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06 de agosto de 2016

Entregar a direo de veculo para

pessoa no habilitada. S entregar j
crime? Perigo abstrato presumido?
Isso vale no direito penal?
LUIZ FLVIO GOMES, jurista e presidente do Instituto Avante Brasil.
FLVIO DAHER, Delegado da Poltica Federal e Mestre em Direito pela Universidade
de Franca (Unifran).
Aos amigos simpatizantes do direito penal. Ns seguimos a doutrina de que no existe
crime sem afetao real do bem jurdico protegido pela norma penal. No basta realizar
a conduta descrita na lei. preciso tambm ofender o bem jurdico. Quem faz uma
falsificao grosseira (um nico rabisco no local da assinatura de um cheque furtado)
realiza a conduta do crime de falsidade, mas no afeta o bem jurdico (porque um
rabisco no engana ningum). Isso se chama princpio da ofensividade (que Zaffaroni,
Ferrajoli etc. Chamam de lesividade).
De acordo com o direito penal da ofensividade h quatro formas de se ofender um bem
jurdico:
(a) leso ao bem jurdico (resultante do dano ou destruio do bem jurdico: vida, por
exemplo);
(b) perigo concreto (exigncia de vtima concreta determinada ou indeterminada CP,
art. 132, por exemplo);
(c) perigo abstrato de perigosidade real (art. 306, do CTB: dirigir veculo embriagado e
em ziguezague, por exemplo) e
(d) perigo abstrato presumido.
As trs primeiras so legtimas e admitidas pelo direito penal da ofensividade. A ltima
forma (perigo abstrato presumido) inconcilivel com o direito penal (por ser
inconstitucional). Vale para o direito administrativo (para as infraes administrativas
do CTB, por exemplo). No para o direito penal (e aqui que a polmica esquenta).
O limite mximo de interveno do direito penal o crime de perigo abstrato (sem
vtima concreta) de perigosidade real (conduta efetivamente perigosa para o bem
jurdico, sem necessidade de apresentao de vtima concreta) (ver GOMES,

BIANCHINI e DAHER, Curso de Direito penal, Salvador: JusPodivum, 2016, p. 86 e

ss.).
A nova Smula 575 do STJ diz o seguinte:
Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direo de veculo
automotor a pessoa que no seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das
situaes previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrncia de leso ou de
perigo de dano concreto na conduo do veculo.
A nova smula dispensa a leso ou o perigo concreto no caso (correto, porque o tipo
penal no faz essa exigncia). Da a doutrina clssica assim como a jurisprudncia
preponderante infere que o crime do art. 310 seria ento de perigo abstrato presumido.
Isso equivocado (data vnia). O que a smula oculta? O perigo abstrato de
perigosidade real. H dois extremos que, no caso, temos que evitar (caso do art. 310): a
leso ou o perigo concreto (com vtima concreta) e o perigo abstrato presumido. O
primeiro extremo no exigido pelo tipo penal. O segundo extremo no compatvel
com a Constituio. Logo, s resta concluir que o crime do art. 310 do CTB de perigo
abstrato de perigosidade real. Isso que a smula deveria esclarecer (mas no
esclareceu; ao contrrio, ocultou, dando ensejo aplicao equivocada do direito penal,
fundado no perigo abstrato presumido).
O Art. 310 do Cdigo de Trnsito Brasileiro diz: Permitir, confiar ou entregar a direo
de veculo automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito
de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por
embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana. Na segunda parte a
lei exige expressamente a comprovao da perigosidade real da conduta (que o
motorista no esteja em condies de conduzir com segurana). Isso tem que ficar
provado no processo (e essa prova recai sobre uma conduo anormal: ziguezague,
contramo, subir calada, passar no vermelho, bater numa rvore etc.). Se a segunda
parte do tipo penal exige prova da perigosidade real da conduta, de forma diferente no
podemos interpretar a 1 parte do mesmo dispositivo legal. O princpio da igualdade
impede tratamento diverso. Logo, tambm a conduta da 1 parte de perigosidade real
( preciso comprovar uma conduo anormal: ziguezague, contramo etc.). No basta
entregar a direo de veculo a pessoa no habilitada (por exemplo). preciso que
essa pessoa promova uma conduo anormal. A o crime acontece. A entra o direito
penal. E se no houve conduo anormal? Ocorre uma infrao administrativa (como
veremos em seguida). O que seria inconcebvel a impunidade.
Para o crime do art. 310 no necessria vtima concreta (no se trata de crime de
perigo concreto). No se trata de crime de leso (no precisa esperar a leso corporal ou
o homicdio). Cuida-se de uma situao de antecipao da tutela penal
(Vorfeldkriminalisierung). Mas essa antecipao no pode chegar no perigo abstrato
presumido (incompatvel com o direito penal). Logo, o art. 310 inteiro de perigo
abstrato de perigosidade real. Algo, alm da conduta descrita na lei, deve ser provado ou
no se derruba a presuno de inocncia. Esse algo a efetiva perigosidade da conduta
(porque isso suficiente para entrar no raio de ofensividade do bem jurdico).

O direito, como um time de futebol, um sistema. O CTB tambm um sistema. Todas

as suas partes contam com a devida relevncia. O time no composto s do ataque ou
s da defesa. Tudo importante.
Lendo os arts. 162-164 do CTB v-se que praticamente todas as condutas incriminadas
no art. 310 se acham presentes nesses dispositivos. Qual a diferena? Os arts. 162-164
cuidam das infraes administrativas. O art. 310 do delito.
O eixo distintivo entre tais infraes reside precisamente no seguinte: as infraes
administrativas so de perigo abstrato presumido (no campo administrativo o perigo
abstrato presumido indiscutivelmente aceito e constitucional, em razo das
consequncias de menor intensidade para o agente).
O perigo abstrato presumido s no possvel onde entra pena privativa de liberdade
(essa proporcionalidade da essncia do princpio da ofensividade).
Em suma, a smula 575, tanto quanto milhares de informao nos meios de
comunicao, vale no pelo que ela diz, sim, pelo que ela oculta. Aparentemente ela
teria rechaado o contedo mnimo de ofensividade em abstrato que um tipo penal deve
ter, conforme nosso pensamento defendido na obra Curso de Direito Penal (Ed.
JusPodivum/2016 2 edio). Mas a correta interpretao da smula no o que ela
expressa, sim, o que ela escamoteia. Saiba mais: Recordemos: o resultado de uma
infrao penal pode ser classificado como resultado natural (alterao fsica tangvel no
objeto material do delito) ou resultado jurdico (leso ou perigo de leso no bem
jurdico protegido).
Quanto ao resultado natural os delitos se subdividem em crimes materiais, crimes
formais ou crimes de mera conduta, conforme a exigncia ou no do resultado natural
para a consumao do delito ou a previso ou no na descrio tpica de resultado
natural. J em relao ao resultado jurdico a subdiviso clssica, tambm em trs,
afirmar que os crimes podem ser de dano, de perigo concreto ou de perigo abstrato. Este
agora, por fora das novas doutrinas, divide-se em perigo abstrato presumido e perigo
abstrato de perigosidade real. Essa distino ainda no foi captada pela jurisprudncia.
Mas isso vai mudar, seguramente. Apesar de parecer intuitiva uma parametricidade
terminolgica (p. Ex.: os crimes materiais so sempre de dano e os de mera conduta de
perigo), essa lgica enganosa basta lembrar que a injria crime de mera conduta
porm de dano (basta o comportamento injurioso para a consumao, no existindo
resultado natural nem sequer descrito no tipo, mas as palavras proferidas tm que atingir
a autoestima da vtima provocando dano ao bem jurdico honra subjetiva).
Nos crimes de dano temos como obrigatria a supresso ou alterao do bem jurdico
tutelado para que haja a consumao (como nos delitos de homicdio e leso corporal
em que o bem jurdico vida precisa ser suprimido para a consumao no primeiro e
modificado no segundo, in casu a incolumidade fsica). Nos crimes de perigo concreto
no necessrio o dano ao bem jurdico para a consumao, mas necessrio
comprovar que no caso concreto houve exposio a dano. O exemplo mais didtico para
visualizar a diferena a modificao de redao que o art. 306 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro sofreu em 2008. A redao anterior estabelecia que o crime de direo em
estado de embriaguez seria: Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob influncia

de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade

de outrem.
Depois veio a Lei 11705/08 e props a seguinte redao: Conduzir veculo auto
automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue
igual ou superior a seis decigramas, ou sob influncia de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia. Repare que a lei jamais exigiu que da direo
em estado de embriaguez houvesse um acidente com morte, leses ou danos
patrimoniais: se assim o fizesse seria de dano o crime do art. 306 do CTB. Na verso
original alm da direo em estado de torpor havia tambm que se constatar a exposio
de outrem a dano. S haveria o crime do 306 se no caso concreto ficasse comprovada
essa situao. Isso se provava caso o motorista embriagado estivesse em alta velocidade,
ou na contramo, ou dirigindo em ziguezague numa rua com outros carros ou com
transeuntes.
J pela redao da lei 11705/08 tornou-se dispensvel a comprovao de que no caso
concreto houvesse bem jurdico efetivamente exposto a dano: basta a direo sob
influncia de psicoativo. Se uma pessoa s 06 horas da manh de uma sexta-feira da
Paixo numa cidade com cinco mil habitantes tomar dois copos de cerveja e dirigir seu
veculo por dois quarteires desertos sem nem mesmo avistar outro ser humano
teramos o crime do art. 306 do CTB uma vez que a lei presume que aquele
comportamento perigoso independente do contexto que o cerque.
Em nossa obra (pg. 59), ao comentar o Princpio da Ofensidade fizemos a seguinte
considerao sobre os crimes de perigo abstrato: Em virtude do princpio da
ofensividade est proibido no direito penal o perigo abstrato presumido (o perigo
presumido quando se dispensa a prova de sua existncia, bastando a periculosidade
definida pelo legislador em critrios abstratos e genricos). No perigo abstrato
presumido o legislador passa a cumprir papel processual, dispensando a acusao de
provar a perigosidade (ou lesividade) real da conduta do agente. O legislador sai do
campo da delimitao do mbito do proibido para interferir na esfera probatria. Tratase de uma atividade imprpria e inconstitucional, por violao ao princpio da
presuno de inocncia (que somente pode ser derrubada quando h prova da
culpabilidade do agente).
O art. 306 do CTB ainda sofreu outra modificao, sendo sua redao atual: Conduzir
veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de
lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia.
Para ns houve ali uma tentativa do legislador de observar o Princpio da Ofensividade
uma vez que no basta agora a direo em estado de embriaguez para caracterizao do
delito, sendo necessrio a alterao psicomotora.
Sobre o histrico de alteraes do art. 306 do CTB e a proposio da necessidade de
perigosidade real no crime abstrato (pg. 60) discorremos: Pela redao original no
bastava que o motorista estivesse sob efeito do lcool, pois era necessrio demonstrar
que ele dirigia expondo a perigo os demais motoristas e eventuais transeuntes, ou
mesmo o patrimnio alheio a dano, ainda que em carter potencial.

A partir de 2008 se estabeleceu uma presuno absoluta de que o motorista expunha a

todos a risco pelo simples fato de dirigir tendo antes ingerido lcool (ainda que nada de
anormal ficasse demonstrado quanto sua forma de guiar o veculo). Na redao atual
exige-se (a) no apenas a ingesto de lcool ou outra substncia psicoativa que
determine dependncia, seno tambm (b) que o motorista esteja sob a influncia
dessa substncia e (c) que esteja dirigindo com sua capacidade psicomotora alterada.
Como se provam esses dois ltimos requisitos: demonstrando-se no processo uma
conduo anormal (ziguezague, subir calada, entrar na contramo, bater em um poste
etc.). isso que se chama perigosidade real. Sua comprovao derruba a presuno de
inocncia. Logo, o perigo abstrato de perigosidade real o limite mximo permitido
pelo princpio da ofensividade (que conflita totalmente com o perigo abstrato
presumido). Contra o ru imputvel nada pode ser presumido no direito penal.
E qual seria ento a diferena entre o crime de perigo concreto e o de perigo abstrato de
perigosidade real? No crime de perigo concreto o perigo precisa de destinatrio certo:
por exemplo em sua redao original o delito do art. 306 do CTB precisava para sua
caracterizao da embriaguez somada a direo perigosa que expunha concretamente
algum a dano ( preciso que haja no fato vtimas potenciais preciso expor a
outrem).
J pela redao atual basta a embriaguez somada direo perigosa (ainda que no
existam vtimas potencias). O cidado que dirigir embriagado pela contramo comete o
crime do art. 306 do CTB ainda que a rua esteja deserta. O comportamento , no caso
concreto, perigoso, ainda que no hajam bens jurdicos especificamente expostos ao
perigo de dano. O perigo abstrato mas a perigosidade real.
O STJ ao analisar o art. 310 do CTB, no entanto, pensou de forma diferente.
Vamos aprofundar um pouco uma das possibilidades da Smula para entender como a
mesma revisita problemas de aplicao que o Art. 306 do CTB j enfrentou. Uma das
situaes do art. 310 do CTB a entrega da direo de veculo automotor a pessoa que
no esteja em condies de conduzi-lo com segurana devido a problemas de sade
fsica ou mental.
Conforme a Smula, desnecessria a desconformidade a norma ou regulamento de
trnsito durante a conduo do veculo e a autuao se dar com base nica e
exclusivamente no estado de sade do condutor.
Como o infrator no obrigado a fazer prova contra si mesmo, independente dos sinais
exteriores de sua molstia, qual o fundamento tcnico da materialidade de um eventual
flagrante? As polcias militares e os Detrans se utilizam do Anexo II da Resoluo
432/2013 do CONTRAN, que elenca dezoito caractersticas a serem avaliadas para a
constatao da embriaguez, para fundamentar tecnicamente a materialidade nas
hipteses do art. 306 (que vo desde a aferio de situaes estritamente objetivas como
o vmito ou a recordao do prprio endereo at itens inacreditavelmente subjetivos
como arrogncia ou desordem nas vestes). Seria o caso de tambm elencar os itens para
aferio de todas as patologias existentes e ento viabilizar a aplicao do art. 310 do
CTB? Cremos que no. No seria mais fcil restringir o 310 para as situaes em que,
no fato, houvesse perigosidade real?

A ideia demandar ao menos a perigosidade real para manter os tipos de perigo abstrato
para atender a teleologia da Constituio. O perigo abstrato de perigo presumido, no
campo penal, na verdade uma antecipao indevida nas consideraes sobre o
desvalor da conduta. Mas isso um assunto para outro artigo. Ele (perigo abstrato
presumido) vale para as infraes administrativas, no para o campo penal (que exige,
no mnimo, perigo abstrato de perigosidade real). No se comprovando a perigosidade
real da conduta, aplicam-se os dispositivos administrativos. O bem jurdico no pode
ficar sem nenhuma proteo