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Ativismo Judicial PDF
Ativismo Judicial PDF
ISSN 1982-0496
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Resumo
Com a crise de efetividade enfrentada pelos direitos fundamentais sociais na atualidade, sustentada, sobretudo, no argumento
da escassez de recursos, observa-se um verdadeiro dficit na
criao e implementao de polticas pblicas, recaindo sob o
Poder Judicirio o dever de garantir as prestaes sociais, tanto
em situaes individuais quanto coletivas. Assim, pretende-se
analisar o atual estgio da judicializao no Brasil, o que ser feito com base na fundamentao das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia envolvendo o direito sade, bem como demonstrar as inter-relaes
com uma necessria releitura sobre a separao dos poderes e o
princpio democrtico.
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 153-169, jan./jun. 2011.
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Abstract
Effectiviness crisis faced by fundamental social rights in actuality,
sustained mainly in argument of the scarcity of resources, there is
a real deficit in the creation and implementation of public policies,
falls under the judiciary must ensure social benefits, both in individual and collective situations. Is to analyse the current stage of
judicialization in Brazil, what will be done as decisions of the Supreme Federal Court and the Superior Court of Justice involving
the right to health, as well as demonstrate interrelationships with
a required new arrangement about the separation of powers and
the democratic principle.
Keywords: Judicialization. Separation of powers. Democratic
principle.
Sumrio: 1. A judicializao das prestaes sociais: alguns esclarecimentos terminolgicos necessrios. 2. A necessria releitura sobre a separao dos poderes e o princpio democrtico
para alm da escolha pela maioria. 3. O protagonismo do Judicirio brasileiro frente as demandas de implementao dos direitos
sociais. 4. Concluses: a judicializao sistemtica e o fomento
da segurana jurdica. 5. Referncias.
Por conta da crise de efetividade enfrentada pelos direitos fundamentais sociais na atualidade, no h como se afastar a possibilidade
do Poder Judicirio atuar concretizando aqueles direitos previstos no
texto constitucional, determinando tanto a garantia individual de bens e
servios quanto a adoo de polticas pblicas. Isto porque, este atua
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judicializveis, pois nestes casos a dignidade da pessoa humana (notadamente quando conectada com o direito vida) assume a condio de
metacritrio para as solues tomadas nos casos concretos. Fala-se em
proibio de insuficincia das aes estatais, motivo pelo qual o Poder
Judicirio poder atuar para proteger a vida e garantir a cada cidado
prestaes sociais mnimas que lhe dar autonomia.
Sem a preservao da dignidade da pessoa humana e de direitos sociais mnimos para que o indivduo exera a sua cidadania, no h
como se desenvolver o regime democrtico. Assim, o Poder Judicirio
garantindo a sua efetividade estar preservando o prprio regime democrtico.
Contudo, os direitos sociais no podem seguir a regra do tudo
ou nada, ou seja, no so direitos definitivos no sentido de que todo tipo
de prestao est inserida no contedo do mnimo existencial e dever
do Estado garanti-la, independente de fatores externos, mas, pelo contrrio, trata-se de norma-princpio que exige mxima eficcia diante das
condies fticas e jurdicas do caso concreto (mandado de otimizao2), exigindo a ponderao dos interesses e bens envolvidos.
Ressalta-se, porm, que essa atividade do Poder Judicirio
somente poder ser admitida quando os originariamente legitimados
para atuar e criar polticas pblicas (poderes pblicos) no as faam.
Portanto, somente quando houver uma conduta ineficiente ou omisso
por parte do legislador ou do administrador pblico que se poder provocar o Poder Judicirio.
Sendo assim, no h que se falar em supresso das instncias
legislativas e administrativas pelo Poder Judicirio, nem em leso a separao dos poderes, pois ele atua subsidiariamente, buscando a justia
social e a harmonia entre os poderes, adaptando as normas constitucionais (o texto) s realidades sociais cambiantes. O que por si s d margem a se defender a existncia de alguma criatividade na atividade judicial.
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Todavia, como leciona Mauro Cappelletti (1993. p. 21-24), reconhecer que o juiz tem certa margem para a criatividade judicial no
quer dizer que o interprete tenha total liberdade, de modo que jamais
poder ser arbitrrio. Muito embora do processo legislativo e do processo jurisdicional resulte a criao do direito, o modo como esta criao se
d diversa. Ao interpretar e criar o direito, o juiz est livre das presses
das partes, imparcial, observa o contraditrio e a ampla defesa, atua
com distanciamento e independncia, motiva as suas decises, alm de
s atuar quando provocado pelos interessados.
Outrossim, existem mecanismos que facilitam o acesso dos
cidados ao processo jurisdicional (assistncia judiciria gratuita e defensorias pblicas), tornando o direito oriundo do processo judicial mais
flexvel e adaptado as circunstncias sociais, alm de mais equnime, do
que o decorrente do processo legislativo (de mais difcil acesso pelo
cidado comum).
Portanto, ao apreciar o caso concreto, o juiz no poder deixar
de considerar as aes e medidas j adotadas pelo poderes pblicos
(convenincia e oportunidade dos poderes pblicos), condenando-o a
cumprir aquelas polticas pblicas que por eles j esto criadas, mas que
por algum motivo no efetivada. Contudo, quando se trata de omisses
legislativas ou ineficincia administrativa, o juiz ser criador da poltica
sociais para resoluo daquele caso concreto especfico. Entretanto, no
se est a defender, que por decidir uma determinada demanda individual, automaticamente, essa medida ser estendida a toda a coletividade
(em que pese, tal deciso deve servir como um alerta para os administradores pblicos reverem as suas prioridades na alocao dos recursos,
quando esse tipo de medida reiteradamente concedida).
Nesta perspectiva de anlise, a releitura do princpio clssico
da separao dos poderes leva a uma viso do Poder Judicirio como
garantidor da plena efetividade dos direitos sociais e poder responsvel
por harmonizar a atuao do Estado, pois mais que independncia entre
poderes vige hoje a noo de interdependncia entre eles.
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No mesmo sentido, Jorge Reis Novais defende que os direitos fundamentais so verdadeiros trunfos contra a maioria, pois da () igual dignidade
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Destarte inadmissvel, diante da nova conformao da separao dos poderes e do princpio democrtico, que as maiorias polticas,
mesmo quando formadas democraticamente, imponham aos indivduos
os seus planos de vida, pois isto representaria leso ao livre desenvolvimento da personalidade e dignidade humana.
Todo cidado deve ter os seus direitos garantidos, mesmo que
para tais direitos se tornarem efetivos e concretos, seja necessria a
criao de polticas sociais pelo Poder Judicirio. Isso porque, a liberdade de conformao das polticas pblicas (pela Administrao Pblica)
est limitada pela garantia de condies mnimas aos cidados e a preservao da liberdade real.
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Partindo-se da premissa de que o Poder Judicirio deve garantir a efetividade dos direitos fundamentais como forma de dotar os indivduos de condies materiais para participar do processo democrtico,
constata-se inequivocamente que o Poder Judicirio est valorizado e
cumpre a funo de guarda da Constituio, promoo da justia social,
alm de manter a organizao e estrutura do Estado.
Entretanto, no h que se falar em um ativismo judicial onde o
juzo de valor arbitrrio, pelo contrrio, os estudos srios defendem
uma judicializao prudente, cautelosa e motivada (no sentido de fundamentada) que promover a adaptao das normas constitucionais s
de todos que resulta o direito de cada um conformar autonomamente a existncia segundo as suas prprias concepes e planos de vida que tm,
luz do Estado de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, o mesmo valor de quaisquer outras concepes ou planos de vida, independentemente da maior ou menor adeso social que concitem. (NOVAIS, 2006.
p. 28-32)
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rgos estatais competentes por descumprirem os encargos polticosjurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer a eficcia e
integridade de direitos individuais ou coletivos; f) a legitimidade do Poder
Judicirio para agir ocorre quando as condies mnimas para uma vida
digna esteja em risco, pois o fim maior do Estado a preservao da
dignidade da pessoa humana; e, finalmente uns dos pontos mais importantes: g) adequao do direito ao mnimo existencial com o princpio da
reserva do possvel (anlise de razoabilidade/necessidade/adequao
do que pleiteado frente a disponibilidade financeira do Estado).
Assim sendo, os direitos sociais como normas-princpios representam direitos prima facie e no direitos definitivos e absolutos a
prestaes estatais, podendo sofrer restrio posterior por conflito com
outros direitos igualmente fundamentais. Assim, so mandados de otimizao que exigem, na anlise do caso concreto, a ponderao dos interesses de acordo com as condies fticas e jurdicas, entrando a a
relevante e inafastvel questo da escassez de recursos.
Com efeito, quando se aprecia demandas de implementao
ou concretizao de direitos sociais no h como se ignorar a limitao
ftica da escassez de recursos. Porm, enquanto alguns desses direitos
sociais (como a sade, educao, saneamento e moradia) no forem
concretizados em grau mnimo, garantindo a vida com qualidade e dignidade, no se pode opor obstculo artificial para frustrar a preservao de
condies mnimas de existncia. que o Estado recolhe tributos para
revert-los em prol do progressivo aumento do bem-estar da sociedade,
motivo pelo qual dever comprovar objetivamente a incapacidade econmica-financeira para executar polticas pblicas ligadas a preservao
da dignidade humana (BRASIL, STF. ADPF n. 45 MC/DF. Relator Min.
Celso de Mello. DJ.: 04.05.2004).
Portanto, como decorrncia da necessidade de se adequar a
teoria da reserva do possvel e a preservao do direito ao mnimo existencial, verifica-se que o Estado no tm liberdade para deixar de prestar
arbitrariamente as prestaes que compem esse conjunto de condies
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mnimas para se ter uma vida com dignidade, podendo o Judicirio atuar
tanto para implement-las quanto para cri-las5.
Com o intuito de racionalizar a atuao judicial e por conta de
no se poder defender judicialmente um direito qualquer custo, a doutrina e a jurisprudncia apontam alguns critrios ou parmetros que devem ser adotados para se fugir do voluntarismo, da supervalorizao do
Judicirio, da desorganizao da estrutura do Estado e para que as decises sejam melhor fundamentadas e levem em conta toda a complexidade envolvida por traz da problemtica.
Essa motivao com base em critrios prudente, pois representa uma forma do Judicirio prestar contas sociedade do porqu
preferiu atender a uma situao determinada e no a outra.
So apontados como critrios: a) valorizao de demandas coletivas e no s a proteo individual de direitos sociais, pois as demandas individuais so circunstanciais e vlidas quando em risco o direito ao
mnimo existencial, ao passo que as coletivas generalizam as prestaes
a um determinado grupo de pessoas que se encontram em uma mesma
situao. Ademais, as aes coletivas permitem um exame mais profundo das polticas pblicas, obtendo informaes reais sobre as necessidades e as quantidades de recursos para supri-las, leva em considerao aspectos de macrojustia e suas decises geram efeitos erga omnes, preservando a igualdade e a universalidade; b) universalizao e a
igualdade de oportunidades ao acesso s prestaes sociais, pois os
direitos sociais devem atender ao maior nmero de pessoas possvel,
mantendo um padro de qualidade; c) demonstrao da incapacidade
financeira do requerente da medida judicial; d) a comprovao objetiva
pelo Estado da ausncia de recursos, quando negar a prestao do di5
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grau mximo, tanto em uma perspectiva individual quanto coletiva, podendo, no entanto, sofrer restries posteriores diante da anlise do
caso concreto.
Neste cenrio, contata-se que as decises judiciais so progressistas, ou seja, elas efetivam os direitos sociais de modo criterioso e
fundamentado, representando um avano, contrapondo-se aquelas decises tradicionais (preocupadas em preservar um Estado Liberal, no
interventor). Portanto, primam pela implementao do direito vindicado,
seguindo um modelo de Estado mais engajado no bem-estar social.
No restando dvidas de que a judicializao das prestaes
sociais no Brasil encontram-se sistematizada, ou seja, diuturnamente os
rgos colegiados tem confirmado as decises das instncias inferiores,
concretizando em maior ou menor medida os direitos sociais, tanto na
esfera estadual quanto federal, acarretando na segurana jurdica, ou
seja, na confiana dos cidados de que seus direitos abstratamente
previstos no texto constitucional sero realizados por meio do Poder
Judicirio, que garantidor de condies mnimas de vida com dignidade.
Assim, a segurana jurdica se estabelece para alm da certeza do direito posto, como ocorria no passado legalista do Estado de Direito; hoje, o Estado Democrtico de Direito exige mais, deve ter a sua
razo na segurana jurdica como um meio, pois o Estado de Direito
construdo dentro de um Estado de segurana7.
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REFERNCIAS
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CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Fabris Editores, 1993.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. ver. So Paulo:
Saraiva, 2002.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
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HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol I. Trad.: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
MEKSENAS, Paulo. Cidadania, Poder e Comunicao. So Paulo:
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NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria.
Coimbra: Coimbra editores, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.
TORRES, Heleno Taveira. Tributao e Interveno do Estado na
atividade econmica. Palestra proferida no IX Simpsio Nacional de
Direito Constitucional da Academia Brasileira de Direito Constitucional.
Curitiba, 20.05.2010.