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SUMRIO:
1. No se teve, nas pginas que se seguem, a ambio de apresentar, nem at mesmo de simplesmente esboar, uma teoria completa do princpio de legalidade no direito administrativo francs.
O objetivo bem mais modesto; pretende-se examinar apenas
duas questes. A primeira - a prpria definio dste princpio: o
que se entende, o que se deve entender por "princpio de legalidade"?
A segunda, a de saber qual o destino reservado ao princpio pelo
direito administrativo, isto , em que medida ste o consagra ou dle
se afasta. por demais evidente que a resposta primeira pergunta
rege a resposta segunda, mais ainda, condiciona o seu exame satisfatrio.
I
A DEFINIO DO PRINCPIO
DE LEGALIDADE
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consequencia seus atos devem ser legais, no seria enunciar proposies perfeitamente claras, de que no resultariam quais outros esclarecimentos elas pudessem reclamar ou admitir?
Parece, na verdade, que para os administra ti vistas, e mesmo para
os publicistas franceses em geral, a resposta favorvel no padece
dvida: les, geralmente, explicam o princpio de legalidade em algumas palavras rpidas, onde reaparecem as concepes h pouco
citadas; mesmo aqules que desenvolvem mais o assunto, nem ao menos
evocam as dificuldades a sobrepujar, isto , a escolha a ser feita entre
muitas acepes ou definies, que seriam mais ou menos divergentes umas das outras, mas em si igualmente defensveis.
No compartilho desta opinio: parece-me, pelo contrrio, que
to logo algum se dedica a analisar com preciso e a comparar as
concepes ou as idias dos diversos autores, ou diversas concepes
do mesmo, evidencia-se sem demora que elas esto longe de se ajustarem; donde conclui-se que no se poderia considerar a concepo do
princpio de legalidade como prticamente adquirida, certa, fora de
discusso. Ao contrrio, preciso nela refletir, e elucid-la com o
maior cuidado.
3. O princpio de legalidade postula uma certa relao entre
dois trmos ou objetos. Para determinar-lhe o sentido, ou seja, aquilo
que le exige - no mbito do direito administrativo, como j foi
dito e no mais ser lembrado - , preciso, pois, precisar dois pontos:
A - quais so os dois trmos entre os quais deve existir relao?
B - qual a natureza prpria da relao?
A -
como uma
outros auno convm
conduta ou
' "\
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dos atos administrativos individuais e as dos contratos. Assim, compem o "bloco da legalidade" a totalidade das normas cuja observncia
impor-se-a Administrao; a legalidade se identifica ento pura e
simplesmente com a regulamentao jurdica em seu todo, com o "direito vigente" (n.o 47, pg. 101).
E o princpio de legalidade determina, portanto, uma certa relao
entre os atos ou as aes administrativas e a massa imensa de normas
gerais e de normas individuais.
6. Eis aqui, pois, duas, ou mesmo trs, noes da legalidade, objeto e trmo de referncia na relao de legalidade. E pois duas ou trs
concepes do princpio de legalidade.
De fato, com a noo originria e restritiva, o enunciado do
princpio ser dste tipo: a Administrao deve respeitar as normas
criadas pelo legislador; as leis, a lei, a obrigam.
Com o novo conceito mdio (passar-se- sem dificuldade para o
conceito extremo), le vem a ser: a Administrao deve respeitar:
1.0) a lei (normas constitucionais e normas legislativas ordinrias) ;
2.) os regulamentos; 3.) os tratados internacionais; 4.) a jurisprudncia; e 5.) o costume. Esta enumerao precisa absolutamente
necessria; no se pode reduzir o princpio a um preceito geral, dizendo apenas ou mesmo primeira vista, por exemplo, que a Administrao est prsa por "um conjunto de regras de direito" (De
Laubadere), no se enunciaria seno um preceito perfeitamente indeterminado, lembrar-se-ia simplesmente que a Administrao no
soberana, mas, ao contrrio, submete-se a normas cuja enumerao
dever seguir-se dentro em pouco.
V-se logo a enormidade da distncia. preciso escolher entre
estas concepes.
7. Opto sem hesitao pela primeira, concepo mais restritiva,
aquela que se funda na noo de lei, que a do direito positivo.
a) tem, antes de mais nada, a seu favor, ttulos histricos: foi
a concepo originria, a dos juristas ou dos publicistas liberais do
sculo XIX, que, na Europa continental, sobretudo na Frana e nos
pases germnicos, lutaram pelo princpio de legalidade, pelo "Estado
de direito". Quando stes homens reclamavam a consagrao pelo
direito positivo do princpio de legalidade tambm na Administrao,
quando afirmavam que era preciso garantir o respeito da lei e do
direito pela Administrao, garantir que sua atuao fsse legal, entendiam a "lei" no sentido que a palavra tem no direito constitucional
dos Estados liberais, e no qual, seguramente, no sinnimo de regra
de direito, nem com mais forte razo, de normas jurdicas, mas designa
exclusivamente uma espcie peculiar, bem determinada, de normas,
aquelas que regras, em geral - so estabelecidas pelo Parlamento
(ou, pelo menos, com a sua participao - conjuntamente com o chefe
do Estado) segundo o "processo legislativo" e consignadas nos atos
intitulados "leis". A luta do liberalismo neste terreno constituiu uma
luta pelo respeito desta lei, desta legalidade - apenas isto.
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nada podia, inevitvelmente, fazer seno retomar, salvo algumas divergncias essenciais, o pargrafo anterior intitulado "fontes do direito administrativo", (Trait ns. 374 e ss., e ns. 27 e ss.).
)
Objees tericas e de fundo, entretanto, condenam, no meu
ponto de vista, as concepes extensiyas da legalidade e, portanto, do
princpio de legalidade.
Em primeiro lugar, impossv, 1 aceitar a incluso, nesta legalidade que visa o princpio de legalidade, de tdas as espcies de
normas de direito alm das normas legislativ~s que entram na ordem
.i urclica administrativa.
A observao visa aos regulamentos administrativos. preciso
lembrar que, segundo opinio unnime, o princpio de legalidade deve
ser colocado no nvel das normas fundamentais do direito administrativo, daquelas que governariam e dominariam td; a atuao "da Administrao", considerada em todos os seus elel.lentos, ou, dito de
outra maneira, como um bloco. Ora, no se pode certamente dizer
que os regulamentos vinculam a Administrao no mesmo sentido em
que o fazem as leis: les no constituem, como estas, mesmo os mais
elevados, regulamentos de Estado, ou decretos regulamentares - uma
esfera de normas superiores Administrao, isto , impondo-se, como
aquelas, a todos os representantes administrativos.
O que caracteriza finalmente a fra das leis para a Administrao, a situao desta em face das mesmas, que as leis so intangveis pela Administrao, que del.s no pode dispor, no tendo o
poder de ab-rog-Ias, de modific-las ou de derrog-las; isto constitui
a superioridade da lei em face da Administrao, das normas legislativas em face dos atos administrativos. Salta aos olhos que o
mesmo no acontece com os regulamentos relativamente aos seus autores; no escapam s suas investidas (o que significaria que uma
vez publicados, escapam ao poder regulamentar); seus autores so
seus senhores - mesmo se, enquanto permanecem em vigor, devem
respeit-los em decises individuais ou especficas cuja tomada seria
da alada de seus podres. Em suma, no se discute que a relao
dos atos administrativos com o regulamento seja a mesma que a relao entre les e a lei. evidente a priori: os regulamentos so les
prprios atos administrativos; como poderiam ter valor superior ao
bloco macio dos atos administrativos, situar-se acima de todos les?
Como poderiam pertencer ao grupo das normas que todo representante, todo ato administrativo deveria respeitar? A observao em si
contraditria. E pois, por conseguinte, no pode ser seno grave rro
apresentar o princpio de legalidade como definindo e englobando
igualmente a relao atos administrativos-leis e a relao atos administrativos-regulamentos; ainda que, delegados pela Constituio, os
regulamentos legtimos gozem, aparentemente, da mesma autoridade
e da mesma proteo que as leis.
bvio que as observaes ora apresentadas a respeito dos regulamentos valem igualmente para sses atos administrativos individuais e para os contratos administrativos associados por G. VedeI
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o
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Em que medida o direito positivo consagra o princpio de conformidade dos atos administrativos legislao?
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contratual considervelmente restringida pelos regulamentos administrativos - tipos ou padres de diversas espcies, aos quais devem
acomodar-se, e que se aplicam ex officio e de pleno direito.
18. b) Ora o que acontece com as operaes normativas? Em
que medida o princpio de conformidade a elas se aplica?
Para bem cercar o problema preciso cind-Io, logo de incio,
em dois elementos: antes de tudo, perguntar-se- se somente so possveis as operaes cujo prprio princpio est previsto por uma regra
legislativa; procurar-se- em seguida se - na suposio de que a
primeira pergunta seja resolvida no sentido afirmativo, ou, pelo
menos, na medida em que o ser, seno a segunda pergunta no mais
se justifica - , exigido que as formas da operao, isto , os "atos
e procedimentos" a serem realizados pelos participantes, sejam regulamentadas legislativamente.
c) A primeira pergunta pode ser enunciada de uma outra maneira:
um rgo administrativo no poder promulgar seno as normas que
uma regra legislativa - ou uma regra delegada pela lei - o habilita
a promulgar, e nenhuma outra? Ou, em trmos ainda mais clssicos:
aos rgos administrativos, no lhes permitido praticar apenas os
atos jurdicos que a lei lhes confere o poder de praticar? Uma resposta afirmativa bastaria para possibilitar dizer que tda operao normativa deve ter base legal, deve estar ancorada na lei, supe necessriamente habilitao legal de um representante. Seria o "princpio
da habilitao legal" ou "do ttulo legal", ou, visto sob o ngulo oposto,
do monoplio legislativo das atribuies de competncia: s a lei poderia conferir podres normativos 6.
O direito positivo consagra sse princpio ou no?
Antes de tudo, bem certo que le no consagra o princIpIO antittico, segundo o qual as autoridades administrativas, ou, em todo
caso (visto que a idia inconcebvel nesta generalidade) as autoridades administrativas supremas, teriam o direito de decidir ou de
praticar quaisquer operaes normativas, de promulgar qualquer espcie ou categoria de normas, com a nica exceo daquelas que a lei
lhes proibisse - esta reserva resulta de sua prpria natureza, no
plano dos princpios. Em linguagem comum: le no admite que a
Administrao possa praticar todos os atos que a lei no lhe probe
praticar. Nem a prpria legislao, nem a jurisprudncia avalisam
uma tal norma, que seria diretamente contrria ao esprito geral do
direito pblico francs.
A nica pergunta verdadeira pois para saber se o princpio da
habilitao legislativa regra absoluta, ou se no admitiria derrogaes. Por definio ento, estas ltimas no poderiam ser introduzidas e consagradas seno pela jurisprudncia: tratar-se-ia de casos
6 ste problema
das normas, pela razo
riamente o modlo das
o poder constitucional.
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gulamentos mUnIcIpais em matria para a qual as disposies I&gislativas expressas prevejam unicamente a competncia das autoridades locais.
2. - As operaes de execuo ex ofticio das leis ou das deciseB
administrativas, alm dos casos explicitamente previstos pela lei:
sabe-se que a jurisprudncia pronunciou-se no sentido de que a Administrao tinha o direito de decidir e de realizar tais atos mesmo
se a lei no tenha disposto expressamente a respeito, quer quando esta
m~ma lei nenhum outro processo jurdico, suscetvel de causar o
mesmo resultado, tenha estabelecido, quer quando ocorre caso de urgncia, e sempre na suposio de que haja resistncia dos interessados, isto , recusa de obedincia espontnea;
3. - As decises de aplicao de sanes contratuais. autoridade administrativa assegurado aplicar a seu contratado algumas sanes que no esto previstas nem no contrato nem nos atol!
regulamentares aos quais ste faz referncia;
4. - As decises de no aplicar uma disposio legislativa, ou
de suspend-la em "circunstncias excepcionais".
Em concluso, o princpio da habilitao legislativa nas operaes
normativas, elemento primeiro e mnimo do princpio de conformidade quanto quelas, admite algumas excees, bem pouco numerosas,
mas de amplitude suficientemente considervel para que contem.
ste princpio no pois regra absoluta, simplesmente - ou sem
embargo - regra considervelmente geral.
B - Ser ento preciso que as formas das operaes normatival'l
previstas pela lei sejam elas prprias regulamentadas legislativamente?
De sorte que uma operao normativa smente seria possvel se existisse esta regulamentao. Ela existe de fato, sem dvida, para 01'1
atos administrativos mais importantes; a ausncia total de exigncia
de forma determinada, isto , a liberdade do procedimento de promulgao, inteiramente excepcional; e mesmo a instituio de uma
forma nica parece aqui sensIvelmente mais freqente do que para
os atos de direito privado. A indicao vale at mesmo para os contratos, e em particular para os contratos administrativos, ainda que
hoje em dia em medida reduzida no que concerne os marchs de
l'Etat (desde o decreto de 13 de maro de 1956). Portanto, o princpio de conformidade aqui prevalece, de fato pelo menos. Sofre, entretanto, golpe jurIdicamente muito grave, por causa da jurisprudncia das "formas no-substanciais" que sero objeto de considerao
ulterior.
19. Eis portanto como pode ser resumido o estado do direito positivo em face do princpio de conformidade legal dos atos administrativos, primeira interpretao possvel do princpio de legalidade:
Nota da Trad.: Aos "marchs de l'Etat", encarregados da obteno para o
Estado, Departamentos, comunas ou estabelecimentos pblicos, de materiais, bens mveis,
transportes e/ou servios, assemelham-se. em nosso sistema administrativo, s concorrncias pblicas.
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1. - A conformidade do fundamento dos atos a uma regulamentao legislativa no , de todo, regra absoluta, nem mesmo apenaa
princpio geral:
A exigncia no se aplica, nem aos atos materiais, nem aos atos
jurdicos regulamentares; vale oomente, como regra geral, para as
normas especiais - individuais ou particulares - dos atos unilaterais.
Se o princpio se aplica em larga escala s clusulas dos contratos,
sobretudo dos contratos administrativos, muito mais por vontade da
Administrao do que por imperativo legal.
2. - Quanto conformidade das operaes normativas a um
esquema legal preexistente:
a) geralmente exigida para todos os atos administrativos,
tanto materiais quanto jurdicos, em primeiro lugar no sentido que,
em princpio, os representantes administrativos - quer em bloco, ou
cada um em particular - no podem atuar - isto , tanto desenvolver ou empreender uma atividade (noo global), quanto praticar
um ato determinado (noo elementar) - seno em virtude de uma
habilitao, de um poder legais. Contudo, a jurisprudncia avaliza
algumas vzes categorias de atos para os quais esta habilitao legal
no existe, e que parecem desde ento repousar sbre uma habilitao
jurisdicional, ser praticados em virtudes de um poder de fonte jurisprudencial.
3. - Para as formas ou procedimentos propriamente ditos, a
conformidade geralmente exigida em razo do fato de que a grande
maioria dos atos administrativos tem sua forma regulamentada pela
lei ou pelos regulamentos, e que, em conseqncia, o princpio de
conformidade se prende ao princpio de no-infrao das disposies
legislativas (ou regulamentares, para os atos individuais). E isto,
ao menos quanto s formas que a jurisprudncia decide qualificar de
substanciais; visto que a exigncia afastada para aquelas que lhe
agrada declarar no-substanciais.
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20. O princpio de compatibilidade ou no-contrariedade representa, j foi dito, uma exigncia infinitamente mais modesta que
o princpio de conformidade. Se o direito positivo no consagra ste
ltimo de forma absoluta, em todos os seus aspectos e corolrios, no
consagra, pelo menos desta forma, o primeiro? No se pode dar como
regra absoluta que defesa a todos os rgos administrativos, sem
nenhuma exceo, a prtica de algum ato incompatvel com a lei,
contrrio lei - seja no plano do procedimento seja no do fundamento - , sobretudo algum ato que uma regra legislativa probe expressamente, e de forma ainda mais geral, que lhes defeso conduzirem-se de maneira contrria a alguma norma legislativa, e portanto, no praticarem um ato que a lei lhes ordenasse, colocarem-se
em contradio com a lei; e que todo ato ou comportamento dsse tipo,
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23. O princpio de legalidade, aplicado atuao da Administrao, e em particular aos seus atos (como alis a qualquer outro objeto) , pode ser entendido de duas maneiras: ou como exigncia de
no-contrariedade legislao (relao de compatibilidade) ; ou como
exigncia, muito mais forte, de conformidade a uma regulamentao
legislativa (relao de conformidade).
Quer seja entendido de uma ou de outra maneira, ser sempre
preciso pensar que le concerne, de um lado, o fundamento dos atos,
e de outro, o prprio princpio dos mesmos e suas formas, - em
matria de atos jurdicos: as operaes normativas e as normas.
Assim como no se deve amalgamar sses dois planos ou essas duas
dimenses de sua aplicao, sob pena de incorrer-se em obscuridade,
no se deve tambm negligenciar uma ou outra, o que seria grave
lacuna de anlise.
24. Se se entende o princpio de legalidade como o princpio de
conformidade, le no constitui uma norma do direito administrativo
francs - nem uma norma absoluta, nem mesmo uma regra muito
geral: o fundamento de muitos atos - atos materiais, atos regulamentares - escapa-lhe totalmente; vale apenas para a faculdade de
atuar, e mesmo assim como regra geral to-somente: existe com
efeito, ao lado dos "podres legais", um certo nmero de "podres
jurisprudenciais" .
Se se entende o princpio de legalidade como o princpio de no-contrariedade ou compatibilidade, le constitui certamente a regra
mais geral do direito administrativo, mas no, nem le mesmo, regra
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