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Quem tem medo da delegao

legislativa?* **
Whos afraid of the delegation of
legislative powers?
Jean-Paul Veiga da Rocha***

RESUMO
A delegao legislativa do Congresso para rgos do Executivo sempre foi central na modernizao do capitalismo brasileiro. Entretanto,
sempre houve uma grande divergncia a respeito do aumento de poder
desses entes no majoritrios. Depois de anos de governo autoritrio, a
doutrina que sustenta ser vedada a delegao ganhou fora com a nova
Constituio democrtica de 1988. O direito pblico brasileiro experimentou uma enorme transformao com a Reforma do Estado dos anos 1990,
que realizou privatizaes e criou agncias reguladoras. Esse novo ciclo
de modernizao mais uma vez radicalizou a tenso entre uma concepo
* Artigo recebido em 26 de janeiro de 2015 e aprovado em 5 de maio de 2015. DOI: http://dx.doi.
org/10.12660/rda.v271.2016.60765.
** Sou muito grato a Diogo R. Coutinho, Helena Campos Refosco, Virgilio Afonso da Silva e
Conrado Hubner Mendes pela leitura rigorosa e crtica, e a Guilherme Lance Veiga da
Rocha, pela cuidadosa reviso do texto. Tambm agradeo aos dois pareceristas annimos
da RDA por suas sugestes e crticas. Os equvocos que forem encontrados so, obviamente,
exclusivamente meus. FAPESP sou imensamente grato pelo inestimvel apoio financeiro
sem o qual essas reflexes no teriam se concretizado.
*** Universidade de So Paulo, So Paulo, So Paulo, Brasil. E-mail: jpr@usp.br. Professor do
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP, doutor
em direito (USP), diplomado pelo Programa de Formao de Quadros Profissionais do Centro
Brasileiro de Anlise e Planejamento (Cebrap), ex-visiting scholar/Yale Law School, ex-visiting
fellow (ps-doutorado)/London School of Economics and Political Science (LSE).
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liberal de separao dos poderes e o agigantamento da burocracia que


cuida da regulao econmica e social. Mas nada disso novo. A chave
para a compreenso desse importante debate brasileiro pode ser encontrada no debate anlogo em torno da Constituio de 1946. Revisitar esse
debate pode nos despertar a perplexidade de constatar que 1988, nesse
aspecto, repetiu 1946.
PALAVRAS-CHAVE
Delegao legislativa regulao separao dos poderes Indipo/
FGV Victor Nunes Leal
ABSTRACT
The delegation by the legislature of some of its law making authority to
administrative agencies has always been central to the modernization
of Brazilian capitalism. There has always been, nevertheless, broad
disagreement over this empowerment of non-majoritarian institutions.
After years of authoritarian rule, the non-delegation doctrine became
stronger with the new democratic Constitution of 1988. Brazilian Public
Law suffered a dramatic change in the 1990s, when a State Reform
programme implemented privatization and created independent regu
latory agencies. This new modernization cycle once more radicalized
the tension between a liberal conception of separation of powers and the
increasing regulatory law. But this is not a new issue. Some important
findings about this contemporary legal dilemma may be best captured by
means of an analogous debate on the Constitution of 1946. We may be
surprised to learn that 1988 has reproduced 1946s dilemmas.
KEYWORDS
Brazilian non-delegation doctrine regulation separation of powers
Indipo/FGV Victor Nunes Leal

1. O problema
Em meio aos desdobramentos jurdicos da reforma do Estado dos
anos 1990, que introduziu no repertrio institucional brasileiro as agncias
reguladoras, seu poder normativo tornou-se objeto de intenso debate. Cada
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uma das agncias criadas foi dotada de inmeras competncias para regular
seu setor especfico. A dimenso mais visvel desses poderes a de fiscalizao
da qualidade dos servios pblicos, de defesa do consumidor e aplicao de
sanes pelo descumprimento de regras. Entretanto, o debate jurdico entre
os especialistas concentrou-se no poder normativo das agncias, ou seja, em sua
competncia para editar normas jurdicas.1
Essa nova fase da atuao do Estado sobre a economia na jovem
democracia brasileira, que trocou a atuao estatal empresarial direta pela
privatizao acompanhada de regulao, deixou perplexa a doutrina jurdica
tradicional, fortemente apegada a postulados do constitucionalismo clssico.
O princpio da separao dos poderes, elevado condio de verdadeiro mito
do Estado de direito, serve de couraa a um pensamento jurdico-poltico
que reluta em aceitar a constitucionalidade das normas editadas por rgos
do Poder Executivo, especialmente as agncias reguladoras. Essa verdadeira
inflao normativa termina por colocar em xeque o consagrado princpio da
separao dos poderes, atribudo a Montesquieu.
Um importante exemplo dessa atribuio de poder normativo pode
ser encontrado no setor de telecomunicaes e internet. A Lei Geral de
Telecomunicaes (LGT, Lei no 9.472/1997) criou a Agncia Nacional de Tele
comunicaes (Anatel), conferindo-lhe poderes normativos sobre uma impres
sionante quantidade de matrias (art. 19), tais como:
(i) expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios
de telecomunicaes no regime pblico;
(ii) administrar o espectro de radiofrequncias e o uso de rbitas, expe
dindo as respectivas normas;
(iii) expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no
regime privado;
(iv) expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de
servios de telecomunicaes quanto aos equipamentos que utili
zarem;
(v) expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade, a ope
rao integrada e a interconexo entre as redes, abrangendo inclusive
os equipamentos terminais;
(vi) aprovar o seu regimento interno.

Um exemplo da profuso de textos publicados sobre esse debate pode ser encontrado na
coletnea ARAGO, Alexandre Santos de (Coord.). O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.

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No artigo sobre a nova separao dos poderes, o professor de direito


constitucional de Yale, Bruce Ackerman, afirmou: reguladores criam
direito, e ns no gostaramos que fosse diferente.2 Essa afirmao no
seria de forma alguma aceita por uma parte significativa da comunidade
jurdica brasileira. Entre ns, no debate jurdico-poltico sobre os poderes da
burocracia reguladora, sempre exerceu grande influncia a doutrina que nega
ao regulamento toda e qualquer possibilidade de criar restries liberdade
e propriedade que j no estejam previamente delineadas em alguma lei.
Assim, o regulamento, tido como fonte secundria do direito, no poderia
criar obrigaes de fazer ou no fazer. Somente a lei, fonte primria do direito,
poderia faz-lo. A verso mais radical dessa doutrina, de forte carter liberal,
vai ainda mais alm e chega a sustentar que os atos normativos emanados dos
rgos reguladores tm, na nova ordem constitucional brasileira, um carter
meramente infrarregulamentar, j que o regulamento propriamente dito s
poderia ser editado pelo presidente da Repblica e pelos ministros de Estado.
Diante desse quadro que se formou no debate jurdico brasileiro,
possvel vislumbrar pelo menos trs grandes tendncias em nosso direito
pblico.
A primeira delas consiste em negar de forma radical tanto a delegao
legislativa como a possibilidade de o regulamento inovar substancialmente
a ordem jurdica. A regra da indelegabilidade legislativa, juntamente com a
concepo estrita do poder regulamentar, faz com que o carter inovador das
normas editadas pelos rgos reguladores no seja aceito por parte importante
dos formadores de opinio da comunidade jurdica.
A segunda tendncia a de tentar reformular categorias e pautas inter
pretativas, assumindo a premissa de que a complexidade tcnica das atri
buies da burocracia exige que lhe seja conferido um poder normativo gil
e flexvel, em nome de uma atuao estatal sistmica eficiente ou de objetivos
mais amplos e profundos, como a efetivao dos direitos sociais e econmicos.
Em suas diferentes verses, termina por realizar exerccios hermenuticos
supostamente inovadores ora reconhecendo a delegao, ora aceitando um
poder regulamentar mais extenso e profundo para racionalizar o inevitvel:
o aumento quantitativo e qualitativo das normas produzidas pelo aparato
administrativo. Parece um tanto constrangida, entretanto, em desenvolver
at as ltimas consequncias os seus argumentos, o que a leva a incorrer em
inconsistncias e contradies.

ACKERMAN, Bruce. The new separation of powers. Harvard Law Review, v. 113, p. 695, 2000.

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Uma terceira tendncia aqui denominada, provisoriamente, de realista , protagonizada por juristas prticos e tericos de diferentes formaes, consiste em reconhecer e explorar (i) as contradies entre os cnones
jurdico-polticos herdados da tradio liberal e as demandas do capitalismo
regulado; e (ii) a tenso entre o desejo de controlar a burocracia reguladora e
a necessidade sistmica de lhe delegar poder legislativo.
O que pode surpreender alguns que os realistas do passado tm muito
mais a nos ensinar do que imaginamos. A ambio deste trabalho descrever
e contrastar as trs grandes tendncias, revisitando esse antigo debate, para,
ao final, sugerir uma agenda de pesquisa e de interveno para a reconstruo
dos cnones do direito pblico brasileiro.

2. A delegao reprimida
A experincia constitucional republicana brasileira com exceo dos
perodos autoritrios marcada pela vedao da delegao legislativa
(implcita ou explcita). A primeira importante tendncia no pensamento
jurdico brasileiro atual, fiel a essa tradio, tem sido a de reprimir a delegao.
Embora a proibio expressa no tenha se repetido na Constituio de
1988, muitos entendem que a regra est implcita.3 Os regulamentos, nessa
perspectiva, possuem um papel secundrio, que no inova a ordem jurdica.
Reconhecem apenas que o Poder Executivo exerce uma funo normativa
primria ou seja, inovadora mediante as medidas provisrias (uma
atribuio constitucional direta) e as leis delegadas (nica exceo vedao
da delegao legislativa, de acordo com o art. 68).
Em termos esquemticos, essa doutrina4 sustenta o seguinte: (i) segundo
o princpio da legalidade, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei (Constituio, art. 5o, II); (ii) lei , por

ATALIBA, Geraldo, Delegao normativa (limites s competncias do CMN e do Bacen).


Revista de Direito Pblico, v. 98, p. 50-69, 1991.
4
Cf., entre vrios autores, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Regulamento e princpio
da legalidade. Revista de Direito Pblico, v. 96, p. 42-50, 1990; BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 294 e ss; Ataliba,
Delegao normativa (limites s competncias do CMN e do Bacen, op. cit.); BARROSO, Lus
Roberto. Apontamentos sobre o princpio da legalidade. In: Temas de direito constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001. p. 165-188; CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder
Executivo no Estado contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.

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excelncia, lei em sentido formal, o resultado do processo legislativo, ou seja,


produzida pelo rgo legislativo da a tautologia da definio; (iii) somente
a lei em sentido formal pode ser lei em sentido material fonte primria, que
inova a ordem jurdica, criando obrigaes de fazer e no fazer, um preceito
genrico e abstrato que impe restries inditas vida, liberdade e pro
priedade; (iv) delegata potestas non potest delegari: a vedao da delegao
legislativa como regra geral, embora no esteja escrita na nova Constituio,
decorre de sua leitura sistemtica e da tradio constitucional brasileira
(s no inconstitucional nas hipteses expressamente autorizadas pelo texto
da Constituio); (v) essa vedao no pode ser burlada com a edio de pre
ceitos de carter legislativo (lei em sentido material) camuflados sob o rtulo
formal de regulamentos; (vi) os nicos regulamentos permitidos pela Cons
tituio seriam os de execuo, ou seja, aqueles que visam fiel execuo da
lei, sem a criao de novos direitos ou obrigaes; (vii) as regras de transio
da Constituio confirmam que ela probe a delegao: o artigo 25 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT 25) determinou a revogao
de todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder
Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional,
inclusive no que se relaciona a ao normativa.
Constri-se, assim, a interpretao segundo a qual o princpio da sepa
rao dos poderes, clusula ptrea,5 teria, no direito brasileiro, mais rigidez do
que em outros pases democrticos. Tal posio resultaria do prprio texto da
Constituio, que s admitiria a edio de regulamentos para a fiel execuo
da lei.6
Essa linhagem do pensamento publicista brasileiro, apesar de portadora
das melhores intenes a preocupao com o risco de hipertrofia autoritria
do Poder Executivo , ignora o alerta de Duguit: ao constatar o irreversvel
aumento da importncia quantitativa e qualitativa do regulamento para a
vida social, equiparando-se lei formal, ele concluiu: como sempre, os fatos
so mais fortes que a constituio.7
Assim, srios problemas so criados para a ordem democrtica e para a
prpria consistncia da dogmtica constitucional, pois no faltam exemplos,

A Constituio probe que seja objeto de deliberao a proposta de emenda constitucional


tendente a abolir a separao dos poderes (art. 60, 4o, III).
6
Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV sancionar, promulgar
e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo.
7
Comme toujours les faits sont plus forts que les constitutions (DUGUIT, Lon. Les transformations
du droit public. Paris: Librairie Armand Colin, 1921. p. 88.).
5

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na histria das instituies brasileiras, desde o sculo XIX, da extenso do


poder regulamentar e da delegao legislativa.8
A doutrina liberal, que exerce enorme influncia na cultura jurdica brasi
leira, desafiada a todo momento pela profuso de normas jurdicas sem as
quais o mercado se desestruturaria e o Estado no teria como intervir no domnio econmico para tambm perseguir outras finalidades que no a mera
reproduo do sistema econmico.9

3. As doutrinas do reconhecimento constrangido


3.1 Pluralismo no constrangimento
A segunda tendncia do direito pblico brasileiro reconhece que a
velocidade e a expertise demandadas pela dinmica do capitalismo regulado
so incompatveis com o processo legislativo. Ela funda-se na compreenso
de que a regulao cotidiana do mercado financeiro e de capitais, da
infraestrutura porturia, da energia, da gua e do petrleo, entre tantos
outros setores, no pode ser feita diretamente pelos deputados e senadores.
De alguma forma, as instituies no majoritrias precisam ter seus poderes
normativos incrementados ou mediante a delegao legislativa, ou por
meio da ampliao do poder regulamentar. Do ponto de vista dogmtico,
essa vertente no homognea. Ela desenvolvida por autores isolados que
seguem caminhos distintos. No chega, portanto, a construir uma nova inter
pretao dominante sobre o poder normativo da burocracia.
Apesar de seu rompimento com o discurso jurdico-poltico tradicional
da separao dos poderes, calcado na leitura vulgar de Montesquieu,10

Sobre este ponto, ver os vrios exemplos discutidos em SILVA, Carlos Medeiros. O poder
regulamentar e sua extenso. Revista Forense, v. 130, p. 339-341, 1950; CASTRO, Carlos Roberto
de Siqueira. O Congresso e as delegaes legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986; VENNCIO
FILHO, Alberto. A interveno do Estado no domnio econmico. Rio de Janeiro: FGV, 1968.
9
Para um debate terico mais profundo sobre este aspecto, a partir do estudo de casos no
sistema financeiro, ver VEIGA DA ROCHA, Jean-Paul. A capacidade normativa de conjuntura no
direito econmico: o dficit democrtico da regulao financeira. Tese (doutorado) Faculdade
de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2004.
10
Por leitura vulgar de Montesquieu, entende-se, aqui, a verso mais difundida na cultura
jurdica brasileira de sua doutrina da separao dos poderes, segundo a qual cada funo
estatal (legislar, administrar e julgar) deveria ser atribuda de forma exclusiva a cada um
dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio). No debate brasileiro, uma das crticas
mais contundentes a essa leitura de Montesquieu foi desenvolvida por Eros Roberto Grau,

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essa tendncia tem receio de admitir claramente que h uma transferncia


gigantesca de poderes legislativos para a burocracia. Tenta, num exerccio
retrico, amenizar e racionalizar esse fenmeno, que um reflexo, no fundo,
das tenses historicamente desenvolvidas entre capitalismo e democracia.11

3.1.1 A negao formal da delegao (mas que a aceita, na prtica)


Um primeiro exemplo desse tipo de reconhecimento da delegao a
construo dogmtica que a nega formalmente, enquanto a admite, na prtica,
por meio da ampliao do poder regulamentar:12
A doutrina brasileira tradicional do direito administrativo, isolandose da realidade, olimpicamente ignora que um conjunto de elementos
de ndole tcnica, aliado a motivaes de premncia e celeridade na
conformao do regime a que se subordina a atividade de inter
mediao financeira, tornam o procedimento legislativo, com seus
prazos e debates prolongados, inadequado ordenao de matrias
essencialmente conjunturais.13
O caminho adotado por essa construo reformular o princpio da
legalidade, que passa a ser concebido como reserva de lei em termos relativos,

que resgatou importantes textos de Charles Eisenmann e Louis Althusser: O que importa
verificar, inicialmente, na construo de Montesquieu, o fato de que no cogita de uma
efetiva separao de poderes, mas sim de uma distino entre eles, que, no obstante, devem
atuar em clima de equilbrio (GRAU, Eros. Crtica da separao dos poderes: as funes
estatais, os regulamentos e a legalidade no direito brasileiro, as leis-medida. In: O direito
posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 171). Eros Grau indica, em seguida
(p. 171), um dos mais importantes trechos da obra clssica de Montesquieu que mostram a
pertinncia dessa interpretao: Eis, assim, a constituio fundamental do governo de que
falamos. O corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisar a outra por sua
mtua faculdade de impedir. Todas as duas sero paralisadas pelo Poder Executivo, que o
ser, por sua vez, pelo Poder Legislativo. Estes trs poderes deveriam formar uma pausa ou
uma inao. Mas como, pelo movimento necessrio das coisas, eles so obrigados a caminhar,
sero forados a caminhar de acordo (O esprito das leis. So Paulo: Victor Civita, 1973. p. 161).
Para um aprofundamento dessa interpretao de Montesquieu, ver EISENMANN, Charles.
Lesprit des lois et la sparation des pouvoirs. In: Cahiers de philosophie politique (Montesquieu).
Bruxelas: Ousia, 1985; ALTHUSSER, Louis. Montesquieu: la politique et lhistoire. 7. ed. Paris:
Quadrige/PUF, 1992.
11
Grau, Crtica da separao dos poderes, op. cit., p. 36 e ss.
12
Passo a expor aqui a construo doutrinria desenvolvida em ibid., p. 167-190.
13
Ibid., p. 173.
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ou reserva da norma.14 Adota o conceito de norma jurdica como um preceito


abstrato, genrico e inovador da ordem jurdica, que se impe por fora
prpria, autnoma.15 Essa primariedade da norma no se confunde com a
originariedade, o que significa que no deixa de ser primrio um preceito
que integra um ordenamento derivado ou um preceito que seja emanado
com fundamento em uma atribuio de poder normativo conferida a rgo
que ordinariamente no o detenha.16 O regulamento, portanto, concebido
como uma estatuio primria, mesmo que no emanado de poder originrio.
Os regulamentos so preceitos derivados porque se fundam numa atribuio
de poder normativo contida explcita ou implicitamente na Constituio ou
em uma lei (lei em sentido formal). Para essa corrente, o exerccio da fun
o regulamentar pelo Executivo no decorre, portanto, de uma delegao de
funo legislativa, nem do poder discricionrio da administrao. Seu
fundamento a atribuio de potestade normativa material.
A funo estatal normativa gnero do qual a funo legislativa, que tem
como titular o Poder Legislativo, espcie, pois o Executivo e o Judicirio
tambm exercem espcies de funo normativa: funes regulamentar e
regimental, respectivamente.17 Em contraposio a uma classificao org
nica das funes estatais, que abrange a funo legislativa, a executiva e a
jurisdicional, essa doutrina adota uma classificao material: (i) funo nor
mativa e no legislativa: produo de normas jurdicas; (ii) funo admi
nistrativa: execuo de normas jurdicas; (iii) funo jurisdicional: aplicao
das normas jurdicas.
A distino entre lei e norma confere ao princpio da legalidade uma
dupla dimenso. No h somente a reserva da lei, mas tambm a reserva da
norma (que pode ser legal, regulamentar ou regimental). A legalidade absoluta
historicamente consagrada em relao (i) liberdade do indivduo no h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal,18
(ii) limitao ao poder de tributar do Estado vedado ao Estado exigir
ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;19 (iii) e liberdade de indstria
e comrcio assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade

Ibid., p. 184.
Ibid., p. 178.
16
Ibid.
17
Ibid., p. 180-181.
18
CF art. 5o, XXXIX.
19
CF art. 150, I.
14
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econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos


casos previstos em lei.20
Em todos esses casos, a Constituio se refere lei em sentido formal,
o que no acontece no texto do art. 5o, II: ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei trata-se, aqui, de um
princpio relativo: o que ele estipula uma reserva da lei em sentido amplo,
a reserva da norma, o que no impede a atribuio implcita ou explcita ao
Executivo para, no exerccio de funo normativa (regulamentar), inovar a
ordem jurdica.
Nessa linha de argumentao, Eros Roberto Grau afirma ser possvel
reconstruir a classificao dos regulamentos no Brasil da seguinte forma:21
(i) regulamentos de execuo: visam fiel execuo da lei; (ii) regulamentos
autorizados e no delegados: no decorrem de delegao, mas sim de simples
autorizao explcita que o Legislativo concede para o exerccio de funo
regulamentar da qual o Executivo j titular; (iii) regulamentos autnomos:
decorrem de atribuio implcita se a Constituio estabelece fins, os meios
so presumidos.22 O poder normativo dos rgos reguladores em geral no
Brasil produz regulamentos do segundo tipo, segundo essa doutrina. Em
sntese, o caminho por esta percorrido muito claro: rejeitar veementemente
a delegao, ao mesmo tempo que aceita o poder normativo com base na
ampliao do poder regulamentar.

3.1.2 Mutao constitucional


Um segundo exemplo de reconhecimento doutrinrio mitigado ou cons
trangido da regulao parte da constatao de que o princpio da legalidade
teria passado no Brasil durante a Reforma do Estado dos anos 1990 por
um processo de mutao constitucional,23 o que exigiria o entendimento da

CF art. 170, pargrafo nico.


Grau, Crtica da separao dos poderes, op. cit., p. 189.
22
Tome-se como exemplo o art. 21, XII, da Constituio, que permite Unio conceder servios
pblicos. Embora no haja atribuio explcita de poder regulamentar, ele indispensvel
para que se criem regras sobre a explorao desses servios (Grau, Crtica da separao dos
poderes, op. cit., p. 188).
23
Passo a resumir, aqui, a argumentao desenvolvida em FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Agn
cias reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Revista Tributria e de Finanas Pblicas,
v. 35, p. 143-158, 2000. Ver tambm FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Agncias reguladoras:
delegao de poderes e constitucionalidade. In: Direito constitucional: liberdade de fumar,
privacidade, Estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007. p. 481-499.
20
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legalidade numa dupla perspectiva: (i) legalidade condicional (de bloqueio);


(ii) legalidade legitimadora (legitimao de objetivos).24 A distino entre lei
como estrutura condicional e lei como estrutura finalstica seria uma forma
de pensar a validade normativa incorporando a relao meio/fim. No pri
meiro caso, considera-se que uma norma valida outra, condicionalmente, se
preestabelece condies que devem ser respeitadas e nestas condies localiza
a validade da norma subsequente, independentemente de os fins normativos
serem ou no atingidos.25 J a validao finalstica exige a solidariedade entre
fins preestabelecidos vinculantes e meios adequados, daqueles primeiros
dependentes. ao identificar no texto legal essas duas formas de validao
que o intrprete pode trazer luz o novo sentido do princpio da legalidade.26
Essa construo permite desenvolver a legalidade legitimadora no como
limite, mas como um instrumento de exerccio da atividade administrativa,
que deve ser avaliada de acordo com sua eficincia. Isso exige uma com
preenso da discricionariedade que extrapole o mero juzo de oportunidade,
passando a envolver um juzo de realidade, ou seja, a avaliao de polticas de
implementao de objetivos, de adequao dos meios escolhidos em face dos
fins propostos.27
difcil compreender como essa vertente doutrinria, ao mesmo tempo
que sustenta a hiptese de mutao, precisa recorrer Emenda Constitucional
no 19 (de 4/6/1998), que introduziu expressamente o princpio da eficincia
no art. 37 da Constituio,28 o que teria criado as bases para a delegao
instrumental.29 O argumento de que, sendo um princpio fim, que impe
resultados, e no um princpio meio, que impe limites, a eficincia permite ler
de forma mais ampla o art. 174 da Constituio,30 que se refere ao Estado como
agente normativo e regulador da atividade econmica, reforando a tese de
que vlida a delegao de poder s agncias sem que se viole o princpio da
irrenunciabilidade do poder-dever de legislar, contido no art. 25 do ADCT.31

Ferraz Jr., Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade, op. cit., p. 152 e ss.
Ibid., p. 153.
26
Ibid.
27
Ibid., p. 154.
28
Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...].
29
Ferraz Jr., Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade, op. cit., p. 150.
30
Art. 174 Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado [...].
31
Ferraz Jr., Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade, op. cit., p. 150.
24
25

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Diante da complexidade das matrias e relaes a serem reguladas, a exigir,


do Estado regulador, uma crescente especializao tcnica, impossvel
exigir-se eficincia da Administrao sem dar-lhe competncia para alocar
fins especficos e encontrar meios correspondentes.32 Se o Estado regulador
responsvel pela consecuo de resultados, pela relao solidria de meios e
fins, pelo xito de sua ao, ele no pode executar sua tarefa sem a delegao
instrumental uma forma de delegao criada no direito brasileiro a partir
da introduo do princpio da eficincia no texto constitucional.33
Essa vertente doutrinria parte da premissa da necessria associao
entre o fundamento do poder normativo dos rgos reguladores e a sua
independncia a delegao da independncia leva consigo a delegao da
competncia normativa.34 Sem esta ltima, a eficincia da agncia reguladora
estaria comprometida pela falta de instrumento adequado para atingir seus
objetivos.

3.2 As contradies do constrangimento


Os dois exemplos de construes doutrinrias aqui resumidos no
esgotam o rol de possibilidades de caminhos interpretativos, mas demonstram
a busca de alternativas para a fundamentao e o controle do poder normativo
dos rgos reguladores. A primeira, pela ampliao do poder regulamentar; a
segunda, pela delegao legislativa instrumental. Entretanto, ambas carregam
em si importantes confuses e contradies, frustrando seu potencial de
rebeldia contra o pensamento conservador.
Por um lado, negar com veemncia a delegao, mas defender ao mesmo
tempo a ampliao do poder regulamentar, contradio j diagnosticada
h cerca de 70 anos por Victor Nunes Leal: o regulamento, dado o seu papel
de texto complementar da lei, envolve sempre a ideia de lacuna legislativa, o
que equivale a dizer que contm sempre algum resduo legislativo, uma certa
medida de autoridade delegada.35



34

35

32
33

Ibid., p. 151.
Ibid., p. 154.
Ferraz Jr., Agncias reguladoras: delegao de poderes e constitucionalidade, op. cit., p. 484.
LEAL, Victor Nunes. Delegaes legislativas. Revista de Direito Administrativo, v. 5, p. 378-390,
1946, p. 385.

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Por outro lado, caracterizar a delegao instrumental como decorrente


de mutao constitucional e, ao mesmo tempo, como um resultado da Emen
da Constitucional 19/98 (que introduziu formalmente o princpio da efi
cincia da administrao pblica), contradio ainda mais evidente, j que
a ideia de mutao implica a mudana informal, ou seja, sem alterao do
texto constitucional.36 Alm disto, essa vertente doutrinria parece supor
que o problema do poder normativo no Brasil surgiu somente aps a criao
das agncias reguladoras a partir da Reforma do Estado implementada pelo
governo de Fernando Henrique Cardoso. Ao derivar a delegao instrumental
da independncia das agncias, ignora todo o debate existente sobre rgos
reguladores que no so independentes como o importante Conse
lho Monetrio Nacional , assim como toda a experincia constitucional
brasileira anterior.
A origem dessas confuses e contradies em ambas as vertentes pode ser
comum: a relutncia em reconhecer, de uma vez por todas, que a delegao
legislativa sempre foi e continua sendo amplamente praticada entre ns:
curioso notar como diferente a sensibilidade de norte-americanos
e brasileiros frmula lingustica delegao do poder de legislar.
Os norte-americanos a usam tranquilamente para designar a opo,
feita pelo Legislativo, de autorizar a Administrao a editar normas, a
partir de certos parmetros. Mas os brasileiros, mesmo quando acham
vivel o legislador fazer o que os norte-americanos descrevem como
delegao, em geral ressalvam no se tratar de delegao, que seria
inconstitucional (por isso tambm costumam recusar regulamentos
delegados). No fundo, esto todos falando de coisas semelhantes, pois
os norte-americanos tambm exigem um mnimo de regulao legal,
vedando a delegao total.37
A essa arguta observao, poder-se-ia acrescentar: mesmo a doutrina
que aceita, constrangida, a delegao, o faz de forma confusa e contraditria,
ao tentar elaborar uma justificativa complicada para algo muito simples: a

Cf. FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So


Paulo: Max Limonad, 1986. Uma das modalidades de mutao, a originada dos costumes,
exemplificada com o tema da delegao legislativa, a partir do caso suo (Ibid., p. 204.).
37
SUNDFELD, Carlos Ari. Administrar criar? In: Direito administrativo para cticos. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2014. p. 265.
36

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despeito de nossas constituies escritas e de seus intrpretes mais con


servadores, a delegao se imps pela prxis poltica e constitucional. Como
se ver a seguir, isso ocorre no somente h poucos anos, mas h dcadas,
como j discutiam, com enorme simplicidade e clareza, grandes protagonistas
do direito pblico brasileiro.

4. A delegao reconhecida: Victor Nunes Leal e o Indipo (FGV-RJ)


4.1 Uma querela centenria
Pimenta Bueno, na obra clssica em que fazia, ao mesmo tempo, a anlise
e a apologia da Constituio do Imprio, no deixou de comentar o 12 do
art. 102 da Constituio de 1824, segundo o qual era atribuio do Poder
Executivo expedir os decretos, instrues e regulamentos adequados boa
execuo das leis. Ele argumentava que o governo no poderia usurpar
o poder legislativo, falseando a diviso dos poderes. O regulamento no
poderia, portanto, (i) criar direitos ou obrigaes novas, no estabelecidos pela
lei; (ii) ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigaes; (iii) ordenar
ou proibir o que a lei no ordena ou no probe; (iv) suprir lacunas da lei;
(v) facultar ou proibir diversamente do que a lei estabelece; e (vi) extinguir
ou anular direitos e obrigaes.38 Na sua formulao, os regulamentos so
atos, no de legislao, mas de pura execuo, e dominados pela lei, no
podendo contrariar o texto nem as dedues lgicas da lei.39 Essa concepo
do poder regulamentar, ainda hegemnica mais de sculo e meio depois no
Brasil contemporneo, sempre foi objeto de importantes debates.40
O tom enftico da afirmao do ministro Castro Nunes (STF) em 1951
expressava o dilema enfrentado pelos intrpretes, diante da vedao expressa
da delegao pela Constituio de 1946. Ele sustentava, aludindo experincia
norte-americana, que teria sido melhor que o texto constitucional tivesse sido

Cf. PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio.
Rio de Janeiro: Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1957. p. 230-235. [originalmente
publicado em 1857].
39
Ibid., p.324.
40
Para um panorama desse debate, com importantes informaes sobre as posies de seus
personagens, ver FORTES, Bonifcio. Delegao legislativa. Revista de Direito Administrativo,
v.62, p.353387, 1960.
38

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omisso a respeito, o que daria aos juzes a ele, inclusive uma maior
flexibilidade nas decises. Desse modo, o Judicirio poderia interpretar a
separao dos poderes de acordo com as necessidades prticas, evitando
a contradio manifesta e chocante entre as prticas admitidas e o texto
constitucional, no seu enunciado literal.41
De fato, trs anos antes, Castro Nunes tivera que lidar com essa con
tradio, ao relatar o Habeas Corpus 30355,42 em favor de um comerciante
condenado por haver vendido carne verde a preo superior ao da tabela
da ento existente Comisso Central de Preos.43 O principal argumento do
impetrante era a inconstitucionalidade superveniente do decreto-lei que
tratava do controle de preos, criando os rgos que o executariam44 com
a promulgao da nova Constituio, em setembro de 1946, as delegaes
legislativas passavam a ser expressamente proibidas pelo art. 36, 2o. Ainda
segundo o argumento da petio inicial, o tabelamento de preos era matria
prpria do Legislativo, que no poderia, portanto, ser delegada Comisso
de Preos. Essa teria sido a consequncia da vitria na Constituinte da posio
poltica que conferia todo o poder Legislativo ao Congresso, restando ao
Executivo um poder regulamentar limitado fiel execuo das leis.
O voto do ministro Castro Nunes demonstra uma aguda sensibilidade em
relao dinmica do capitalismo regulado, ao mesmo tempo que se esfora
para construir uma doutrina que no leve desmoralizao da Constituio
de 1946 (que expressamente vedava a delegao legislativa). Ele comea
lembrando que o tema velho e que no Brasil sempre se entendeu, desde o
Imprio, que a proibio era implcita, decorrendo da separao dos poderes.
A primeira constituio republicana determinava que o cidado investido
em funes de qualquer dos trs Poderes federais no poder exercer as
de outro (art. 79). Os textos de 1934 (art. 3o, 1o) e 1946 (art. 36, 2o) foram
mais explcitos, vedando a delegao de poderes ou atribuies. O segundo
passo de seu argumento sustentar que a interpretao constitucional deve

NUNES, Castro. Delegao de poderes. Revista Forense, v. 137, p. 5-8, 1951, p. 8.


STF, Habeas Corpus no 30-355-DF, 21/07/1948, rel. min. Castro Nunes. O HC 30.355 apontado
como leading case por Venncio Filho, A interveno do Estado no domnio econmico, op. cit.,
p. 232. Essa deciso tambm considerada uma importante referncia para a discusso sobre
a constitucionalidade do poder normativo do Executivo em GRAU, Eros Roberto. Notas sobre
o ordenamento jurdico dos preos. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 27 n. 22, p. 155,
1979.
43
Para uma anlise mais profunda deste e de vrios outros casos, ver Veiga da Rocha, A capa
cidade normativa de conjuntura no direito econmico, op. cit.
44
Decreto-Lei no 9.125, de 4-4-1946.
41

42

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ser construtiva, no pode ter a mesma rigidez daquela das normas de direito
comum. Com uma linguagem direta, seu terceiro passo relativiza a doutrina
da vedao da delegao legislativa:
Se a Constituio, implcita ou explicitamente, declara que o Poder
Legislativo no pode delegar suas atribuies, lana uma proibio
a ser observada em linha de princpio, sem excluir, todavia, certas
medidas a serem adotadas pelo rgo executor no tocante a fatos
ou apuraes de natureza tcnicas dos quais depender a incidncia ou
aplicao mesma da lei.45
A experincia das delegaes legislativas e comisses ou conselhos
administrativos dos EUA e a prpria experincia brasileira so referncias
por ele usadas para comprovar a adequao de sua tese nova dinmica
constitucional e realidade econmica. Para o ministro Castro Nunes o tabe
lamento de preos via lei formal seria impraticvel o tabelamento deve, na
sua viso, acompanhar pari passu as variaes do mercado.46 A necessidade
da edio rpida e flexvel de normas que visem regulao econmica
foi igualmente enfatizada no mesmo julgamento pelo ministro Orosimbo
Nonato, para quem o combate ao lucro excessivo no poderia ser feito
apenas pelo Congresso, pois as leis rapidamente se tornariam anacrnicas,
fatalmente insensveis s cotaes do mercado, s flutuaes econmicas, aos
fatos de ordem comercial.47
Por unanimidade, foi indeferido o pedido de habeas corpus. A deciso
significou um clarssimo esforo de um STF unido numa mesma tese
de adaptao de um importante cnone do direito pblico brasileiro nova
realidade do Estado intervencionista brasileiro, como sintetizou o ministro
Orosimbo Nonato: [a] Constituio vigente permite ampla interveno do
poder estatal na ordem econmica [...] Ela no adotou e nem podia adotar
o anacrnico laissez faire, laissez passer, em face da ordem econmica.48
Este reconhecimento explcito da delegao legislativa, como se ver a
seguir, no era fato isolado no direito brasileiro.



47

48

45
46

HC 30.355, p. 191.
HC 30.355, p. 193.
HC 30.355, p. 197.
HC 30.355, p. 197.

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4.2 A clarividncia de Victor Nunes Leal


Escrevendo na poca da Assembleia Constituinte, Victor Nunes Leal
previu que a Constituio de 1946 consagraria a proibio das delegaes
legislativas, resgatando a regra da Constituio de 1934 (art. 3o, 1o).49 No
exagero afirmar que seu instigante artigo Delegaes legislativas50 pode
ser considerado um clssico da literatura do direito pblico brasileiro, e
certamente um dos textos mais importantes j escritos sobre o tema. Setenta
anos aps a sua publicao num dos primeiros volumes desta Revista de Direito
Administrativo, seus trs principais argumentos podem no somente ajudar na
compreenso e crtica dos problemas jurdico-polticos contemporneos no
campo regulatrio, mas tambm apontar caminhos para sua soluo prtica.
Seu primeiro argumento diz respeito natureza do poder regulamen
tar. Victor Nunes manifesta sua adeso ao conceito de regulamento como
lei em sentido material (Duguit) um ato de natureza normativa, restando
exclusivamente formal sua distino em relao lei produzida pelo Legis
lativo, e a esta se subordinando. Delegao legislativa e ampliao do poder
regulamentar, portanto, so formas jurdicas distintas de se atingir o mesmo
resultado poltico: permitir que o Executivo produza lei em sentido material.
Toda lei que pode ser regulamentada contm em si mesma certa margem, por
pequena que seja, de delegao ao Poder Executivo, ao qual compete expedir
os regulamentos.51 No se trata, como ele mesmo ressalta, de delegao
em sentido tcnico, uma vez que no existe ato formal de transferncia de
competncia. O que Victor Nunes Leal enfatiza que o resultado concreto
idntico ao de uma verdadeira delegao, pois se o Congresso pode
regular um assunto nos seus mnimos detalhes e no o faz, deixando margem
para o regulamento, temos, praticamente, uma situao que se assemelha
delegao, embora sem os requisitos tcnicos que esta apresenta.52
O segundo argumento o de que a proibio constitucional expressa
e absoluta das delegaes legislativas est fadada a no ter efetividade.
O Estado intervencionista contemporneo no poderia cumprir suas funes

A Constituio de 1946 abrigou a regra em seu art. 36, 2o: vedado a qualquer dos Poderes
delegar atribuies.
50
Leal, Delegaes legislativas, op. cit.
51
Ibid., p. 384.
52
Ibid.
49

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sem mecanismos de transferncia de funo legislativa para o Executivo que


permitissem a boa conduo dos negcios pblicos.53
Se os constituintes, afirmava Victor Nunes, num gesto de reao contra
a herana varguista, conseguissem proibir as delegaes, o processo poltico
levaria sua permisso por outro meio: a extenso do poder regulamentar
via interpretao judicial o que j ocorrera anteriormente. Victor Nunes
lembra que as delegaes legislativas foram objeto de constantes debates no
Imprio e na Primeira Repblica, mas terminaram por serem aceitas pelo
costume poltico. Segundo ele, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
na vigncia da constituio de 1891, ao mesmo tempo que, por um lado, se
inclinou pela proibio das delegaes legislativas embora no houvesse
vedao constitucional explcita , deu, por outro, uma interpretao
extensiva ao poder regulamentar do presidente da Repblica. Por volta de
1915, a jurisprudncia constitucional j evolura no sentido de adotar trs
teses: (i) o exerccio do poder regulamentar no implica delegao legislativa;
(ii) o poder regulamentar amplo, e pode inovar para sanar qualquer lacuna
da lei; e (iii) o decreto regulamentar ato prprio e autnomo, independente
de autorizao do Congresso, que, de acordo com um acrdo de 1923 do
Supremo, no pode dar o que no tem e exatamente a quem tem.54
O terceiro argumento o da compatibilidade entre delegao legislativa,
separao dos poderes e democracia. A prtica da delegao legislativa
nos EUA e na Inglaterra, para reformas conjunturais, mas com controle do
Poder Legislativo, era outra evidncia de que a hostilidade s delegaes,
predominante na Constituinte, era equivocada, exagerada, e geraria futuros
problemas de governabilidade. Um verdadeiro anacronismo, tendo em vista
a evoluo constitucional de pases tidos como democrticos.55
Entretanto, a lembrana do Estado Novo e o receio do recrudescimento
autoritrio levariam os constituintes a optar pela vedao da delegao
legislativa. A delegao, para a maioria dos constituintes, aumentaria o risco
de ocorrer a hipertrofia do Poder Executivo. Victor Nunes Leal ataca essa
crena:

Ibid., p. 379.
Ibid., p. 386-387. Para essa sntese da evoluo jurisprudencial, Victor Nunes valeu-se do
livro de AZEVEDO, Jos Afonso Mendona de. A Constituio Federal interpretada pelo Supremo
Tribunal Federal. Rio de Janeiro: s.n., 1925. p. 10, 102 e 105.
55
Leal, Delegaes legislativas, op. cit., p. 383.

53
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| Quem tem medo da delegao legislativa?

As delegaes legislativas, sobretudo as delegaes amplas, nunca


foram causa ou fundamento da hipertrofia do executivo. Ou so efeito
dessa hipertrofia, ou no passam de um dos muitos meios atravs dos
quais se manifestam os fatores sociais e polticos que conduzem aos
regimes autoritrios. Quando um parlamento se serve de delegao
legislativa para agigantar o executivo, renunciando simultaneamente
s suas prprias prerrogativas, que as condies gerais da vida
poltica chegaram a um ponto deplorvel. Com ou sem a possibilidade
das delegaes, no faltaro, em tal hiptese, os meios adequados a
favorecer as ambies absolutistas do executivo.56
Quem argumenta, aqui, o jurista socilogo do direito, que critica o
idealismo jurdico dos que combatiam a delegao legislativa. Ele lembra
que, em plena vigncia da Constituio de 1934 que vedava a delegao
, o Parlamento aprovara quatro medidas que permitiriam a Getlio levar
adiante a proposta golpista: a lei de segurana nacional, as emendas
constitucionais, a criao do Tribunal de Segurana e a decretao do estado
de guerra em todo o territrio nacional.57 No a delegao legislativa que
estimula, per se, o autoritarismo, a proeminncia do Executivo.
O quarto argumento do texto de Victor Nunes aponta para o que seria,
segundo ele, uma segunda motivao para a campanha contra as delegaes:
o conservadorismo da Assembleia Constituinte, que tentava impedir a
possibilidade de edio pelo Executivo de medidas legislativas rpidas no
domnio econmico, eventualmente contrrias a seus interesses. Esse con
servadorismo promoveria no futuro texto constitucional a combinao
de liberalismo jurdico (proibir a delegao) com liberalismo econmico
(dificultar a atuao administrativa reguladora do capitalismo).
Victor Nunes tinha a perfeita compreenso de que essa frmula liberal
entraria em contradio com a dinmica do capitalismo brasileiro em seu
estgio de modernizao.58 A tendncia seria, portanto, que essa contradio

Ibid., p. 380.
Ibid.
58
Essa contradio perseguiria a histria do direito pblico brasileiro, aprofundando-se, depois
do breve perodo democrtico do ps-guerra, durante o perodo do regime autoritrio ps-1964:
Assim, apesar da existncia de um texto constitucional, de uma legislao ordinria, e mesmo
de um Poder Judicirio, com a dinmica do regime ps-64 a execuo da poltica econmica e
a aplicao de suas normas se do em conformidade com os parmetros fixados pelos rgos
administrativos mais genricos do Executivo, em especial os Conselhos Monetrio Nacional
e de Desenvolvimento Econmico, sempre em funo dos arranjos e das presses entre as
56
57

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levasse os tribunais a resgatar a jurisprudncia relativa Constituio


de 1891, j referida supra. Tendo em vista o provvel equvoco do consti
tuinte de 1946, que proibiria a delegao legislativa, o Judicirio teria pos
teriormente que adotar um conceito mais amplo de poder regulamentar, sob
pena de inviabilizar a interveno estatal no domnio econmico e social.
Reapareceria, assim, o problema do conceito de regulamento. Como definir
disposies propriamente regulamentares, considerando que o regulamento
lei em sentido material? Para Victor Nunes, tudo dependeria do conceito de
poder regulamentar a ser construdo pelo Poder Judicirio.
Victor Nunes estava certo: o texto final da Constituio de 1946 terminou
por consagrar a regra que vedava a delegao de poderes, o que abrangia a
delegao legislativa. Dessa forma, o pas que se industrializava e se urba
nizava velozmente impulsionado pela atuao estatal teria que lidar com essa
contradio flagrante entre a concepo rgida oitocentista da separao dos
poderes e o desenvolvimentismo que no poderia abrir mo da interveno
administrativa no mercado.

4.3 Os debates no Instituto de Direito Pblico e Cincia Poltica


da FGV (Indipo)
Em conferncia proferida no dia 18 de setembro de 1959, Seabra
Fagundes afirmou que a proibio da delegao legislativa cria obstculos
fecundidade do trabalho governamental e leva a distores na prtica da
administrao, como est acontecendo quando o Presidente da Repblica
legisla.59 Trs anos antes, fora publicada uma outra conferncia sua, em que
discorria sobre a crise do processo legislativo, a sua incapacidade de produzir
normas com rapidez e eficincia. Atacava o conhecido e to debatido 2o do
art. 36 da Constituio de 1946,60 defendendo, porm, a sua importncia para
a independncia do Judicirio. Reivindicava, portanto, com base na prtica
poltica de todos os povos, a mudana da Constituio, contra a crena
predominante na doutrina jurdica da separao dos poderes: no campo

diversas agncias estatais, o empresariado nacional e os grupos multinacionais (FARIA, Jos


Eduardo. Direito, modernizao e autoritarismo: mudana socioeconmica liberalismo jurdico.
Tese (doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1981. v. II,
p. 331-333).
59
Citado por Fortes, Delegao legislativa, op. cit., p. 369.
60
CF 1946, art. 36, 2o: vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies.
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das instituies polticas o que vale primordialmente a funcionalidade,


a eficincia, a utilidade das frmulas na sua transplantao realidade
ambiente, e no a harmonia das regras com modelos tericos.61
A afirmao de Seabra Fagundes reflete o rico e intenso debate de uma
poca. Poucos anos antes, entre agosto de 1955 e abril de 1956, o Instituto
de Direito Pblico e Cincia Poltica da Fundao Getulio Vargas (Indipo)
realizara no Rio de Janeiro mesas-redondas que tinham como objetivo discutir
e propor reformas na estrutura e nas funes do Poder Legislativo, com
vistas a uma eventual reviso constitucional. Junto com Seabra Fagundes,
participavam dos encontros, presididos por Themistocles Cavalcanti: Joo
Mangabeira, Nereu Ramos, Nestor Duarte, Gustavo Capanema, Bilac Pinto,
Victor Nunes Leal, Barbosa Lima Sobrinho, Caio Tcito e Hermes Lima,
entre outros, alm do presidente da FGV, Lus Simes Lopes.62 Os debates
eram sempre realizados a partir de um documento com sugestes prvias
elaborado por Joo Mangabeira, que exercia a funo de relator. Os tpicos
abrangiam os aspectos mais importantes do Congresso, desde a proposta de
extino do Senado at a delegao legislativa.
Foi na ltima mesa-redonda, realizada em 30 de abril de 1956, que Joo
Mangabeira discutiu com parte do grupo sua proposta de revogao do 2o
do art. 36. Os debates mostram claramente como a vedao constitucional
da delegao legislativa, ou, de forma mais ampla, de qualquer das funes
estatais, era vista como algo anacrnico:
Bilac Pinto: Sr. Presidente, igualmente estou de acordo, em princpio,
com a sugesto do Sr. Joo Mangabeira a respeito da delegao de
poderes. Sabemos que duas razes principais concorrem para que a
delegao de poderes seja atualmente inscrita nas constituies dos
pases democrticos. Em primeiro lugar, o volume da legislao; em
segundo o carter tcnico da legislao que cada vez mais se apura em
razo da interveno do Estado na ordem econmica. No caso do Brasil,
eu acrescentaria outra razo a justificar a medida em determinadas
condies: a presso sobre o Congresso. H, no Brasil, grupos de
presso que exercem sobre o Congresso uma violenta coao.63

Cf. SEABRA FAGUNDES, Miguel. Reformas essenciais ao aperfeioamento das instituies


polticas brasileiras. Revista Forense, v. 163, p. 13, 1956.
62
A transcrio dos debates foi publicada em MANGABEIRA, Joo (Org.). Poder Legislativo. Rio
de Janeiro: Instituto de Direito Pblico e Cincia Poltica/FGV, 1956.
63
Ibid., p. 91.

61

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Bilac Pinto ressalta, entretanto, que tambm o Executivo est sujeito


influncia de grupos de interesse. Na sua concepo, essa influncia poderia
ser diminuda com a fixao, pelo Congresso, no ato da delegao, das
diretrizes polticas da lei a ser elaborada, exatamente como propunha Joo
Mangabeira. Os debates no deixam de revelar uma crtica contundente
doutrina clssica da separao dos poderes, como no pronunciamento de
Themistocles Cavalcanti:
Sr. Presidente [Themistocles Cavalcanti]: H muito tempo que defendo
a delegao de poderes. Tenho escrito e falado sobre o assunto. No
tenho a mstica do princpio rgido a meu ver erroneamente consagrado
na Constituio, com nfase incompreensvel, da independncia dos
poderes.64
O relatrio final aprovou a supresso do 2o do art. 36, alm de sugerir o
acrscimo ao 4o do art. 67 da Constituio de 1946 de medidas que incluam
no processo legislativo a possibilidade de delegao legislativa. O debate
travado foi muito mais rico e complexo do que o resumo aqui apresentado.
Ele abrangia, por exemplo, a distino entre autorizao e delegao
legislativa,65 e a discusso sobre at que ponto a proposta de Joo Mangabeira
de inovao do processo legislativo configurava uma autntica delegao
legislativa.66 Entretanto, o que importa, aqui, o esprito das mesas-redondas,
sua abertura para a necessidade de repensar a separao dos poderes e o
dogma da indelegabilidade para se viabilizar a atuao do Estado brasileiro
com a preocupao de garantir a vinculao do Executivo s polticas
traadas pelo Congresso.
Bonifcio Fortes, ao comentar a vedao da delegao legislativa, afirmou
que este aspecto dogmtico decorrente da reao liberal, demaggica, aps
a redemocratizao.67 No mesmo sentido, foi de Afonso Arinos de Melo
Franco a mais contundente crtica vedao constitucional da delegao,

Ibid., p.93.
Ibid., p. 97.
66
Tambm aprovada no relatrio final, a proposta era a seguinte: (i) a Cmara, com a concor
dncia do Senado, poderia autorizar o Presidente da Repblica a completar um projeto de
lei j iniciado no Congresso, mas que continha apenas as normas jurdicas fundamentais ou
as diretrizes polticas; (ii) o presidente completaria o projeto e o devolveria Cmara; (iii) a
Cmara deveria aprovar ou rejeitar a ntegra do projeto, no podendo emend-lo (Ibid., p. 14.).
67
Fortes, Delegao legislativa, op. cit., p. 367.
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ressaltando seu carter meramente simblico: este artigo no seno a


exploso de um recalque antiditatorialista da Assembleia Constituinte, no
seno o gesto de revide desta Casa, fechada traioeiramente a 10 de novembro
pelo ditador.68
Durante os debates constituintes que deram origem ao texto de 1946,
a polmica esteve sempre presente. O problema da governabilidade foi
levantado na Constituinte por Hermes Lima: ningum pode governar
sem funes delegadas.69 Agamenon Magalhes e Barbosa Lima Sobrinho
posicionaram-se da mesma forma.70
Os exemplos poderiam facilmente se multiplicar. Demonstram como
parte importante dos juristas e homens pblicos preocupados com o direito
pblico brasileiro sempre debateu com absoluta franqueza o tema da
delegao legislativa. Torna-se, portanto, inevitvel a comparao entre o
cenrio ps-1946 (com o art. 36, 2o) e o ps-1988 (com o ADCT 25).

5. Concluso
O estgio atual do debate, entre ns, sobre a delegao legislativa
um desservio prestado ao pas. Como tem insistido Carlos Ari Sundfeld,
deveramos estar num passo posterior da reflexo: uma vez mapeada a reserva
especfica de lei, passar a discutir as vrias opes de processo normativo
e de organizao administrativa que poderiam orientar a ao normativa
administrativa. Dito de outro modo, a nfase de nossas preocupaes deveria
ser deslocada das normas de conduta ou substantivas para as normas de
competncia ou adjetivas: o segredo do controle democrtico da burocracia
no est na densidade substantiva da lei, mas nos aspectos institucionais da
regulao.71 Se regular inovar, a distino entre regulamentos executivos e
regulamentos autorizados deixa de ter sentido prtico.72

Dirio do Congresso Nacional, 24 fev. 1959, p. 1296 apud TCITO, Caio. As delegaes legis
lativas e o poder regulamentar. Revista de Direito Administrativo, v. 34, p. 471-473, 1953, p. 471.
69
Dirio da Assembleia, 17 ago. 1946, p. 4176 (Ibid.).
70
Cf. Fortes, Delegao legislativa, op. cit., p. 368.
71
Este o principal argumento do instigante ensaio de Sundfeld, Administrar criar?, op. cit.,
p. 268-274.
72
A afirmao realista de Carlos Ari Sundfeld no poderia ser mais acertada: H algo de
artificial na oposio radical entre regulamentos executivos e autorizados, pois ela se baseia na
suposio de que fcil distinguir normas meramente executivas de normas inovadoras. As
coisas no so bem assim. que o diabo est nos detalhes, e quando os regulamentos tratam

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No precisamos esperar para dar esse segundo passo, mas preciso, ao


mesmo tempo, superar as doutrinas que reprimem a delegao legislativa ou
que a reconhecem com certo constrangimento. Nesse sentido, no podemos
deixar de lado o debate suscitado, entre outros, por Victor Nunes Leal e pelas
impressionantes mesas-redondas do Indipo nos anos 1950 na Fundao
Getulio Vargas. Eles fornecem-nos exemplos de como uma anlise realista
pode contribuir para o reconhecimento pleno da delegao. Revisitar todo
esse debate expresso do conflituoso processo de construo histrica
dos cnones de nosso direito pblico , especialmente da forma como
ele se desenvolveu em torno da Constituio de 1946, pode ser til para a
compreenso da ordem constitucional brasileira ps-1988.
Guardadas as devidas propores, o imbrglio jurdico criado pelo art.
25 do ADCT da atual Constituio equivale quele derivado do antigo 2o do
art. 36 da Constituio de 1946.73 O debate sobre a vedao constitucional da
delegao legislativa ressurge num contexto poltico e jurdico anlogo ao de
1946: transio do autoritarismo para um regime democrtico e promulgao
de uma nova Constituio que, segundo seus intrpretes conservadores, teria
adotado uma concepo rgida de separao dos poderes.
A dogmtica do direito pblico pode e deve ser transformada. Seus
cnones revelam-se hoje, no Brasil, no somente irrealistas, mas prejudiciais
para a prpria democracia, j que semeiam grande confuso no debate sobre
o controle democrtico da burocracia. Esses cnones ainda so responsveis
pela formao ideolgica da maior parte dos operadores do direito em nosso
pas, que se veem desnorteados ao terem que lidar com todo o universo
paralelo de normas jurdicas criadas por burocratas que regulam todos os
aspectos da vida social.
Vozes dissonantes j comeam a surgir, reconhecendo a autntica mu
tao constitucional, mais que centenria, como fundamento do poder nor
mativo da burocracia.74 Entretanto, elas parecem subestimar as diferenas
tericas e prticas entre os autores que defendem esse poder normativo,75 ao

deles, ainda que para dar execuo a limitaes de direitos j previstas de algum modo em lei,
podem variar muitssimo de contedo, indo da postura mais liberalizante mais restritiva
(Ibid., p. 273.).
73
Nesse sentido, ver Veiga da Rocha, A capacidade normativa de conjuntura no direito econmico,
op. cit., p. 175-188.
74
Cf. MOREIRA, Egon Bockmann; CAGGIANO, Heloisa Conrado. O poder normativo das
agncias reguladoras na jurisprudncia do STF mutao constitucional do princpio da
legalidade? Revista de Direito Pblico da Economia, v. 43, p. 35-57, 2013.
75
Ver ibid., p. 48 e ss. No trabalho citado, por exemplo, os autores ficam devendo a anlise de: (i)
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mesmo tempo que superestimam o status jurisprudencial da matria. ainda


precipitado concluir que j est superada, no STF, a concepo clssica da
legalidade.76 Embora o tema seja recorrente no Tribunal h mais de um sculo,
ele est longe de ter consolidado um entendimento a respeito. Alguns acrdos
isolados, relatados por ministros que tm concepes idiossincrticas sobre
a matria, no constituem a garantia de permanncia do entendimento no
mbito do colegiado.
Outro cuidado a ser adotado evitar o equvoco histrico que mesmo
trabalhos inovadores compartilham com o alvo de sua crtica: tratar do tema
como se ele tivesse comeado ontem, com as agncias reguladoras dos anos
1990. Essa falha implica deixar de lado todo o debate sobre rgos regula
dores atuais do Executivo que no so agncias e todo o passado jurdicopoltico brasileiro. Para avanar em sua rebeldia (um tanto bem-comportada),
essa vertente doutrinria que ensaia um caminho alternativo precisa romper
de vez no somente com o pensamento conservador hegemnico que reprime
a delegao, mas tambm com as doutrinas do reconhecimento constrangido
o que implica necessariamente uma crtica ao Supremo Tribunal Federal.
A recente crise econmica internacional ampliou enormemente os
poderes dos bancos centrais. A doutrina jurdica liberal que reprime a dele
gao legislativa tem pouco a dizer a respeito. A questo que se pe para
as sociedades complexas no regular ou no regular, mas como regular de
forma a conciliar efetividade, planejamento e democracia.77 O agigantamento

qual a diferena entre a sua prpria anlise da mutao constitucional e aquela desenvolvida
pelos adeptos da tese da delegao instrumental; (ii) como sua prpria anlise se relaciona com
os casos do STF em que seu trabalho se baseia, especialmente aqueles relatados pelo ministro
Eros Grau, j que este no assume a hiptese da mutao, nem tampouco aceita a hiptese
de delegao legislativa; (iii) qual a diferena, para a sua prpria hiptese de mutao,
a ampliao do poder regulamentar ou a admisso da delegao legislativa; e (iv) como a
hiptese de aceitao do regulamento autnomo pode ser compatvel com a exigncia de
standards legais para o controle judicial do poder normativo.
76
No campo especfico da regulao financeira, pelo menos, o STF est longe de ter construdo
uma doutrina inovadora, cf. Veiga da Rocha, A capacidade normativa de conjuntura no direito
econmico, op. cit. Em sentido contrrio, afirmando que a concepo clssica j foi superada
pela jurisprudncia, ver Moreira e Caggiano, O poder normativo das agncias reguladoras na
jurisprudncia do STF mutao constitucional do princpio da legalidade?, op. cit., p. 55.
77
O desafio da regulao que tenta repolitizar o mercado numa sociedade democrtica
conciliar planejamento com liberdade foi exposto de maneira magistral no ltimo captulo
da obra clssica (publicada em 1944) de POLANYI, Karl. The great transformation: the political
and economic origins of our time. 2. ed. Boston: Beacon Press, 2001. Escrevendo na mesma
poca, o problema da tecnocracia foi abordado a partir do conceito de capitalismo de Estado
em POLLOCK, Friedrich. State capitalism. Studies in Philosophy and Social Science, v. IX, n. 2,
p. 200-225, 1941.
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da burocracia reguladora surgiu, em parte, como uma reao progressista


contra as tendncias antidemocrticas das foras do mercado. Boa parte da
delegao de poderes decorrente do aprofundamento das estruturas do
Welfare State, da demanda pela repolitizao e regulao do capitalismo.
Regular, neste contexto, , sim, inovar a ordem jurdica.78
Essa mesma burocracia, entretanto, passa a representar uma ameaa
liberdade e democracia. Esse o paradoxo da regulao: ela s nos torna
mais livres mediante o alto preo da delegao, para uma tecnocracia
altamente especializada, do poder de criar as regras jurdicas que sustentam
as instituies sem as quais no podemos sobreviver como a moeda, por
exemplo.79 Um poder que ns imaginvamos ver exercido somente por nossos
legtimos representantes: a classe poltica que de tempos em tempos elegemos.
Em meio recente reconstruo da democracia brasileira, os debates sobre
delegao legislativa e poder regulamentar foram retomados sobre novas
bases. O que se pretendeu demonstrar com o breve registro da discusso que
tem caracterizado o direito pblico brasileiro que a interpretao, ou mesmo
a reformulao da atual Constituio, pode ser enriquecida se levarmos a srio
o que disseram Victor Nunes Leal, Joo Mangabeira e seus contemporneos.
Em meio ao lusco-fusco de um novo ciclo poltico, 1988 terminou por
repetir 1946. compreensvel, considerando-se o trauma do autoritarismo.
Entretanto, ao comemorarmos os 30 anos da Constituio cidad, uma das
tarefas jurdico-polticas mais importantes da agenda regulatria de nosso
tempo romper, de uma vez por todas, poltica e intelectualmente, com a
verso reacionria da separao dos poderes. Sem medo, e sem mistificao,
como fizeram nossos mestres do passado.80

Na literatura de direito e teoria social, esse tema, bastante estudado, costuma ser debatido a
partir do importante conceito de juridificao (Cf. SCHEUERMAN, William E. Capitalism, law
and social criticism. Constellations, v. 20, n. 4, p. 571-586, 2013).
79
Cf. Veiga da Rocha, A capacidade normativa de conjuntura no direito econmico, op. cit.
80
Da mesma forma, seria importante multiplicar as pesquisas comparativas. A experincia
jurdico-poltica dos Estados Unidos, por exemplo, pode ser bastante inspiradora nesse
desafio, embora no deva, obviamente, ser copiada. que nossas semelhanas institucionais
so muito grandes. A cincia poltica norte-americana j avanou bastante neste debate,
elaborando critrios muito interessantes para tentar distinguir empiricamente delegao de
abdicao (MCCUBBINS, Mathew D. Abdication or delegation? Congress, the bureaucracy,
and the delegation dilemma. Regulation, v. 22, n. 2, p. 30-37, 1999). Para uma perspectiva
comparada Europa/EUA, com um excelente mapeamento do debate contemporneo
(metodolgico, inclusive), ver os artigos reunidos em THATCHER, Mark; STONE SWEET,
Alec (Org.). The politics of delegation. Londres: Frank Cass, 2003. O debate jurdico nos EUA
bastante antigo. Enquanto parte da doutrina no Brasil trata o assunto como se fosse uma
grande novidade, nos EUA o debate j era intenso no comeo do sculo XX, como demonstra
78

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