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CURY, Melissa PDF
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PLURALISMO JURDICO1
O presente estudo foi desenvolvido pela autora em sua tese de doutorado Antropologia Jurdica: um
estudo do direito Kamaiur, defendida no Departamento de Antropologia da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (CURI, 2011).
2
Ps-doutoranda em Desenvolvimento Sustentvel do Centro de Desenvolvimento Sustentvel (CDS) da
Universidade de Braslia (UnB), Doutora em Antropologia pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo (PUCSP), Mestre em Geocincia pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), bacharel em
Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professora Convidada de Legislao Indigenista do
Mestrado Profissional em Sustentabilidade Junto a Povos e Terras Indgenas do CDS/UnB.
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
Introduo
De modo geral, o direito consuetudinrio definido como um
conjunto de normas sociais tradicionais, criadas espontaneamente pelo
povo, no escritas e no codificadas. O verbete consuetudinrio
significa algo que fundado nos costumes, por isso chamamos essa
espcie de direito tambm de direito costumeiro.
Diante
de
suas
caractersticas,
distinguimos
direito
todo
seu
poder,
sendo
que
aquele
vigora
opera
concepo
deriva,
em
grande
medida,
das
teses
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
Diante dessa viso, o direito consuetudinrio ou costumeiro dos
povos indgenas deve ainda transpor essa barreira autoritria que tende
a vincular o direito ao Estado, a privilegiar a lei, a codificao das
normas, em detrimento da tradio oral e dos usos e costumes que
caracterizam dada sociedade.
A ideia da sociedade dominante, que converte a sua cultura em
paradigma universal, a de que esses povos denominados primitivos
no possuem um sistema de leis, pois a ausncia de Estado e de normas
escritas demonstra o atraso e o carter simplificado de sua estrutura
social.
Corroborando essa perspectiva, a doutrina jurdica tradicional
unnime em considerar que o direito codificado, ou seja, escrito,
favorece mais a certeza do direito que as normas costumeiras, sendo
justamente este o motivo que d lei uma superioridade sobre o
costume. Coloca-se ainda que, com a evoluo das sociedades, estas
deixam a forma consuetudinria e se transformam, progressivamente,
em direito codificado (NADER, 1993).
A tentativa de desconsiderar o direito costumeiro, colocando-o
como algo menor ou inferior, no se restringe ao meio jurdico, mas
uma viso ainda presente em outros campos, como o antropolgico e o
sociolgico. Vale citar, na antropologia, a obra de Bronislaw Malinowski
(2003):
Crime
Costume
na
Sociedade
Selvagem,
publicado
refutando
para
isso
posicionamentos
que
considera
233
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Na sociologia, podemos citar a obra Da Diviso do Trabalho
ditas
primitivas,
aparecendo
somente
com
reconhecimento
por
parte
do
Estado
dos
direitos
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culturais
de
perodos
pr-coloniais
at
referenciais
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De outra forma, Chase-Sardi (1987) define o Direito como a
existncia de normas articuladas em um sistema coerente, dirigidas a
estabelecer um ordenamento social para regular seu funcionamento e
assegurar
sua
continuidade,
impondo-se
de
forma
coativa
preceitos3.
para
antropologia
jurdica
moderna.
Busca
um
Outros autores ressaltam que o Direito no implica necessariamente uma sano, e que a licitude, assim
como a juridicidade de um sistema, deve ser estudada em funo do prprio sistema jurdico e no em
relao a outros sistemas (SNCHEZ-CASTAEDA, 2006).
4
Essa abordagem foi levantada, inicialmente, por antroplogos britnicos, como Bronislaw Malinowski
e Isaac Schapera. Posteriormente, foi desenvolvida por estudiosos como Max Gluckman. Essa forma de
interpretao deu um novo rumo para as cincias sociais, pois explicitou que a teoria geral do Estado no
era mais suficiente para as explicaes dos fenmenos polticos e jurdicos que a cincia passou a
reconhecer (KORSBAEK e VIVANCO, 2009).
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
Como afirma Davis:
Em toda sociedade existe um corpo de categorias
culturais, de regras ou cdigos que definem os direitos
e deveres legais entre as pessoas; em toda sociedade
surgem disputas e conflitos quando essas regras so
rompidas e, para resolver essas divergncias, existem
meios institucionalizados mediante os quais as regras
jurdicas so reafirmadas e/ou redefinidas (DAVIS,
1973, p. 10).
Para
caracterizar
direito
indgena
como
um
direito
que
est
relacionada
com
ordem
natural
dos
envolvendo
tradio
oral,
sistemas
de
cargos
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dessa definio possvel retirar duas caractersticas principais:
flexibilidade e profundidade.
O termo regra permite conceber o direito costumeiro como algo
que no tem a mesma rigidez do termo norma jurdica, utilizado pelo
direito positivo. O primeiro permite uma adaptao dentro da sociedade
em que se manifesta; ao passo que o segundo, inserido em um contexto
diverso, rgido e sua aplicao corresponde imposio da referida
norma de conduta nos fenmenos sociais.
As regras tero que se adequar s caractersticas da sociedade,
convertendo-se em uma expresso comum de um grupo determinado e
com tendncia em resguardar seus valores e princpios essenciais.
Nessa
perspectiva,
Cuevas
Gayosso
(2000)
ressalta
origem
de
empobrecer
direito
costumeiro.
Como
visto
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reconhecidos, esses direitos devero ser compatibilizados na prtica
com o direito positivo vigente. E como diz Venne (1989), considerando
que os sistemas legais tm razes em necessidades e preocupaes
diferentes, h muito poucas chances de que se tornem compatveis.
Esse seria outro grande desafio encontrar os mecanismos adequados
para compatibilizar o direito consuetudinrio indgena com as leis
positivas do pas.
Para Cunha (1990), embora o direito positivo e o direito
costumeiro sejam de natureza e de utilizao social diferentes, eles
podem conviver pacificamente. No entanto isso no significa que
possam ser reduzidos a um sistema nico, ou seja, no h como
replicar no direito positivo, de forma explcita e substantiva, o direito
costumeiro que s faz sentido dentro do sistema em que est inserido.
Pluralismo jurdico
Considerando a diversidade cultural existente no pas e a
perspectiva de que o conceito de cultura abrange aspectos sociais,
mitolgicos, religiosos, simblicos, jurdicos etc., reconhece-se que
cada sociedade, dentre elas as indgenas, possui modos prprios de
expressar e traduzir a realidade a sua volta. Nesse contexto,
contrapondo a proposta de um Direito Estatal monista5, introduz-se,
como forma de garantir normas internas, a ideia de pluralismo jurdico.
A concepo pluralista surge com a interface entre a antropologia
e
estudo
das
leis,
criando
uma
abordagem
interdisciplinar
A concepo monista defende que o Estado a fonte nica do direito, no existindo, portanto, normas
jurdicas sem a presena do Estado.
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
desigualdade ftica que se manifesta em todos os aspectos da vida
cotidiana, mesmo que os valores contidos nas concepes dos diversos
grupos existentes estejam concebidos dentro das fronteiras de um
mesmo pas e relacionados por origens histricas. E o segundo aspecto
a coexistncia de dois ou mais sistemas normativos em um mesmo
espao.
A palavra pluralismo significa qualidade do que no nico ou
do que admite mais de uma coisa ou categoria. Caracteriza-se tambm
como o sistema poltico que se baseia na coexistncia de grupos ou
organismos diferentes e independentes em matria de gesto ou de
representao.
Diante da conceituao, identifica-se a referida desigualdade
ftica e a coexistncia de dois ou mais sistemas em um mesmo espao,
visto que a pluralidade se manifesta na existncia e no reconhecimento
das diferenas. Nesse sentido, falar em pluralismo legitimar a
diversidade.
Rouland
(2003,
p.
158)
preconiza
duas
verses
sobre
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
criar legalidade para enquadrar as formas de relaes sociais que vo
surgindo, ou seja, que no possui o monoplio da produo de normas
jurdicas.
Nesse sentido, apresenta-se como uma forma de contrapor a
doutrina do monismo jurdico e de reconhecer a multiplicidade das
fontes e das relaes de direito no interior de um mesmo sistema
jurdico. Como ressalta Wolkmer (2001), a inteno no negar o direito
estatal, mas legitimar outras formas jurdicas existentes na sociedade.
O ordenamento jurdico brasileiro admite o pluralismo jurdico. A
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 657/1942), por exemplo,
exige, em certos casos, que a aplicao da lei brasileira seja afastada
para a utilizao
da lei
estrangeira.
Alm disso,
admite-se
essa
admisso
se
encontra
no
reconhecimento
da
Em sua obra Grundlegung der Soziologie der Rechts, Munich y Leipzig, 1913 (SNCHEZCASTAEDA, 2006).
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
que pode ser conhecido por meio de diferentes fontes, particularmente
pela observao direta da vida social, das transformaes, dos hbitos e
costumes dos grupos (EHRLICH apud SNCHEZ-CASTAEDA, 2006).
O Direito no necessariamente um produto do Estado, pois a
sua principal origem est nas relaes sociais, podendo, portanto, ser
tratado como um conjunto de regras que determina a posio e a
funo dos indivduos dentro de um grupo social.
Bobbio (2007) diz que possvel identificar duas fases do
pluralismo jurdico: a primeira fase corresponde ao nascimento e
desenvolvimento da historicidade jurdica, sobretudo por meio da Escola
Histrica do Direito, a qual afirma que os direitos emanam direta ou
indiretamente da conscincia popular. Existe no apenas um, mas vrios
ordenamentos nacionais, visto que existem muitas naes, cada qual
com seu ordenamento estatal prprio. Essa primeira forma de
pluralismo jurdico tem um certo carter estadista.
A segunda fase corresponde etapa institucional que pressupe a
existncia de um sistema jurdico onde quer que exista uma instituio,
ou seja, um grupo social organizado. A consequncia dessa teoria
institucionalista a fragmentao da ideia universal do direito e um
enriquecimento dos problemas existentes entre os sistemas jurdicos,
visto que se fundamenta no apenas nas relaes entre diferentes
sistemas estatais, mas tambm entre os sistemas diferentes dos
estatais, como os supraestatais, os infraestatais, os colaterais ao Estado
e os antiestatais.
De forma similar, Woodman (1998), em suas anlises sobre o
pluralismo jurdico, reconhece a existncia de um pluralismo jurdico
estatal e de um pluralismo fora das leis estatais. No primeiro caso,
haveria instncias plurais dentro do sistema estatal, como, por exemplo,
as diferentes regras e formas de julgamento de acordos comerciais.
Nesses acordos, garante-se certa independncia no estabelecimento de
suas regras, mas, ao mesmo tempo, exige-se uma harmonia com as
normas estatais, que estariam acima e abrangendo essas transaes.
Seria uma espcie de pluralismo de controle.
A outra forma de pluralismo estaria desvinculada do Estado,
chamado de pluralismo independente, na qual a organizao interna de
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uma dada sociedade regida por leis no estatais, como, por exemplo,
os direitos prprios dos povos indgenas.
Para as sociedades indgenas, o pluralismo jurdico introduz um
sujeito de direito diferente do proposto pelo sistema envolvente. O
direito estatal cria regras para o indivduo, ao passo que as sociedades
indgenas possuem normas coletivas, operadas e recriadas mediante a
figura do sujeito coletivo.
Esse coletivo, como sujeito de direitos e deveres, o que garante
a autodeterminao dos povos indgenas, ou seja, o direito do grupo em
gerir a sua sociedade e decidir o seu prprio destino. Com base nessa
perspectiva, impe-se um limite de interferncia ao direito impositivo e
centralizador do Estado. Diferente do papel de interventor, o Estado
deve assumir um posicionamento de mediador de conflitos e interesses.
A autonomia do sujeito coletivo deve ser respeitada em termos
polticos, administrativos, econmicos, culturais e judiciais, tanto no
mbito interno como externo comunidade indgena. Entre outros
aspectos, a autonomia implica (KORSBAEK e VIVANCO, 2009):
a) A possibilidade de decidir sobre os assuntos que afetam a sua
comunidade, sem interferncia e/ou presso de mecanismos legais
externos;
b) a participao plena nos rgos democrticos da Nao;
c) o manejo e administrao dos recursos dispostos em suas terras,
conforme os seus prprios sistemas normativos;
d) o reconhecimento da sociedade envolvente do seu territrio em
sentido cosmognico e material;
e) controle sobre as suas formas de organizao social;
f) servios educativos bilngues nas comunidades indgenas;
g) o reconhecimento da oficialidade das lnguas de todas as etnias
dentro de cada territrio indgena;
h) respeito cultura e tradio indgena;
i) a proibio da discriminao e do racismo;
j) respeito liberdade e condies para uma vida digna.
Na prtica, no raras vezes existem conflitos entre o sistema
positivo vigente e as normas prprias das comunidades indgenas.
Invariavelmente, o posicionamento estatal o de querer ferir a
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
autonomia dos povos indgenas ao impor suas regras e sistemas de
valores.
De forma mais perceptvel, os conflitos ocorrem com maior
frequncia no mbito do direito penal, notadamente nos casos
tipificados pelo direito estatal como crimes contra a vida, pois estes se
fundamentam em um conjunto de valores considerado acima de
qualquer outro interesse. A definio dada pelo sistema ocidental de
dignidade humana, que envolve o direito inabalvel vida,
considerada como um valor universal, legitimando, portanto, uma
atuao mais ostensiva do Estado para coibir o que ele define como
crime.
Diante dessa perspectiva, como ensina Yamada e Belloque (2010),
o Estado compromete a promoo do justo tratamento que deve ser
dispensado no processo penal aos indgenas (agressores ou agredidos),
seus familiares e, por vezes, s suas comunidades, pois desconsidera
sua organizao social e sistema de valores.
O ordenamento jurdico brasileiro no estabelece claramente os
critrios e limites de interveno do direito estatal nos outros sistemas
jurdicos que coexistem no pas. Se por um lado a legislao definida
pelo Estado deve ser aplicada em todo o territrio nacional, por outro, o
mesmo direito estatal garante aos grupos etnicamente diferenciados o
direito de viver segundo seus usos e costumes, o que inclui o direito
coletivo de definir suas normas internas.
Em relao aos povos indgenas, essa perspectiva geral da
legislao e, ao mesmo tempo particular, est clara no artigo 1,
pargrafo nico do Estatuto do ndio, que estabelece que aos ndios e s
suas comunidades se estende a proteo das leis do pas, resguardados
seus usos, costumes e tradies.
Sobre o assunto, a Conveno 169 da Organizao Internacional
do Trabalho, no artigo 9, estabelece o seguinte:
1. Desde que compatveis com o sistema jurdico
nacional e com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos a
que tradicionalmente recorrem esses povos para a
represso dos delitos cometidos por seus membros.
2. As autoridades e tribunais chamados a se pronunciar
sobre questes penais devero levar em considerao
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MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...
os costumes desses povos sobre a matria (OIT, 2003,
n./p.).
idem, ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato7.
Concluso
As terminologias direito consuetudinrio e direito costumeiro
dos povos indgenas s existem na dimenso do direito positivo
vigente, que tem como premissa identificar o Estado como fonte nica
do direito. Nesse contexto, as normas prprias dos povos indgenas
ainda
so
identificados
como
algo
inferior,
que
supostamente
A expresso latina non bis in idem, que significa sem repetio, tende a ser vista, majoritariamente,
como um princpio geral do direito. Na esfera penal, em primeiro plano, sua utilizao ocorre para
assegurar que ningum ser punido duas vezes por uma mesma infrao e, de forma mais ampliada, para
balizar a operao de dosimetria (clculo) da pena.
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promoveria
incertezas
jurdicas
por
no
estarem
codificadas
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