional, pois o mesmo acto proposicional (por
exemplo feche a porta) comporta a possibilidade de aparecer em actos ilocutrios
muito diferentes, como a ordem (V fechar a porta) ou o pedido (Por favor, feche a
porta).
242

Filosofia das cincia, p. 67, apud Trek Moussallem, revogao..., p. 19.

155

Isso demonstra que o ato proposicional pode ter o mesmo contedo, porm o
ato ilocucionrio pode variar, a depender da pretenso do emissor ao enunciar a
mensagem.
Lastreado nessas idias, Jos Luiz Fiorin243 indica um exemplo bastante
elucidativo. Ele considera o enunciado Joo estuda bastante. Por meio de atos
ilocucionrios distintos, a frase pode assumir as seguintes feies: (i) Joo estuda
bastante. (afirmao); (ii) Joo estuda bastante? (pergunta); (iii) Estude bastante, Joo.
(aconselhamento) e (iv) Ordeno que voc estude bastante, Joo (ordem).
Todo esse discurso tem a finalidade de nos remeter dimenso pragmtica da
smula vinculante. J explicamos o instituto sob o ngulo sinttico e demonstramos
algumas acepes semnticas que o efeito vinculante recebe. Agora, resta-nos tecer
a estrutura da smula vinculante, vista sob o ngulo pragmtico.
4.4.2 A smula vinculante como ato ilocucionrio ordenatrio
Ao falarmos sobre as smulas de jurisprudncia predominante produzidas pelo
STF, no item 3.1.3, afirmamos que, analisadas sob a Teoria dos Atos de Fala, elas
tinham fora ilocucionria de recomendao, ou seja, poder apenas de violncia
simblica. Nesse passo, os rgos do Judicirio e da Administrao Pblica no se
encontram obrigados a seguir as diretrizes ali contidas e no se sujeitam a eventual
sano em face de seu descumprimento.
Com o advento da EC 45/2004, entretanto, a Constituio autorizou o STF a
expedir smulas vinculantes, cuja fora ilocucionria, agora, de ordem normativa.
Isso implica dizer que os sujeitos encontram-se obrigados a aplicar o contido
em enunciado de smula vinculante, sob pena de o interessado ajuizar reclamao
243

A linguagem em uso, apud Trek Moussallem, op. cit.

156

constitucional, bem como de a autoridade que no a aplicou ser responsabilizada civil,

penal e administrativamente.
Enfatizamos que a smula vinculante (smula enunciao-enunciada)
norma jurdica, que introduz no sistema jurdico enunciados prescritivos (smula
enunciado-enunciado), e, como tal, apresenta fora ilocucionria prescritiva normativa.
A importncia do ato ilocucionrio toma ainda maior relevo quando se
vislumbra a possibilidade de expedio de smula vinculante com o mesmo
contedo de anterior smula de jurisprudncia predominante, emitida pelo STF.
O contedo proposicional pode ser o mesmo. O ato ilocucionrio, entretanto,
ser distinto. Tratando-se de smula vinculante, o ato ilocucionrio de ordem. Da
por que sua fora ilocucionria de ordem normativa.
Acaso fosse empregada fora ilocucionria de aconselhamento, a mesma
proposio normativa no teria a caracterstica de vinculadora.
4.5 Fundamentos de validade da smula vinculante
J deixamos assente, ancorados nos postulados kelsenianos, que o concerto
jurdico se estrutura de forma escalonada, em forma piramidal, na qual a Constituio
Federal situa-se no topo do edifcio normativo. medida que se processa a positivao
do direito e a criao de normas jurdicas, o tecido normativo vai sendo construdo em
direo conduta intersubjetiva. Com isso, as normas situadas na escala hierrquica
inferior tm fundamento de validade em norma de grau superior. essa relao de
correspondncia de um grau inferior com um grau superior da ordem jurdica que
concede a garantia da legalidade dos atos infralegais e da constitucionalidade das leis.
Nesse contexto, pergunta-se: qual o fundamento de validade da smula
vinculante (smula enunciao-enunciada), enquanto norma jurdica que introduz no

157

sistema enunciado(s) prescritivo(s) (smula enunciado-enunciado) com contedo

constitucional?
4.5.1 A EC 45/2004: norma de produo normativa de competncia
Se visualizarmos a pirmide normativa, constataremos que na Constituio
Federal que esto embutidas as normas que atribuem competncia aos diversos rgos
do Estado para que realizem as atividades estatais.
O conceito de competncia est ligado, portanto, distribuio de funes
especficas do Estado. o que assevera Lourival Vilanova244:
Com a repartio de funes, instituio de rgos especficos, para funes especficas, cada
rgo um centro parcial de imputao, como o Estado o centro total de imputao, de
criao e de aplicao do direito. Cada rgo um plexo de atribuies, de faculdades, de
poderes e de deveres: um feixe de competncia. Como ncleo parcial de competncia um
ponto de imputao (de referncia, de atribuio, de pertinncia). A subjetivao, o fazer de
um centro de imputao, um sujeito-de-direito, um processo tcnico no interior do sistema
jurdico. Desconcentra, reparte, divide atribuies e deveres.

Na distribuio e repartio de competncias, a Constituio Federal de 1988

concedeu, originariamente, ao Poder Legislativo a competncia para editar veculos
introdutores (enunciao-enunciado) de normas gerais e abstratas (enunciadosenunciado).
Excepcionalmente, entretanto, autorizou o Poder Judicirio a expedir normas de
carter geral, notadamente quando o propsito for o controle de constitucionalidade
das normas e de atos normativos. A permisso para que o rgo julgador expea
norma jurdica de carter geral e abstrato possvel em virtude da insero no sistema

244

Causalidade e relao no direito, p. 265-266.

158

daquilo que Lourival Vilanova245 indica como regra de habilitao interna ao direito
positivo.
De acordo com seu entendimento, nos ordenamentos de Direito escrito,
tambm existe norma geral que habilita o rgo julgador a criar norma com validade
erga omnes (assim no Direito trabalhista brasileiro). Tal regra est explcita ou
implcita. Sem essa norma de habilitao, juridicamente o rgo julgador estaria indo
contra ou praeter legem, inconstitucionalmente desfazendo a repartio de
competncia dentro da qual esse rgo juridicamente existe. Mas o ato jurisdicional,
mesmo o vertido sobre o caso, , tipicamente, um ato de realizao do Direito pela
individualizao da lei.
A competncia atribuda pela Constituio Federal de 1988 para que o STF
expea normas com eficcia geral existe desde a EC 3/93, que concedeu efeito
vinculante e eficcia erga omnes s decises proferidas em sede de ao declaratria
de constitucionalidade.
No que tange smula vinculante, foi a EC 45/2004 que inseriu no texto
constitucional o art. 103-A e atribuiu ao STF a competncia para produzir referida
norma geral.
4.5.1.1 Competncia do Judicirio para produzir normas jurdicas de carter geral
So recorrentes as vozes que entoam a invaso de competncia normativa do
Poder Judicirio quanto edio de norma jurdica de carter geral. Os argumentos
buscam, sobretudo, indicar uma suposta violao tripartio dos poderes, na medida
em que se confere a outro Poder estatal a funo de elaborar leis246.

245
246

As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 235.

Utilizado aqui no sentido amplo, englobando as diversas espcies legislativas.

159

J antecipamos que aos juzes autorizado, originariamente, criar normas

individuais e concretas, ancoradas nas normas gerais e abstratas produzidas pelo Poder
Legislativo. Esse processo de criao do direito integra o ciclo de positivao jurdica,
desde a norma mais abstrata at a mais concreta, prxima da conduta humana, e a
norma veiculada na deciso judicial deve corresponder ao contedo da norma trazida
na lei.
Excepcionalmente, todavia, como afirmado alhures, o sistema produz uma regra
de habilitao interna, que autoriza o rgo judicial a construir normas jurdicas com
efeito geral. o que sucede com a autorizao constitucional para a elaborao de
smula vinculante pelo STF. Destarte, inexiste violao tripartio de poderes.
Ademais, a atribuio de competncia ao Poder Judicirio para editar normas de
carter geral se justifica, especialmente, para garantir um efetivo controle de
constitucionalidade. Sob este aspecto, Kelsen247 registra que o controle de
constitucionalidade no pode ser realizado por aqueles rgos do Estado cujos atos
devem ser controlados. Ele nos adverte que
el reclamo poltico-jurdico de garantias de la Constitucin, es decir, de instituciones por
mdio de las cuales se controla la constitucionalidad del comportamiento de ciertos rganos
del Estado inmediatamente subordinados a ella, como el Parlamento o el Gobierno, responde
al principio especfico de la mxima juridicidad de la funcin estatal, propia del Estado de
Derecho. (...) Tambin la pregunta tcnico-jurdica acerca de la mejor organizacin de esta
garantia constitucional puede ser respondida de diversas maneras, segn el carcter peculiar de
la Constitucin y la distribucin del poder poltico que sta determina; (...) Sobre todos estos
temas es posible discutir seriamente. Solo una cosa parece estar fuera de discusin, algo que es
de una evidencia tan primaria, que casi parece innecesario destacarla en mdio de la discusin
de estos ltimos aos en torno al problema de la garantia constitucional: si debe ser creado
absolutamente un instituto por mdio del cual sea controlada la constitucionalidad de ciertos
actos del Estado subordinado inmediatamente a la Constitucin, en especial los actos del
Parlamento o del Gobierno, de manera que dicho control no pueda ser transferido al rgano
cuyos actos deben ser controlados.
247

Quin debe ser el Defensor de la Constitucin?, p. 4-5.

160

Essa regra de habilitao interna autorizando que a Corte Suprema construa

normas gerais produzida pelo sistema para assegurar a interpretao dos dispositivos
constitucionais, de forma a garantir as atribuies conferidas ao Tribunal
Constitucional e assegurar uma eficiente jurisdio constitucional.
4.5.2 A Lei Federal 11.417/2006: norma de produo normativa de procedimento
Tendo a Constituio Federal veiculado a norma de produo normativa,
conferindo ao STF a competncia para editar smula vinculante (enunciadoenunciado), foi a Lei Federal 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que introduziu as
normas de produo normativa, sobre o procedimento para a sua edio e contedo.
Indica os legitimados a propor a edio de smula, o quorum necessrio para a
aprovao do enunciado, o contedo, a finalidade, a medida cabvel em caso de
descumprimento, entre outros aspectos.
tambm nesse mesmo veculo que esto dispostas as normas de reviso
sistmica, consistentes nos procedimentos de reviso e de cancelamento de smula
vinculante. A lei em referncia estabelece em que circunstncias as smulas
vinculantes podem ser revistas e canceladas.
Subsidiariamente a essa lei ordinria, o procedimento de edio e de reviso de
smula vinculante obedecer ao disposto no Regimento Interno do STF248.
Na pirmide normativa, a Lei Federal em referncia est hierarquicamente
abaixo da Constituio Federal.

248

Conforme estabelece a Lei 11.417/2006, art. 10.

161

4.5.3 Reiteradas decises do STF sobre matria constitucional: contedo da smula

enunciado-enunciado
O contedo da smula vinculante (enunciado-enunciado) retirado de
reiteradas decises sobre matria constitucional. dizer, a smula resultado da
reiterao de decises num mesmo sentido, sendo emitida aps diversos
pronunciamentos da Corte sumulante, resumidos em um ou mais enunciados
prescritivos. Este o primeiro pressuposto que o art. 103-A da Constituio Federal
exige para a sua edio.
Esse aspecto diferencia a smula vinculante do precedente judicial, uma vez
que este prescinde de repetidas decises, sendo sua ratio decidendi decorrente de um
nico julgado.
No se especifica a quantidade de decises proferidas para que se forme a
smula.
As decises reiteradas devem ser provenientes da Corte Suprema, proferidas em
controle de constitucionalidade difuso, expressando seu entendimento sobre
determinada matria, que possa gerar controvrsia atual que resulte em grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos e tm de tratar,
necessariamente, de matria constitucional.
O contedo da smula vinculante (enunciado-enunciado) , portanto, extrado
de normas jurdicas construdas em sede de aes individuais e concretas (v.g., recurso
extraordinrio, mandado de segurana, agravo de instrumento).
Questo que vem ganhando fora diz respeito a saber se a reiterao de
decises requerida tambm para a reviso e o cancelamento de smula vinculante.

162

Andr Ramos Tavares249, pronunciando-se sobre o assunto, se posiciona contra a

necessidade de reiterao de julgados nesses casos:
O item (i) poderia ser considerado como aplicvel exclusivamente para a hiptese de edio.
Isto porque, uma vez editada a smula, dificilmente (para no dizer que ser mesmo
impossvel), ocorrer de o STF admitir a julgamento recursos ou aes que contrariem o
disposto em smula j editada e em vigor. (...) Assim, no se formariam (ou seria
extravagncia indesejvel) as reiteradas decises contrrias smula em vigor, como base
para sustentar o cancelamento ou reviso desta.

De fato, exigir que para a reviso e o cancelamento de smula seja necessrio

obedecer ao critrio da repetio de decises seria o mesmo que admitir o contnuo
descumprimento do teor da smula e acarretaria, em conseqncia, o ajuizamento de
diversas reclamaes constitucionais. Esta situao se mostra, no mnimo, incoerente
com a finalidade da smula vinculante.
Em que pese considerarmos que a alterao da smula vinculante produz
nova smula, no h como exigir a reiterao de julgados para que se opere essa
modificao.
4.5.4 Smula vinculante: enunciado-enunciado que d completude a norma geral
e abstrata que fundamento de validade de normas jurdicas individuais e concretas
produzidas pelo Poder Judicirio e pela administrao pblica
A smula vinculante enunciado-enunciado tem o propsito, segundo o art.
103-A, 1, da CF/88, confirmado pelo art. 2, 1, da Lei 11.417/2006, de conceder
validade, interpretao e eficcia de normas determinadas.
A validade, como j anotamos, relao de pertinncia da norma com o sistema
de direito positivo. Assim, uma vez introduzidos os enunciados prescritivos no
ordenamento jurdico, a norma, por conseqncia, ser tida como vlida.
249

Nova lei da smula vinculante:..., p. 32.

163

Lembremos que, a rigor, a validade atua nos diversos planos (S1, S2, S3 e S4),
inicialmente no plano do enunciado prescritivo que introduzido no direito positivo.
Uma vez vlido, a norma jurdica, produto da significao do enunciado, tambm o
ser.
Pela concepo kelseniana, a validade de uma norma conferida por outra
norma que estabelece o agente credenciado para produzi-la e o procedimento a ser
praticado para o seu ingresso no sistema.
Com efeito, o prprio direito positivo que verifica a regularidade dos
enunciados produzidos, e, uma vez constatada sua irregularidade, por uma falha em
sua edio, os expulsa do sistema. Este o esclio de Lourival Vilanova250:
o processo de gerao de normas sempre este: norma geratriz incidindo na subjetividade de
um ato, cujo sentido objetivo (em virtude de norma incidente) outra norma vlida; se ocorrer
defeituosidade no percurso procedimental, a norma gerada no nasce nula, na espcie do
inexistente. anulvel, o que requer outro procedimento, normativamente estruturado, para
desconstituir a norma impugnvel.

Entre os propsitos da smula vinculante (enunciado-enunciado) est o de

confirmar a regularidade de outra norma j existente, ou seja, de ratificar que o suporte
fsico da norma jurdica, por ocasio de sua produo, atendeu aos critrios de forma,
de autoridade, bem como o momento e o local adequados251.

250

Causalidade e relao no direito, p. 308.

Trek Moussallem tece crticas e identifica alguns problemas no discurso de Kelsen sobre validade.
Em seu entender, a validade diz respeito enunciao-enunciada e ao enunciado-enunciado, enquanto
o ato de produo normativa (enunciao) se submete aos valores de sucesso/insucesso
(happy/unhappy), ou seja, se ele preencheu todas as condies exigidas para a consecuo do processo
de enunciao. Confira-se: A norma, pelo simples fato de ser norma jurdica, j vlida, j pertence
ao sistema do direito positivo. A partir da enunciao-enunciada que a veiculou no sistema, volta-se a
enunciao para aferir ou no a felicidade ou a infelicidade (da enunciao). O ato de produo
normativa no vlido ou invlido, feliz ou infeliz. A enunciao-enunciada e os enunciadosenunciados (por conseqncia, as normas jurdicas) que so suscetveis de ser invalidados. A
infelicidade da enunciao, para ser hbil a invalidar a norma por ela originada, deve ser agasalhada
em outro enunciado (Revogao..., p. 140-141).

251

164

Porm, a smula vinculante (enunciado-enunciado) tambm se presta a

conferir a interpretao de uma norma jurdica j existente, de acordo com o sistema
constitucional vigente. J afirmamos que a interpretao consiste em um processo de
elucidao e de construo de sentido e perpassa pela trajetria que se inicia desde o
subsistema S1 e se perfectibiliza com a concluso do sistema S4. Nesse contexto, a
smula enunciado-enunciado, semelhana da deciso proferida em ao direta de
inconstitucionalidade com reduo ou sem reduo de texto, impe limites ao
julgador, ao indicar qual significao deve ser adotada, ou qual significao no
poder ser utilizada, por ocasio da produo das normas individuais e concretas.
Por fim, a smula vinculante, enquanto enunciado-enunciado, tambm se
prope a conceder eficcia a outras normas.
Lembremos que a idia de eficcia est associada produo de efeitos
jurdicos e que o vocbulo eficcia pode indicar trs acepes distintas: a eficcia
tcnica, jurdica e social. Retomando o assunto, a eficcia tcnica est ligada idia de
incidncia da norma sobre o fato social, de forma a juridiciz-lo, trazendo-o para
dentro do mundo jurdico. A eficcia jurdica consiste em atributo do fato jurdico de
gerar efeitos jurdicos e, por conseqncia, fazer nascer a relao jurdica prevista no
conseqente normativo. E a eficcia social caracteriza-se como a efetividade da
norma, isto , a produo concreta de efeitos entre os sujeitos da sociedade.
perfeitamente factvel que falte a uma norma jurdica alguma regra
regulamentadora ou que tenha uma regra inibidora, ou, ainda, que exista alguma
dificuldade material que impea a juridicizao do fato. Em todos estes casos, h
ineficcia, mais especificamente, ineficcia tcnica.
A previso de smula vinculante (enunciado-enunciado) para conceder
eficcia a outras normas, em nosso sentir, tem o condo de suprir a falta de uma norma
regulamentadora, retirar a regra inibidora que impede que a norma jurdica produza

165

efeito ou, ainda, confirmar a regra inibidora por certo tempo ou at que eventual
condio seja implementada.
Em todas essas situaes, a smula enunciado-enunciado no fundamento de
validade das decises judiciais a serem proferidas (normas individuais e concretas).
Entretanto, ela d completude norma geral e abstrata que fundamento de validade
de normas individuais e concretas a serem produzidas pelo Poder Judicirio e pela
administrao pblica.
guisa de exemplo, consideremos a existncia da norma geral e abstrata, no
mbito tributrio, que institua um tributo. Essa norma fundamento de validade de
vrias normas individuais e concretas, mas referida regra-matriz de incidncia contm
um conceito que necessita de regulamentao.
A edio de uma smula vinculante (enunciado-enunciado), esclarecendo
sobre aquele conceito contido na regra-matriz de incidncia, d completude a essa
ltima norma jurdica e, por conseguinte, possibilita que ela irradie efeitos jurdicos.
Nesse sentido, em nosso entender, a smula vinculante no fundamento de
validade s normas individuais e concretas, mas completa a norma geral e abstrata,
esta sim, fundamento de validade das decises judiciais252.
4.6 Procedimento de edio de smula vinculante
4.6.1 Legitimidade para propor a edio, a reviso e o cancelamento
Reza a Constituio Federal253 que a edio, a reviso e o cancelamento de
252

Nosso entendimento dissonante com o anunciado por Trek Moussallem, ao afirmar que a
smula-enunciado-enunciado figurar como fundamento de validade para as normas jurdicas a serem
produzidas pelo Poder Judicirio e pela administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal. Tais autoridades podero, com lastro em smula do Supremo Tribunal Federal,
pautar suas decises (Funo das smulas e critrios para aferir sua validade, vigncia e
aplicabilidade, III Congresso Nacional de Estudos tributrios, p. 863).
253
Art. 103-A, caput e 2.

166

smula vinculante podero ser decorrentes da iniciativa do prprio Supremo

Tribunal Federal ou da provocao de terceiros. Quanto legitimao de terceiros,
autorizou que a proposta de smula vinculante fosse proveniente dos sujeitos
credenciados a propor a ao direta de inconstitucionalidade, sem prejuzo do que a
lei viesse a estabelecer.
A Lei 11.417/2006254, em obedincia ao texto constitucional, autorizou o
Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos
Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, o Defensor Pblico-Geral da Unio, partido poltico com
representao no Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal e o Governador de Estado ou do Distrito Federal, acrescentando,
ainda, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito
Federal, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho,
Eleitorais e Militares, e os Municpios, estes por via incidental, a apresentar
proposta de edio, de reviso e de cancelamento de smula vinculante.
Entre os rgos do Poder Judicirio, a lei excluiu os juzes de primeira
instncia, o Conselho Nacional de Justia, os tribunais de contas e os tribunais da
Justia desportiva. Pensamos que a limitao aos primeiros se justifica em razo do
excessivo nmero de magistrados; ao segundo, porque todos os membros integram
rgos que j detm legitimidade para tanto; aos terceiros, porque esto inseridos na
estrutura do Legislativo e aos ltimos porque fazem parte da Administrao Pblica.
Aos Municpios, foi autorizada a proposio de forma incidental. dizer, no
curso de um processo em que seja parte. A proposio, todavia, no suspende o
andamento do referido processo. Por Municpio, entenda-se tanto o Chefe do
Executivo municipal quanto a Mesa Diretiva da Cmara de Vereadores.

254

Art. 3.

167

Uma anotao que merece ser feita refere-se aplicao ou no da

pertinncia temtica s propostas de smulas vinculantes, haja vista que a lei
regulamentadora silenciou a respeito. Com efeito, a restrio jurisprudencial da
pertinncia temtica consiste na necessidade de alguns legitimados ADIn, tais
quais a confederao sindical, a entidade de classe de mbito nacional, o governador
de Estado ou a Mesa de Assemblia Legislativa, comprovarem que a proposio por
eles feita tem relao com os seus interesses ou fins institucionais.
Silenciando a lei, o emprego da pertinncia temtica s smulas
vinculantes ficar a cargo do STF, que dever, acaso opte pela aplicao, se
pronunciar quanto aos novos legitimados.
Ao discorrer sobre a aplicao da pertinncia temtica s smulas
vinculantes,

Glauco

Salomo

Leite255

posicionou-se

contrariamente,

argumentando:
Em termos prticos, at possvel que o Supremo Tribunal Federal acabe promovendo sua
extenso para as smulas vinculantes, j que h uma coincidncia parcial dos legitimados e
por se tratar igualmente de processo objetivo. (...) Todavia, no se cr seja essa a melhor
interpretao. H, em primeiro lugar, um importante limite hermenutico a ser considerado.
que os enunciados normativos que cuidam da smula vinculante no estabeleceram o requisito
da pertinncia temtica a nenhum de seus legitimados ativos e um condicionante como esse
deveria contar com expressa previso constitucional ou legal, j que impe uma restrio ao
exerccio de uma competncia. Por isso, seria foroso transpor esse requisito limitativo da
ao direta de inconstitucionalidade, o qual, ele prprio, no foi autorizado pela ordem
jurdica, para o regime jurdico das smulas vinculantes, que, assim como o regime da ao
direta de inconstitucionalidade, no introduziu tal pressuposto de admissibilidade. Seria, em
sntese, irradiar um elemento restritivo que, em sua gnese, sequer encontrava amparo no
direito positivo.

Por fim, o legislador previu a figura do amicus curiae256, ao possibilitar a

manifestao de terceiros na questo, dentro dos moldes previstos no Regimento
255

Op. cit., p. 147-148.

168

Interno do STF. Isso implica assumir a pluralizao do debate no procedimento de

enunciao da smula257.
4.6.2 Requisitos para a edio de smula vinculante
Alguns critrios so exigidos para a edio de smula vinculante. De forma
bem objetiva, pode-se dizer que se requer: (i) quorum especfico para aprovao; (ii)
reiteradas decises em matria constitucional; (iii) existncia de controvrsia atual
entre rgos do Poder Judicirio, ou entre esses e a Administrao Pblica; (iv) que a
controvrsia possa acarretar grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos; (v) que a smula tenha por objetivo a validade, a interpretao ou a eficcia
de outras normas.
A CF/88, seguida pela lei federal que regulamentou o art. 103-A, requer para a
aprovao, reviso e cancelamento a deciso de dois teros dos membros do Supremo
Tribunal Federal. No h quorum fixado para a instalao da seo de votao, mas
apenas quorum estabelecido quanto aprovao do enunciado, que foi fixado em 2/3
dos ministros da Corte Suprema.

256

Essa previso encontra-se embutida no art. 3, 2, da Lei n. 11.417/2006, que prescreve: No

procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder
admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
257
A interveno de terceiros como amicus curiae significa a aceitao, em carter excepcional, de
terceiros em um processo, na condio de colaborador, gozando de algumas faculdades processuais,
entre as quais a de promover a sustentao oral perante o pleno do STF. O amicus curiae passou a ser
admitido pelo STF nas ADIns, a partir do julgamento da ADIn n. 2.130-SC. Na ocasio, o Ministro
Celso de Mello se pronunciou, defendendo o seguinte: Tenho para mim, contudo, na linha das razes
que venho de expor, que o STF, em assim agindo, no s garantir maior efetividade e atribuir maior
legitimidade s suas decises, mas, sobretudo, valorizar, sob uma perspectiva eminentemente
pluralstica, o sentido essencialmente democrtico dessa participao processual, enriquecida pelos
elementos de informao e pelo acervo de experincias que o amicus curiae poder transmitir Corte
Constitucional, notadamente em um processo como o de controle abstrato de constitucionalidade
cujas implicaes polticas, sociais, econmicas, jurdicas e culturais so de irrecusvel importncia e
de inquestionvel significao (Trecho de seu voto na ADIn mencionada, julgamento em
03.10.2001). O instituto tambm foi acolhido em outros julgados, a exemplo dos processos: ADIn
3259-PA, rel. Ministro Eros Grau; ADPF 54-DF, rel. Ministro Marco Aurlio; ADIn 3268 MC-RJ, rel.
Ministro Celso de Mello; ADIn 2777-SP, rel. Ministro Cezar Peluso; ADIn 2039-RS, rel. Ministro
Gilmar Mendes; e ADIn 2825 AgR-RJ, rel. Ministro Joaquim Barbosa.

169

O quorum de aprovao de 2/3 significa a exigncia de que, pelo menos oito

ministros decidam favoravelmente ao ingresso da smula vinculante no sistema
jurdico. Essa maioria qualificada de 2/3 seguiu o mesmo quorum das aes diretas de
inconstitucionalidade e aes declaratrias de constitucionalidade, instrumentos
disponveis no ordenamento para o controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos.
Mister ressaltar, ainda, que a maioria qualificada de 2/3 para a aprovao de
smula vinculante superior ao quorum de 3/5 para a aprovao de emenda
constitucional.
Um segundo requisito exigido para a aprovao de smula vinculante que
haja reiteradas decises em matria constitucional. Conforme j afirmado, a smula
vinculante, neste ponto, difere do precedente judicial (binding precedent), cuja fora
obrigatria fruto de um nico julgado. Inexiste um nmero predeterminado de
decises da Corte Suprema para o preenchimento desse requisito. Entretanto, a
reiterao de julgamentos deve ser suficiente para assegurar que a smula seja fruto do
entendimento dominante do tribunal e de amplos debates, resultando um
amadurecimento adequado sobre a matria, para que ela venha a ser cristalizada.
O assunto que integra a smula enunciado-enunciado tem de ser,
necessariamente, constitucional.
Um outro requisito que se requer a existncia de controvrsia atual entre
rgos do Pode Judicirio, ou entre estes e a Administrao Pblica. A necessidade de
controvrsia atual restringe o mbito das normas individuais e concretas que podem
servir de contedo para a smula enunciado-enunciado, uma vez que no se autoriza a
edio de smula cuja divergncia seja ultrapassada (ocorrida no passado) ou que
possa vir a acontecer no futuro (soluo preventiva). Da mesma forma, inadmissvel
a expedio de smula enunciado-enunciado que no seja objeto de divergncia, isto ,
em que inexista dissenso.

170

Pergunta-se: em qual momento deve se verificar o requisito da atualidade da

controvrsia, no momento em que se inicia o procedimento da formao da smula, ou
seja, quando de sua proposio, ou por ocasio da expedio do enunciado-enunciado?
Andr Ramos Tavares258 defende que a atualidade da controvrsia de ser aferida em
ambos os momentos, tendo em vista que se caracteriza tanto como uma condio de
procedibilidade do procedimento quanto como condio de efetiva criao do
enunciado.
Anote-se, ainda, que a controvrsia atual tem de ser capaz de acarretar grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos.
A expresso grave insegurana jurdica apresenta um problema de ordem
semntica, na medida em que integra os chamados conceitos indeterminados.
Quando estaria configurada a grave insegurana jurdica, que possibilitaria a
expedio de uma smula vinculante?
Entendemos que a insegurana jurdica h de ser tal que venha a ocasionar o
denominado efeito multiplicador da lide, dizer, a gerao de muitos processos que
discutam o mesmo assunto e possam ter decises judiciais contrrias, atacando, por
via reflexa, o princpio constitucional da isonomia.
Um exemplo muito recorrente que se viveu, recentemente, e que acabou
sendo objeto da Smula vinculante n. 2, aprovada em 30 de maio de 2007, referiase concesso de liminares por alguns juzes, autorizando o funcionamento de casas
de bingos, em que pese haja proibio legal para referida atividade. Constatada
estava a grave insegurana jurdica, cuja divergncia resultava em tratamento
desigual a cidados em situaes idnticas.

258

Op. cit., p. 40.

171

Por fim, requer-se que a smula enunciado-enunciado tenha por objetivo a

validade, a interpretao ou a eficcia de outras normas. Aqui, limitou-se o
contedo do enunciado-enunciado, exigindo que ele d completude a outra norma
geral e abstrata j existente, conforme expusemos no item 4.4.4.
4.6.3. Modulao dos efeitos e eficcia da smula vinculante
O art. 4 da Lei 11.417/2006 possibilitou ao STF atribuir smula eficcia
protrada ou restringir os seus efeitos vinculantes. a chamada modulao dos
efeitos do enunciado prescritivo construdo pelo Poder Judicirio.
O referido comando est assim redigido:
Art. 4. A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal
Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos
vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista as
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. (grifos nossos)

A introduo no direito positivo ptrio de enunciados prescritivos que

autorizam a Corte Suprema a expedir uma deciso e a lhe conceder diversos
matizes, restringindo-lhe ou postergando os seus efeitos para momento futuro,
atribuda s Leis Federais 9.868, de 10 de novembro de 1999 (Lei da Ao Direta
de Inconstitucionalidade), e 9.882, de 3 de dezembro de 1999 (Lei da Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental)259-260.
259

Confiram-se os artigos legais que autorizam a concesso da modulao dos efeitos da deciso: Lei
n. 9.868/1999: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela
s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Lei
n. 9.882/1999: Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de
argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de
seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
260
A constitucionalidade desses enunciados foi questionada pelas aes diretas de
inconstitucionalidade ADIns 2.154 e 2.258 (contra o art. 27 da Lei n. 9.868/1999, de relatoria do
Ministro Seplveda Pertence) e 2.231 (contra o art. 11 da Lei n. 9.882/1999, de relatoria do Ministro

172

Essa modulao dos efeitos da deciso decorre da flexibilizao da teoria da

nulidade ab initio261 da norma inconstitucional, ao permitir a ponderao com
outros princpios constitucionais, tal qual a segurana jurdica dos jurisdicionados
e o interesse pblico ou social.
Com efeito, pela teoria da nulidade ab initio, uma vez declarada a
inconstitucionalidade de norma constitucional, a norma geral e abstrata e as
normas individuais e concretas com fundamento de validade naquela seriam
expurgadas do sistema jurdico, em razo da retirada de sua validade.
Entretanto,

aplicao

de

todos

os

efeitos

da

declarao

de

inconstitucionalidade, retirando da ordem jurdica as normas que foram produzidas

(tal como requer a teoria da nulidade ab initio), encontra limites constitucionais,
notadamente os que se referem s garantias e direitos individuais do cidado, como
o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Da a necessidade de se efetuar uma ponderao e impor restries aos
efeitos da deciso de inconstitucionalidade, de forma a proteger as normas
individuais e concretas expedidas com fundamento de validade na norma
inconstitucional. Nesse sentido, vale a transcrio da opinio do Consultor-Geral
da Unio Andr Serro Borges de Sampaio262, em seu pronunciamento na ADIn
2.154:

Nri da Silveira), sob o argumento de no haver autorizao constitucional para a modulao dos
efeitos da deciso. Neste sentido, Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Efeitos da deciso de
inconstitucionalidade em direito tributrio, p. 99.
261
Pela teoria dos atos jurdicos, divergem os estudiosos quanto natureza jurdica da deciso que
declara a inconstitucionalidade de uma norma jurdica. Para alguns, seria de ato jurdico inexistente
(Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 1999, p. 388); para outros, de ato anulvel
(Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 305-306; Lourival Vilanova, Causalidade e relao no direito,
p. 307); e outros, ainda, de ato nulo (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, tomo I,
p. 377; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, p. 254, baseado na doutrina alem).
Estamos com aqueles que o consideram um ato nulo.
262
Apud Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional, p. 388.

173

lio comezinha da doutrina constitucional contempornea a existncia de tenses entre

princpios constitucionais (CANOTILHO, op. cit., p. 171 e s.). A soluo de tais conflitos de
princpios jurdicos no se d, todavia, por meio da excluso de um dos princpios colidentes,
mas antes por meio de uma ponderao em que se determina, sob determinadas circunstncias,
a prevalncia de um dos princpios contrapostos. Esse procedimento metdico recebe diversas
denominaes (ponderao, coliso de direitos ou princpios fundamentais, equilbrio de
direitos etc.) que podem ser reconduzidas idia geral de cotejo da adequao de cada
princpio s circunstncias fticas e normativas do caso a decidir (vide, a respeito, a
internacionalmente prestigiosa obra de ALEXY, Robert. Teora de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993, em que se sustenta que a
ponderao de direitos obedece, em ltima anlise s mximas do princpio da
proporcionalidade ou, entre ns, do devido processo legal em sentido material: art. 5, LIV).
De fato, a regra inserta no art. 27 da Lei sob exame traduz uma autorizao legislativa (e
sempre haver uma reserva legal implcita em todo o conflito entre normas ou princpios
constitucionais com vistas ao estabelecimento de padres normativos para a sua soluo:
CANOTILHO, op.cit., p. 619-622) para que a Corte Constitucional proceda ponderao
entre o princpio constitucional da nulidade da lei inconstitucional e razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, por meio da qualificadssima maioria de dois
teros de seus membros.

A flexibilizao da teoria da nulidade dos atos tem sido consagrada em

outros ordenamentos jurdicos. Em Portugal, v.g., o constituinte mantm como
regra a retirada integral da norma jurdica do sistema jurdico, entretanto, autoriza
que a determinadas decises de inconstitucionalidade seja concedida limitao de
seus efeitos, quando houver razes de segurana jurdica e eqidade e, ainda,
interesse pblico de excepcional relevo. Tudo isso baseado no princpio da
proporcionalidade.
Retomando ao cenrio nacional, podemos afirmar, quanto s decises de
declarao de inconstitucionalidade, que a regra funciona da seguinte forma: com a
invalidao da norma constitucional geral e abstrata, todas as normas individuais e
concretas que tenham fundamento de validade naquela norma devem ser retiradas
do sistema.

174

Entretanto, quando houver, excepcionalmente, razes de segurana pblica

ou de interesse social, ser mantida a validade das normas individuais e concretas.
Resumindo tudo, tem-se o seguinte cenrio, uma vez declarada a inconstitucionalidade de
uma norma jurdica, (i) pode-se retirar a validade daquela norma geral e abstrata e,
conseqentemente, expulsar todas as normas individuais e concretas que se lhe apiam; (ii)
retirar a vigncia futura (ou manter o vigor, no dizer de Trcio Sampaio Ferraz Jnior),
fazendo com que a norma jurdica declarada inconstitucional permanea vigorando quando aos
263

casos anteriores declarao de inconstitucionalidade.

No primeiro caso, os efeitos da deciso inconstitucional so plenos; na

ltima situao, os efeitos da deciso so restritos, operando-se a chamada
modulao dos efeitos, aqui discutida, e j aplicada no controle concentrado de
constitucionalidade das aes diretas de inconstitucionalidade e das argies de
descumprimento de preceito fundamental, por disposies legais expressas, e no
controle difuso, por construo jurisdicional.
4.6.3.1 Eficcia imediata
Da leitura do art. 4. da Lei 11.417/2006, constata-se que, to logo a smula
vinculante (enunciado-enunciado) seja inserida no sistema jurdico, pelo
procedimento ali descrito, sua eficcia ser imediata. Essa a regra.
A norma, entretanto, deve ser construda em conjunto com o art. 2., 4.,
da referida lei, que concede o prazo de 10 dias aps a edio do enunciado para
que o STF o publique na imprensa oficial.
Assim, a eficcia imediata a partir da data da publicao.

263

Cf. Robson Maia Lins, Controle de constitucionalidade da norma tributria: decadncia e

prescrio, p. 181-182.

175

4.6.3.2 Eficcia protrada no tempo

Existe a possibilidade de diferimento da eficcia dos efeitos vinculantes
para momento futuro, desde que assim decidam 2/3 dos ministros do STF e que tal
deciso seja motivada por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
pblico.
A eficcia protrada se opera pela presena de uma regra inibidora no
conseqente da norma jurdica geral e concreta que introduz o enunciado de
smula vinculante no sistema jurdico. Referida regra inibidora ocasiona a
ineficcia tcnica sinttica e, por conseqncia, impede que a norma juridicize o
fato social descrito em sua hiptese.
O diferimento da eficcia para momento futuro impede que a smula
enunciado-enunciado vincule o Judicirio e a Administrao Pblica enquanto no
chegar o momento descrito na regra. Antes disso, entendemos que tanto os rgos do
Judicirio quanto os agentes da Administrao Pblica encontram-se desvinculados,
podendo decidir de acordo com suas prprias convices, conforme ou contrariamente
o entendimento esposado na smula vinculante.
E a vale uma observao: enquanto a norma que concede efeitos vinculantes
ao enunciado de smula no detiver eficcia tcnica para juridicizar o fato social, seus
comandos normativos somente detero o poder de violncia simblica a que se refere
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, que permeia as smulas meramente persuasivas264.
264

Andr Ramos Tavares entende de forma diversa. Para ele, quando a Lei fala em decidir que s
tenha eficcia a partir de outro momento, no deve ser entendido como decidir que os efeitos
vinculantes s tenha eficcia a partir de outro momento. No haveria sentido que a smula fosse
editada com efeito vinculante diferido no tempo. Isso equivaleria a que o modelo retrocedesse at as
smulas ordinrias, j presentes no modelo brasileiro anterior reforma sumular, que no contam com
efeito vinculante. , ademais, um paradoxo (e quase uma ironia) que a smula vinculante seja novinculante (Nova Lei da Smula Vinculante: estudos e comentrios Lei 11.417, de 19.12.2006, p.
67). Discordamos desse posicionamento. Entender nesse sentido seria admitir que a construo de uma
norma que concede efeitos vinculantes com eficcia protrada requeria, necessariamente, a

176

4.6.3.3 Restrio dos efeitos vinculantes?

A lei tambm concedeu ao STF a possibilidade de restringir os efeitos
vinculantes. Neste caso, a nosso ver, o legislador quis dar ao STF a mesma
competncia conferida pelas leis da ADIn e da ADPC, para impor restries aos
efeitos decorrentes da aplicao daquele enunciado, admitindo a manuteno no
sistema jurdico de normas individuais e concretas produzidas quando da vigncia
da norma inconstitucional. dizer: o STF tem a possibilidade de editar enunciado
com efeitos vinculantes, cujo contedo, por ocasio de sua aplicao, ser
endereado de forma restrita aos fatos jurdicos futuros, mantendo no sistema, por
conseqncia, as normas individuais e concretas expedidas com fundamento de
validade naquela norma inconstitucional, quando se encontrava em vigncia.
Assim, a restrio no seria dos efeitos vinculantes, mas dos efeitos da
aplicao do enunciado de smula vinculante.
Fazer uma interpretao literal do dispositivo da lei, que fez uma colagem
inadequada dos artigos das Leis da ADIn e da ADPC, implicaria um resultando, no
mnimo, extravagante. Vejamos.
Uma primeira leitura do dispositivo sugere que a smula vinculante seja
no-vinculante, justamente por ter seus efeitos restringidos. A restrio poderia
ser temporal, de forma que o enunciado produzisse seus efeitos futuramente.
Porm, estaramos diante de uma redundncia, uma vez que o prprio artigo j
prev a possibilidade de a smula vinculante ser produzida com efeitos
protrados.

construo de uma outra norma com efeitos vinculantes imediatos, cujo contedo do enunciado
fosse contrrio ao enunciado da smula com eficcia protrada. dizer: se um enunciado de smula
vinculante considera uma norma jurdica inconstitucional, e a eficcia dessa norma somente se dar
trs meses aps sua vigncia, o Judicirio e a Administrao Pblica estariam obrigados, durante esses
trs meses que antecedesse sua eficcia, a decidir pela constitucionalidade da norma jurdica.

177

Imaginar uma restrio pessoal, de modo que o enunciado fosse vinculador

quanto a uns e no vinculador quanto a outros tambm no convence. certo que o
enunciado no vincula o Legislativo, mas fruto de atividade jurisdicional e no se
enderea a esse Poder. Entender, por exemplo, que o enunciado vincularia a
Administrao, mas no o Judicirio, seria admitir que a Administrao recorresse
ao Judicirio para confirmar o seu desrespeito pela smula. De forma contrria,
vincular o Judicirio e liberar a Administrao Pblica seria conceder liberdade
para que ela (a Administrao) se exonerasse da submisso ao princpio da
legalidade.
Uma outra possibilidade funesta seria uma restrio espacial dos efeitos
vinculantes. A idia no agrada, visto que a declarao de inconstitucionalidade
de uma norma jurdica de mbito nacional ou a interpretao de um dispositivo
constitucional deve atingir a todos, abrangendo todo o territrio nacional.
Ainda assim, se poderia entender por uma restrio dos efeitos vinculantes
a alguns enunciados da smula quando ela fosse composta por vrios enunciados.
De acordo com esse entendimento, haveria na smula uma parte vinculante e
outra no-vinculante265. No conseguimos enxergar essa possibilidade, uma vez
que a norma introdutora do enunciado prev a aplicao da sano em caso de
inobservncia de aplicao de toda a smula vinculante.
4.6.4 Modificao e revogao de smula vinculante
Uma vez editada a smula vinculante enunciado-enunciado e inserida no
sistema jurdico, a posterior modificao em seu texto tida como a insero de
uma nova smula vinculante. dizer: no h alterao da smula existente, mas a
substituio por uma nova smula, nos mesmos moldes da anterior.

265

Cf. Andr Ramos Tavares, op. cit., p. 68-70.

178

A revogao de smula vinculante, por sua vez, s poder se efetivar por

intermdio de outra smula. Somente smula revoga outra smula.
Com efeito, a smula vinculante enunciado-enunciado implantada no
ordenamento jurdico pelo veculo introdutor, consistente em uma norma geral e
concreta, que denuncia aspectos do procedimento de edio (enunciaoenunciada). Toda a enunciao obedece aos requisitos previstos, concernentes ao
quorum para aprovao, autoridade credenciada para expedir a smula
vinculante, bem como aos requisitos necessrios sua produo.
Oportunamente, afirmamos neste trabalho a existncia de hierarquia entre os
diversos veculos introdutores de normas jurdicas. Isso implica, por conseqncia,
admitir que a retirada do sistema de uma norma jurdica ou enunciado prescritivo
deve ser feita por outra norma jurdica de igual hierarquia da que a introduziu. Da
por que a ejeo de smula vinculante do sistema deve ser feita por meio de outra
smula enunciao-enunciada.
Um problema que entrevemos a eventual revogao da norma geral e
abstrata que deu causa ao surgimento da smula vinculante enunciado-enunciado,
e a permanncia desta ltima no sistema.
O art. 5 da Lei 11.417/2006 estabelece o seguinte:
Art. 5. Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edio de enunciado de smula
vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder sua reviso
ou cancelamento, conforme o caso.

Em princpio, poder-se-ia entender que, havendo a revogao total ou parcial

da lei com base na qual se elaborou a smula enunciado-enunciado, ela seria
infalivelmente atingida. Ora, como a smula se props a dar completude norma
geral e abstrata, para assim dar fundamento s normas individuais e concretas, a
expulso da norma geral e abstrata acarretaria, por conseqncia, a perda da eficcia

179

da smula enunciado-enunciado, uma vez que ela no teria mais como ser aplicada
isoladamente.
Entretanto, a questo no assim to simples. Isso porque, em algumas
situaes,

smula

vinculante

poder

veicular

pronncia

de

inconstitucionalidade de determinada lei, e por conseqncia, acarretar a retirada do

sistema do ato inconstitucional. Assim sendo, em razo do efeito vinculante, a lei
inconstitucional deixaria de pertencer ao ordenamento jurdico. Nesta hiptese, no
seria

possvel

que

uma

lei

posterior

viesse

revogar

uma

lei

cuja

inconstitucionalidade j fora reconhecida por intermdio de smula vinculante,

porque no se pode revogar aquilo que no mais existe juridicamente.
De outra forma, no sendo o caso de declarao de inconstitucionalidade por
meio de smula vinculante, no se deve concluir pela sua automtica
prejudicialidade, visto que, apesar de no mais poder produzir efeitos jurdicos para
as situaes futuras, a smula vinculante continuar a reger fatos ocorridos no
passado, ao tempo em que estava em vigor a lei geral e abstrata a que se props a
dar completude.
4.6.5 Reclamao constitucional: prevista no conseqente da norma secundria
O descumprimento da smula vinculante (enunciado-enunciado) implica a
possibilidade de ingresso, perante o STF, de reclamao constitucional. Esse o teor
do art. 103-A, 3, da Constituio Federal, abaixo transcrito:

Art. 103-A (...)

3. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar
266

que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
266

A Lei n. 11.417/2006, no art. 7, caminhou na mesma esteira do enunciado constitucional: Da

deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe

180

A reclamao consiste numa ao constitucional267, com fundamento de

validade nos arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF/88, de carter mandamental, mediante o
qual o reclamante, diante de um desacato a uma deciso ou a uma usurpao de
competncia, requer que o tribunal superior (STF ou STJ) tutele direito fundamental
submetido a uma leso.

A Constituio Federal no especificou quem se encontra legitimado a ajuizar a

reclamao constitucional, tendo posteriormente a Lei 8.038/90, em seus arts. 13 e 15,
disposto que caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico e que
qualquer interessado poder impugnar o pedido do reclamante.

Essa propriedade da deciso judicial ou administrativa de gerar efeitos em

relao a terceiros que no tenham sido partes, mas que foram de alguma forma
atingidos, juridicamente, pela deciso proferida, o que a doutrina habitualmente
vigncia ou aplic-lo indevidamente, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo
dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
267
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas defende a natureza jurdica de ao da reclamao, ao afirmar que
a reclamao, fundamentalmente, uma ao de conhecimento, pois a espcie de tutela que se busca
nela cognitiva, isto , uma sentena (rectius, um acrdo, j que se trata de ao de competncia
originria de tribunais). E continua seu arrazoado: Quando a reclamao da competncia do
Supremo e, ainda mais, nesse caso, quando se destina a obrigar ao cumprimento de deciso da corte,
referente ao controle da constitucionalidade, ou a preservar a competncia do Pretrio Mximo no que
toca a tal fiscalizao, a reclamatria atinge o seu znite como instrumento de jurisdio
constitucional. Mas ela sempre preserva esse carter, quando menos pelo fato de que instrumento
processual de sede constitucional (diretamente, no caso do STF e STJ, ou indiretamente, nas hipteses
de STM e TSE) e destinado a garantir a competncia dos tribunais maiores da nao e o efetivo
cumprimento de suas decises, isto , resguardar dois princpios de Direito Processual que se acham
na Constituio: a) quando tendente preservao de competncia, o do juiz (e promotor) natural (art.
5. XXXVII e LIII); e b) sempre que visando imposio do cumprimento de julgado, o da efetiva
tutela jurisdicional, corolrio do direito jurisdio (art. 5., XXXV). Tem, desse modo, a reclamao,
as funes de oferecer maior segurana ordem jurdico-constitucional, notadamente no que tange
estrutura competencial das cortes maiores do Judicirio, traada, direta ou indiretamente, pela Lei
Magna, atravs de meio rpido e eficaz em preserv-la. Ainda, de reforar as decises desses rgos
com um instrumento de respaldo jurisdicional expedito e direto. E, finalmente, de preservar, desse
modo e ao menos em relao aos rgos judicirios aos quais cometida , os referidos princpios
constitucionais do juiz e do promotor natural, e da eficcia da tutela jurisdicional. Nesse diapaso,
portanto, est configurado seu carter de ao constitucional como tm registrado tantos acrdos,
quando, mesmo se no se valem da palavra ao, usam termos como remdio constitucional,
instrumento constitucional e outro similares que tanto pertence ao Direito Constitucional Processual
como ao Direito Processual Constitucional (Da reclamao constitucional, p.536, 542-543).

181

denomina de efeito transcendente268. Desenvolvendo sobre o assunto, Leonardo Lins

Morato fala que
pode ser parte ativa na reclamao aquele que foi atingido pelos efeitos erga omnes
decorrentes de um processo coletivo, instaurado, por exemplo, por uma ao atinente a direitos
difusos. Isso porque, como se sabe, ainda que uma determinada pessoa no tenha feito parte da
ao coletiva, pode acabar sendo atingida pelos efeitos da deciso, podendo, com isto, fazer
uso dela em seu benefcio. Se esta deciso tiver sido proferida pelo Supremo ou pelo STJ e
tenha sido desrespeitada em prejuzo de algum, poder fazer uso (e ser parte) na
269

reclamao.

Na reclamao constitucional, inexiste instruo e tampouco a aplicao do

princpio do contraditrio e da ampla defesa. O reclamante instrui a petio inicial com
a documentao que comprova o desrespeito smula vinculante. Ao reclamado
concedido o prazo de 10 dias para prestar informaes, aps o que ter vista dos autos
o Ministrio Pblico.

uma espcie de ao que comporta a concesso de medida cautelar270.

A reclamao por descumprimento de smula vinculante cabvel quando a

deciso judicial ou administrativa: (i) contrariar a smula, (ii) negar-lhe vigncia ou
(iii) aplic-la indevidamente.

268

No julgamento da Reclamao n. 1880, o STF, pronunciando-se sobre o alargamento da

legitimidade para ingressar com reclamao constitucional, decidiu o seguinte: Reclamao.
Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuzo oriundo de
decises dos rgos do Poder Judicirio, bem como da Administrao Pblica de todos os nveis,
contrrias ao julgado do Tribunal. Ampliao do conceito de parte interessada (Lei 8.038/90, artigo
13). Reflexos processuais da eficcia vinculante do acrdo a ser preservado (Ag. Reg. na
Reclamao 1.880-6/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, Julgamento: 07.11.2002).
269
A reclamao e sua finalidade para impor o respeito smula vinculante, p. 401.
270
A Lei n. 11.417/2006, em seu art. 6., vetou a concesso de cautelar para suspender andamento de
processos que discutam o tema submetido a um processo de edio, cancelamento ou reviso de
smula vinculante. Entretanto, no se pronunciou expressamente sobre a possibilidade de concesso
de cautelar em reclamao constitucional, que discuta o descumprimento de smula vinculante.
Entendemos que plenamente possvel a concesso de cautelar nestes casos, sobretudo para assegurar o
poder geral de cautela.

182

Julgada procedente a reclamao constitucional, o ato administrativo ser

anulado ou, se se tratar de deciso judicial, esta ser cassada, e ser determinado que a
autoridade que expediu o ato jurdico em referncia profira novo julgado, desta feita
com ou sem a aplicao da smula vinculante, conforme a situao.
No cabe reclamao constitucional contra o prprio Supremo Tribunal
Federal, em virtude de eventual inobservncia ao teor de smula vinculante.
Com efeito, o fato jurdico consistente no descumprimento da smula
enunciado-enunciado gera o nascimento de uma relao jurdica em que a parte
interessada na aplicao da smula vinculante pode ingressar com reclamao
perante o STF, para obrigar a aplicao do enunciador vinculador. Uma vez que o
descumprimento venha a ser praticado pela Corte Suprema, no h sentido em ela
mesma julgar o seu descumprimento.
De toda sorte, pensamos que o STF, na qualidade de emissor da smula
vinculante, no se desvirtuar do entendimento ali exposto, pronunciando-se em
sentido contrrio. Seria algo realmente incoerente.

183

CAPTULO 5 APLICAO DE SMULA VINCULANTE AO PROCESSO

ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO FEDERAL
5.1 Procedimento e processo administrativo tributrio: uma breve distino
Processo consiste em relao jurdica formada entre partes. Procedimento
tambm relao jurdica. O que distingue um do outro? Ambos os vocbulos podem
ser utilizados como sinnimos? Esse um questionamento que ainda recorrente entre
os estudiosos e a confuso terminolgica dificulta a equalizao do texto.
Importante, portanto, fazer uma breve distino nesse trabalho entre ambas as
expresses.
Segundo Lucia Valle Figueiredo271, processo a sucesso de atos praticados
destinados composio de um litgio, sendo, desse modo, instrumento exclusivo da
atividade jurisdicional272. Por outro lado, o procedimento a forma de se desenvolver
funo administrativa, judicial ou legislativa, sendo nsito, portanto, a qualquer
atividade estatal.273

A caracterstica distintiva entre um e outro , portanto, a litigiosidade. Existindo

litgio, qualquer que seja a esfera do poder estatal em que se esteja atuando, haver
processo e, por conseguinte, todas as garantias a ele inerentes. Inexistindo litgio,
estar-se- diante de um procedimento, que a forma genrica de toda atividade estatal.

271

Curso de Direito Administrativo, p. 285.

A atividade jurisdicional tipicamente praticada pelo Poder Judicirio, porm pode ser, de forma
atpica, realizada pelos demais poderes que integram o Estado, uma vez que a jurisdio no
privativa do Judicirio, mas monoplio do Estado como um todo.
273
Nesse passo, inclusive, o magistrio de Jos Artur Lima Gonalves, ao enunciar: entendo
necessrio esclarecer que h distino entre os termos processo e procedimento administrativos. (...)
Procedimento seria, assim, o desencadear de atos praticados no desempenho da funo administrativa
em geral, podendo ou no envolver situaes de controvrsias ou acusaes. J o termo processo seria
dedicado exclusivamente aos procedimentos que se envolvessem essas ltimas referidas circunstncias
(Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 109).
272

184

a existncia da litigiosidade, do conflito, que autoriza a aplicao das

garantias processuais, como os princpios do contraditrio, do devido processo legal,
da ampla defesa et coetera.

No processo, a aplicao do contraditrio e da ampla defesa fundamental para

garantir a eficcia do Estado de Direito. No procedimento, em que inexiste essa
finalidade, no h essa necessidade, mas apenas a observncia dos princpios do
devido processo legal e daqueles constantes do art. 37 da Constituio Federal274.
Paulo Csar Conrado275 defende que o conflito o fato jurdico ensejador da
relao jurdica processual. No processo administrativo tributrio, o veculo de
linguagem que d formao ao conflito a impugnao do lanamento ou do ato de
aplicao de penalidade, apresentada a tempo e modo pelo contribuinte.
Com efeito, antes do nascimento do crdito tributrio, inexiste a figura do
processo administrativo tributrio. Isso porque a litigiosidade ainda no foi instalada;
no h resistncia do contribuinte pretenso do Fisco. O conjunto de atos que
precede o lanamento ou a aplicao de penalidade por descumprimento de obrigao
tributria ou de deveres instrumentais procedimento administrativo tributrio.
5.2 O processo administrativo tributrio no ciclo de positivao do direito
tributrio
As obrigaes tributrias, fixando o dever do sujeito passivo de pagar ao sujeito
ativo uma prestao pecuniria, iniciam seu processo de formao ainda na norma
geral e abstrata denominada regra-matriz de incidncia.

274

O art. 37 da Constituio Federal refere-se aos princpios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficincia.
275
Processo tributrio, p. 98-99.

185

a regra-matriz de incidncia tributria que estabelece genericamente qual o

fato jurdico tributrio que, ocorrido, gerar o surgimento da relao jurdica tributria,
que contm a obrigao do contribuinte pagar tributo ao Estado.
Entretanto, e isso j sabemos, as normas gerais e abstratas no ferem
diretamente a conduta humana, necessitando, por conseqncia, das normas
individuais e concretas para que consigam atuar em um caso materialmente definido.
Esse processo de gerao de normas, mediante o qual o aplicador parte das normas
gerais e abstratas e constri novas normas, cada vez mais individuais e concretas,
consubstancia-se no ciclo de positivao do direito.
No mbito tributrio, a aplicao da norma individual e concreta pode se operar
por intermdio da autoridade administrativa ou do prprio contribuinte, nas hipteses
que a lei impropriamente denomina de lanamento por homologao ou
autolanamento. Em uma e outra situao, so normas individuais e concretas, que
prescrevem conduta humana especfica. Nesse sentido, discursa Paulo Csar
Conrado276: Da, por sinal, a afirmao segundo a qual, na mesma gaveta em que se
encontra guardada a norma individual e concreta de lanamento (ato privativo da
autoridade administrativa), habita o ato produzido pelo contribuinte: ambos,
lanamento e ato do contribuinte, normas; ambos, lanamento e ato do contribuinte,
normas individuais e concretas, no sobressaindo qualquer diferena entre uma e
outra, a no ser os dados subjetivo e procedimental.
A constituio da obrigao tributria, portanto, pode se efetivar mediante (i) o
lanamento, realizado pela autoridade administrativa, na forma do art. 142 do Cdigo
Tributrio Nacional e pela (ii) iniciativa do contribuinte, por ocasio da produo da
norma individual e concreta denominada lanamento por homologao ou
autolanamento.

276

Op. cit., p. 61.

186

Como o lanamento norma jurdica produzida unilateralmente pelo Fisco,

abre-se a oportunidade para que o contribuinte, uma vez notificado sobre aquele
lanamento, se pronuncie, apresentando, acaso deseje, resistncia pretenso do
Estado, por meio de impugnao.
Desse modo, a impugnao do lanamento ou do ato de aplicao de
penalidade, apresentada tempestivamente pelo contribuinte, que constitui o conflito, e
d ensejo ao nascimento do processo.
Dessa assertiva, surge a concluso, pautada nos ensinamentos de Paulo Csar
Conrado277, de que no processo de positivao do direito tributrio, notadamente por
ocasio do ato de notificao do lanamento e da entrega do lanamento por
homologao, que so denunciadas as primeiras contingncias do processo
administrativo tributrio.
5.3 Processo administrativo tributrio federal e princpios aplicveis
Considerando todas as premissas estabelecidas acima, enfatizamos que o
processo administrativo tributrio consubstancia-se como uma sucesso de atos
ordenados, cuja finalidade a expedio de um ato final decisrio, solucionando a
controvrsia formada entre o Estado-administrador e o contribuinte, quanto ao
lanamento de uma obrigao tributria ou aplicao de penalidade.
No mbito federal, o Decreto 70.235, de 06 de maro de 1972, que
regulamenta o processo administrativo fiscal. Subsidiariamente278, a Lei 9.784, de 29
de janeiro de 1999, chamada de Lei Geral do Processo Administrativo, tambm lhe
aplicvel.

277

Op. cit., passim.

Cf. Lei 9.784/99, art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei
prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.

278

187

A conjugao desses veculos introdutores de normas jurdicas possibilita a

construo dos princpios que informam o processo administrativo tributrio federal.
Com efeito, consideremos o conceito de princpio como uma norma jurdica
que introduz valores relevantes para o sistema jurdico ou que inclui limites objetivos
atuao estatal. Clarificante a lio de Paulo de Barros Carvalho279 sobre o assunto:
que o direito positivo, formado unicamente por normas jurdicas, no comportaria a
presena de outras entidades, como, por exemplo, princpios. Estes no existem ao lado das
normas, coparticipando da integridade do ordenamento. No esto ao lado das unidades
normativas. Acaso estivessem, seriam formaes lingsticas portadoras de uma estrutura
sinttica.

Em outra oportunidade, arremata:

Entrevemos na considerao do signo princpio, distinguindo-o como valor ou como
limite objetivo, um passo decisivo, de importantes efeitos prticos. Isso porque, se
reconhecermos no enunciado prescritivo a presena de um valor, teremos que ingressar,
forosamente no campo da Axiologia, para estud-lo segundo as caractersticas prprias das
estimativas. (...) Quanto aos limites objetivos, nada disso entra em jogo, ficando muito mais
simples a construo do sentido dos enunciados. E na aplicao prtica do direito, esses
280

limites saltam aos olhos, sendo de verificao pronta e imediata.

Utilizaremos, neste trabalho, o vocbulo princpio para designar tanto as

normas jurdicas que veiculam valores, quanto as que carregam limites objetivos
atuao do Fisco.
Com efeito, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 37, indica que a
administrao pblica, direta e indireta de quaisquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, estar sujeita aos princpios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia.
279
280

O princpio da segurana jurdica em matria tributria, Revista de direito tributrio 61, p. 78.
Curso de direito tributrio, p. 151-154.

188

Garante, ainda, no art. 5., LV, o direito dos administrados, em processo judicial
ou administrativo, ao contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
A Lei Federal 9.784/1999281 aplicou ao processo administrativo os princpios da
legalidade, da finalidade, da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, da
moralidade, da ampla defesa, do contraditrio, da segurana jurdica, do interesse
pblico e da eficincia.
Limitar-nos-emos a tecer consideraes queles princpios que reputamos mais
relevantes para os lindes deste estudo.
5.3.1 Princpio da legalidade
Encartado na Constituio Federal, no art. 5., II, o princpio da legalidade
estabelece que ningum se encontra obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei. Neste sentido, nenhum direito subjetivo e tampouco dever
jurdico pode surgir que no seja por intermdio de lei.
Decorrncia lgica do princpio da legalidade em matria tributria a
aplicao do princpio da tipicidade cerrada, que pode ser vislumbrada sob duas
dimenses: a primeira requer que, na esfera legislativa, a lei descreva em seu texto
detalhadamente todos os elementos descritivos do fato jurdico e os prescritivos da
relao obrigacional; a outra dimenso da tipicidade cerrada revelada no plano da
factibilidade, ao exigir a exata subsuno do evento aos preceitos contidos na regra
tributria, dizer, a adequada correspondncia entre a previso genrica contida na
norma geral e abstrata e a norma individual e concreta a ser produzida.

281

Cf. art. 2..

189

No processo administrativo tributrio, a legalidade exige que os agentes da

Administrao

Pblica,

no

exerccio

de

seus

misteres,

indiquem,

pormenorizadamente, todos os elementos do tipo normativo existentes na concreo

do fato que se pretende tributar e, bem assim, dos traos jurdicos que apontam uma
conduta como ilcita.282-283
E mais, a lei h de detalhar todas as providncias que podem ser tomadas pelo
Fisco, no cumprimento de sua atividade de fiscalizao, impedindo, por conseqncia,
o emprego de expedientes e recursos no previstos em lei e, por via reflexa, gerando
insegurana jurdica aos contribuintes.
5.3.2 Princpio da motivao
O princpio da motivao corolrio do Estado democrtico de Direito e
consubstancia-se no dever de que todo agente pblico tem de fundamentar os atos
administrativos produzidos, notadamente as decises proferidas em sede de processo
administrativo. Para Lcia Valle Figueiredo284, a motivao atende s duas faces do
due process of law: a formal porque est expressa no texto constitucional bsico; e
a substancial sem a motivao no h possibilidade de aferio da legalidade ou
ilegalidade declarada, da justia ou da injustia de uma deciso administrativa.
na motivao que o agente administrativo indica as razes que justificaram a
edio do ato, as premissas em que o seu raciocnio se sustenta, bem como a
construo de sentido e elucidao da norma individual e concreta produzida.

282

Paulo de Barros Carvalho, A prova no procedimento administrativo tributrio, p. 105.

Elucidativo o julgado do Conselho de Contribuintes da Secretaria da Receita Federal sobre o
tema: Ementa: Legalidade em Matria Tributria O princpio da legalidade em matria tributria
impe que somente nascer a obrigao tributria quando o evento da realidade factual se subsumir
hiptese de incidncia da previso normativa em abstrato e transmudar-se em fato jurdico-tributrio.
S poder ser exigido tributo quando ocorrer e no quantum da efetiva medida do respectivo fato
gerador. (Nmero do Recurso: 123071, 3 Cmara, Processo n. 10830.006062/96-21, Recurso
Voluntrio, Julgamento 17/04/2002, Relatora: Mary Elbe Gomes Queiroz).
284
Op. cit., p. 211.
283

190

No processo administrativo, os atos devem ser motivados, com a indicao dos

fatos e dos fundamentos jurdicos, notadamente quando: (i) negarem, limitarem ou
afetarem direitos ou interesses de contribuintes; (ii) impuserem ou agravarem deveres,
encargos ou sanes; (iii) decidirem processos administrativos de concurso ou seleo
pblica; (iv) dispensarem ou declararem a inexigibilidade de processo licitatrio; (v)
decidirem recursos administrativos; (vi) decorrerem de reexame de ofcio; (vii)
deixarem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatrios oficiais; (viii) importarem anulao, revogao,
suspenso ou convalidao de ato administrativo (art. 50 da Lei 9.784/1999).
A motivao da deciso pode se ancorar em fundamentao de pareceres
anteriores, informaes prestadas por autoridades fiscais, decises j proferidas.
Nessas hipteses, o julgador faz remisso ao ato anterior, cujo contedo integrar o
novo ato administrativo produzido.
A ausncia de motivao causa de anulao do ato administrativo, inclusive
da deciso administrativo proferida em processo administrativo tributrio.
5.3.3.Princpios da ampla defesa e do contraditrio
O direito ampla defesa e ao contraditrio so princpios constitucionais
decorrentes do devido processo legal, cuja origem se deu por ocasio do surgimento do
due process of law285. Referidos princpios integram os pilares formadores de um
processo administrativo regularmente constitudo.
Somente depois de oportunizado o direito do contribuinte de se pronunciar
sobre o lanamento de tributo ou sobre a aplicao de penalidade por descumprimento

285

O origem do due process of law remonta a Carta Magna de Joo sem Terra, em 1215, quando foi
assegurado que nenhum homem livre teria sua liberdade ou propriedade sacrificadas sem que
obedecesse ao law of the land. Posteriormente, referido princpio foi incorporado pela Constituio
norte-americana.

191

de obrigao tributria ou dever instrumental que a Administrao Pblica poder

atingir a sua propriedade.
A participao do contribuinte no processo administrativo deve ser a mais
abrangente possvel, de forma a permitir que ele tenha conhecimento das acusaes
contra ele oferecidas, possa apresentar defesas, recursos, fazer sustentao oral,
colacionar todos os meios de provas autorizados em direito, enfim, tomar as
providncias necessrias a fim de equilibrar a relao processual.
Releva a observao feita por Agustn Gordillo286, ao afirmar que el principio
constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es por supuesto aplicable
en el procedimiento administrativo, y con criterio amplio, no restrictivo.
Na mesma esteira, Jos Frederico Marques287:
Se o poder administrativo, no exerccio de suas atividades, vai criar limitaes patrimoniais
imediatas ao administrado, inadmissvel seria que assim atuasse fora das fronteiras do due
process of law. Se o contrrio fosse permitido, ter-se-ia de concluir que seria lcito atingir
algum em sua fazenda ou bens, sem o devido processo legal. (...) Isto posto, evidente se torna
que a Administrao Pblica, ainda que exercendo seus poderes de autotutela, no tem o
direito de impor aos administrados gravames e sanes que atinjam, direta ou indiretamente,
seu patrimnio sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa.

O contraditrio, dizer, a apresentao de impugnao tempestiva pelo

contribuinte, que d incio ao processo administrativo tributrio federal, conforme j
dito alhures. Desse modo, podemos dizer que no h como falar em processo
administrativo tributrio federal sem que se aperfeioe o contraditrio.

286
287

La garantia de defensa como principio de eficacia en el procedimiento administrativo, p. 72.

A garantia do due process of law no Direito Tributrio, p. 7.

192

5.3.4 Princpio da impessoalidade

O princpio da impessoalidade caracteriza-se pela prestao da funo
administrativa sem a concesso de privilgios ou interesses pessoais e particulares, tais
como tratamento discriminatrio, fornecimento de vantagens, favorecimentos a
pessoas especficas ou a categorias econmicas. Segundo Celso Antnio Bandeira de
Mello288, a impessoalidade implica a Administrao ter que tratar todos os
administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem
perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas e
ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses
sectrios, de faces ou grupos de quaisquer espcies. O princpio em causa no
seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.
No que concerne aplicao da smula vinculante ao processo administrativo
tributrio federal, pode-se afirmar que o princpio da impessoalidade observado
quando a Administrao Pblica emprega o mesmo entendimento, firmado na smula
enunciado-enunciado, a todos os processos semelhantes, por ocasio da construo das
normas individuais e concretas, consistente nas decises administrativas.
5.3.5 Sobreprincpio da segurana jurdica
Paulo de Barros Carvalho289 defende a existncia de princpio e de
sobreprincpios no sistema jurdico. Esses ltimos emergem da atuao de outros
princpios, isto , so consagrados em razo da observncia de outras normas jurdicas
que carregam princpios. Tome-se aqui o exemplo da segurana jurdica, que estar
presente sempre que se operem outros princpios como o da legalidade, da
irretroatividade, da ampla defesa, do contraditrio et coetera.

288
289

Curso, p. 228.
O princpio da segurana jurdica em matria tributria, Revista de direito tributrio 61, p. 85-86.

193

Interessa-nos aqui o esclio de Carmen Lcia Antunes Rocha290:

o direito segurana jurdica que define a sustentao, firmeza e eficcia do ordenamento
jurdico. Ele garante que cada pessoa pode saber de si, de seus direitos, t-los por certos e
seguros em sua aplicao, para que cada qual durma e acorde ciente de que os seus direitos so
os que esto conhecidos do sistema, e que a mudana no se far seno segundo e quando nele
estabelecido (o que, numa democracia, no ser de atropelo nem sem o prvio conhecimento
do que vem a ser cada item jurdico mudado ou produzido como novo direito).

No processo administrativo tributrio, o exerccio da segurana jurdica

possibilita que os contribuintes tenham certa previsibilidade quanto soluo final do
caso, operando, por conseqncia, como fator de segurana e de tratamento isonmico;
que os julgadores agilizem a produo de suas decises, reduzindo a sobrecarga pelo
acmulo de processos idnticos, haja vista a existncia de jurisprudncia dominante,
ou mesmo sumulada; e, ainda, admite a manuteno de credibilidade do sistema
jurdico, como meio de atingir a justia fiscal, medida que prope iguais solues a
casos idnticos.
5.4 A atividade do julgador administrativo e o ato administrativo produzido no
processo administrativo tributrio federal: norma individual e concreta
A jurisdio, vocbulo advindo da expresso latina juris dictio, que significa
dizer o direito, caracteriza-se por ser um dever estatal que busca a composio de
conflitos de interesses. atribuda predominantemente aos rgos do Poder Judicirio,
mas no exclusivamente. Isso implica admitir que pode ser, excepcionalmente,
desenvolvida pelos outros poderes estatais.
Neste contexto, o processo administrativo surge como manifestao da funo
jurisdicional exercida pelo Poder Executivo. dizer, o processo administrativo
materialmente jurisdicional, mas organicamente administrativo.

290

Princpio da coisa julgada e o vcio de inconstitucionalidade, apud Clmerson Merlin Clve,

Crdito-prmio de IPI: estudos e pareceres, p. 134.

194

Agustn Gordillo291, se pronunciando sobre o assunto, j conseguia vislumbrar

que
hay actos materialmente legislativos que son orgnicamente administrativos; actos
materialmente administrativos que son orgnicamente legislativos (las investigaciones,
pedidos de informes, autorizaciones, etc. que conceden o realizan las Cmaras); actos
materialmente administrativos que son orgnicamente judiciales (las autorizaciones y venias
que tienen a su cargo los tribunales: el nombriamiento y remocin de los empleados judiciales;
la superintendencia ejercida por la Suprema Corte). Hay adems actos materialmente
jurisdiccionales que son orgnicamente administrativos, p. ej., cuando el Poder Ejecutivo
decide un recurso jerrquico, etc.

Convencidos de que Administrao tambm atribuda a jurisdio,

notadamente quando chamada a solucionar um conflito de interesses, resta-nos saber
qual a natureza do ato decisrio produzido no processo administrativo tributrio.
Eurico Marcos Diniz de Santi292, ao definir o sentido da expresso ato
administrativo, conseguiu enxergar a distino entre o ato de aplicao do direito
(processo) e o documento legal veiculador desse ato de concreo do direito (produto).
a dicotomia entre processo e produto293. Da por que ele se refere a ato-fato, para
designar a primeira situao, e ato-norma, para identificar a segunda. Confira-se seu
esclio:
Assim, convencionaremos chamar ato-fato administrativo, ao ato da autoridade
administrativa, e ato-norma administrativo, norma individual e concreta produzida por esse
ato-fato, deixando a expresso ato administrativo para designar o gnero que envolve essas
duas aes.

291

Tratado de derecho administrativo, p. IX-8.

Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 106.
293
Esta ambigidade decorrente da dualidade significativa que atinge todas as aes. Considerada
como um conjunto de movimentos, a ao apresenta-se simultaneamente como processo e produto. Cf.
Gregrio Robles, Teora del derecho: fundamentos de teora comunicacional del derecho, p. 231.
292

195

Nessa esteira, o ato decisrio produzido pela Administrao, por ocasio do

exerccio da jurisdio administrativa, consiste em ato administrativo de aplicao do
direito, ou seja, das normas gerais e abstratas aplicveis ao caso; mas tambm se
caracteriza como uma norma individual e concreta, fruto desse trabalho de aplicao.
Sob o aspecto lgico, o ato administrativo produzido pela Administrao, e o
ato jurisdicional decorrente dos tribunais, possuem a mesma estrutura, conforme bem
observa Kelsen294:
Precisamente do ponto de vista da sua relao com as normas dos graus superiores relao
decisiva para o postulado da regularidade do exerccio da funo -, no se pode perceber tal
diferena entre administrao e jurisdio, nem mesmo entre execuo e legislao. A
distino entre jurisdio e administrao reside exclusivamente no modo de organizao dos
Tribunais. A prova disso a instituio da jurisdio administrativa, que consiste seja em que
atos administrativos, isto , atos normalmente produzidos por autoridades administrativas, so
produzidos por tribunais, sejam em que a regularidade dos atos produzidos pelas autoridades
administrativas controlada por um tribunal, e por conseguinte so anulados no caso de serem
tidos por irregulares, e eventualmente at reformados, isto , substitudos por um ato regular.
A tradicional oposio entre jurisdio e administrao, e o dualismo baseado nessa oposio,
existente nos aparelhos estatais de execuo, s podem ser explicados historicamente, e so
fadados a desaparecer se no forem enganadores os sintomas que j indicam uma tendncia
unificao desses aparelhos.

Em que pese sejam idnticos em termos lgico-estruturais, no o so quanto a

seus efeitos, v.g., o regular trmite de processo administrativo ou a produo de
deciso administrativa no impedem o acesso e reviso da questo pelo Judicirio. Isso
implica admitir que somente a deciso judicial resolve a questo de maneira definitiva,
aps o trnsito em julgado.

294

La defensa de la constitucin, p. 139-140.

196

5.5 Aplicao de smula vinculante ao processo administrativo tributrio

federal
J afirmamos que o processo administrativo tributrio federal engloba uma srie
organizada de atos, cuja finalidade a produo de um ato decisrio final, pondo fim
controvrsia entre contribuinte e Estado.
Essa sucesso de atos pode ser dividida em quatro fases, a saber: (i) fase
introdutria ou de instaurao; (ii) fase instrutria; (iii) fase decisria ou de
julgamento; (iv) fase recursal295. Fabiana del Padre Tom296 complementa, dizendo
que
com tal separao, pretende-se indicar, respectivamente: (i) o comeo do processo
administrativo, mediante iniciativa do particular (impugnao); (ii) a produo de argumentos
e provas destinados a convencer o destinatrio; (iii) a emisso de norma individual e concreta,
mediante a qual o julgador reconhece a veracidade ou falsidade dos fatos alegados,
constituindo fato jurdico em sentido estrito; e (iv) a manifestao de inconformidade da parte
vencida, requerendo nova apreciao do tema, por rgo diverso.

5.5.1. Fase introdutria ou de instaurao

A caracterizao do conflito e a deflagrao do processo administrativo
tributrio federal se do com a apresentao de impugnao pelo contribuinte, nos
moldes do art. 14 do Decreto 70.235/1972297.
nessa ocasio que o contribuinte, aps a intimao quanto exigncia
tributria federal, ter o prazo de trinta dias para formalizar por escrito sua resistncia
ao lanamento ou aplicao de penalidade por descumprimento de obrigao
tributria ou dever instrumental, feitos pelo Fisco.
295

Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, processo administrativo, p. 91, apud Fabiana Del Padre
Tom, Teoria morfolgica, sinttica e semntica da prova..., p. 337.
296
Op. cit., p. 337.
297
Art. 14. A impugnao da exigncia instaura a fase litigiosa do procedimento.

197

Na pea processual, o contribuinte deve apresentar os motivos de fato e de

direito em que se fundamento a sua impugnao, bem como os pontos de discordncia.
Nessa oportunidade, tambm deve indicar as provas que possui e requerer as
diligncias e percias que deseja sejam feitas, expondo os motivos que as justifiquem,
e, no caso de percia, formulando os quesitos relativos aos exames que sero
realizados.
com a apresentao da impugnao que deve ser acostada toda a prova
documental, operando-se a precluso do direito de junt-las em outro momento
processual.
Acaso a discusso constante da impugnao tenha sido objeto de apreciao
judicial anterior, o contribuinte deve informar Administrao, acostando cpia da
petio inicial.
Especificamente quanto aplicao de smula vinculante nessa fase
processual, possvel imaginar uma situao em que o lanamento do tributo ou o
auto de infrao exarado tenha sido efetivado em flagrante confronto com smula
vinculante (enunciado-enunciado). Uma vez deflagrado o processo administrativo
tributrio federal, qual deve ser a atitude do julgador: arquivar o processo sem
julgamento do mrito, ou aps a perfectibilizao do contraditrio e de toda a
instruo probatria, analisar o ato administrativo, decretando a nulidade do
lanamento ou do auto de infrao, com o julgamento do mrito processual?
Com efeito, a Lei 9.784/1999, em seu art. 53, assegura Administrao o poder
de anular seus prprios atos quando estiverem eivados de vcio de legalidade. A
smula vinculante (enunciado-enunciado) confere completude norma geral e
abstrata, que ser fundamento para a produo do ato administrativo. Tendo o ato
administrativo sido construdo em confronto com a norma geral e abstrata que lhe

198

confere fundamento, flagrante est que este ato no tem fundamento de validade e,
portanto, nulo, devendo ser retirado do sistema jurdico.
J foi dito que condio para a formao do processo administrativo tributrio
federal o contraditrio, tendo em vista que pela apresentao da impugnao do
contribuinte que o processo deflagrado. tambm nessa oportunidade que se tem
incio a instruo probatria, uma vez que a prova documental acostada com a
impugnao.
Assim sendo, entendemos que a conjugao destes elementos: (i) existncia de
ato administrativo (lanamento ou auto de infrao) em flagrante confronto com
norma geral e abstrata, interpretada por smula vinculante; (ii) existncia de
impugnao do contribuinte, propiciando o exerccio do contraditrio e da ampla
defesa; (iii) apresentao dos documentos comprobatrios da tese defendida na
impugnao suficiente para que o julgador proceda ao julgamento do processo,
exarando deciso anulatria do ato administrativo, que est em confronto com norma
geral e abstrata e smula vinculante (enunciado-enunciado), prescindindo, portanto,
de extenso da instruo probatria.
Esse enxugamento da instruo probatria no implicaria violao do
contraditrio e da ampla defesa, tendo em vista que foi oportunizado ao contribuinte
que se insurgisse contra o ato administrativo.
Para ns, tambm no caso de arquivamento do processo sem julgamento de
mrito, tendo em vista que o julgador tem de analisar se a smula vinculante
conjugada com a norma geral e abstrata se aplica quele ato administrativo exarado e
verificar os argumentos trazidos baila pelo impugnante; dizer, tem de ingressar no
mrito.

199

5.5.2 Fase instrutria

No processo administrativo tributrio federal, em razo do que dispe o art. 15
do Decreto 70.235/72, a fase instrutria tem incio com a apresentao da impugnao
do contribuinte. nessa ocasio que o contribuinte acosta defesa todos os
documentos que fundamentam suas alegaes, devendo ser apresentados no prazo de
30 dias, contados da data da intimao da exigncia tributria.
Deixando de apresentar os documentos com a impugnao, o contribuinte
somente poder faz-lo em outro momento se (i) ficar demonstrada a impossibilidade
de sua apresentao no momento da defesa, por motivo de fora maior; (ii) se se referir
a fato ou direito superveniente; ou (iii) se destinar a contrapor fatos ou razes
posteriormente trazidos aos autos. Nessas hipteses, e somente nelas, o contribuinte
deve requerer autoridade julgadora o seu recebimento em instante posterior,
justificando a presena de uma das situaes previstas pela lei.
A fase instrutria precede a fase decisria e nessa oportunidade que so
esclarecidos todos os elementos fticos, para propiciar a formao da convico do
julgador, da por que o julgador pode determinar as diligncias que entender
necessrias.
5.5.3 Fase decisria ou de julgamento
Encerrada a fase instrutria, o processo est organizado para que se proceda ao
julgamento da controvrsia. a partir da que se ingressa na fase decisria ou de
julgamento.
Os processos so remetidos para julgamento pela autoridade de primeira
instncia, tendo prioridade aqueles cujas circunstncias prevejam crime contra a
ordem tributria ou apresentem elevado valor298.
298

A indicao do que seja elevado valor fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

200

A deciso em processo administrativo tributrio federal formada pelos

seguintes elementos: (i) relatrio resumido do processo; (ii) fundamentos legais que
levaram o julgador a tomar aquela deciso; (iii) a concluso; (iv) a ordem de intimao
ao contribuinte do resultado.
Na deciso, deve haver referncia a todos os autos de infrao e notificaes de
lanamento objeto do processo, assim como remisso s razes de defesa apresentadas
pelo contribuinte.
Quando houver smula vinculante que trate sobre a matria que est sendo
julgada, o julgador, ao fazer a operao de subsuno entre a norma geral e abstrata e
o fato jurdico tributrio, verificar se o entendimento esposado na smula (enunciadoenunciado) aplica-se ou no ao caso. Havendo a completa subsuno, aplicar a
smula vinculante situao posta sob julgamento; no havendo coincidncia,
afastar a aplicao.
5.5.4 Fase recursal
Uma vez julgado o processo em primeira instncia, assegurado ao
contribuinte o direito a recorrer a instncia superior, por intermdio de recurso
voluntrio, que poder ser interposto no prazo de 30 dias, contados da intimao da
deciso de primeira instncia. Esta a ltima fase processual, chamada de fase
recursal.
No processo administrativo tributrio federal, no cabe pedido de
reconsiderao autoridade que proferiu a deciso299, em sede de primeira instncia.
Essa a regra que se opera.

299

Decreto 70.235/72, art. 36.

201

Entretanto, quando o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria

smula

vinculante

(enunciado-enunciado),

somente

neste

caso,

caber

reconsiderao da autoridade prolatora da deciso impugnada. E, ainda, acaso no a

reconsidere, mantendo a deciso, dever explicar, antes de encaminhar o recurso para
a autoridade superior, os motivos pelos quais aplicou ou no deu aplicao smula
vinculante, conforme seja a situao.
Ao decidir o recurso, a autoridade superior tambm dever justificar os motivos
que a levaram a aplicar ou a no dar aplicabilidade da smula vinculante quele
caso.
Sobre o assunto, interessante transcrever comentrio de Glauco Salomo
Leite300:
Isso demandar dessa autoridade o conhecimento adequado da jurisprudncia constitucional
sintetizada na smula vinculante, para que ele possa justificar satisfatoriamente a manuteno
de sua prpria deciso que deixou de aplicar a smula. Cuida-se, portanto, de um nus
argumentativo que a lei imps ao agente administrativo. Desse modo, o agente administrativo
no poder simplesmente manter a deciso impugnada pelo recorrente. Ele deve, ademais,
responder, impugnao demonstrando que o caso concreto no sofre a incidncia do
enunciado sumular.

A permanncia de descumprimento do entendimento esposado em smula

vinculante gera o direito de o interessado ingressar perante o Supremo Tribunal
Federal com reclamao constitucional, a fim de garantir a aplicabilidade do
entendimento da Corte Mxima.
A Lei 11.417/2006, entretanto, imps uma limitao para o ajuizamento de
reclamao constitucional perante o STF, quando houver descumprimento de smula
vinculante por ato da Administrao Pblica.

300

Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira, p. 199.

202

O art. 7. da prefalada lei exige que a reclamao somente poder ser ajuizada
quando contra ato ou omisso da administrao pblica, depois de esgotar a instncia
administrativa. Por esgotamento da via administrativa se entende que a deciso se
tornou irretratvel pela prpria Administrao Pblica.
Esta medida tem o propsito de evitar ajuizamentos em massa de reclamaes
perante o STF, enxurrando, ainda mais, o Judicirio com novas demandas.
Ao exigir que a deciso violadora de smula vinculante se submeta
instncia superior, pressupe-se que a autoridade recorrente reformar a deciso
violadora, obedecendo ao previsto no enunciado sumular.
Uma vez esgotadas as vias administrativas e permanecendo o descumprimento
ao teor do enunciado sumular, seja por meio de contrariedade ao enunciado, de
aplicabilidade indevida ou de negao aplicao, o interessado poder ingressar com
reclamao constitucional perante o STF, que, a julgando procedente, anular o ato
administrativo decisrio, determinando que outro ato seja proferido, com ou sem a
aplicao da smula vinculante.
5.6 Aplicao de smula vinculante ao processo administrativo tributrio
federal com deciso definitiva
A composio de conflitos ocasionada na jurisdio administrativa no detm
carter absoluto, resultado da inaplicabilidade da coisa julgada nesta seara. Esse
fator autoriza a deciso administrativa definitiva irrecorrvel reviso judicial. Essa,
inclusive, foi a lio proferida por Ana Clarissa Masuko dos Santos Arajo301, ao
afirmar que as decises proferidas no mbito do contencioso administrativo em nosso
ordenamento jurdico, no so terminativas dos conflitos, estando sujeitas a alteraes

301

Efeitos da concomitncia entre processo judicial e administrativo: anlise do pargrafo nico do

art. 38 da lei n. 6.830/80, p. 32.

203

perpetradas por normas individuais e concretas emanadas do Poder Judicirio, de

acordo com o mandamento esculpido no art. 5, XXXV, do texto constitucional.
Uma vez constatado que uma deciso em processo administrativo tributrio
federal j alou a condio de deciso irrecorrvel e observado que est em confronto
com smula vinculante, questiona-se qual o instrumento adequado para invalidar
esta deciso, reformando-a. Nesse caso, caberia reclamao? A reclamao encerraria
forma indireta de invalidao das decises no mbito administrativo?
Com efeito, a reviso dos atos administrativos possvel, sobretudo quando
verificada a existncia de ilegalidade do ato proferido. Havendo uma deciso
definitiva em processo administrativo tributrio federal que viole disposto em smula
vinculante, entendemos que cabvel pedido de reviso por parte do contribuinte,
para que a deciso se conforme ao entendimento do STF sobre a matria.
Entretanto, a reviso do processo administrativo tributrio federal, quando se
tratar de aplicao de sano, no poder resultar em agravamento de penalidade,
conforme indica o pargrafo nico do art. 65 da Lei 9.784/1999.
5.7 Smula vinculante em desfavor da Fazenda Pblica e reexame necessrio
O recurso de ofcio ou reexame necessrio previsto, no mbito do processo
administrativo tributrio federal, nas seguintes hipteses: (i) quando exonerar o sujeito
passivo de pagamento de tributos e encargos de multa de valor total a ser fixado por
ato do Ministro de Estado da Fazenda ou (ii) quando deixar de aplicar pena de perda
de mercadorias ou de outros bens, cominada infrao denunciada na formalizao da
exigncia302.

302

Decreto 70.235/72, art. 34.

204

Ele interposto mediante declarao na prpria deciso de primeira instncia e

se presta a dar maior segurana s decises proferidas contra a Fazenda Pblica no
mbito da primeira instncia, de modo a no ocasionar prejuzos ao Fisco.
Questo que se insurge: se o julgador de primeira instncia julgar em desfavor
da Fazenda Pblica, aplicando a smula vinculante, ainda assim, seria o caso de
recorrer de ofcio, procedendo ao reexame necessrio?
Entendemos que o reexame necessrio tambm se opera nas situaes de
aplicao de smula vinculante, cujo resultado for desfavorvel Fazenda Pblica.
O propsito do reexame necessrio confirmar a regularidade e os fundamentos
utilizados na deciso recorrida, de modo que, se constatado que a aplicao da smula
vinculante foi indevida, poder a segunda instncia reformar a deciso. Se foi
adequada, confirmar a regularidade da deciso proferida. Acaso o interessado, no
esgotamento da via administrativa, entender que persiste eventual confronto smula,
estar autorizado a ingressar perante o STF com reclamao constitucional, para
garantir o seu direito.
5.8 Smula vinculante produzida pelo STF e smula vinculante
administrativa
Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004 e o ingresso da smula
vinculante produzida pelo STF, outras mudanas legislativas se sucederam, a
exemplo da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, aplicando o efeito vinculante a
outros institutos jurdicos.
Referida lei federal inseriu o art. 26-A303 ao Decreto 70.235/72 para admitir que
o Poder Executivo, por intermdio da Cmara Superior de Recursos Fiscais, do
303

Confira-se o teor do dispositivo legal em referncia: Art. 26-A. A Cmara Superior de Recursos
Fiscais do Ministrio da Fazenda - CSRF poder, por iniciativa de seus membros, dos Presidentes dos
Conselhos de Contribuintes, do Secretrio da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, aprovar proposta de smula de suas decises reiteradas e uniformes.

205

Ministrio da Fazenda, edite smula de suas decises reiteradas e uniformes, cujo

enunciado ser vinculador em relao Administrao Pblica Federal e, no processo
administrativo, aos contribuintes.
O propsito, indiscutivelmente, uniformizar o entendimento no mbito
administrativo, reduzindo a chamada jurisprudncia lotrica na esfera dos processos
administrativos, e assegurar maior segurana jurdica.
Todavia, em que pese seja intitulado o prefalado verbete de vinculador, inexiste
autorizao constitucional para que o Executivo produza enunciados-enunciados
vinculadores. Ademais, no h a previso de norma secundria para o caso de
descumprimento da smula vinculante administrativa.
Dessa forma, havendo confronto entre smula vinculante produzida pelo STF
e smula vinculante administrativa, prevalece a primeira. Havendo resistncia da
Administrao Pblica em aplicar o enunciado-enunciado do STF, o interessado tem o
direito de ingressar com reclamao constitucional perante o STF, para assegurar o
seu direito.

1 De acordo com a matria que constitua o seu objeto, a smula ser apreciada por uma das Turmas
ou pelo Pleno da CSRF.
2 A smula que obtiver 2/3 (dois teros) dos votos da Turma ou do Pleno ser submetida ao
Ministro de Estado da Fazenda, aps parecer favorvel da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
ouvida a Receita Federal do Brasil.
3 Aps a aprovao do Ministro de Estado da Fazenda e publicao no Dirio Oficial da Unio, a
smula ter efeito vinculante em relao Administrao Tributria Federal e, no mbito do processo
administrativo, aos contribuintes.
4 A smula poder ser revista ou cancelada por propostas dos Presidentes e Vice-Presidentes dos
Conselhos de Contribuintes, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou do Secretrio da Receita
Federal, obedecidos os procedimentos previstos para a sua edio.
5 Os procedimentos de que trata este artigo sero disciplinados nos regimentos internos dos
Conselhos de Contribuintes e da Cmara Superior de Recursos Fiscais do Ministrio da Fazenda.

206

5.9 Aplicao de smula vinculante ao procedimento de consulta tributria

Terminologicamente a palavra consulta quer dizer o ato de pedir a algum
conselho, opinio, instruo ou parecer sobre algum assunto304, o que implica admitir
que se condiciona prvia existncia de dvida, de incerteza, sobre algo que se quer
fazer ou aplicar.
No Direito Tributrio, a consulta encontra-se prevista nos arts. 46 e seguintes
do Decreto n. 70.235/72 e em alguns enunciados da Lei n. 9.430/96 e consiste no
procedimento em que o contribuinte, sujeito passivo da obrigao tributria, quando
em dvida sobre a aplicao e interpretao da legislao aplicvel a determinado fato
concreto, formula questionamento Administrao Pblica para que esta venha a lhe
esclarecer qual o posicionamento dever ser adotado naquele caso.
Com efeito, pode-se afirmar que a consulta tributria implica a instaurao de
um procedimento administrativo por meio do qual a Administrao Pblica, no
exerccio de uma de suas funes, esclarece sobre dvida do contribuinte quanto
aplicao da legislao tributria.
Inexistem, portanto, interesses divergentes no procedimento de consulta fiscal,
isto , no h litigiosidade entre duas partes. Ainda que o consulente detenha o direito
de recorrer a uma segunda instncia administrativa em caso de deciso desfavorvel,
nessa hiptese, o Poder Pblico no se posiciona como parte, no plo contrrio ao do
consulente, mas sua funo simplesmente interpretar a lei tributria para aquele caso
concreto, informando uma resposta sobre o sentido da norma a ser aplicada. Busca-se,
dessa forma, pr fim incerteza, dvida preexistente305.
304

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio Bsico da Lngua Portuguesa. p.

172.
305
Os arts. 56 e 57 do Decreto 70.235/72 previam a possibilidade de interposio de recurso voluntrio
pelo consulente e estabeleciam o recurso de ofcio quando a deciso fosse favorvel ao contribuinte.
Com o advento da Lei 9.430/96, foi instituda a instncia nica de julgamento, podendo o consulente
interpor recurso especial ao rgo central da Secretaria da Receita Federal quando houver diferena de
concluses entre solues de consultas fundadas na mesma norma jurdica (art. 48, 5). Entendemos
que a possibilidade da Administrao interpor recurso de ofcio quando a resposta consulta for

207

Se por um lado a consulta tributria consiste em um procedimento

administrativo, reunindo uma diversidade de atos administrativos encadeados e
ordenados numa ordem cronolgica e de forma consecutiva, por outro lado, todo esse
conjunto de atos visa consecuo de um fim comum: a expedio do provimento
final, da deciso administrativa.
Essa deciso administrativa, que responde consulta formulada pelo
contribuinte, a que simplesmente nos referiremos como resposta consulta, detm a
natureza jurdica de um ato administrativo306, tendente a demonstrar a interpretao
que a Administrao d a determinada lei para que ela seja cumprida fielmente.
Referido ato administrativo, no instante em que enuncia a interpretao de
determinada lei, insere no sistema jurdico uma norma jurdica, ou seja, permite o
ingresso no ordenamento jurdico de um enunciado prescritivo regulador da conduta
do contribuinte e da Administrao Pblica.
A norma jurdica veiculada por meio da resposta consulta faz nascer para o
consulente o direito de, uma vez aderindo conduta descrita pelo Fisco na resposta
consulta, ser respeitado sem que lhe seja aplicada nenhuma penalidade, o que no
significa dizer que o consulente estar obrigado a seguir a orientao contida na
resposta. Poder, acaso entenda ser ilegtima, recorrer ao Judicirio.

favorvel ao contribuinte equivocada. Na verdade, no se trata de deciso favorvel ou desfavorvel

ao contribuinte, mas a resposta consulta consubstancia-se como a interpretao da Administrao
sobre determinada legislao tributria, podendo ou no ser benfica ao consulente. De outro lado, a
possibilidade de interposio de recurso especial, prevista no art. 48, 5, da Lei 9.430/96 privilegia,
sobretudo, a uniformidade de decises, equalizando o entendimento sobre determinada matria. Tais
situaes, a nosso ver, no imputam consulta tributria a natureza jurdica de processo, dotado de
litigiosidade.
306
Segundo o esclio de Hely Lopes Meirelles, ato administrativo toda manifestao unilateral de
vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir, e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados
ou a si prpria (Direito Administrativo Brasileiro, p. 132).

208

Por outro lado, para a Administrao Pblica, a resposta consulta tem efeito
vinculador, de modo que o Fisco fica adstrito a aplicar a norma tributria conforme o
entendimento ali exarado307.
A EC 45/2004 estabeleceu que a smula vinculante deve ser aplicada aos atos
administrativos expedidos pela Administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, sem especificar se so somente aos atos administrativos
materialmente jurisdicionais.
Sendo assim, mister considerar que todo ato administrativo pode ser violador de
smula vinculante, e por esse razo entendemos que a smula vinculante se aplica
tambm ao procedimento de consulta tributria, devendo ser observada por ocasio da
prolatao da resposta consulta.
Em um procedimento de consulta tributria, trs so as hipteses possveis que,
presente o confronto com smula vinculante, podem gerar a anulao da resposta
consulta: (i) quando a resposta ofertada com interpretao contrria smula
vinculante; (ii) quando a resposta tenha aplicado a smula vinculante, quando no
era caso de sua utilizao, ocasio em que outra resposta dever ser formulada sem a
aplicao da smula; (iii) quando a resposta houver sido formulada sem a observncia
da smula quando deveria faz-la.
Em todos os casos, aps o julgamento da reclamao e a conseqente anulao
da resposta consulta, outra dever ser formatada, com base na interpretao conferida
pelo STF ao enunciado prescritivo.

307

Visualizando sob essa perspectiva, pode-se dizer que no momento em que a norma jurdica
veiculada por meio da resposta consulta vincula a Administrao Pblica o modal dentico contido
na norma o de obrigatoriedade (O).

209

5.10 Aplicao de smula vinculante administrao pblica: sujeio no

procedimento fiscalizatrio e no processo administrativo tributrio?
Afirmamos h pouco que a EC 45/2004, e tampouco a Lei 11.417/2006,
restringiram a aplicao de smula vinculante, no mbito da administrao pblica,
aos atos administrativos materialmente jurisdicionais.
Por essa razo pensamos que o entendimento esposado em smula vinculante
tambm deve ser observado no procedimento fiscalizatrio promovido pela Fazenda
Pblica, e no somente por ocasio do processo administrativo tributrio federal.

210

CONCLUSES

Ao final do desenvolvimento deste trabalho dissertativo, podem ser

apresentadas as seguintes proposies conclusivas:
1. A partir do pressuposto metodolgico de que a smula vinculante consiste
em norma jurdica introdutora de enunciados prescritivos sobre matria constitucional,
ou pode ser considerada como os prprios enunciados prescritivos de conduta
intersubjetiva, concluiu-se que, em ambas as hipteses, ela integra o direito positivo
brasileiro e, por conseqncia, somente se perfectibiliza por intermdio da linguagem.
a linguagem que constitui a realidade, o direito e a smula vinculante.
2. Por ser um instituto que somente se constri por meio da linguagem,
smula vinculante tambm aplicada a Semitica, podendo se vislumbrar os
diversos planos de comunicao (suporte fsico, significado e significao) e distinguir
o enunciado (conjugao de diversas palavras), da proposio (significao do
enunciado na mente do intrprete) e da norma (significao montada em estrutura
hipottica de implicao). Do mesmo modo, possvel estudar as trs dimenses da
linguagem: sinttica (estudo dos signos entre si), semntica (relao entre os signos e
as significaes possveis) e pragmtica (relao dos signos com os sujeitos da
linguagem).
3. Por integrar o direito positivo, considerado como o conjunto de normas
vlidas em determinado tempo e espao, so aplicadas as distines entre normas
jurdicas e os conceitos relacionados s fontes do direito smula vinculante, que,
por estar inserida em um sistema jurdico, tambm se submete verificao da
existncia, validade, vigncia e eficcia, assim como objeto de interpretao
daqueles que a aplicam.
4. A divergncia jurisprudencial caracteriza-se pela concesso de interpretaes
distintas a uma mesma norma geral e abstrata, gerando decises judiciais

211

pragmaticamente contraditrias. A existncia de divergncia jurisprudencial

importante para a ampliao dos debates jurdicos e o exerccio do livre
convencimento do magistrado, mas no pode comprometer a unidade do sistema
jurdico e propiciar a chamada jurisprudncia lotrica, gerando insegurana jurdica.
5. O precedente judicial consiste em uma norma individual e concreta proferida
por uma corte jurisdicional, que serve como paradigma para o julgamento de casos
semelhantes que sero julgados posteriormente. Pode assumir a condio de
precedente obrigatrio ou meramente persuasivo, cujo poder apenas de violncia
simblica. Surgiu como uma proposta para uniformizar a jurisprudncia,
especialmente nos pases de common law e garantir segurana jurdica e
previsibilidade, evitando frustraes e diminuindo os custos da mquina judiciria.
6. Nos sistemas de civil law, o precedente judicial assume, em regra, foros de
no-vinculao, em funo de esses sistemas normativos se deitarem sobre leis
produzidas pelo Poder Legislativo. Nos ltimos tempos, entretanto, a aplicao do
efeito vinculante a precedentes judiciais, em pases de civil law, tem sido ligada
necessidade

de

uniformizao

de

entendimento,

notadamente

em

matria

constitucional.
7. Em referidos sistemas jurdicos, o efeito vinculante tem sido endereado ao
controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, haja vista que, estando a
Constituio no cume do edifcio normativo, na qualidade de norma maior,
necessrio se instituir um controle vinculador das leis e atos normativos produzidos
infraconstitucionalmente, de forma que esses atos normativos sejam condizentes com
os ditames ali indicados, afastando do sistema eventual norma que se coloque em
dissonncia com o texto constitucional.
8. Para se discorrer sobre smula vinculante preciso estudar previamente a
teoria do stare decisis, que considera a aplicabilidade obrigatria dos precedentes
judiciais aos casos anlogos julgados posteriormente. O efeito vinculante trazido
para o sistema ptrio foi desenhado com base na teoria do stare decisis e se aproxima
dos precedentes judiciais no que tange ao carter obrigatrio e geral de uma orientao

212

interpretativa proveniente de uma corte superior. Porm, o precedente judicial difere

da smula vinculante brasileira, notadamente no que se refere necessidade de a
ltima ser construda aps decises reiteradas sobre o mesmo assunto, para que se
formule um extrato sobre determinado entendimento consolidado.
9. As decises judiciais, na condio de normas individuais e concretas,
expedidas

pelo

Poder

Judicirio,

tambm

se

sujeitam

ao

controle

de

constitucionalidade, dizer: ao ingressarem no sistema jurdico, elas devem estar em

conformidade com a Constituio em vigor.
10. Atualmente, o efeito vinculante no controle de constitucionalidade
aplicado nas decises proferidas em ao declaratria de constitucionalidade, em ao
direta de inconstitucionalidade e em argio de descumprimento de preceito
fundamental. A autorizao para que o Judicirio construa normas jurdicas de efeito
geral decorre, na ADC e na ADIn, de dispositivos constitucionais; na ADPF, de norma
infraconstitucional.
11. A smula vinculante consiste em um extrato expedido pelo Supremo
Tribunal Federal sobre determinado entendimento jurisprudencial, em matria
constitucional, aps reiteradas construes de decises (normas individuais e
concretas). Ela possui efeito erga omnes e dotada de obrigatoriedade para os demais
rgos do Poder Judicirio e para a Administrao Pblica, em todos os nveis da
Federao.
12. a previso de uma sano pelo descumprimento e a autorizao
constitucional para que o Supremo Tribunal Federal edite uma norma jurdica de
observncia obrigatria e de carter geral que concedem smula o efeito
vinculante.
13. A expresso smula vinculante contm impropriedades terminolgicas,
uma vez que o vocbulo vinculante no existe na lngua portuguesa e, a rigor, sendo
uma norma geral que introduz enunciados prescritivos no direito positivo, detm
carter vinculador. Assim, a expresso smula vinculante representaria redundncia.

213

14. A smula vinculante um instrumento da jurisdio constitucional que

aproxima o controle de constitucionalidade difuso do controle concentrado, uma vez
que apresenta a caracterstica de ser enunciado geral, endereado a todos os
jurisdicionados, e vinculador, porm construdo a partir do exerccio do controle
difuso. Nesse sentido, reduz a insegurana jurdica causada pela divergncia
jurisprudencial, torna desnecessria a posterior interveno do Senado, suspendendo a
execuo de lei declarada inconstitucional, e, ainda, concede, por via reflexa, uma
maior independncia e fortalecimento do Poder Judicirio.
15. Vista sob a dimenso sinttica, a smula vinculante pode ser considerada
como norma jurdica ou como enunciado prescritivo. Como norma jurdica, pode ser
utilizada nas acepes de norma primria dispositiva, de norma primria sancionatria
e de norma secundria. Como enunciado prescritivo, detm contedo constitucional e
ingressa no ordenamento jurdico por intermdio do veculo introdutor de normas
jurdicas, tendo a funo de conceder validade, indicar qual a interpretao
constitucional adequada e dar eficcia a determinadas normas jurdicas ou enunciados
prescritivos j existentes no sistema jurdico.
16. Levando em considerao que na teoria dos atos de fala a fora
ilocucionria se volta especificamente para o que o editor da mensagem pretende ao
expedir determinado ato de fala, e desejando a Constituio Federal que todos dem
cumprimento ao enunciado de smula vinculante, pode-se afirmar que a smula
enunciado com fora ilocucionria de ordem normativa.
17. a Constituio Federal que veicula uma norma de produo normativa de
competncia, conferindo autorizao ao Supremo Tribunal Federal para que expea
smulas vinculantes. Originariamente, a construo de enunciados prescritivos
gerais e abstratos atribuda ao Poder Legislativo, porm, em conseqncia da
incluso de uma regra de habilitao interna ao direito positivo, torna-se possvel
atribuir essa competncia ao Poder Judicirio.
18. A Lei Federal 11.417/2006 veicula normas de produo normativa de
procedimento, ao indicar os legitimados a propor a edio de smula, o quorum

214

necessrio para a aprovao do enunciado, o contedo, a finalidade, a medida cabvel

em caso de descumprimento, entre outros aspectos. Veicula, ainda, normas de reviso
sistmica, consistentes nos procedimentos de reviso e de cancelamento de smula
vinculante.
19. O contedo da smula vinculante (enunciados-enunciado) extrado de
reiteradas normas individuais e concretas construdas pelo STF em aes sobre matria
constitucional.
20. A smula vinculante confere completude a uma norma geral e abstrata,
que por sua vez fundamento de validade para a construo de normas individuais e
concretas produzidas pelo Poder Judicirio e pela Administrao Pblica.
21. A reclamao constitucional o remdio jurdico cabvel em caso de
descumprimento ao disposto em smula vinculante. Encontra-se prevista no
conseqente na norma secundria da norma completa de smula vinculante e, no
mbito administrativo, s pode ser ajuizada depois do esgotamento das vias
administrativas.
22. a existncia de litigiosidade que distingue processo de procedimento.
Havendo litgio, qualquer que seja a esfera do poder estatal em que se est atuando,
haver processo e, por conseguinte, todas as garantias a ele inerentes. Inexistindo
litgio, estar-se- diante de um procedimento, que a forma genrica de toda atividade
estatal.
23. O conflito o fato jurdico ensejador da relao jurdica processual. No
processo administrativo tributrio, o veculo de linguagem que d formao ao conflito
a impugnao do lanamento ou do ato de aplicao de penalidade, apresentada a
tempo e modo pelo contribuinte.
24. no processo de positivao do direito tributrio, notadamente por ocasio
do ato de notificao do lanamento e da entrega do lanamento por homologao, que
so denunciadas as primeiras contingncias do processo administrativo tributrio.

215

25. O ato decisrio produzido pela Administrao, por ocasio do exerccio da

jurisdio administrativa, consiste em ato administrativo de aplicao do direito, ou
seja, das normas gerais e abstratas aplicveis ao caso; mas tambm se caracteriza como
uma norma individual e concreta, fruto desse trabalho de aplicao.
26. Iniciado o processo administrativo e constatada, de plano, a violao
smula vinculante, o julgador, embasado no ato administrativo (lanamento ou auto
de infrao) em flagrante confronto com norma geral e abstrata e havendo existncia
de impugnao do contribuinte, tendo sido propiciado o exerccio do contraditrio e da
ampla defesa e sido apresentados os documentos comprobatrios da tese defendida na
impugnao, pode fazer o julgamento do processo, sem que tenha que estender a fase
instrutria.
27. Havendo smula vinculante sobre a matria que est sendo julgada, o
julgador, ao fazer a operao de subsuno entre a norma geral e abstrata e o fato
jurdico tributrio, verificar se o entendimento esposado na smula (enunciadoenunciado) aplica-se ou no ao caso. Havendo a completa subsuno, aplicar a
smula vinculante situao posta sob julgamento; no havendo coincidncia,
afastar a aplicao.
28. Proferida a deciso, se o recorrente alegar que a deciso administrativa
contraria smula vinculante (enunciado-enunciado), caber reconsiderao da
autoridade prolatora da deciso impugnada. E, ainda, caso no a reconsidere,
mantendo a deciso, dever explicar, antes de encaminhar o recurso para a autoridade
superior, os motivos pelos quais aplicou ou no deu aplicao smula vinculante,
conforme seja a situao.
29. A permanncia de descumprimento do entendimento esposado em smula
vinculante gera o direito de o interessado ingressar perante o Supremo Tribunal
Federal com reclamao constitucional, a fim de garantir a aplicabilidade do
entendimento da Corte Mxima. Esse direito somente assegurado aps o
esgotamento das vias administrativas.

216

30. Constatado que uma deciso em processo administrativo tributrio federal

j alou a condio de deciso irrecorrvel e observado que est em confronto com
smula vinculante, o instrumento adequado para invalidar essa deciso seria o
pedido de reviso por parte do contribuinte, para que a deciso se conforme ao
entendimento do STF sobre a matria.
31. O reexame necessrio tambm se opera nas situaes de aplicao de
smula vinculante cujo resultado for desfavorvel Fazenda Pblica. O propsito do
reexame necessrio confirmar a regularidade e os fundamentos utilizados na deciso
recorrida, de modo que, se constatado que a aplicao da smula vinculante foi
indevida, poder a segunda instncia reformar a deciso. Se foi adequada, poder
confirmar que a deciso proferida foi acertada.
32. Havendo confronto entre smula vinculante produzida pelo STF e smula
vinculante administrativa, prevalece a primeira. Ocorrendo resistncia da
Administrao Pblica em aplicar o enunciado-enunciado do STF, o interessado tem o
direito de ingressar com reclamao constitucional perante esta Corte para assegurar o
seu direito.
33. A smula vinculante tambm se aplica ao procedimento de consulta
tributria, devendo ser observada por ocasio da prolatao da resposta consulta e ao
procedimento fiscalizatrio promovido pela Fazenda Pblica.

217

APNDICE I EMENDA CONSTITUCIONAL 45, DE 30.12.2004

Altera dispositivos dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103,
104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134
e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B,
111-A e 130-A, e d outras providncias.

AS MESAS DA CMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos

termos do 3 do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto
constitucional:
Art. 1 Os arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114,
115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal passam a vigorar com a
seguinte redao:
(...)
Art. 102. ..................................................
I -...............................................................
h) (Revogada)
..................................................................
r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico;
..................................................................
III -............................................................
................................................................

218

d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

................................................................
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes
diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro
eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio
e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal
examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros
de seus membros. (NR)
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
................................................................
IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
................................................................
4 (Revogado). (NR)
(...)
Art. 2 A Constituio Federal passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.

219

1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas

determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e
a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento
de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Art. 3 A lei criar o Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas, integrado pelas
multas decorrentes de condenaes trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalizao do
trabalho, alm de outras receitas.
Art. 4 Ficam extintos os tribunais de Alada, onde houver, passando os seus membros a
integrar os Tribunais de Justia dos respectivos Estados, respeitadas a antiguidade e classe de
origem.
Pargrafo nico. No prazo de cento e oitenta dias, contado da promulgao desta
Emenda, os Tribunais de Justia, por ato administrativo, promovero a integrao dos
membros dos tribunais extintos em seus quadros, fixando-lhes a competncia e remetendo, em
igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta de alterao da organizao e da diviso judiciria
correspondentes, assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o aproveitamento dos
servidores no Poder Judicirio estadual.
Art. 5 O Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
sero instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgao desta Emenda,
devendo a indicao ou escolha de seus membros ser efetuada at trinta dias antes do termo
final.

220

1 No efetuadas as indicaes e escolha dos nomes para os Conselhos Nacional de

Justia e do Ministrio Pblico dentro do prazo fixado no caput deste artigo, caber,
respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministrio Pblico da Unio realiz-las.
2 At que entre em vigor o Estatuto da Magistratura, o Conselho Nacional de Justia,
mediante resoluo, disciplinar seu funcionamento e definir as atribuies do MinistroCorregedor.
Art. 6 O Conselho Superior da Justia do Trabalho ser instalado no prazo de cento e
oitenta dias, cabendo ao Tribunal Superior do Trabalho regulamentar seu funcionamento por
resoluo, enquanto no promulgada a lei a que se refere o art. 111-A, 2, II.
Art. 7 O Congresso Nacional instalar, imediatamente aps a promulgao desta
Emenda Constitucional, comisso especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta
dias, os projetos de lei necessrios regulamentao da matria nela tratada, bem como
promover alteraes na legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e
mais clere a prestao jurisdicional.
Art. 8 As atuais smulas do Supremo Tribunal Federal somente produziro efeito
vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa
oficial.
Art. 9 So revogados o inciso IV do art. 36; a alnea h do inciso I do art. 102; o 4 do
art. 103; e os 1 a 3 do art. 111.
Art. 10. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, em 30 de dezembro de 2004.

Mesa da Cmara dos Deputados

Mesa do Senado Federal

221

APNDICE II LEI 11.417, DE 19.12.2006

Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei no

9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e o
cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal, e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei disciplina a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula
vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e d outras providncias.
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de
sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
1o O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre idntica questo.
2o O Procurador-Geral da Repblica, nas propostas que no houver formulado,
manifestar-se- previamente edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula
vinculante.
3o A edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula com efeito
vinculante dependero de deciso tomada por 2/3 (dois teros) dos membros do Supremo
Tribunal Federal, em sesso plenria.

222

4o No prazo de 10 (dez) dias aps a sesso em que editar, rever ou cancelar enunciado
de smula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial
do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio, o enunciado respectivo.
Art. 3o So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de
smula vinculante:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV o Procurador-Geral da Repblica;
V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio;
VII partido poltico com representao no Congresso Nacional;
VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional;
IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e
Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os
Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
1o O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja
parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no
autoriza a suspenso do processo.
2o No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula
vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na
questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

223

Art. 4o A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal
Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos
vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
Art. 5o Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edio de enunciado de
smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder sua
reviso ou cancelamento, conforme o caso.
Art. 6o A proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula
vinculante no autoriza a suspenso dos processos em que se discuta a mesma questo.
Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula
vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser
admitido aps esgotamento das vias administrativas.
2o Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida
com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.
Art. 8o O art. 56 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido do
seguinte 3o:
Art. 56. ............................
3o Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado da smula
vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar,
explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (NR)
Art. 9o A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes
arts. 64-A e 64-B:

224

Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula vinculante, o rgo

competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade
da smula, conforme o caso.
Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de
enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo
competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises
administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas
cvel, administrativa e penal.
Art. 10. O procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula
com efeito vinculante obedecer, subsidiariamente, ao disposto no Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.
Art. 11. Esta Lei entra em vigor 3 (trs) meses aps a sua publicao.
Braslia, 19 de dezembro de 2006; 185o da Independncia e 118o da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA

Mrcio Thomaz Bastos

225

APNDICE III PRIMEIRAS SMULAS VINCULANTES EDITADAS

PELO STF EM 30.05.2007

Smula n. 1 Ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem
ponderar as circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo
constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar n. 110/2001.
Smula n. 2 inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha
sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
Smula n. 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso.

226

REFERNCIAS

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Castilho Benedetti. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
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