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Art.

59 - Fixao da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.O processo de
fixao da pena se inicia pela mensurao, no caso concreto, das circunstncias descritas no artigo 59 do Cdigo Penal.
Consideradas pela doutrina como circunstncias judiciais, elas conferem ao Juzo margem de discricionariedade para
fixar uma pena-base que entender adequada e suficiente tanto para a reprovao do crime, como para sua preveno. Os
critrios arrolados neste artigo orientam o julgador nesta primeira etapa da dosimetria da pena.
A culpabilidade A aferio da culpabilidade parte da verificao da capacidade do autor de perceber os fatos e se
determinar de acordo com eles, devendo ento se verificar na situao de fato a implementao dos pressupostos de
imputabilidade, de potencial conscincia da ilicitude e de exigibilidade de conduta diversa.
Aps, valora-se a prpria ao do autor, majorando-se a censura tanto quanto maior for reprovao da sua atuao na
prtica do delito.
Nos crimes culposos, a culpabilidade se afere pelo grau de reprovao em face da cautela no respeitada, que resultou
na ecloso do delito.
Antecedentes Sobre os antecedentes do autor, os eventos ocorridos em sua vida pregressa, neles podem ser
considerados tanto que forem os bons como os maus, para aumentar a pena ou diminu-la, conforme o caso.
Quanto aos maus antecedentes, a edio da Smula 444 do STJ suprimiu o debate sobre a possibilidade de os inquritos
policiais e as aes penais em curso serem considerados para efeito de maior reprovao da conduta em face do autor,
prevalecendo o entendimento que resguarda o princpio da presuno de inocncia, mantendo-se, assim, ...vedada a
utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
A preexistncia de uma sentena condenatria irrecorrvel e anterior ao fato, contudo, no basta para o reconhecimento
de um mau antecedente. Se a hiptese for esta, aquela no pode ser considerada um mau antecedente, porquanto
remanescer como agravante, a prevista no art. 61, inciso I, do Cdigo Penal. A dupla valorao de uma mesma
sentena condenatria preexistente (uma vez como circunstncia judicial do artigo 59 e outra como agravante do art. 61,
inciso I, ambos do Cdigo Penal), constitui bis in idem, o que no se admite.
Em havendo sentena condenatria transitada em julgado inservvel para o reconhecimento da reincidncia (o que
ocorre quando transitou em julgado aps a prtica do novo delito ou quando h mais de uma sentena condenatria
transitada em julgado, em que uma j serviu para reconhecimento da reincidncia), o juzo pode consider-la como mau
antecedente, para fins do artigo 59 do Cdigo Penal.
De outro lado, quanto aos bons antecedentes, a mera inexistncia de aes, de inquritos ou de procedimentos
investigativos contra o autor dos fatos no suficiente para se afirmar que seus antecedentes so bons. Com efeito,
exige-se a verificao do comportamento social do autor, ...sua inclinao para o trabalho, o seu relacionamento
familiar e a sua conduta contempornea ou subsequente ao criminosa. S ento haver um quadro referencial
abrangente e idneo a fornecer ao Magistrado o necessrio contedo ao conceito de antecedente TACRM-SP HC
110.238 Rel. Silva Franco.
Conduta social A conduta social era, antes da reforma de 1984, includa como antecedente, aps, conferiu-se ao Juzo
a possibilidade de valorao, em separado, dos aspectos cotidianos da vida do condenado, a relevncia de sua atuao
dentro da sociedade. Novamente aqui o vigor da smula 444 do STJ obrigatrio, razo pela qual a conduta social do
condenado no pode ser valorada negativamente, salvo quando houver sentena judicial com trnsito em julgado
balizando afirmao nesse sentido.
Personalidade A considerao da personalidade do agente, como circunstncia a ser apreciada pelo Juzo, deveria
demandar, como regra, a elaborao de laudo criminolgico, firmado por profissional com habilitao suficiente para
diagnosticar a efetiva tendncia do autor do fato prtica de crimes. Com efeito, sem um exame qualificado da
personalidade do criminoso, tal critrio no pode ser considerado para fins de mensurao da pena-base.
Motivos do crime A considerao das razes que levaram o delinquente a cometer o crime tambm elemento para a
aferio da pena-base, para tornar a pena mais severa ou abrand-la, conforme o caso. Nessas hipteses, contudo, no
podem ser considerados aqueles motivos j descritos como qualificadores ou privilegiadores do tipo penal, novamente

para se evitar o bis in idem.


Circunstncias A considerao das circunstncias previstas no artigo 59 requer tambm a realizao de um raciocnio
de excluso, s se podendo utilizar, nesta etapa, aquela no aplicada nas etapas subsequentes da dosimetria da pena.
O local, o modo de praticar o crime, o tempo de sua durao etc., quando no previstos como circunstncias relevantes
s etapas subsequentes da fixao da pena, podem ser consideradas para fins de aumento ou reduo da sano, no
momento de fixao da pena-base.
Consequncias So os resultados da ao criminosa, quanto maior for o dano causado vtima, a terceiros ou
sociedade, maior deve ser a pena.
de se destacar, contudo, que os desdobramentos esperados do crime no podem ser considerados como consequncia
para fins de incidncia do artigo 59, justamente porque a prpria sanso cominada no tipo penal j se apresenta como
retribuio ao dano causado. Haveria, em tal situao, dupla cominao em face de um mesmo prejuzo verificado.
Ex: Nos crimes cujo bem jurdico tutelado a vida, no se pode considerar a morte da vtima como consequncia
desfavorvel, pois a pena cominada j decorrncia lgica do dano.
Contudo, possvel considerar o resultado extra como circunstncia judicial desfavorvel ao acusado se as
consequncias do crime extrapolarem a leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal.
Ex. Na hiptese de furto de cabos de telefone da rede de comunicao. A consequncia natural do crime a reduo
patrimonial da vtima, evento este que no pode ser considerado para fins de incidncia do artigo 59 do Cdigo Penal.
Contudo, o prejuzo causado interrupo das comunicaes, com reflexos inclusive na impossibilidade de se
chamadas aos servios de segurana e emergncias, como o 190, so resultados alheios mera subtrao do
patrimnio, razo pela qual se pode impor tal elemento como desfavorvel ao acusado.
O comportamento da vtima Como regra geral, o comportamento da vtima no justifica o crime, podendo, contudo,
diminuir a censura sobre a conduta, atuando, assim, como circunstncia judicial favorvel ao condenado.
Isso ocorre nas hipteses em que a vtima demonstra certa predisposio a tal condio em face de determinado delito,
podendo esta circunstncia ser considerada para fins de fixao da pena.
Opo entre as penas A eleio da pena pelo Juzo curva-se sano que o legislador entendeu aplicvel ao delito.
Diante de uma cominao simples (ex. uma pena de priso) ou cumulada (ex. uma pena de priso e multa), no h
margem discricionariedade, devendo o Juzo aplicar o que determina o preceito legal. No entanto, nos casos em que se
comina sano alternativa (priso ou multa) est o Juzo apto a eleger qual sano a mais adequada no caso concreto.
O regime inicial da pena privativa de liberdade Alm de fixar o quantum da pena, cabe ao juzo definir qual ser o
regime inicial em que o condenado iniciar seu cumprimento.
Os critrios objetivos (a espcie de pena e sua durao), a convenincia de se impor ao condenado o incio do
cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto, se for o caso, assim como os critrios do artigo 59, devem
nortear o julgador no momento em que fixar o regime inicial de cumprimento da pena.
Substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos Para a substituio da pena o Juzo deve
considerar, a partir dos parmetros do artigo 44, bem como do artigo 60, 2., a convenincia da medida.
Deve restar claro que na substituio no se perder o carter retributivo, sancionatrio e preventivo da pena
substituda.
ANTECEDENTES E REINCIDNCIA CRIMINAIS: NECESSIDADE DE RELEITURA DOS INSTITUTOS
DIANTE DOS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO PENAL.
RESUMO: Os antecedentes criminais so utilizados pelo Juiz para majorao da pena-base, na primeira fase do
processo trifsico da fixao da pena. Tal feito de forma automtica, sempre que a condenao no considerada para
fins de reincidncia.
Da mesma forma, no existe limite temporal para a aplicao de tal circunstncia judicial.
A falta da fixao de um tempo para a eficcia da circunstncia viola diversos princpios da Constituio e do Direito
Penal.
Da mesma forma, a reincidncia utilizada como agravante genrica, tambm de forma automtica, sem que o Estado
cumpra o seu dever de ressocializao dos condenados e assistncia ao egresso. Esse comportamento provoca uma
assimetria legal e constitucional. Em ateno aos novos parmetros do Direito Penal, necessria a releitura dos
dispositivos da lei penal que disciplinam o instituto, como forma de adequ-los aos paradigmas atuais do Direito Penal.
1. INTRODUO
Rotineiramente so levados em considerao, em desfavor do ru, os maus antecedentes, cumulados com a reincidncia,
para agravar a pena daquele que est sendo condenado pela prtica de um novo crime, sendo que essa prtica tem apoio
de parte da doutrina, exceto daquela de viso mais garantista.

Muitas vezes, a majorao da pena se d de forma automtica, sem a considerao objetiva de tais antecedentes
(gravidade dos crimes, quantidade de antecedentes, etc.), com a considerao de critrios definidos pela prtica jurdica,
sem qualquer critrio cientfico ou amparo legal, criando situaes de profunda injusta, em desrespeito a garantias
fundamentais. Conforme sabido, inexiste parmetro legal para a determinao o quantum de exasperao a ser
aplicado em razo dos maus antecedentes criminais, quando da fixao da pena-base. Tal omisso, exige do Juiz
redobradas cautelas, como forma de garantir a equnime distribuio da justia. Da mesma forma, tambm inexiste
paradigma legal para a majorao decorrente da reincidncia, na segunda fase do processo trifsico de fixao da pena,
sendo que tais situaes permitem um grau de subjetivismos absolutamente incompatvel com os princpios do direito
penal. Assim, a proposta do presente trabalho fazer reflexes a respeito dos maus antecedentes e reincidncia como
parmetros utilizados dentro do processo trifsico de fixao da penal.
2. DEFINIO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS
Os antecedentes do acusado devem ser considerados pelo Juiz como circunstncia judicial para dosar a pena-base, na
primeira fase do processo trifsico de fixao da pena, na forma do disposto no artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro.
Para a expressiva maioria da doutrina nacional, incluindo Roberto Lyra, Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci e
Czar Roberto Bittencourt , devem ser entendidos como quaisquer envolvimentos criminais que no geram
reincidncia. certo que existe outra parte da doutrina, capitaneada por Rogrio Greco, insistindo que somente os fatos
decorrentes de sentenas penais condenatrias transitadas em julgado podem ser consideradas como antecedentes.
Todavia, tal questo meramente semntica e no merece maiores consideraes, na medida em que o relevante a
determinao de quais antecedentes podem ser considerados pelo Juiz. Embora no se possa negar que como
antecedentes devem ser considerados todos os fatos que pontilham a vida anteacta do acusado, seja para lhe beneficiar
ou, permitir o agravamento da sano penal, o fato que tal considerao in pejus somente possvel nas hipteses de
sentenas condenatrias que no so consideradas para efeito da reincidncia. Quanto aos outros demais antecedentes,
que no se transformaram em sentenas criminais definitivas, eles no podem ser considerados, sob pena de vulnerao
da garantia constitucional da presuno de inocncia, prevista no artigo 5, inciso II, de nossa Carta Republicana.
Embora parte da doutrina e da jurisprudncia teime em sustentar ao contrrio, o Supremo Tribunal Federal vem
entendendo que somente a condenao penal transitada em julgado pode justificar a exacerbao da pena, pois, com o
trnsito em julgado, descaracteriza-se a presuno juris tantum de inocncia do ru, que passa, ento, a ostentar o
status jurdico-penal de condenado, com todas as consequncias legais da decorrentes. No mesmo sentido, o Superior
Tribunal de Justia editou a Smula n 444, negando a considerao de decises diversas de sentena condenatria, com
o seguinte verbete: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a penabase.
Assim, embora antecedente criminal deva ser considerado como qualquer registro criminal, somente podem ser
considerados como maus antecedentes, para fins de agravamento da pena-base, aqueles que decorram de sentena
judicial definitiva.
3. DEFINIO DE REINCIDNCIA CRIMINAL
A reincidncia criminal deve ser entendida como o ato de praticar novamente uma conduta definida na lei penal, aps
ter sido condenado anterior e definitivamente por outro crime, de conformidade com o caput do artigo 64 do Cdigo
Penal. Todavia, a reincidncia uma ndoa que contamina o agente por um prazo de 05 (cinco) anos aps a declarao
da extino da pena, sendo que aps o transcurso de tal perodo, o condenado volta condio de primrio, na forma do
disposto no artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal, passando tal condenao condio de simples antecedente. Na forma
do artigo 61, inciso I, do Cdigo Penal, a reincidncia uma agravante genrica, que deve ser considerada para
exasperar a pena do acusado na segunda fase do processo trifsico de aplicao da pena, isto porque, segundo
Basileu Garcia, o acertado intuito da lei criar obstculos maiores repetio de crimes e ao desenvolvimento da
criminalidade. natural que procure o legislador aumentar as penalidades que se mostram insuficientes. Por outro
lado, merece registro que parte minoritria da doutrina entende que a considerao da reincidncia se constitui em bis in
idem vedado no direito penal, implicando em dupla sano, isto porque o ru que j foi condenado e cumpriu
integralmente sua pena no pode mais ser punido por aquele fato. Sustentando neste sentido, destacam-se Zaffaroni e
Pierangeli e Alberto Silva Franco. No direito comparado tambm existem os crticos da possibilidade de utilizao de
fatos pretritos como critrio para a dosimetria de pena um delito atual. Jimnez de Asa, nesse sentido anota que:
Estmase por quines as razonan que castigar ms gravemente a un hombre a causa de un
delito anterior, cuya condena haba sido ya cumplida, constituira una grave injusticia, um
quebramiento de la mxima non bis in idem, o que apreciar la recada con efectos jurdicos
sera mezclar La Moral y el Derecho, que tinenen propias reas, puesto que es justo que la
pena siga a La manifestacin de voluntade criminal.
Todavia, ainda prevalece clssica idia de Anbal Bruno, para quem hoje se pode justificar a exacerbao da
pena, ao segundo crime, pela maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razo de
sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu ao inibidora da ameaa da sano penal e
mesmo da advertncia pessoal, mais severa, da condenao infligida, que para um homem normalmente ajustvel
ordem do Direito. Alm de critrio de fixao da pena, a reincidncia considerada em diversas outras situaes, como
impedimento para a concesso da suspenso condicional da pena (Art. 77, I, CP); substituio da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direito ou multa, na hiptese de crime doloso (CP, arts. 44, II; 60, 2); aumento do

prazo de cumprimento da pena para obteno do livramento condicional, se dolosa (CP, art. 93, II); no permite que o
regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto, salvo em se tratando de pena de deteno (CP, art.
33, 2, b e c); determina revogao obrigatria do sursis quando se trate de condenao por crime doloso (CP, art. 91,
I), alm da revogao facultativa, na hiptese de condenao por crime culposo ou por contraveno (CP, art. 91, 1);
determina a revogao obrigatria do livramento condicional, quando o ru condenado a pena privativa de liberdade
(CP, art. 96) e revogao facultativa, no caso de crime ou contraveno (CP, art. 97); invalida a reabilitao criminal
sobrevindo condenao a pena diversa da multa (CP, art. 95); provoca o aumento um tero o prazo de prescrio da
pretenso executria (CP, art. 110, caput); causa interruptiva da prescrio (CP, art. 117, VI); obsta o reconhecimento
de causas especiais de diminuio de pena (CP, arts. 155, 2; 170 e 171, 1),
4. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDNCIA CRIMINAL NUMA VISO AXIOLGICA
O direito penal que se legitima num Estado Democrtico e Social de Direito, deve se centrar na responsabilidade penal
do agente sobre o fato (direito penal do fato ou da culpa), no pelo quem o autor, no sendo razovel cogitar do direito
penal do autor. Nessa linha, das oito circunstncias judiciais constantes do art. 59 do CP (culpabilidade; motivo;
conduta social; personalidade, antecedentes; circunstncias; consequncias do crime; comportamento da vtima),
inegvel que os antecedentes criminais, a conduta social e a personalidade dizem respeito diretamente ao passado do
autor, ao seu modo de vida ou a sua maneira de ser, mas no ao fato em julgamento, de forma que as orientaes do
referido dispositivo legal indicam, nesse ponto, um sistema hbrido, no qual prevalecem os dois modelos de direito
penal (direito penal do fato ou da culpa e direito penal do autor). No mesmo sentido, mas j na fase seguinte de
aplicao da pena (2 fase do processo trifsico), a agravante da reincidncia, igualmente diz respeito ao passado do
autor, do seu envolvimento com outros crimes, mas nada diz respeito ao fato em julgamento. Hodiernamente no mais
se afigura lgico e razovel a obrigatoriedade de se considerar, para a fixao da pena, fatos praticados no passado,
principalmente os mais remotos, notadamente quando tal procedimento uma prtica automtica, que desconsidera os
princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Embora possa ter relevncia em situaes
particulares, o fato que a generalizao decorrente da obrigatoriedade de aplicao das chamadas circunstncias
pessoais, acaba gerando um balizamento que tende a igualar todas as pessoas que tiveram a infelicidade de
envolvimento em um fato criminal do passado. Na hiptese especfica dos antecedentes, eles passam a se constituir em
marca indelvel na vida pregressa do agente, como um estigma que passa a acompanh-lo pelo resto de sua vida, sendo
que o mesmo no ocorre com a reincidncia (CP; art. 64, I), tornando desarrazoada essa metodologia porque no h
valores diferentes a serem considerados. Dentro dessa tica, Juarez Tavares sustenta, com acerto, que o sujeito no pode
ser reduzido a uma mera engrenagem de um processo causal, mas que possa ser tratado dentro de um sistema exclusivo
de regras que nele se reproduzem e auto-reproduzem, simplesmente porque, desconsiderando essa relao dialtica da
incluso e excluso, os defensores de tal estrutura no podero traar um quadro de valores sobre os comportamentos
que ensejaram essas regras.15 Aceitar esse efeito estigmatizante (maus antecedentes) reconhecer o malfadado
permanente etiquetamento, to combatido pela moderna viso da criminologia crtica, colocando o condenado de
outrora, por toda a sua vida, margem da sociedade, dificultando sobremaneira a ressocializao do condenado e
produzindo efeitos perversos em sua vida futura. Ainda que se pudesse aceitar a aplicao dos maus antecedentes como
critrio perptuo de fixao da pena, conforme anotado por Jimenez de Asa.
(...) no basta con la repeticin de actos delictivos, y la facilidad para realizarlos, como
consecuencia de la prctica en este ejercicio, implica ordinariamente la comisin de
pluralidad de infracciones, aunque puede existir em los delictos continuados y coletivos que
estn constitudos por pluralidad de hechos, sin necesidad de ms de una infraccin.
Nessa conformidade, se a pena deve ser considerada modernamente como
reaccin del orden jurdico perturbado o lesionado por la accin del delincuente ,
no se justifica a considerao de fato ocorrido no passado para a determinao do grau de tal reao estatal. Dentro
dessa tica, necessrio que em respeito dignidade da pessoa humana, princpio bsico de um Estado Democrtico e
Social de Direito, essa mcula dos antecedentes criminais devem desaparecer dos registros criminais do agente,
decorridos o igual prazo de cinco anos aplicvel aos reincidentes, tendo como termo a que a data do cumprimento ou
extino da pena, conforme proposto Jos Antnio Paganella Boschi, De fato, se a reincidncia uma circunstncia de
maior gravidade, tanto que produz efeitos muito mais danosos para o agente, tem a cessao de seus efeitos depois de
decorridos 5 (cinco) anos do cumprimento da pena, no razovel que os maus antecedentes, que so menos graves,
possa subsistir por toda a vida do apenado. Nesse sentido, no demasiado invocar o princpio da interveno mnima,
que consoante Antonio Carlos da Ponte, indica que: O Direito penal deve ter carter subsidirio, devendo atuar como
ultima ratio legis, depois que todos os demais ramos do direito tenham se mostrado incuos e incapazes de salvaguardar
bens jurdico-penais relevantes. 19 O princpio da proporcionalidade, que segundo Canotilho, coloca a tnica na idia
de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel. 20, tambm deve ser aplicado na tentativa de reinveno
do conceito de maus antecedentes, como forma de determinar um limite temporal para a sua eficcia. Finalmente,
tambm o princpio da alteridade deve ser invocado na tentativa de enquadramento dos maus antecedentes dentro dos
parmetros ditados pelo direito penal moderno, isto porque, conforme bem sintetizado por Claus Roxin, a proteo de
bens jurdicos tem por objeto a proteo frente outra pessoa, e no frente a si mesmo 21 Nesse sentido, no se
compreende como a perpetuao dos efeitos dos antecedentes criminais poderia melhorar a proteo do direito penal em
face da coletividade. Nesse ponto, o carter perptuo dos maus antecedentes, que no possui limitao legal mereceu
pertinente crtica de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho: Ensinam Zaffaroni e Pierangeli que a norma

constitucional do art. 5, XLVII, b, que veda a priso perptua, no pode ser lida de forma restrita. Segundo os autores,
o dispositivo constitucional indicador do princpio da humanidade e racionalidade das penas, conforme o qual as
penas cruis 18 Apud. CARVALHO, Amilton Bueno de & carvalho, Salo, Aplicao da Pena e Garantismo. 2.ed. amp. ,
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002, p. 52. 19 Crimes Eleitorais. So Paulo: Saraiva, 2.008, p. 74. 20 CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2.003, p. 270. 21 A
proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Org. e Trad. Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2.006, p. 23. esto proscritas do direito penal brasileiro. Todavia, h um sucedneo
que deve ser depreendido do princpio constitucional: A excluso da pena perptua de priso importa que, como lgica
consequncia, no haja delitos que possam ter penas ou consequncias penais perptuas... Por mais grave que seja um
delito, a sua consequncia ser, para diz-lo de alguma maneira, que o sujeito deve 'pagar a sua culpa', isto , que numa
repblica se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas no admite que o autor de um delito perca a
sua condio de pessoa, passando a ser um indivduo 'marcado', 'assinalado', estigmatizado pela vida afora, reduzido
condio de marginalizado perptuo.22 De fato, se a pena, que a maior expiao possvel de ser imposta a um
cidado, em razo de uma prtica criminosa, por certo admitir que efeito secundrio da condenao possa ter durao
eterna no mnimo assimetria injustificvel. Ora, se a pena no pode ser perptua e possui um limite temporal mximo
de cumprimento, por certo, no possvel admitir que o efeito de antecedente criminal provocado pela sentena penal
possa subsistir por prazo indeterminado. A discusso aqui travada no nova. Embora no possa indicar a existncia de
posio majoritria na jurisprudncia, o Superior Tribunal de Justia, j decidiu que: O art. 61, I do CP determina que,
para efeito da reincidncia, no prevalece condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e
a infrao anterior houver decorrido perodo superior a cinco anos. O dispositivo se harmoniza com o Direito Penal e a
Criminologia modernos. O estigma da sano criminal no perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo
referido, evidenciando-se a ausncia de periculosidade, denotando, em princpio, criminalidade ocasional. O condenado
quita sua obrigao com a Justia Penal. A concluso vlida tambm para afastar os antecedentes. Seria ilgico afastar
expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sano aplicada.23 No mbito do Supremo
Tribunal Federal a dvida aqui suscitada no foi solucionada, isto porque a matria recebeu repercusso geral nos autos
do Recurso Extraordinrio n 593.818-SC, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, em apreciao concluda em 26 de
fevereiro de 2.009, mas ainda no foi submetida deliberao do Plenrio da Corte. Diante desse quadro, nos afigura
absolutamente necessria a adoo do entendimento segundo o qual os antecedentes criminais do condenado no podem
ter efeitos perptuos ou permanentes. 22 Op. cit., p. 52-53 23 RHC n 2.227-2 MG, 6 Turma STJ, rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, DJ 29/03/93, p. 5.268. No sentido da tese aqui esposada, deve ser observado que inexiste conceito
legal de antecedentes criminais ou de sua regulao no tempo, de forma que no h qualquer objeo concreta para a
adoo. Diante da inexistncia de parmetro legal, a adoo da frmula para a sua aplicao deve observar os mesmos
critrios traados para a colmatao de lagunas. Nesse contexto, a analogia que possui preferncia sobre os demais,
deve ser o aplicado. Assim, deve ser utilizado o disposto no artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal, que disciplina a
cessao dos efeitos da reincidncia. Como os maus antecedentes possuem natureza diversa da reincidncia, a contagem
de prazo para a cessao dos dois institutos no pode ser coincidente. Assim, o parmetro mais razovel a aplicao
do mesmo prazo de 5 (cinco) anos. Todavia, o dies a quo do prazo de durao dos maus antecedentes deve ser
considerado aps o cmputo do qinqnio de durao da reincidncia. Dessa forma, vencido o prazo de efeito da
reincidncia, deve ter incio o prazo qinqenal no qual os maus antecedentes devem ser utilizados como critrio de
fixao da pena-base. Em defesa da impossibilidade de cmputo do mesmo qinqnio para a cessao dos efeitos da
reincidncia e maus antecedentes, deve ser invocada a Smula n 241 do STJ, que veda a considerao simultnea da
mesma condenao para fins de antecedentes e reincidncia. Portanto, a nica forma de permitir a considerao de uma
condenao tanto para reincidncia e quanto para maus antecedentes a adoo de dies a quo distintos para ambos os
institutos, na forma aqui defendida. 5. A INEFICINCIA COMO CAUSA DE REITERAO NA DELINQUNCIA O
Estado no consegue cumprir a sua obrigao de ressocializar todo o condenado que passa pelo falido sistema prisional,
que remonta idade mdia e, acaba por infligir ao sentenciado sanes muito mais graves que aquelas previstas nas
respectivas sentenas condenatrias. Aps o cumprimento da pena, apegado falsa idia de que o agente no foi
reintegrado sociedade e, por essa razo voltou a praticar novo crime, o Estado estabelece critrios legais de majorao
da pena para aqueles que haviam sido condenados anteriormente por outra prtica delituosa. Sem embargo de que,
efetivamente no se tenha lhe dado qualquer chance concreta de reintegrar ou ressocializar, o Estado entrega os
condenados, principalmente os egressos do sistema carcerrio prpria sorte, sem lhes oferecer qualquer tipo de ajuda
na difcil tarefa de reintroduo na sociedade. Alm disso, lhe exige comportamento criminal exemplar, sob pena de lhe
tratar de forma rigorosa, inclusive na aplicao das penas. Assim agindo, o Estado opta por punir novamente o agente,
majorando a pena pelo novo crime praticado, que no possui qualquer relao com o anterior, como se tal
comportamento gerasse uma preveno especial, sem permitir qualquer tipo de digresso a respeito dos motivos que
determinaram o primeiro dos delitos ou a sua reincidncia. Nesse sentido, a oportuna lio de Souza de Xavier: O
prprio Estado que pune no deixa de ser um dos estimuladores da reincidncia, na medida em que submete o recluso a
um processo dessocializador e de aculturao, desestruturando sua personalidade por meio de um sistema penitencirio
desumano e que marginaliza, no sendo razovel que exacerbe a punio a pretexto de que o agente desrespeitou a
sentena anterior, ou porque desprezou a advertncia formal contida na condenao anterior, revelando assim uma
culpabilidade mais intensa.24 Com esse comportamento o Estado se apega ao modelo liberal e individualista, fundado
na legalidade formal, se afastando dos postulados do Estado Social de Direitos, que tem o cidado como centro de sua
existncia e, em favor e da realizao das condies de desenvolvimento harmnico e equilibrado do sistema social.

25 Para atender aos valores da atual Constituio, seria necessrio, de fato, a adoo de polticas de ressocializao dos
condenados e de assistncia aos egressos, como forma de prevenir a reincidncia e garantir a dignidade humana, que
no foi perdida com a condenao. Aqui, no demasiado lembrar que: No Estado Democrtico de Direito institudo
pelo constituinte de 1988, a dignidade da pessoa humana ostenta status de princpio fundamental, de modo a constituir
diretriz obrigatria para todos os operadores do Direito. 26 Portanto, no razovel, luz de tal princpio, a automtica
majorao da pena para aqueles que voltaram a praticar novos crimes, sem que o sentenciado tenha sido 24 XAVIER
DESOUZA, Paulo S. Individualizao da Pena no Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2006, p. 159-160. 25 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo:
RT, 1.999, p. 30. 26 FAVORETTO, Affonso Celso. Princpios Constitucionais Penais. So Paulo: RT, 2.012, p. 36.
adequadamente assistido e, sem que sejam avaliados os motivos e condies que determinaram a prtica delituosa.
Nesse sentido a concluso de Xavier de Souza: Portanto, o agravamento da pena em razo da reincidncia, soa como
de duvidosa constitucionalidade diante do princpio non bis in idem, que possui assento no princpio constitucional da
legalidade; porquanto, difcil compreender como um indivduo possa ser duplamente punido, isto , como um fato
criminoso que desencadeou a primeira condenao possa servir tambm de fundamento para o aumento da pena-base na
condenao por delito posterior. Admitir-se isso, haver-se-ia de admitir como possvel tambm no Estado Democrtico
de Direito, a existncia de um Direito Penal atado ao tipo de autor em razo de ser este reincidente -, constituindo tal
duplicidade uma contradio lgica.27 Sem embargo das ponderaes aqui lanadas, a jurisprudncia ainda insiste no
reconhecimento da tese contrria, segundo a qual a reincidncia e os maus antecedentes so de aplicao automtica no
processo de fixao da pena, sendo que isso no induz a qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade. Nesse sentido: A
reincidncia, como circunstncia exasperante, no pode e nem deve ser recebida como degenerativa ao direito do autor,
uma vez que o prprio quem d causa mesma, numa demonstrao de que a punio anterior no serviu para coibila, evidenciando desprezo lei e persistncia na prtica delitiva, no havendo, assim, que se falar em ferimento
individualizao da pena (ao contrrio, trata-se de um critrio desta), ou mesmo incentivo a um estigma que impede a
integrao social do apenado, j que, repetindo, referida circunstncia, alm de advir de lei codificada, pretende punir
aquele que teima em permanecer na reiterao delitiva.28 Nesse ponto necessrio reconhecer que o Estado coresponsvel pela reincidncia que da causa aos maus antecedentes criminais, sendo que tais fatores quando da aplicao
da pena, deveriam ser considerados atenuantes numa viso crtica, j que o sistema atual macula a dignidade da pessoa
humana, a racionalidade das penas e a integridade fsica e mental de todo aquele que apenado pela segunda vez agora por meio da responsabilidade penal objetiva - pelo mesmo fato, agravando a pena do novo crime, em razo da
ineficcia da mquina estatal que d azo reiterao criminosa. Sem embargo da prevalncia do entendimento
contrrio, j surgem s primeiras manifestaes jurisprudenciais de inconformismo com esse modelo atual de
considerao automtica da reincidncia e maus antecedentes. Nesse sentido, encontramos: 27 Op. cit., p. 159-160. 28
TJMG-ACr 1.0720.03.011202-6/001, Rel. De. (a) Reinaldo Portanova, v.vencedor, j. 13/11/2012, pub. 23/11/2012.
Prestigiar a reincidncia importa em dar ares de legalidade ao direito penal do autor e puni-lo pelo que ele ,
estigmatizando-o a partir das concepes patolgicas de Lombroso.29 Impor a reincidncia para majorao da sano
fere o principio da individualizao da pena e o princpio do non bis in idem.30 Arrematando, salienta Adler
Chiquezi31, que na atualidade j h pases que aboliram os efeitos da reincidncia de suas legislaes penais, como fez
a Colmbia que em 1980 e mais recentemente, em 1986, a Alemanha que excluiu de seu Cdigo Penal a reincidncia
para o fim de agravao da pena pela prtica do novo fato. 6. CONSIDERAES FINAIS O antecedente criminal, da
forma com que visto nos dias atuais, uma ndoa permanente, que acompanha o cidado condenado por deciso
criminal definitiva, pelo resto de sua vida. Inexiste definio legal de antecedente ou mesmo a fixao de seu limite de
eficcia temporal, sendo que tal omisso legislativa a responsvel pelo desarrazoado entendimento de o antecedente
criminal sempre deve ser considerado na fixao da pena-base na primeira fase do processo trifsico. Todavia, os
princpios da vigente Constituio da Repblica e a reformulao de conceitos universais do Direito Penal, nos obriga a
uma releitura de dispositivos de nosso vetusto Cdigo Penal, como forma de possibilitar a interpretao dos seus
dispositivos atual realidade. Dessa forma foroso reconhecer que a atribuio de carter vitalcio a tal efeito da
condenao (antecedente criminal), vulnera o disposto no artigo 5, inciso XLVII, aliena b, da Constituio da
Repblica, que veda a instituio de penas perptuas, alm dos demais princpios acima nominados. De igual forma, o
automtico reconhecimento da agravante da reincidncia como critrio de majorao, na segunda etapa da dosimetria da
pena, tambm no pode ser 29 TJMG-ACr 1.0295.11.003796-3/001, Rel. Des. (a) Reinaldo Portanova, j. 20/11/2012,
pub. 30/11/2012. 30 TJMG-ACr 1.0720.03.011202-6/001, Rel. De. (a) Reinaldo Portanova, j. 13/11/2012, pub.
23/11/2012. 31 CHIQUEZI, Adler. Reincidncia criminal e sua atuao como circunstncia agravante. Dissertao de
mestrado na PUCSP, tendo como orientador Dr. Prof. Dirceu de Mello. So Paulo, 09/06/2009, p. 89 admitida, salvo
diante de anlise pormenorizada das circunstncias e motivos das prticas delitivas e, aps cumprido o dever do Estado
de ressocializao dos condenados. Diante desse quadro, o operador do Direito, em obedincia aos superiores princpios
da Constituio Federal e, do prprio Direito Penal, deve promover a releitura dos dispositivos de nosso Estatuto
Repressivo e leis especiais, dentro de um processo hermenutico, como forma de alterar a interpretao que vem sendo
dada aos institutos da reincidncia e maus antecedentes em matria penal.