Validade no Direito

Q U A RTA- FE I R A , 1 1 D E N O V E MB R O D E 2 0 0 9

HART e a Validade no Direito

HART E A VALIDADE NO DIREITO

Com o intuito de discutir o que o conceito de Validade para Hart irei fazer
uma breve sntese de seu trabalho, podendo assim abordar o tema Validade de
forma mais completa e inteligvel.
1. Metodologia
O filsofo ingls H. L. Hart, em sua obra O conceito de
direito, prope-se,apenas, a aclarar a estrutura geral do pensamento
jurdico, afastando, de plano, qualquer idia de crtica ou de poltica do
direito. Por isso, sua posio meramente analtica. O cerne de seu
pensamento estruturado a partir da diviso que estabelece entre ponto de
vista interno e ponto de vista externo, como necessrio e indispensvel
compreenso da estrutura, no s do direito, mas, tambm, de qualquer
forma de controle social.
2. Aspectos interno e externo das regras
Em todas as regras de condutas cumpre distinguir dois planos: o ponto
de vista interno e o externo. Os enunciados que so feitos sobre o direito
como sistema de regras de conduta tanto se referem ao aspecto interno como
ao ponto de vista externo.
Do ponto de vista interno so as asseres levadas a efeito pelas
pessoas, no sentido de que esto submissas s regras, como membros do grupo
social queas aceitam e as utilizam como pauta de conduta, enquanto que o do
ponto de vista externo so as afirmaes de algum observador que no faz
parte do corpo social disciplinado pelas regras. No h, aqui, aceitao, mas
apenas, descrio de como o aspecto interno das regras vivido pelos
membros da sociedade. J no ponto de vista interno a afirmativa no se limita
a registrar e discorrer a conduta que se conformiza s regras, mas as usa
como critrio ou pauta para valorar a conduta de quem assim se refere s
regras e dos demais membros do corpo social. Esta distino preside toda a
posio jusfilosfica de Hart.
3. Regras primrias e secundrias
O sistema jurdico explicado por Hart como uma unio de regras
bsicas primrias de obrigao e regras secundrias. As regras primrias so as

que prescrevem a conduta, por ao ou omisso que devero ter as pessoas

cujas regras, do ponto de vista interno, se destinam impem deveres,
portanto. As secundrias dependem, em certo sentido, das primrias, da por
que so secundrias em relao a estas. Estabelecem as regras secundrias
como aplicar, introduzir, modificar ou extinguir regras primrias e seus
efeitos, bem como o modus de controle destas, alm de, paralelamente, a
tais comandos, institurem a sano.
Este tipo de regra confere, como se depreende, competncias e
poderes pblicos e privados. Como subdiviso das secundrias, admite Hart
regras de cmbio, regras de adjudicao e regras de reconhecimento. Pelas
regras
de
cmbio

facultado
aosindivduos
ou
corpo
de
indivduos assegurarem o dinamismo do sistema jurdico: introduo,
modificao, derrogao das regras primrias por via legislativa,especificam
as pessoas ou rgos competentes para prtica de atos jurdicos, ditam o
procedimento da atividade legislativa. Por sua vez, as regras de
adjudicao asseguram que em caso de transgresso das primrias, so
aplicadas, adjudicadas as sanes do sistema.
Essa a idia central das regras de adjudicaoque, tambm, indicam
as pessoas competentes para o julgamento da transgresso, bem como o
procedimento judicial, alm de, a exemplo das demais regras secundrias,
fixarem certos conceitos jurdicos, tais como, juzes, tribunal, jurisdio,
sentena
etc.
As
regras
de
reconhecimento,
por
estarem
intimamenterelacionadas com o conceito hartiano de validade, sero tratadas
em separado.
4. Regras de reconhecimento e validade
As regras de reconhecimento so aquelas que fixam os pressupostos
ou requisitos para existncia vlida das regras primrias. esta a finalidade
dasregras de reconhecimento, conforme expe Hart, para quem o conceito de
validade de uma regra extrado a partir das regras de reconhecimento.
Poder-se- dizer que sua correta denominao regra secundria de
reconhecimento de validade da regra primria, como tambm correta,
abreviadamente, cham-la, apenas, regra de reconhecimento.
A utilizao de regras de reconhecimento para identificao das
normas vlidas do sistema, na linha do pensamento hartiano, prpria de
quem alude s regras sob o ponto de vista interno, de uma vez que quem as
usa expressa sua prpria aceitao como pauta de conduta. Tanto assim que
ao valer-se das regras de reconhecimento o faz atravs de linguagem
diferente das expresses daqueles que a elas se referem no aspecto externo.
Estes dizem na Frana reconhecem como direito que..., aqueles afirmam o
direito dispe que....
Assim, a regra de reconhecimento , pois, usada por pessoas que no
aspecto interno das regras, referem-se s regras para enunciar as normas que
constituem o ordenamento jurdico do ponto de vista interno. Essas pessoas
so os juzes, desembargadores, demais funcionrios estatais, particulares e

seus assessores,ante a eventual necessidade de precisarem a validade de uma

regra, que, ao assim procederem, caracterizam um processo reconhecedor
tpico do ponto de vista interno, pois implicar na aceitao das regras de
reconhecimento como fundamento de validade das normas. Da por que a
concluso de que a regra vlida expressar-se- atravs de enunciados
internos e ser usada por quem a aplica ao reconhec-la como vlida.
Na grande maioria dos sistemas jurdicos a regra de reconhecimento
no figura expressamente, sua existncia como questo de fato, admite Hart
evidencia- se no modus como as regras, em cada caso concreto, so
declaradas vlidas pelos rgos jurisdicionais, demais rgos estatais e
particulares. Nos sistemas jurdicos em que a regra de reconhecimento no
formulada expressamente, saber quais so as regras de reconhecimento de
validade importa investigar a maneira como, na prtica, as normas so
identificadas pelos tribunais, no que pertine, exclusivamente, aos critrios
que, a contento, foram levados em considerao para tanto. Os utilizados
pelos rgos jurisdicionais gozam, quanto ao mrito, do status especial
de autoridade, em relao aos demais.
Em funo dos critrios consagrados, expressamente ou no, para
identificao das normas vlidas de um sistema jurdico, podem existir vrias
regras de reconhecimento. Esses critrios, dependendo da complexidade do
sistema jurdico,
exemplificadamente, podem se referir a:
a) uma constituio escrita;
b) sano legislativa;
c) vigncia consuetudinria;
d) relao com decises judiciais j transitadas em julgado (precedentes
judiciais);
e) declarao de determinadas pessoas competentes;
f) eficcia;
g) emanao por certos rgos, etc.
Com vistas a evitar conflitos, as regras de reconhecimento so
hierarquizadas em uma ordem de subordinao e relativa primazia, ensejando
uma que fixar o critrio supremo, vez que o hierarquicamente superior e
que os outros lhe esto subordinados. Por fixar os critrios de validade de
regras, Hart chama as regras de reconhecimento de regras ltimas do sistema.
Como ltima regra do sistema, face sua existncia ftica, a regra de
reconhecimento se d por admitidaporque efetivamente aceita e aplicada
pelos juzes e tribunais para o funcionamento geral do sistema. Da sua
existncia ser uma questo de fato. Como a validade das normas decorre da
regra de reconhecimento decir que una determinada regla s vlida s

reconecer que Ella satisface todos los requisitos estabelecidos en Ia regla de

reconocimiento y, por lo tanto, que es uma regla de sistema .
5. Aplicao da teoria s normas programticas
Em funo do conceito de validade das normas como o concebe Hart, as
normas programticas tm seu carter normativo, luz da posio desse
filsofo, explicado pelo seguinte fundamento:
As normas programticas estabelecem fins que informaro toda a
atividade do Estado. Estes fins, nas funes estatais, so perseguidos nos atos
normativos, no sentido de que estes no podem dispor de forma diferente do
programado como meta a ser atingida. Considerando esse o conceito de
normas programticas, temos que elas estabelecem critrios que no podem
ser contrariados, sob pena de eivadas de invalidade. Em assim sendo, tem-se
que elas funcionam com regras secundrias de reconhecimento de validade
das normas primrias, isto porque estas para serem vlidas devem satisfazer o
requisito fixado naquelas. Regra primria que imponha obrigao dissonante
de algum critrio de reconhecimento de validade determinado por regra
secundria se configurar como norma invlida, no sendo, pois, regra de
sistema no aspecto interno.
O fato de a norma programtica ser expressa no sistema no significa,
por isso, que ela no funcione como regra de reconhecimento, pois Hart
apenas informa que na maioria dos sistemas jurdicos a regra no expressa,
o que se depreende, logicamente, que em algum sistema expressamente
prevista. Relevante quer expressa, quer no que a norma programtica
tenha a sua aceitao, pelos tribunais, efetivamente caracterizada. Em sendo
aceita e aplicada como regra de reconhecimento de validade o que importa.
Por isso, no obsta, em termos de Hart, que a norma programtica, de fato,
seja tida pelos rgos jurisdicionais como regra de reconhecimento.
REFERNCIAS

BIBLIOGRFICAS

HART, Herbert L. A. O conceito do direito. 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007.

HART,
Herbert
L.
A.
Are
there
any
natural
rights?

Postado por Validade no Direitos 10:55

Um comentrio:
1.
Joo Paulo12 de novembro de 2009 11:34
Contrapondo

entre

Hart

Kelsen

O texto de Hart trata basicamente dos fundamentos de um sistema jurdico,

expondo assim sobre temas j trabalhados por outros autores como Kelsen,
Bobbio entre outros que se propuseram a explicar o direito e a dar lhe
fundamentos de legitimidade, querendo assim distanci-lo da fora. Como
ensina Bobbio; o direito no fora, mas usa dela para se fazer cumprir.

Para que se possa explicar o direito, antes, de que fundamentos de validade e

eficcia deve-se legitimar o direito? Kelsen usa a sua famosa norma
fundamental para isso. Hart prefere a regra de reconhecimento. Mas o que
esta

regra

de

reconhecimento?

A regra de reconhecimento serve para dar legitimidade ao direito, ela existe,

mas pode no estar escrita. Transcrevendo o exemplo do autor, a regra de
reconhecimento est no topo de um ordenamento jurdico - que geralmente se
representa por uma pirmide. Digamos que, na Inglaterra, o guarda me d uma
ordem. Por que eu devo obedecer ordem do guarda? Porque h uma lei que
diz que o guarda tem o poder e o dever de zelar pela segurana, podendo ento
me dar uma ordem. Mas por que eu posso dizer que essa lei que autoriza o
guarda a me dar ordens deve ser cumprida? Porque foi a rainha que fez essa lei.
E, finalmente, por que eu devo obedecer s leis postas pela rainha? Neste
ponto, no h lei que diga que eu devo obedecer rainha; mas mesmo assim as
pessoas, em geral, obedecem a ela. Se no h lei que obrigue, por que as
pessoas obedecem rainha? E algum poderia responder: Por hbito.
No. Ningum obedece a ningum por hbito. Por que, supondo uma monarquia
hereditria, morrendo o rei, deveria assumir seu filho. Mas as pessoas no tm
o hbito de obedecer ao filho do rei, e at que criasse esse hbito levaria um
tempo. Neste tempo entre a morte do rei e a criao do hbito de obedecer ao
filho deste, no haveria direito. Ora, no se pode conceber uma sociedade sem
direito, logo no por hbito que se obedece a rainha da Inglaterra. Existe uma
chamada regra de reconhecimento que diz: Na Inglaterra se obedece
rainha,

mas

que

no

est

escrita.

Kelsen dir o seguinte: a norma o dever ser posta por autoridade competente.
Logo todo o exemplo dado para explicar a regra de reconhecimento se pode
aplicar aqui tambm, mas com algumas ressalvas. Para que no se v ao
infinito, Kelsen acredita que se deve pressupor a existncia de uma norma
fundamental que dir; Na Inglaterra se obedece rainha. Esta norma
fundamental,

ao

contrrio

da

regra

de

reconhecimento,

no

existe

efetivamente, pressuposta. Entretanto nenhuma est escrita. A partir disso,

conclui-se que a regra de reconhecimento e a norma fundamental se fundam

nas mesmas bases, ambas do validade e legitimidade ao ordenamento jurdico.
Do legitimidade ao Estado para subscrever normas vlidas por se encontrarem
acima de todas as outras normas do ordenamento.