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Faculdade de Direito
2005/2006
Orientao tradicional:
Objecto do Direito da famlia: grupo de pessoas unidas entre si por relaes jurdicas familiares.
Objecto do Direito das sucesses: a instituio, sucesso, transmisso por morte de situaes
jurdicas patrimoniais.
Contudo, embora defina sucesso (art. 2024.), o CC no define famlia. A doutrina tem, no
entanto, definido famlia com base no primeiro art. do Livro IV do CC: a famlia entendida como o
grupo de pessoas unidas entre si por qualquer uma das relaes jurdicas familiares que se extraem do art.
1576. (o grupo constitudo por duas pessoas que casaram uma com a outra relao matrimonial , por
pai e filho exemplo de relao de parentesco , por sogro e genro exemplo de relao de afinidade
ou adoptante e adoptado relao de adopo ).
A lei no confere personalidade jurdica nem personalidade judiciria. As frmulas legais bem
da famlia (art. 1671., n.2) ou interesses da famlia (art. 1677.-C, n.1) no se traduzem o
reconhecimento de um interesse jurdico autnomo de uma entidade colectiva.
No entanto, no esto em causa interesses individuais ou exclusivos das pessoas singulares que
compem o grupo, mas sim os interesses comuns s pessoas singulares que integram a famlia. No se
pretende aludir aos interesses individuais dos cnjuges (art. 1671., n.2 e 1677.-C, n.1). Tambm no
tm em vista os interesses individuais dos filhos. Quando alude posio dos descendentes, o texto legal
mais preciso, usando expresses do gnero interesse do filho (arts. 1673., n.1, 1776., n.2, 1778.,
1793., n.1, 1878., n.1).
A CRP qualifica a famlia como elemento fundamental da sociedade art. 67., n.1 o que
se reflecte numa constante interveno do Estado no momento da constituio ou extino do nexo de
pertena ao grupo familiar.
Hoje o Direito da famlia alargou-se e no regula somente a famlia, mas tambm, as relaes
parafamiliares.
Relaes parafamiliares: aquelas cuja eficcia jurdica seja em larga medida idntica d as relaes
familiares ou aquelas em que, pelo menos, se verifique de facto uma vida em comum anloga que de
iure exigida entre sujeitos de relaes familiares (por exemplo, unio de facto, relao entre esposados,
entre ex-cnjuges, a vida em economia em comum, a relao entre tutor e tutelado, a relao entre um
pessoa e outra que est a seu caro). Para alm disso engloba tambm o que designaremos por proteco de
crianas, jovens e idosos.
. A autonomia cientfica e didctica do Direito das Sucesses perante o Direito da Famlia
Prof. Leite de Campos: o Direito das sucesses uma diviso do Direito da Famlia, uma parcela
das normas sobre relaes patrimoniais da famlia, no s porque a sucesso mortis causa
familiar, mas tambm porque o patrimnio que se considera pertencer ao de cuius mais
familiar do que pessoal, havendo uma simples repartio dos bens entre aqueles que, muitas
vezes j usufruem dos bens do de cuius.
Prof. Duarte Pinheiro: a sucesso no opera exclusivamente em benefcio de familiares do de
cuius; a propriedade s mais familiar do que pessoal qu ando os bens integram o patrimnio
comum dos cnjuges; e, mesmo nesta hiptese, o cnjuge sobrevivo no adquire,
necessariamente por via hereditria, os bens que formavam o activo patrimonial comum.
Assim, o Direito das Sucesses preocupa-se com o destino do patrimnio de uma pessoa que
faleceu, ao passo que o Direito da Famlia ocupa-se das ligaes pessoais e patrimoniais que se
estabelecem entre pessoas vivas.
. Parentesco
O art. 1578. define parentesco (vnculo que une duas pessoas, em consequncia de uma delas
descender da outra ou de ambas procederem de um progenitor comum).
Trata-se de uma relao de consanguinidade e determina-se por linhas e por grau (cada gerao
forma um grau e a srie dos graus constitui a linha de parentesco art. 1579.). Quando uma das pessoas
descende da outra, diz-se que so parentes na linha recta; quando nenhuma das pessoas descende da outra,
mas ambas procederam de um progenitor comum, diz-se que so parentes em linha colateral (art. 1580.,
n.1).
Antnia
1. grau da linha recta (pais)
Bento
Raul
Daniel
2. grau na linha
recta (av)
Eduarda
4. grau da linha colateral (primos)
O parentesco na linha recta pode ser descendente ou ascendente (art. 1508., n.2). Fora do
mbito do Ttulo I do Livro IV do CC, a lei distingue entre linha paterna e materna (art. 1952., n.3).
A fonte do parentesco a procriao, mas os poderes e deveres emergentes da filiao ou do
parentesco s so atendveis se a filiao se encontrar legalmente estabelecida (1797., n.1). NO
entanto, a filiao no legalmente estabelecida releva, excepcionalmente, nos termos do art. 1603.. e o
estabelecimento da filiao tem eficcia retroactiva (art. 1797., n.2).
Trata-se de um facto sujeito a registo civil obrigatrio (art. 1., n.1, al. b) CRC), pelo que, em
regra, a eficcia do parentesco s opera havendo registo da filiao estabelecida (art. 2. CRC).
Nos termos do art. 1582., salvo disposio da lei em contrrio, os efe itos do parentesco
produzem-se em qualquer grau da linha recta e at ao sexto grau da linha colateral. O direito de
representao na sucesso legal em benefcio dos descendentes do irmo do autor da sucesso (arts.
2024., 2133., n.1, al. c) e 2145.) constitui um dos raros exemplos em que o parentesco releva na linha
colateral para alm do sexto grau.
A mais relevante espcie de relao de parentesco a relao de filiao. Os principais efeitos
especficos da relao de filiao so a vinculao recproca dos respectivos sujeitos aos deveres de
respeito, auxlio e assistncia (art. 1874.) e a sujeio dos filhos ao poder paternal at maioridade ou
emancipao (arts. 1877 e ss).
Temos tambm a relao que liga parentes em linha recta (avs) ou cola teral (irmos), as quais
so protegidas contra o exerccio abusivo do poder paternal (art. 1887.-A).
Entre os efeitos do parentesco que se produzem em vida de ambos os sujeitos da relao, de
destacar a obrigao de alimentos, que recai sobre os descen dentes, os ascendentes, os irmos e os tios,
pela ordem indicada (art. 2009.). Alm disso, o parentesco produz efeitos no domnio matrimonial (art.
1602., als. a) e b) e c)).
Entre os efeitos do parentesco que se produzem por morte de um dos sujeitos da relao, ou seja,
os efeitos da extino do parentesco por morte, assinale-se os que operam no campo da sucesso legal
hereditria, por exemplo, os descendentes, os ascendentes, os irmos e seus descentes e outros parentes na
linha colateral at ao 4. grau integram, respectivamente a 1., a 2., a 3. e 4. classes de herdeiros
legtimos (art. 2133., n.1).
O parentesco tem relevncia ainda no campo da legitimidade para requerer providncias
destinadas a tutelar a memria do falecido (arts. 71., n.2, 73., 75., n.2, 76., n.2 e 79., n.2), da
atribuio do direito a indemnizao dos danos no patrimoniais causados por morte da vtima (art. 496.,
n.2) e da transmisso por morte do arrendamento para habitao (arts. 1106. CC e ainda art. 57. do
NRAU Lei 6/2006, de 27 de Fevereiro).
A relao de parentesco extingue-se com a morte de um dos sujeitos ou por aco judicial.
. Afinidade
Afinidade: o vnculo que liga cada um dos cnjuges ao parente do outro (art. 1584.). Depende, pois da
celebrao de um casamento e da existncia de uma relao de parentesco entre uma pessoa e um dos
cnjuges.
A afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco. Note-se que
no h relao de afinidade de um cnjuge e os parentes do o utro (por ex: compadres).
Tendo como fontes o casamento e a procriao em regra, a eficcia da afinidade apenas pode ser
invocada se a filiao estiver legalmente estabelecida e se este facto e o casamento tiverem sido
registados.
A espcie de relao de afinidade com maior importncia a afinidade na linha recta,
designadamente, a que liga os sogros e noras e genros; e padrastos aos enteados (estes ltimos obrigados
a obrigao de alimentos relativamente a enteados menores que estejam, ou estivessem no momento da
morte do cnjuge, a cargo deste art. 2009., n.1, al. f)). A afinidade na linha recta um dos
impedimentos dirimentes ao casamento (art. 1602., al. c)). O Afim na linha recta pode beneficiar da
transmisso por morte do arrendamento para habitao (art. 1106. CC e 57. NRAU).
A afinidade no corresponde a um facto designativo na sucesso hereditria legal, no confere
legitimidade para requerer providncias destinadas a tutelar a memria do falecido, nem fundamenta a
indemnizao dos danos no patrimoniais causados por morte da vtima.
Por fora do art. 1585., 2. parte, afinidade no cessa pela dissoluo do casamento, o que
significa que o vnculo subsiste aps a extino da relao conjugal.
O vnculo de afinidade extingue-se ex tunc com a anulao e a nulidade do casamento, a no ser
que ambos os cnjuges estivessem de boa f ao celebrar o acto. Ento, aquele vnculo produzir efeitos
at ao trnsito em julgado da sentena de anulao ou de declarao de nulidade (art. 1647.). Extinguese tambm retroactivamente nas situaes de extino retroactiva do vnculo de filiao do qual decorre o
parentesco de um dos cnjuges.
Por fim a afinidade extingue-se ex nunc com a morte de um dos sujeitos da relao e com a
adopo plena do parente do cnjuge, salvo se o adoptado for filho do cnjuge do adoptante (art. 1986.).
Ao determinar a cessao do parentesco entre o adoptado e o cnjuge, a adopo plena elimina o vnculo
de que depende a relao de afinidade.
. A obrigao de alimentos enquanto efeito jurdico das relaes jurdicas familiares
Ao atribuir-lhe o ttulo V do Livro IV do CC, o legislador reconheceu a especial preponderncia
dos alimentos no Direito da Famlia.
A obrigao de alimentos um efeito susceptvel de se verificar em todo o tipo de relaes
familiares. No elenco de pessoas vinculadas prestao legal de alimentos figuram o cnjuge, parentes e
afins (art. 2009., n. 1); adopo plena aplicam-se as regras do parentesco em matria de alimentos,
por fora do art. 1986., o vnculo de adopo constitui uma obrigao de prestar alimentos, nos termos
do art. 2000.; filiao por consentimento no adoptivo aplica-se analogicamente o regime dos efeitos
do parentesco, dada a semelhana juridicamente relevante que a lei admite existir, implicitamente, entre
aquela modalidade de filiao e a filiao biolgica (art. 1839., n.3).
Em reforo da importncia do tema no domnio jusfamiliar, assinalemos ainda a litigiosidade
que se desenrola em torno dos alimentos devidos aos filhos por pais separados ou divorciados e entre
cnjuges separados ou ex-cnjuges, bem como os sinais preocupantes de uma menor disponibilidade
estatal de recursos financeiros para prestaes de ndole social.
No obstante, a obrigao de alimentos no tem natureza jurdica familiar, podendo vincular
uma pessoa perante outra sem que entre elas exista ou tenha existido qualquer lao famlia (art. 2009.,
n.1, al. a)). A relao em que se inscreve os alimentos to -pouco corresponde a uma relao
parafamiliar: no h necessariamente uma vida em comum entre credor e o devedor de alimentos.
Ser por isso somente efeito de relaes familiares ou relao acessoriamente familiar (alis,
apresenta estrutura obrigacional).
Alimentos: prestaes que visam prover a tudo o que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio
de uma pessoa, compreendendo tambm o que necessrio instruo e educao do alimentado no caso
de este ser menor (art. 2003.).
A obrigao de alimentos pode ter por fonte um negcio jurdico (arts. 2014., n.1, 2973. e
2273.) ou um facto no negocial (obrigao legal de alimentos), nomeadamente um vnculo familiar (art.
2009., n.1 encontramos aqui o elenco de pessoas vinculadas a prestar alimentos).
O art. 2011. prev a hiptese de o alimentando ter disposto de bens por doao que lhe
pudessem assegurar meios de subsistncia. Neste caso a obrigao de alimentos recai, no todo ou em
parte, sobre o donatrio ou donatrios, segundo a proporo do valor dos bens doados, e no sobre as
pessoas designadas nos artigos anteriores;
patente uma certa conexo entre a regulamentao da obrigao legal de alimentos e a
regulamentao sucessria legal: (por exemplo: semelhana entre classes de pessoas vinculadas
obrigao de alimentos (art. 2009., n.1) ou as remisses expressas para as regras da sucesso legtima
(arts. 2009., n.2 e 2010., n.1) ou ainda no art. 2166., n.1).
Atendendo a isto, j se pretendeu fundar a obrigao legal de alimentos no direito sucesso: os
alimentos seriam um nus da sucesso legal a contrapartida do direito de suceder. Todavia, a obrigao
de alimentar tem as suas razes e regras prprias. Ela no constitui um nus em sentido tcnico da
sucesso; quando muito, detecta-se uma vaga correlao entre um encargo concreto, imediato, e um
direito futuro e eventual 1 .
A medida dos alimentos orientada pelo binmio necessidade do alimento - possibilidade do
obrigado (art. 2004.): os alimentos destinam-se prover ao que indispensvel vida de uma pessoa que
no tem bens suficientes nem consegue trabalhar o bastante para assegurar a sua prpria subsistncia; e
ho-de ser proporcionados aos meios econmicos do devedor. H, por conseguinte, dois limites
alternativos fixao dos alimentos: a contribuio de alimentos no pode exceder nem o que
necessrio ao credor nem o que exigvel, no contexto, em funo da capacidade do devedor.
Importa destacar as particularidades da figura dos alimentos na relao conjugal e na relao de
filiao. Entre cnjuges ou entre pais e filhos, a obrigao de alimentos insere-se no dever de assistncia,
s adquirindo autonomia quando no haja vida em comum; se houver vida em comum, as partes esto
obrigao recproca de contribuir para os encargos da vida familiar (arts. 1675., n.1, 1676., n.1,
1874. e 2015.), demarcando-se, assim, da obrigao de prestar alimentos em sentido restrito (implica
reciprocidade e medida das necessidades da vida em comum).
Na relao entre pais e filhos sujeitos ao poder paternal, ao dever recproco de assistncia
acresce o dever de sustento (arts. 1878., n.1, e 1879.)
Na hiptese de extino do vnculo matrimonial e de dissoluo por morte da unio de facto,
preciso ter em conta as disposies especiais constantes dos arts. 2016. a 2020..
O direito legal de alimentos indisponvel, impenhorvel e insusceptvel de se extinguir por
compensao. indispensvel porque o prprio direito no pode ser renunciado ou cedido; o credor pode
somente deixar de pedir os alimentos ou renunciar s prestaes vencidas (art. 2008., n.1).
Mas a proteco especfica do crdito de alimentos muito extensa. O legislador consagrou um
processo de execuo especial por alimentos (arts. 1118. a 1121.-A CPC), integrou regras sobre meios
de tornar efectiva a prestao de alimentos no processo especial de alimentos devidos a menores (art.
189. OTM), atribuiu direitos reais de garantia ao credor de alimentos (arts. 705., al. d), e 737., n.1, al.
c)), instituiu o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores (Lei n. 75/98, de 19 de Novembro) e
incriminou, dentro de certas condies, a violao da obrigao legal de alimentos (art. 250. CP).
Os alimentos taxados no so imutveis, sendo susceptveis de alterao quando as
circunstncias determinantes da sua fixao se modificarem (art. 2012.).
As causas gerais de cessao da obrigao alimentar esto previstas no art. 2013., n.1. No caso
de morte do obrigado ou de impossibilidade superveniente de cumprimento pelo obrigado, no se
extingue forosamente o direito de alimentos: o encargo pode recair sobre outras pessoas que figurem no
art. 2009..
Para os casos de obrigao alimentcia relacionados com o casamento e com a unio de facto, o
art. 2019. prev duas causas adicionais de cessao: a celebrao de casamento pelo alimentado, aps a
extino do casamento anterior ou da unio de facto; e o comportamento moral que torne o alimentado
indigno do benefcio alimentar.
Recurso a conceitos indeterminados para definir os efeitos nucleares das mais relevantes
relaes jurdicas familiares, fenmeno que patente nos enunciados de deveres conjugais e
paternofiliais (arts. 1672. e 1874.).
A vantagem uma maior aptido da lei para responder a novos desafios, a desvantagens um
maior grau de incerteza.
f)
Natureza estatutria: emergem de uma ligao orgnica entre o indivduo e o grupo, cuja
especial dignidade sancionada pelo Estado. Elas cabem a uma pessoa no em si considerada
mas enquanto membro de um grupo a que o Estado reconhece eminente interesse social.
Oponibilidade erga omnes: a sua natureza estatutria diferencia-as das situaes jurdicas
relativas comuns, justificando uma hipottica preterio de interesses individuais de terceiros.
As situaes jurdicas familiares estabelecem-se entre membros de uma espcie de grupo que
reputado de clula fundamental da sociedade. A existncia de um registo organizado das
relaes familiares revela que o vnculo familiar no tem uma relevncia puramente interna, a
todos dizendo respeito.
f)
Tipicidade: os terceiros devem estar em condies de saber com segurana quais os domnios
em que lhes vedado interferir. Os direitos e deveres conjugais e paternofiliais so aqueles que a
lei prev, no sendo permitida a constituio de outros por via negocial (art. 1699., n.1, al. b)).
As normas dos arts. 67., 68. e 72. CRP, que revestem cariz meramente programtico, fundam
princpios de proteco da famlia, de proteco da maternidade e paternidade, de proteco das crianas
e jovens, e de proteco dos idosos.
1.
Art. 36., n.1, 1. parte CRP: reconhece a todos o direito de constituir famlia em condies de
plena igualdade. A disposio constitucional compreende qualquer relao familiar conjugal,
de parentesco, de afinidade, de adopo e de filiao por consentimento no adoptivo.
No entanto, a autonomizao constitucional do direito de contrair casamento e da proteco da
adopo reduz o significado especfico do direito de constituir famlia, o qual vale por se
desdobrar em:
- Direito de procriar: limites intrnsecos, que correspondem ao fim deste direito que o
da formao de um grupo; Limites extrnsecos que correspondem liberdade de no
procriar da outra pessoa.
- Direito de constituir um vnculo de filiao no adoptiva: assiste quer ao pai quer ao
filho, embora prevalea o interesse da criana (art. 36., n. 5 e 6, 67., n.2, al. d), 69.,
n.1 e 2 direito e dever de educao e manuteno dos filhos, possibilidade de
separao em caso de incumprimento e obrigao do Estado em promover o
planeamento familiar).
Parte da doutrina entende que aqui cabe a unio de facto, argumentando que o prprio art. 36.,
n.1 distingue constituio de famlia e contraco de casamento e ainda uma concepo aberta
de famlia. A CRP no formula expressamente uma noo de famlia, mas qualifica-a como
elemento fundamental da sociedade. Assim, no cabem por enquanto aqui a unio de facto,
formada por pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo, nem a convivncia em economia
comum (tais relaes parafamiliares formam-se e dissolvem-se pela mera vontade das partes sem
interveno do Estado ou publicidade registal).
2.
Art. 26., n.1 e 2: O direito reserva da intimidade da vida privada familiar, correspondendo a
uma situao jurdica fundamental relativa famlia. Assim, a lei tem de conceder garantias
efectivas contra a obteno abusiva de informaes respeitantes s famlias.
3.
Art. 36., n.1, 2. parte: direito de celebrar casamento em condies de igualdade, obstando aos
casamentos forados e s restries ao casamento fundadas na raa, religio ou nacionalidade.
Tendo em conta o art. 18., n.1 CRP nula a clusula de um contrato de trabalho que atribua
entidade patronal a faculdade de despedir o trabalhador que viesse a contrair casamento. Do
mesmo modo os arts. 1600.-1609. no so inconstitucionais.
Contudo, j parece ser questionvel a proibio civil do casamento entre pessoas do mesmo sexo
(inexistente nos termos do art. 1628., al. e)), atendendo ao princpio da no discriminao em
razo da orientao sexual (art. 13., n.2 CRP) e ao facto de o casamento civil no vincular os
cnjuges ao dever de procriao.
O constituinte v no casamento: um compromisso de unio ampla, necessariamente ntima e
exclusiva, entre duas pess oas (art. 36., n.3 iguais direitos e deveres dos cnjuges).
10
4.
Art. 1625.: reserva aos tribunais eclesisticos, que aplicam Direito Cannico e no a lei
portuguesa, competncia para reconhecer das causas de nulidade do casamento catlico, o que
tem levantado dvidas de constitucionalidade pois a regulamentao do casamento cabe lei.
Tem-se considerado este art. constitucional luz de uma interpretao restritiva do art. 36., n.2,
apoiado num elemento histrico: a concordata de 1940 e mais recentemen te a de 2004, assinada
entre Portugal e a Santa S (art. 16. que d competncia s autoridades eclesisticas para
conhecerem das causas de nulidade do casamento catlico).
5.
Arts. 36., n. 5 e 6: direito e dever dos pais (sem distino) educao dos filhos, que em regra
no podem ser separados dos pais. luz deste art. e do princpio da igualdade duvidoso a
presuno legal, s ilidvel judicialmente, de que a me tem a guarda do filho (art. 1911., n.2).
6.
7.
Art. 36., n.7: regula a adopo. O alcance desta disposio deve ser circunscrito com a
previso da inseparabildiade dos filhos dos pais (nomeadamente, biolgicos).
8.
Art. 67., n.1 e 2: determina que a famlia, como elemento fundamental da sociedade, tem
direito proteco da sociedade . Reitera-se a unio de facto e a convivncia em comum no
so grupos familiares.
Enumera-se uma srie de incumbncias do Estado para a proteco da famlia. Realce para a al.
e) que remete para a lei da procriao medicamente assistida (Lei 32/2006, de 26 de Julho).
9.
10. Art. 69.: Reconhece s crianas o direito proteco da sociedade e do Estado, com vista ao
seu desenvolvimento integral, contra todas as formas de abandono, de discriminao e de
opresso contra o exerccio abusivo da autoridade familiar.
de crer que os jovens em perigo gozam de igual proteco .
11. Art. 72., n.1: confere proteco terceira idade, determinando que as pessoas idosas tm
direito segurana econmica e a condies de habitao e convvio familiar . Alude-se assim a
uma srie de condies fundamentais terceira idade, sendo de ligar este art. ao 63. CRP que
garante direito segurana social na velhice.
11
Pessoalidade: numa das duas possveis acepes do termo, um contrato pessoal porque na sua
realizao indispensvel a presena dos prprios contraentes (art. 1616., al. a)).
Numa segunda acepo, porque influi no estado das pessoas, projectando-se principalmente na
esfera pessoal e acessoriamente na esfera patrimonial.
Solenidade: porque a celebrao est sujeita a uma forma estabelecida na lei (art. 1615.),
visando levar as partes a reflectir antes de se vincularem (contrasta com a informalidade da
constituio da unio de facto).
Assim, um contrato especial, um contrato familiar, estando marcado pelo aspecto funcional. O
casamento tem uma finalidade comunitria, que impede a aplicao da excepo de no cumprimento
(art. 428.).
12
. Modalidades de casamento
O casamento civil no a nica modalidade do casamento. H o matrimnio catlico (art.
1587.), o casamento celebrado segundo o Direito Cannico da Igreja Catlica a que a lei reconhece valor
e eficcia de casamento.
O matrimnio catlico uma verdadeira modalidade de casamento (art. 16. da Concordata
entre a Repblica Portuguesa e a Santa S, de 2004, as decises das autoridades eclesisticas relativas
nulidade do casamento e dispensa pontifcia do casamento rato e no consumad o podem produzir
efeitos civis, as quais aplicam Direito Cannico aos requisitos de validade do matrimnio catlico e
incidem sobre uma causa particular da sua dissoluo).
Outro tratamento dado aos demais casamentos religiosos: art. 19., n.1 Lei da Liberdade da
Religiosa reconhecimento de efeitos civis. Contudo estes casamentos esto sujeitos ao regime que
vigora para o casamento civil, salvo aspectos de forma (arts. 19. e 58. da LLR).
Deste modo, so apenas casamentos civis sob forma religiosa.
. Sistemas de casamento
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14
Dirimentes
Tornam o casamento anulvel.
Susceptveis de dispensa
No obstam ao casamento se houver, no caso
concreto, um ao de autorizao de uma
autoridade.
Todos os dirimentes so susceptveis de dispensa.
Inominados
Proibio do casamento civil de duas pessoas
unidas entre si por matrimnio catlico anterior
no dissolvido, consagrado no art. 1589., n.2.
Impedientes
Os restantes.
No susceptveis de dispensa
No permite, a celebrao do casamento,
independentemente de qualquer pedido de
autorizao a uma autoridade.
S os impedientes do art. 1609., n.1: parentesco
no terceiro grau de linha colateral; vnculo de
tutela, curatela ou administrao de bens, se as
contas j estiverem aprovadas; vnculo de adopo
restrita.
No esto privadas de capacidade nupcial, as pessoas inabilitadas ou interditas por causa distinta de
anomalia psquica.
3 Sendo religioso o casamento celebrado com impedimentos, o proco ou ministro da Igreja incorre em
responsabilidade civil e criminal (arts. 294. e 296., n.1, als. a) e b) CRC).
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A dispensa compete ao conservador do registo civil e ser concedida quando haja motivos srios
que justifiquem a celebrao do casamento (art. 1609., n.2); se algum dos nubentes for menor ser
ouvido os pais ou tutor (art. 1609., n.3). O processo vem regulado nos arts. 253. e 254. CRC.
Apesar do o DL n. 272/2001, de 13 de Outubro, aludir declarao de dispensa do prazo
internupcial (art. 12., n.1, al c), e n.3; art. 15.), o prazo internupcial no um impedimento
susceptvel de dispensa. A chamada dispensa de prazo internupcial permite mulher, que apresente
comprovativo da situao de no gravidez, casar desde que tenham decorrido cento e oitenta dias sobre a
dissoluo ou invalidade do casamento anterior. Ela continua sujeita ao impedimento do prazo
internupcial; no de observar o prazo maior, de trezentos dias (art. 1605., n.1).
. Impedi mentos dirimentes
A celebrao do casamento com impedimentos dirimentes acarreta a anulabilidade (art. 1631.,
al. a)), decretada por sentena em aco especialmente intentada para esse fim (art. 1632.).
O art. 1639., n.1 apresenta quem tem legitimidade para intentar ou prosseguira aco de
anulao (a legitimidade do M.P. representa a proteco de interessa pblico). Esta aco deve ser
instaurada at seis meses depois da dissoluo do casamento (art. 1643., n.1, al. c)). Todavia, o M.P. s
pode propor a aco at dissoluo do casamento (art. 1643., n.2). admissvel a convalidao do
casamento contrado com impedimentos dirimentes absolutos, mas no com impedimentos dirimentes
relativos (art. 1633., n.1, als. a), b) e c)).
O art. 1601. enumera os impedimentos dirimentes absolutos:
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Para os Profs. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira o impedimento justificado por razes
eugnicas e sociais: evita-se que as taras se transmitam, defendendo-se a sociedade e a
formao de clulas no ss e teis socialmente.
Prof. Duarte Pinheiro entende que a variedade de manifestaes de demncia, pensamos que
seria, pelo menos, adequada uma alterao legal que permita queles que sofrem de demncia de
direito ou de facto notria e habitual contrarem validamente casamento, quando seja
judicialmente apurado que a perturbao mental no impede a vida conjugal (hiptese de
inconstitucionalidade: arts. 71., n.1, 36., n.1 e 18., n.2 e 3 CRP).
Parentesco na linha recta (al. a)) e no segundo grau da linha colateral (al. b));
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A condenao de um dos nubentes por homicdio doloso contra o cnjuge do outro (al. d));
Consagra o nico impedimento relativo que no assenta numa relao familiar. D-se quando o
nubente tenha sido condenado, como autor ou cmplice por homicdio ou tentativa, ainda que o
crime no tenha sido cometido com a inteno de permitir o casamento do agente com o cnjuge
da vtima.
Este s se produz quando j tenha transitado em julgado a sentena de condenao por
homicdio; A condenao anterior por sentena que ainda no transitou em julgado desencadeia
o impedimento meramente impediente vertido no art. 1604., al. f).
Ser este preceito uma sano quele que foi condenado por tentativa ou homicdio? Nessa
leitura, ao fixar-se um impedimento, aparentemente perptuo, a condenao de um dos nubentes
por homicdio doloso, ainda que no consumado, contra o cnjuge do outro, susc ita dvidas de
constitucionalidade (art. 30., n. 1 e 4 CRP: probe com carcter perptuo ou de durao
limitada ou indefinida ). Mas o impedimento funda-se na censurabilidade social e tica de
um casamento celebrado por algum com o assassino do seu cnjuge4 . No se pretende punir a
prtica de um crime, at porque o cnjuge da vtima afectado pela proibio de casar mesmo
que no tenha tido comparticipaes no homicdio.
Antunes Varela.
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A autorizao cabe aos pais , biolgicos ou adoptivos , que exeram o poder paternal 5 , ou ao
tutor ( art. 1612/1) e deve ser concedida antes da celebrao do casamento ou na prpria cerimnia (
arts. 149, 150/3 e 155, al.b) CRC)
A requerimento do menor, o conservador do registo civil pode suprir a autorizao ( art.
1612/2). O processo de suprimento de autorizao para casamento de menores est regulado nos arts.
255 - 257 CRC.
Se o menor casar sem ter obtido a autorizao dos pais ou do tutor, ou o respectivo suprimento,
ele no fica plenamente emancipado ( cfr. art. 133) . Nos termos do art. 1649, os bens que leve para o
casal ou que posteriormente lhe advenham por ttulo gratuito so administrados pelos pais, tutor ou
administrador legal, at maioridade, e no respondem, em caso algum, pelas dvidas contradas por um
ou ambos os cnjuges durante o perodo de menoridade.
2) O impedimento do prazo internupcial obsta ao casamento daquele cujo matrimnio anterior
foi dissolvido, declarado nulo ou anulado, enquanto no decorrerem sobre a dissoluo, declarao de
nulidade ou anulao, 180 ou 300 dias, conforme se trate de homem ou mulher ( art. 1605/1 ). Se o
casamento se dissolver por morte, o prazo conta-se a partir da data do bito.
O art. 1605/3 rege outras situaes.
Cessa o impedimento do prazo internupcial se os prazos mencionados j tiverem decorrido desde
a data, fixada na sentena de divrcio, em que findou a coabitao dos cnjuges ou, nos casos de
converso da separao de pessoas e bens em divrcio e dissoluo por morte de um dos cnjuges
separados de pessoas e bens, desde a data em que transitou a deciso que decretou a separao ( art.
1605/4 e 5).
Tambm no h impedimento do prazo internupcial para a celebrao de novas npcias do
cnjuges do ausente, aps a celebrao de morte presumida ( cfr. art. 116) porque o matrimnio anterior
dissolvido no preciso momento da celebrao do novo casamento.
Atendendo ao disposto nos arts. 1826, 1827 e 1798, o filho nascido na constncia do segundo
matrimnio, antes de decorridos 300 dias sobre a dissoluo, declarao de nulidade ou anula o do
primeiro casamento, presume-se que tem como pai o primeiro marido e o segundo marido da me.
O prazo fica reduzido a 180 dias , desde que a mulher obtenha a declarao de dispensa do prazo
internupcial ( mais longo ) ou tenha tido algum filho depois da dissoluo, declarao de nulidade ou
anulao do casamento anterior ( art. 1605/2, 1 parte, necessariamente conjugado com o art. 12/1,
al.c) do D.L. 272/2001 de 13 de Outubro ). A declarao de dispensa do prazo internupcial ( mais longo ),
que compete conservatria do registo civil ( art. 12/1 , al. c) e n 3 do D.L. 272/2001 de 13 de
Outubro) pressupe que a mulher apresente, juntamente com a declarao para casamento , atestado
mdico (art.15 do D.L. 272/2001 de 13 de Outubro )
Quem, homem ou mulher, contrair novo casamento sem respeitar o prazo internupcial perde
todos os bens que tenha recebido por doao ou testamento do seu primeiro cnjuge ( art. 1650/1 ).
3) O parentesco no terceiro grau da linha colateral, o vnculo da tutela curatela ou administrao
legal de bens e o vnculo de adopo restrita so os nicos impedimentos susceptveis de dispensa. Note se que, sendo concedida a dispensa, o casamento passa a ser lcito e as partes que o contrarem no
incorrem em nenhuma sano. Na falta de dispensa, a celebrao do casamento pode acarretar para um
dos cnjuges uma sano que se enquadra numa situao de indisponibilidade relativa ( art. 1650/2 ),
similar s que esto previstas nos art. 2192 a 2198 ( artigos aplicveis s doaes nos termos do art.
953)
O parentesco no terceiro grau da linha colateral bosta ao casamento entre tios e sobrinhos. Nos
termos da parte final do art. 1686/1, que, ressalva o disposto no art. 1604, a proibio aplica-se ao
casamento daquele que foi adoptado plenamente e seus descendentes com tios e sobrinhos biolgicos.
Abstraindo do caso excepcional da adopo plena, este impedimento impediente s existe quando o
parentesco legalmente constitudo e subsistente: o princpio do art. 1797/1 plenamente aplicvel, na
falta de disposies similares s do art. 1603 ou 1986/1. Ao abrigo do art. 1986/1, 1 parte, o
impedimento do parentesco do terceiro grau na linha colateral, que foi pensado para a famlia biolgica
alargado famlia adoptiva.
A infraco do impedimento do parentesco do terceiro grau na linha colateral importa para o tio
ou tia a incapacidade de receber da sobrinha ou sobrinho, com quem casou, qualquer benefcio por
doao ou testamento ( art. 1650/2 ). Todavia, a sano no ser aplicada no caso de adopo plena, se
se tratar de parentesco (natural) no detectado no processo preliminar de publicaes ( cfr. art. 1987).
Tratando-se o casamento de um acto particular importncia, a autorizao cabe a ambos os pais se
pertencer aos dois o exerccio do poder paternal (ressalva do art.1902/1)
5
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lcita a representao por procurador de um, e apenas um, dos nubentes na celebrao do
casamento ( cfr. art. 1619 e 1620/1 ). Se ambos os nubentes se fizerem representar por procurador, o
casamento inexistente, nos termos do art. 1628, al.c).
A procurao para casamento ou ad nuptias tem de ser outorgada por instrumento pblico ou por
documento escrito e assinado pelo representado, com reconhecimento presencial da letra e assinatura (
cfr. art. 43/2 CRC ). A inobservncia da forma determina a nulidade da procurao ( art. 220), que no
chega a conferir quaisquer poderes de representao. O casamento celebrado com base em tal procurao
inexistente, aplicando-se, por igualdade ou maioria de razo, o disposto no art. 1628, al.d).
A procurao ad nuptias deve conter poderes especiais para o acto, a designao expressa do
outro nubente e a indicao da modalidade do casamento ( art. 1620/2 ). A procurao que no contenha
poderes especiais para o acto ou a designao expressa do outro nubente nula, sendo inexistente o
casamento que venha a ser celebrado ao abrigo da mesma ( art. 1628, al. d). No caso de ser contrado
casamento por procurao que no indique a modalidade de casamento, atendendo ao princpio da
tipicidade das causas de inexistncia jurdica ou de anulabilidade, constante do art. 1627, ocorre uma
mera irregularidade que no prejudica nem a existncia nem a validade do casamento.
Apesar da margem decisria do constituinte, que limita o papel do procurador ad nuptias, este
um verdadeiro representante e no um mero nncio.
A procurao ad nuptias extingue-se pela revogao ou pela caducidade ( art. 1621 ).
inexistente o casamento contrado por intermdio de procurador, depois da revogao ou caducidade da
procurao ( art. 1628, al. d ) ).
A revogao, que tem de observar uma das formas legalmente exigidas para a procurao ad
nuptias ( cfr. art. 43, 5 CRC ), pode ser feita a qualquer altura at ao momento da celebrao do
casamento e pe termo aos efeitos da procurao no preciso momen to em que realizada, no
dependendo a sua eficcia extintiva do conhecimento da revogao pelo procurador.
A procurao caduca com a morte do constituinte ou do procurador, ou com a interdio ou
inabilitao de qualquer deles em consequncia de anomalia psquica.
Falta de vontade negocial e divergncia entre a vontade e a declarao
O casamento anulvel, por falta de vontade negocial, nos casos em que falte conscincia do
acto ou em que a declarao de casar tenha sido extorquida por coaco fsica ( als. a ) e c ),
respectivamente, do art. 1635 ).
Qualquer causa de falta de conscincia do acto relevante para efeitos de anulao do
casamento, designadamente a incapacidade acidental (expressamente prevista no art. 1635, al. a)) e o
erro na declarao que no recaia sobre a identidade fsica do outro contraente. O casamento tambm
anulvel por erro acerca da identidade fsica do outro contraente ( art. 1635, al, b )).
Outra situao de divergncia entre a vontade e a declarao que fundamenta a anulao do
casamento a simulao ( art.1635, al. d )), a que equiparada a reserva mental de um nubente
conhecida do outro ( art. 244, n2, 2 parte ). Para a divergncia intencional entre a vontade e a
declarao construir fundamento de anulao, indispen svel que no haja a vontade de assumir a
obrigao de plena comunho de vida.
Se, p.e, os nubentes declararem casar no estaro vinculados ao dever de fidelidade, o casamento
vlido; est-se perante simulao parcial a que se aplica o art. 1618 e no o art. 1635, al. d)
A anulao por simulao pode ser requerida pelos prprios cnjuges ou por quaisquer pessoas
prejudicadas pelo casamento ( art. 1640, n1 ). Nos restantes casos previstos no art. 1635, a aco s
pode ser proposta pelo cnjuge cuja a vontade faltou ou no coincidiu com a declarao; se ele falecer na
pendncia da causa, podem prosseguir na aco os seus parentes, afins na linha recta, herdeiros ou
adoptantes ( art. 1640, n2 ).
A aco de anulao por falta de vontade negocial ou divergncia entre a vontade e a declarao
s pode ser proposta dentro dos trs anos subsequentes celebrao do casamento ou, se o casamento era
ignorado do requerente ( pessoa prejudicada pelo casamento simulado ou nubente que no teve
conscincia do acto em que participava ), nos seis meses seguintes ao momento em que dele teve
conhecimento ( art. 1644 ).
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22
b.
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desempenha funes de registo civil . O art. 1654 enuncia os casos de casamentos lavrados por
transcrio. So lavrados por inscrio os assentos de casamento civil no urgente celebrado por forma
civil em territrio portugus ou realizado no estrangeiro perante um agente diplomtico ou consular
portugus ( art. 52, al. e) CRC )
O assento de casamento civil no urgente celebrado em Portugal por forma civil deve ser
lavrado, lido em voz alta pelo conservador e assinado por este, pelas partes e pelas testemunhas, logo
aps a celebrao ( art. 180/1 e 55/1, al.d) CRC ). Este assento deve conter os elementos mencionados
nos art. 55 e 181 CRC.
Efectuado o registo, os efeitos civis do casamento retroagem-se data da celebrao do acto
(art. 1670/1 ). O princpio da retroactividade no afecta os direitos de terceiros que sejam compatveis
com os direitos e deveres de natureza pessoal dos cnjuges e dos filhos, a no ser que, tratando -se de
registo por transcrio, esta tenha sido feita dentro dos sete dias subsequentes celebrao ( art. 1670/2).
semelhana de qualquer outro facto sujeito a registo civil obrigatrio ( cfr.art. 2 CRC ), o
casamento cujo registo obrigatrio no pode ser invocado enquanto no for lavrado e respectivo
assento, sem prejuzo das excepes previstas na lei. Uma das excepes atendibilidade do casamento
no registado figura no :
- art. 1601, al. c) : o casamento cujo assento no foi lavrado no registo civil obsta celebrao
de novo matrimnio.
- art. 1653/1 : no processo destinado a suprir a omisso do seu prprio registo, admissvel a
invocao do casamento .
A natureza do registo obrigatrio de casamento igual do registo civil obrigatrio de outros
factos ( cfr. art. 3 CRC ).
Em princpio, a certido extrada do assento de casamento o nico meio de prova legalmente
admitido do acto.
Formalidades do casamento civil celebrado por forma religiosa
O casamento civil celebrado por forma religiosa observa as formalidades da prpria religio,
visveis, nomeadamente, na cerimnia do casamento, e formalidades civis.
O art. 19 da Lei da Liberdade Religiosa ( Lei n 16/2001 de 22 de Junho ) regula as
formalidades civis do casamento civil por forma religiosa, comum, celebrado em Portugal, perante o
ministro do culto de uma igreja ou comunidade religiosa radicada no pas. O ministro do culto d eve ser
nacional de Estado membro da Unio Europeia ou, no sendo, ter autorizao de residncia em Portugal
(n 1).
O processo preliminar de publicaes corre na conservatria do registo civil. A declarao para
casamento , que o inicia, pode ser prestada na conservatria pelos nubentes, pessoalmente ou por
intermdio do procurador , com indicao da forma religiosa e do ministro do culto credenciado para o
acto , ou pelo ministro de culto mediante requerimento por si assinado ( art. 19/2, da Lei n 16/2001 )
Findo o processo preliminar de publicaes, sem que se tenha verificado a existncia de
impedimentos, o conservador autoriza o casamento e passa o respectivo certificado, nos termos dos art.
146 e 147 CRC. O certificado para casamento deve conter meno de que os nubentes tm
conhecimento do disposto nos arts. 1577 ( noo de casamento ) , art. 1600 (regra geral sobre a
capacidade matrimonial ),art. 1671 ( princpio da igualdade dos cnjuges ) e 1672 ( deveres dos
cnjuges ).
O certificado deve conter tambm o nome e a credenciao do ministro do culto. O certificado
remetido oficiosamente ao ministro do culto. Se, posteriormente, o conservador tomar conhecimento de
impedimentos, deve comunicar o facto ao ministro do culto ( art. 19/ 3 da Lei n 16/2001 )
indispensvel para a celebrao a presena dos contraentes, ou de um deles e do procurador do
outro ; do ministro do culto devidamente credenciado; e de duas testemunhas ( art. 19/4 da Lei n
16/2001 ). Ao contrrio do que acontece no casamento civil sob a forma civil , sempre obrigatria a
presena de duas testemunhas. As consequncias da violao das regras sobre as pessoas cuja presena
indispensvel so as mesmas que esto previstas para o casamento civil sob a forma civil, aplicando-se,
no caso de ausncia de ministro do culto devidamente credenciado , os arts. 1628, al.a) e 1629, com as
adequadas adaptaes.
O casamento civil sob a forma religiosa est subordinado ao regime que o Cdigo Civil fixa
para o casamento civil. As sim, se por exemplo o casamento civil por forma religiosa contrado com o
impedimento da afinidade na linha recta ( art. 1602, al.c) anulvel , nos termos dos arts. 1631, al. a),
1639/1 e 1643/1, al.c) e n2. A anulabilidade ter de ser reconhecida em aco especialmente intentada
para esse fim ( art. 1632 ) nos tribunais do Estado portugus.
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Aps a celebrao do casamento civil sob a forma religiosa, o ministro do culto deve lavrar
imediatamente o assento em duplicado no livro de registo da igreja ou da comunidade religiosa e enviar
conservatria competente, dentro do prazo de trs dias , o duplicado do assento ( art. 19/5 da Lei n
16/2001 ). O conservador deve transcrever o duplicado no livro de assentos de casamento dentro do prazo
de dois dias, a contar da recepo , e comunicar o registo civil do casamento ao ministro do culto at ao
termo do dia imediato quele em que foi feito ( art. 19/6 Lei n 16/2001 ). Em contraste com o
casamento catlico ( art. 1657/1, al.d), o conservador no deve recusar a transcrio do casamento civil
sob a forma religiosa se, no momento da celebrao , for oponvel a este matrimnio algum impedimento
dirimente.
O casamento civil por forma religiosa , ao invs, passvel de invalidao nos tribunais do
Estado portugus.
Casamento urgente
O casamento civil urgente sob a forma civil aquela cuja celebrao permitida
independentemente do processo preliminar de publicaes e sem a interveno do funcionrio do registo
civil ( cfr. art. 1622/1 ) . Mas tambm reconhecida eficcia civil ao casamento catlico urgente, que
aquele que pode celebrar-se independentemente do processo preliminar de publicaes e de passagem de
certificado para casamento ( cfr. art. 1599/1 ).
Para identificar a espcie de casamento urgente , importante apurar se foi celebrado com a
interveno de funcionrio do registo civil, de ministro da Igreja Catlica ou de ministro de outro culto.
Na ausncia de qualquer uma destas entidades, aplica-se, directa e analogicamente o art. 1590 : o
casamento havido como catlico, civil sob forma civil ou civil sob a forma religiosa, segunda inteno
das partes, manifestada expressamente ou deduzida das formalidades adoptadas, das crenas dos nubentes
ou de quaisquer outros elementos.
O casamento civil urgente celebrado em Portugal est sujeito a requisitos e formalidades, que
so comuns forma civil e religiosa. So requisitos do casamento urgente o fundado receio da morte
prxima de algum dos nubentes ou iminncia de parto ( art. 1622/1).
As principais especialidades so as seguintes:
- Desnecessidade da precedncia do processo de publicaes
- Na celebrao do casamento urgente dispensa-se a presena do conservador do registo civil, ou
ministro de culto, e obrigatria a presena de 4 testemunhas ( art. 156, al.b) CRC )
- H uma fase de formalidades subsequentes celebrao, a fase da homologao, que prvia
do registo (definitivo).
As formalidades preliminares do casamento urgente resumem-se proclamao oral ou escrita
de que vai celebrar-se o casamento, feita, porta da casa onde se encontram os nubentes, por qualquer das
pessoas presentes ( art. 156, al.a) CRC ). O casamento celebra-se com a declarao expressa do
consentimento de cada um dos nubentes perante 4 testemunhas, duas das quais no podem ser parentes
sucessveis dos nubentes ( art. 156, al.c) CRC ). Com base nessa acta, o conservador do registo civil
lavra um assento provisrio do casamento ( cfr. art. 1622/3 )
Lavrado o assento provisrio ( nos termos dos arts. 157 e 158 CRC ), o conservador decide se
o casamento deve ser homologado ( art. 1623/1 ). Se no tiver j ocorrido, o processo de publicaes
organizado oficiosamente e a deciso sobre a homologao ser proferida no despacho final desse
processo ( cfr.arts. 159 CRC e 1623/2 ). As causas justificativas da no homologao so referidas no
art. 1624/1.
O casamento civil urgente no homologado juridicamente inexistente ( art. 1628, al.b).
Recusada a homologao , cancelado o registo prov isrio ( art. 1624/2 ). Os cnjuges ou seus
herdeiros, bem como o Ministrio Pblico podem recorrer do despacho do conservador para o tribunal, a
fim de ser declarada a validade lato sensu do casamento ( art. 1624/3, art. 292 CRC ).
O registo definitivo do casamento civil urgente homologado lavrado por transcrio ( cfr.
art.1654, al.b), com base no despacho de homologao ( cfr. arts. 1662 e 1663/1 ). Se o casamento
urgente que foi homologado e registado como civil vier a ser considerado como catlico pelas autoridades
eclesisticas e, como tal, se encontrar transcrito , cancelada a transcrio como casamento civil, sem
prejuzo dos direitos de terceiro ( art. 1663/2 ).
O casamento urgente existente e vlido que no tenha sido precedido do proce sso de publicaes
considera-se celebrado sob o regime imperativo da separao de bens ( art. 1720/1, al.a).
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Na parte que estende a obrigao de remessa aos casamentos catlicos urgentes, o art. 1656., al. al. a),
foi revogado pelo CRC de 1978.
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Comunho de leito: dbito conjugal, implicando limitao da liberdade sexual dos cnjuges. A
Unio de facto no produz esta limitao, em face do art. 81. CC (seria nulo, o acordo pelo qual
a pessoa se obriga-se a ter relaes apenas com outra pessoa).
A recusa de consumar casamento ou manter relaes sexuais com o cnjuge causa de divrcio
ou separao judicial de bens violao deste dever (excepto motivos de sade que o
justifiquem).
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Comunho de habitao: escolha por comum acordo da residncia da famlia (local onde
habitam) art. 1673., n.1. A residncia da famlia o local do cumprimento do dever de
coabitao.
Escolhida a habitao passa a haver o dever de a viver, salvo razes ponderosas em contrrio
(art. 1673., n.2 exigncias profissionais), que no representaram separao de facto dos
cnjuges (art. 1781., als. a) e b)), se ambos tiverem o propsito de restabelecer a comunho de
vida quando isso for possvel (art. 1782., n.1).
Os maus tratos e injrias justificam o abandono da habitao comum.
O acordo sobre a residncia da famlia no pode ser revogado unilateralmente por qualquer dos
cnjuges (art. 1673., n.3). A lei permite a interveno do trib unal para fixao da residncia, a
pedido de um dos cnjuges, compreendendo-se esta soluo pois o abandono da residncia
causa justificativa do divrcio ou separao de pessoas e bens. O juiz deve decidir tendo em
conta os mesmos critrios referidos no art. 1673., n.1.
A lei parece pressupor que haja sempre residncia de famlia, escolhida pelos cnjuges ou pelo
juiz a requerimento de qualquer deles; mas pode no haver residncia, se no existir coabitao
efectiva (suponhamos que um vive em Lisboa e outro em Coimbra, ambos a estudar, residindo
em penses). Se por razes de trabalho, um dos cnjuges se ausentar, a residncia continua a
existir (deve o outro cumprir a os deveres de coabitao e, o que se ausentou, quando cessem os
impedimentos, tambm o deve fazer nessa residncia).
Dever de cooperao
Dever de cooperao: importa para os cnjuges a obrigao de:
Socorro e auxlio mtuos: obriga os cnjuges a ampararem-se mutuamente nas horas boas e
ms, na felicidade e provao.
Assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram (art.
1674.): obriga a assuno em conjunto das responsabilidades inerentes vida familiar. No se
trata agora de cada um ajudar o outro. Trata-se de que a famlia obra dos dois, e ambos devem
assumir em conjunto as inerentes responsabilidades.
Assim, o cnjuge que mostra um absoluto desinteresse pela sade e pela educao dos filhos no
infringe apenas um dever em relao a estes, mas tambm um dever em relao ao outro cnjuge, o dever
de assumir em conjunto com o outro as responsabilidades inerentes vida familiar.
Dever de assistncia
Divide-se em:
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nome eo outro intercalar no nome, antes dos seus prprios apelidos, o apelido ou os apelidos do outro
cnjugue. Nem o art. 1677. exclui semelhante possibilidade, pois acrescentar tanto sgnifica juntar no
fim como juntar no meio, intercalar.
O cnjugue que tenha adoptado apelidos do outro conserva-os em caso de viuvez e, se o declarar
at celebrao do novo casamento, mesmo depois de segundas npcias ( art. 1677. - A ), no podendo
neste caso, porm, acrescentar apelidos do segundo cnjugue ( art. 1677., n. 2 ). Se contrair segundas
npcias e no fizer a referida declarao at data em que as contrair, o vivo ou viva perde os apelidos
do primeiro cnjugue, que tenha adoptado ( art. 1677. - A, 2. parte, a contr. ), podendo ento
acrescentar apelidos do segundo cnjugue aos seus, nos termos gerais do art. 1677., n. 1.
O caso de separao judicial de pessoas e bens est previsto na 1 parte do n. 1 do art.1677. B, segundo o qual, decretada a separao, e tal camo no caso de vivez, cada um dos cnjugues conserva
os apelidos do outro que porventura tenha adoptado. Nada o impede, porm, de renunciar aos apelidos do
outro cnjugue, nos termos gerais do art. 104., n. 2, al. d ), CRegCiv.
Regime diferente vale no caso de divrcio, em que , em princpio, cada um dos cnjugues perde
apelidos do outro que tenha adoptado ; nos termos do art. 1677.- B, n. 1, 2 parte, pode todavia
conserv-los se o ex-cnjugue der o seu consentimento, por algum dos modos previstos no n. 2 do
preceito, ou for autorizado a us-los tendo em ateno os motivos invocados. Se conservar os apelidos do
ex-cnjugue e passar a segundas npcias, no pode acrescentar-lhe apelidos do novo cnjugue ( art.
1677., n 2 ).
O pedido de autorizao de uso dos apelidos do ex-cnjugue pode ser deduzido no processo de
divrcio; mas tambm o pode ser, em processo prprio, mesmo depois do divrcio ter sido decretado (
art. 1677. - B, n. 3 ). Se for deduzido conjuntamente com o divrcio ( cfr. art. 470., n. 1, CprocCiv ),
o pedido de autorizao de uso dos apelidos do ex-cnjugue processado como incidente da aco,
valendo a mesma soluo se o pedido for formulado na pendncia da aco de divrcio.
Advirta-se finalmente que, falecido um dos cnjugues ou decretada a separao de pessoas e
bens ou o divrcio, o cnjugue que conserve apelidos do outro pode ser privado do direito de os usar
quando esse uso lese gravemente os interesses morais do outro cnjugue ou da sua famlia (art. 1677.C, n. 1 ). O pedido de privao do uso do nome, que segue os termos j referidos do procedimento
tendente formao de acordo das partes ( art. 5., n. 1, al. c ), do Decreto-lei n. 272/2001), pode ser
deduzido, no caso de divrcio ou separao de pesoas e bens, litigiosos ou por mtuo consentimento, pelo
outro cnjugue ou ex-cnjugue e, no caso de viuvez, pelos descendentes, ascendentes ou irmos do
cnjugue falecido ( art. 1677.- C, n 2).
Nacionalidade
No que se refere aos efeitos do casamento sobre nacionalidade dos cnjugues, h a ter em conta,
fundamentalmente, o preceituado nos arts. 3. e 8. da Lei da Nacionalidade ( Lei n. 37/81, de 3 de
Outubro.
Assim o estrangeiro casado h mais de trs anos com nacional portugus pode adquirir a
nacionalidade portuguesa mediante declarao feita na constncia do casamento ( art. 3., n. 1, da Lei da
Nacionalidade ) nos termos do n. 2, a declarao de nulidade ou anulao do casamento no prejudica a
nacionalidade adquirida pelo cnjugue que o tenha contrado de boa f. Por outro lado, e como resulta do
art. 8., o portugus que case com nacional de outro Estado no perde por esse facto a nacionalidade
portuguesa, salvo se, tendo adquirido pelo casamento a nacionalidade do seu cnjugue, declarar que no
quer ser portugus. As mencionadas declaraes, de que depende a atribuio ou a perda da
nacionalidade portuguesa, devem ser registadas na Conservatria dos Registos Centrais ( arts. 16. e 18.
) e averbadas ao assento de nascimento do interessado ( art. 19. ).
34
EFEITOS PATRIMONIAIS
Observaes prvias
O Cdigo Civil trata a matria dos efeitos patrimoniais do casamento nos Caps.IX, X e XI do
Titulo II do Livro do Direito da Famlia. Alguns desses efeitos esto regulados, conjuntamente com os
efeitos pessoais, na Seco I (Dispos ies gerais) do Cap.IX (Efeitos do casamento quanto s pessoas
e aos bens dos cnjuges); outros nas Seces II e seguintes. De modo geral, pode dizer-se que os
primeiros, que integram o que se chama 2regime ou estatuto matrimonial primrio, so regula dos por
normas imperativas, enquanto os outros so regidos em princpio por normas supletivas, ainda que
mesmo aqui se encontrem normas imperativas, como, por ex., o art.1720.
Seco I Efeitos patrimoniais do casamento independentes do regime de bens
Subseco I Administrao dos bens dos cnjuges
Princpios gerais
As regras sobre a administrao dos bens do casal so imperativas; os nubentes no podem
convencionar regras diferentes, de acordo com a sua convenincia (art. 1699/1, al.c).
Esta imperatividade no exclui que um cnjuge ceda ao outro todos ou parte dos seus poderes
sobre bens prprios ou bens comuns, desde que faa por mandato, que livremente revogvel (arts.
1678/2, al.g) e 1170/1).
O art. 1678 enuncia as regras gerais de administrao dos bens do casal. Importa distinguir
entre a administrao dos bens prprios e a dos bens comuns.
Quanto aos bens prprios, a regra enuncia-se com faciliddae: cada cnjuge administra os seus
prprios bens (art. 1678/1).
Introduzem-se, porm, algumas excepes a esta regra. Assim, nos termos do n2 do art. citado,
um dos cnjuges pode administrar bens do outro:
a) quando se trate de mveis que, embora pertencentes ao outro cnjuge, so exclusivamente
utilizados como instrumento de trabalho pelo cnjuge administrador al.e)
b) caso de ausncia ou impedimento do outro cnjuge al.f)
c) quando o outro lhe confira, por mandato irrevogvel, poderes de administrao al.g)
Parece que nada obsta, tambm, a que os dois cnjuges administrem um bem prprio de
qualquer deles, desde que o dono tenha concedido poderes de administrao ao seu cnjuge, por mandato.
Relativemente aos bens comuns, a regra que vigora a da administrao conjunta (art. 1678/3,
2 parte) : ambos os cnjuges so os administradores do patrimnio comum .
Constitui excepo a este princpio a concesso de poderes de administrao ordinria a
qualquer dos cnjuges (art. 1678/3, 1 parte)7 .
Constituem tambm desvios quela regra os casos dos bens que, embora comuns, devem ser
administrados por um dos cnjuges, quer porque tenham com esse cnjuge uma ligao priveligiada, quer
porque o outro esteja ausente ou impedido de os administrar ou tenha conferido quele, por mandato
revogvel, poderes de administrao.
Assim, e embora se trate de bens comuns, o n2 do art. 1678 atribui a cada um dos cnjuges a
administrao exclusiva:
a) Dos proventos que receba pelo trabalho (al.a), embora os bens sejam comuns por fora do
regime que vigora no casamento (cfr. os arts. 1724/al.a) e 1734)
b) Dos seus direitos de autor (al.b). vale para aqui a observao da alnea anterior tratando-se,
evidentemente, dos direitos patrimoniais de autor; os direitos pessoais de autor so
incomunicveis, como direitos estritamente pessoais e so administrados pelo titular (art.
1733/1, al.c), aplicando por maioria de razo comunho de adquiridos.
c) Dos bens comuns que levou para o casal ou adquiriu depois do casamento a ttulo gratuito e
dos sub-rogados em lugar deles (al.c). Parece razovel incluir os rendimentos neste regime.
A sub-rogao no lugar de bens comuns vale em qualquer das suas modalidades troca
directa, preo de bens alienados, troca directa e pode ser provada por qualquer meio. No
Parece desviar-se desta regra de administrao ordinria disjunta o caso da administrao de uma quota
social que seja comum do casal, por fora do regime de bens do casamento.
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h motivo para impor aqui o regime previsto no art. 1723/al.c), que trata da sub-rogao de
bens prprios e tem razes especficas.
d) Dos bens que tenham sido doados ou deixados a ambos os cnjuges com excluso da
administrao do outro cnjuge, salvo se se tratar de bens doados ou deixados por conta da
legtima desse outro cnjuge al.d)
e) Dos mveis comuns por ele exclusivamente utilizados como instrumento de trabalho al.e)
O legislador pretende que o cnjuge utilize os instrumentos de trabalho com a liberdade
prpria de um administrador de bens do casal, isto , com legitimid ade para tomar, sozinho,
decises que podem ser de administrao extraordinria, e at de disposio (cfr. art.
1682/2).
No pode admitir-se que um cnjuge entre a administrar sozinho um bem comum, nos
termos desta al.e), apenas com base numa deciso unilateral que tome sobre o exerccio de
certa profisso e sobre a utilizao de um certo bem mvel comum que convm a este
exerccio.
f) De todos os bens do casal, se o outro cnjuge se encontrar ausente ou impedido de
administrar (al.f).
O texto da lei refere-se apenas aos bens prprios do outro cnjuge; mas deve permitirse igualmente, por maioria de razo, a administrao exclusiva dos bens comuns.
g) De todos os bens do casal ou de parte deles, se o outro cnjuga lhe conferir, por mandato
revogvel, esse poder al.g).
A al.g) do n2 do art. 1678 trata s dos bens prprios do outro cnjuge; porm, deve
admitir-se, por maioria de razo, que um cnjuge confira ao outro, por mandato revogvel,
os seus poderes de administrao sobre bens comuns.
No possvel ceder ao outro nubente, em conveno antenupcial, os poderes que a lei
confere poderes de administrar os bens prprios e de partilhar a administrao dos bens
comuns. Esta cedncia, em conveno antenupcial, seria unilateralmente irrevogvel,
careceria da colaborao do outro cnjuge.
Especialidades da administrao dos bens do casal: poderes do cnjuge administrador.
Responsabilidade pela administrao
Os poderes do cnjuge administrador vo alm da mera administrao (cfr. o art. 1682/2),
abrangendo poderes de disposio dos mveis comuns ou prprios do cnjuge administrador.
No que toca responsabilidade pelo exerccio da administrao a lei distingue vrioa tipos de
situaes que merecem tratamentos especficos.
Nos casos em que o cnjuge tem o poder, por fora da lei, de administrar bens que no so seus
art. 1678/2, als. a) a f): o administrador no obrigado a prestar contas da sua administrao e s
responde pelos actos intencionalmente praticados em prejuzo do casal ou do outro cnjuge ( art.
1681/1).
Para alm dos casos em que a prpria lei a reconhecer a um cnjuge poderes de administrao
exclusivos sobre bens comuns ou sobre bens prprios do outro (art. 1678/2, als. a) a f)), os n 2 e 3 do
art. 1681 estabelecem uma responsabilidade ampla.
De um modo geral pode dizer-se que o administrador de bens comuns ou de bens prprios do
outro cnjuge obrigado a prestar contas da sua administrao, por aplicao das regras do mandato (art.
1681/2 e 3 e art. 1161/al.d). A nica diferena que a lei estabeleceu resulta da parte final do n2 do art.
1681: o administrador s obrigado a prestar contas e a entregar o saldo dos ltimos cinco anos.
O administrador responde pelos actos e pelas omisses nos termos em que um mandatrio
responde nos termos gerais do incumprimento das suas obrigaes. E responde mesmo como um
possuidor de m f, no caso da parte final do art. 1681/3; ou seja: responde pela perda da coisa mesmo
que tenha agido sem culpa (art. 1269), deve restituir os frutos que no colheu mas que um proprietrio
diligente poderia ter obtido (art. 1271) e perde, em qualquer caso, as benfeitorias volupturias que tenha
feito (art. 1275/2).
No caso de se pedir responsabilidade a um cnjuge administrador, vai ser necessrio decidir se o
crdito de indemnizao prprio ou comum.
Se o dano indemnizado for um dano num bem prprio, o crdito ser incomunicvel por fora da
lei (art. 1733/1,al.d), aplicvel por maioria de razo a qualquer outro regime de comunho).
Se o dano indemnizvel for um dano em bens comuns, dificil optar entre duas possibilidades:
ou o crdito integral pertence ao patrimnio comum, ou o crdito corresponde a metade do dano e
pertence ao cnjuge meeiro que se achou prejudicado. A primeira forma de resolver a questo reconhece
ao cnjuge autor a qualidade de defensor da comunho, protege mais o patrimnio comum como um
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todo, restabelece o valor total do patrimnio comum como um todo, restabelece o valor do patrimnio,
mas pode parecer estranho que o cnjuge lesado pague indemnizao no que diz respeito ao prejuzo total
e, portanto, mesmo no que diz respeito sua metade no patrimnio comum, embora esta soluo interesse
bastante aos credores comuns que vem a sua garantia restabelecida. A segunda forma de re solver so
tem sentido se o cnjuge credor puder considerar o crdito (correspondente sua metade do dano) como
um bem prprio; de facto, no tem sentido considerar este crdito (de metade do dano) como um valor
comum, sujeito a partilha.
Tambm preciso resolver qual o momento em que se pode exigir o pagamento deum crdito
destes imediatamente ou s no momento da partilha. A sugesto dada pelo regime do art. 1697 e a
harmonia do sistema levaro a preferir o segundo momento.
Note-se, a propsito, que a prescrio no comea nem corre entre cnjuges (art. 318/al.a).
Quando a administrao seja ruinosa a ponto de o cnjuge no administrador correr o risco de
perder o que seu, d-lhe ainda a lei a faculdade de requerer a simples separao judicial de bens, nos
termos dos arts. 1767 e ss.
Em face do regime vigente de responsabilidade pela m administrao, que deixa de fora
situaes de leso ou de perigo para o patrimnio do outro cnjuge, o cnjuge eventualmente lesado teria
um legtimo interesse em assumir a direco do estabelecimento ou em pretender nomear um terceiro
como adminstrador, mas os arts 1678/al.f) e 1679 no o permitem.
Poderes do cnjuge no administrador
Segundo o art. 1679, o cnjuge que no tem a administrao dos bens no est inibido de
tomar providncias a ela respeitantes, se o outro se encontrar, por qualquer causa, impossibilitado de o
fazer, e do retardamento das providncias puderem resultar prejuzos.
Visam-se aqui apenas os casos de impedimento ou impossibilidade temporria, ficando o
cnjuge no administrador com poderes de administrao mas s para o efeito de poder requerer as
providncias a que se refere este artigo.
Subseco II Ilegitimidades conjugais
Generalidades
O casamento gera incapacidades, costuma dizer-se, mas a terminologia inapropriada, tratandose antes de ilegitimidades do que de incapacidades propriamente ditas.
conhecida a distino entre estes dois preceitos. Enquanto a capacidad e depende duma
qualidade, isto , dum modo de ser para com os outros.
Ilegitimidades conjugais nos regimes de comunho
Cada um dos cnjuges no pode, sem o consentimento do outro:
a) Alienar bens imveis, prprios ou comuns (art. 1682-A/1, al.a). este regime que no vale
para bens mveis (art. 1682/2) mostra como o Cdigo Civil continua a dar um relevo
especial chamada riqueza imobiliria ou fiduciria.
Tem sido geralmente aceite que o simples contrato-promessa de alienao que no
transmite a o direito real sobre o bem no carece do consentimento de ambos os cnjuges;
diz-se que esta regra que impe a interveno de ambos para a alienao propriamente dita
uma daquelas que por sua razo de ser no devem ser aplicadas ao contrato -promessa
(art. 410).
O contrato-promessa celebrado apenas por um dos cnjuges s vincula este cnjuge a
realizar o contrato prometido. E justamente porque o outro cnjuge no se obrigou a nada,
nunca estar em falta quanto declarao de venda; assim, no deve s er obrigado a
ressarcir qualquer espcie de dano que resulte, para o promitente -comprador, da no
realizao do contrato prometido.
Tambm no possvel recorrer a uma execuo especfica em que o tribunal se
substitua ao cnjuge que no assinou, pois ele no se obrigou a fazer o contrato prometido,
no pode ser considerado como contraente faltoso.
No deve aplicar-se esta norma quando a alienao de imveis praticadas pelo
empresrio, constituir o objecto da empresa; como acontece em relao s vendas d e
andares praticados pelo empresrio da construo civil.
S a alienao da prpria empresa carece do consentimento de ambos os cnjuges.
37
b) Onerar bens imveis, prprios ou comuns, atravs da constituio de direitos reais de gozo
ou de garantia, e ainda dar de arrendamento esses bens ou constituir sobre eles outros
direitos pessoais de gozo (art. 1682-A/1, al.a).
Pode constituir-se uma hipoteca judicial sobre o bem prprio de um dos cnjuges (art.
710) para garantia de pagamento de uma dvida desse cnjuge.
c) Alienar o estabelecimento comercial, prprio ou comum (art. 1682-A/1, al.b). Segundo a
doutrina corrente, o estabelecimento comercial o conjunto de valores afectado por uma
ou mais pessoas singulares ou colectivas, ou por uma sociedade, explora o de um certo
ramo de actividade comercial ou industrial e constitui uma universalidade de direito
portanto, um bem mvel, segundo os critrios estabelecidos nos arts.204 e 205
A circunstncia de se tratar de um bem mvel poderia integr-lo no grupo de bens
alienveis pelo cnjuge administrador, sem o consentimento do outro. Mas a sua
importncia de tal vulto que pareceu razovel exigir-se , para a sua alienao, o
consentimento dos dois cnjuges, quer o bem seja comum quer seja prprio de algum d eles.
d) Onerar ou locar o estabelecimento comercial prprio ou comum (art. 1682-A/1, al.b)
e) Alienar a casa de morada de famlia (art. 1682-A/2). Trata-se de defender a estabilidade da
habitao familiar no interesse dos cnjuges e eventualmente dos filhos, no decurso da vida
conjugal.
f) Onerar a casa de morada de famlia atravs da constituio de direitos reais de gozo ou de
garantia, e ainda d-la de arrendamento ou constituir sobre ela outros direitos pessoais de
gozo (art. 1682-A/2)
g) Dispor do direito ao arrendamento da casa de morada de famlia (art. 1682-B). Assim, no
livre o acto individual de resoluo ou denncia, de revogao por mtuo consentimento,
de cesso da posio de arrendatrio, de subarrendamento ou emprstimo.
Esta norma parece no impedir, porm, o acto livre de cessao dos servios pessoais
que justificam a tomada de arrendamento (art. 1068 CC na verso do RNAU)
Na hiptese de a finalidade habitacional, secundria, estar contida num arrendamento
rural, Salter Cid recomenda a extenso da tutela resultante do art. 1682- B.
h) Alienar os mveis, prprios ou comuns, utilizados conjuntamente pelos cnjuges na vida do
lar (art.1682/3, al.a).
A utilizao que se prev deve entender-se de uma forma ampla, compreendendo tanto
a utilizao indispensvel, como a til ou at suprflua. Isto : os bens mveis protegidos
no so apenas os que so indispensveis ao servio do lar (fogo, camas, cadeiras) mas
tambm os que so teis porque aumentam a comodidade da casa (mquinas de lavar loua
e roupa) e ainda os que ornamentam o lar (quadros e carpetes). Valer aqui o conceito de
recheio da casa definido pelo art. 2103-C para o efeito de consagrar uma atribuio
preferencial ao cnjuge sobrevivo.
i) Alienar os mveis, prprios ou comuns, utilizados conjuntamente pelos cnjuges como
instrumento comum do trabalho (art. 1682/3, al.a).
j) Alienar os seus bens mveis e os mveis comuns, se no for ele a administr -los (art.
1682/2 e 3, al.b).
k) Repudiar heranas ou legados (art. 1683/2). Salvo excepes, a herana ou o legado
constituem um benefcio. O repdio por um dos cnjuges significaria uma perda patrimonial
equivalente a qualquer outra perda econmica. E ambos os cnjuges so interessados, quer o
bem se integre no patrimnio comum (art. 1732), quer se integre no patrimnio do cnjuge
chamado (art. 1722/1, al.b); neste caso, o cnjuge do chamado participar em metade dos
frutos dos bens (arts. 1728/1 e 1733/2).
Se o chamado pretender repudiar, com boas razes, e o seu cnjuge no der o
consentimento necessrio, fica na contingncia de ser notificado para dizer se aceita ou
repudia, sob a cominao de o silncio valer por aceitao (art. 2049). Convm-lhe, neste
caso, usar o meio geral de suprimento do consentimento conjuga, previsto no art. 1684 do
Cdigo Civil e nos arts. 1425 e 1426 CProcCiv.
38
39
Subseco III Poderes dos cnjuges relativamente aos bens que integram as vrias massa
patrimoniais
Poderes de disposio inter vivos
Depois de termos visto o que os cnjuges no podem fazer, vamos ver o que eles pod em fazer,
quais so positivamente os seus poderes de disposio sobre os bens do casal.
Distinguimos entre os poderes dos cnjuges quanto aos bens imveis e quanto aos bens mveis;
em cada um dos casos, distinguiremos ainda consoante o regime de bens do c asamento de comunho ou
de separao e conforme se trate de bens prprios, de bens comuns ou de bens prprios do outro.
A) Quanto a bens imveis
a) Sendo o regime de comunho
Sendo o regime de comunho, cada um dos cnjuges no pode dispor dos seus bens prp rios
nem dos bens comuns sem o consentimento do outro (art. 1682-A/1, al. a), sob pena de anulabilidade do
acto (art. 1687/1).
Tambm no pode dispor dos bens do outro, sendo nula a disposio que faa desses bens (art.
1687/4).
b) No regime de separao
No regime da separao, cada um dos cnjuges pode dispor livremente dos seus bens prprios
(art. 1682-A/1, al.a), mas no pode dispor dos bens do outro sob pena de nulidade do acto (art.892 e
1687/4)
B) Quanto a bens mveis
a) Sendo regime de comunho
Sendo o regime de comunho, cada um dos cnjuges pode dispor livremente dos seus prprios
bens e dos bens comuns se os administrar, salvo nos casos referidos no art. 1682/3, al.a).
A alienao que um dos cnjuges faa dos seus bens mveis prprios ou dos mve is comuns que
no administre, ou dos mveis a que se refere o art. 1682/3, al.a), anulvel, nos termos do art. 1687/1
(aplicado directamente ou por analogia)
No pode tambm cada um dos cnjuges dispor dos bens do outro, quer esteja quer no esteja na
administrao desses bens, sob pena, respectivamente, de anulabilidade (art. 1682/3, al.b) e 1687/1) ou
de nulidade do acto (arts 892 e 1687/4), a no ser que, estando na administrao dos bens, o respectivo
acto de disposio seja acto de administrao ordinria (art. 1682/3, al.b)
b) No regime de separao
Sendo o regime o da separao, cada um dos cnjuges pode dispor livremente dos seus bens
prprios se os administrar, salvo nos casos referidos na al. a) do n 3 do art. 1682. Mas no pode dispor
dos bens do outro, sob pena de nulidade do acto (arts.892 e 1687/4).
Poderes de disposio mortis causa
Cada um dos cnjuges s pode dispor, para depois da morte, dos seus bens prprios e da sua
meao no patrimnio comum (art. 1685).
Cada cnjuge livre de fazer disposies por morte, no valem as ilegitimidades conjugais.
As disposies so feitas durante a vida dos cnjuges mas, por definio, s pretendem produzir os seus
efeitos depois da morte do disponente; e a morte tem a consequncia de dissolver o casamento.
No caso em que o testador deixa um legado de coisa que s lhe pertence em parte, em princpio,
o legado s vale quanto parte que pertence ao disponente (art. 2252).
S pode ser exigida a coisa em espcie nos casos do n 3 deste preceito, ou seja:
a) se a coisa, por qualquer ttulo, se tiver tornado propriedade exclusiva do disponente data da
sua morte;
O momento relevente para verificar se o bem pertence exclusivamente ao disponente o
momento da sua morte e no o momento posterior em que os seus herdeiros faam as
partilhas.
b) se a disposio tiver sido previamente autorizada pelo outro cnjuge por forma autntica ou
no prprio testamento.
40
c)
41
Para se saber se certa dvida contrada por um dos cnjuges pode considerar-se de
responsabilidade comum luz desta al.c), preciso comear por averiguar se essa dvida
est conexionada com os bens de que esse cnjuge tem a administrao. A averiguao
assentar na aplicao das normas constantes dos arts. 1678 e 1679 ao caso concreto.
Em segundo lugar, importa que o devedor tenha agido nos limites dos seus poderes de
administrao.
E tambm excede os seus poderes nitidamente aquele cnjuge que contrai uma dvida
com o propsito de subscrever novas aces, reservadas a accionistas, quando as aces
anteriores so um bem comum, administrado por ambos.
Quanto noo de proveito comum h vrias ideias a salientar.
A primeira que o proveito comum no se presume, excepto nos casos em que a lei o
declarar (art. 1691/3).
A segunda que o proveito comum se afere, no pelo resultado, mas pela aplicao da
dvida, ou seja, pelo fim visado pelo devedor que a contraiu.
Foi muito discutida a questo de saber se o aval ou a fiana prestados por um dos
cnjuges responsabilizavam tambm o outro - o aval e a fiana no satis fazem, em
princpio, os requisitos da al. c), sobretudo o requisito do proveito comum.
d) Dvidas contradas por qualquer dos cnjuges no exerccio do comrcio (art. 1691/1, al.d).
O regime do art. 1691/1, al.d), visa a tutela do comrcio: alargando-se o mbito da
garantia patrimonial concedida aos credores daqueles que exercem o comrcio facilita -se a
estes ltimos a obteno de crdito e, desta maneira, favorecem-se a estes ltimos a
obteno de crdito e, desta maneira, favorecen-se as actividades mercantis.
O regime completa-se com o disposto no art. 15 do Cdigo Comercial: as dvidas
comerciais do cnjuge comerciante presumem-se contradas no exerccio do seu comrcio.
A al.d) estabelece uma verdadeira presuno legal de proveito comum, em favor d o
credor. Assim, ao contrrio do que se passa no regime da alnea anterior, o credor no tem
de fazer a prova do proveito comum.
A presuno, todavia, no absoluta.
Tambm no haver comunicabilidade se vigorar entre os cnjuges o regime da
separao.
Trata-se de uma aplicao da ideia de que os cnjuges so estranhos um ao outro, do
ponto de vista patrimonial; os riscos e insucessos de um no afectam o patrimnio do outro.
e) Dvidas que oneram doaes, heranas ou legados, quando os respectivos bens ten ham
ingressado no patrimnio comum (arts. 1691/1, al.e) e 1693/2)
O ingresso dos bens no patrimnio comum resultar, naturalmente, de os cnjuges
terem estipulado o regime da comunho geral ou uma clusula de comunicabilidade de
certos bens adquiridos a ttulo gratuito.
Note-se que a responsabilidade por estas dvidas comum ainda que o outro cnjuge
no tenha dado o seu consentimento aceitao da liberalidade. Mas o cnjuge do aceitante
poder impugnar o pagamento das dvidas com o fundamento de que o valor dos bens no
suficiente para a satisfao dos encargos (art. 1693/2)
f) Dvidas contradas antes do casamento por qualquer dos cnjuges em proveito comum do
casal, vigorando o regime da comunho geral de bens (art. 1691/2)
Sendo outro o regime de bens, a dvida ser da exclusiva responsabilidade do cnjuge
que a contraiu, no obstante ter sido aplicada em proveito comum do casal.
g) Dvidas que onerem bens comuns (art. 1694/1). O legislador imps o regime mesmo s
dividas vencidas antes do casamento, ao contrrio do que resultaria das regras gerais
enunciadas.
h) Dvidas que, nos regimes de comunho, oneram bens prprios, se tiverem como causa a
percepo dos respectivos rendimentos (art. 1694/2).
H pois que ver sempre se as dvidas esto relacionadas com os bens em si ou com a
percepo dos rendimentos desses bens. S neste segundo caso que as dvidas sero de
responsabilidade comum, por tambm serem comuns, nos regimes de comunho, esses
rendimentos (art. 1733/2).
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tenha sido requerida. Se o cnjuge do executado no requerer a separao nem juntar a mencionada
certido, a execuo prossegue nos bens penhorados; apensado o requerimento ou junta a certido, a
execuo fica suspensa at partilha e tudo depende de saber a qual dos cnjuges venham a ser
adjudicados os bens penhorados. Se os bens forem adjudicados na partilha ao prprio cnjuge devedor, a
execuo prosseguir, naturalmente, sobre esses bens; se os bens penhorados vierem a caber ao outro
cnjuge, pode o exequente nomear penhora outros bens que tenham cabido ao prprio cnjuge devedor,
contando-se o prazo para a nova nomeao a partir do trnsito da sentena homologatria da partilha.So
as solues do art. 825CProcCiv.
De harmonia com o art. 1696/2 respondem ao mesmo tempo que os bens prprios do cnjuge
devedor os bens por ele levados para o casal ou posteriormente adquiridos a ttulo gratuito, bem como os
respectivos rendimentos (al.a), o produto do trabalho e os direitos de autor do cnjuge devedor (al.b) e
os bens sub-rogados no lugar dos referidos na alnea a) (al.c)
Embora estes bens possam ser comuns por fora do regime matrimonial em vigor, e os bens
comuns no respondem seno subsidiariamente por dvidas prprias, alei sacrificou neste caso o
patrimnio comum do casal em favor das expectativas do credor que confiava na solvabilidade do
devedor.
A expresso usada pela lei e as razes do preceito levam a concluir que o credor pode penho rar,
indistintamente, bens prprios do devedor e estes bens mencionados no n2 do art. 1696. No parece
haver motivo para respeitar, neste mbito, a subsidiariedade que a lei prev no n1.
Por outro lado, o texto no parece limitar a responsabilidade ao v alor de metade dos bens
penhorados; o que pode dar lugar a compensao, no momento da partilha.
Compensaes devidas pelo pagamento de dvidas do casal
O art. 1697/1, prev o caso de os bens de um dos cnjuges terem respondido por dvidas de
responsabilidade comum para alm do que lhe competia. indiferente que tenham respondido porque,
sendo o regime de comunho, a responsabilidade dos cnjuges era solidria, ou porque, no regime da
separao, um dos cnjuges tenha pago voluntariamente uma dvida comum para alm da parte que lhe
tocava.
Em qualquer caso, surge um crdito de compensao a favor do cnjuge que pagou mais que a
sua parte, sobre o outro cnjuge, crdito que s exigvel, porm, no momento da partilha dos bens do
casal.
Podia esperar-se, neste caso, que a lei fizesse nascer, a favor do cnjuge que pagou, um crdito
sobre o patrimnio comum.
Se no houvesse, pura e simplesmente patrimnio comum ou se o patrimnio comum fosse
insuficiente, estabelecia-se pelo contrrio, um crdito do cnjuge que pagou sobre o outro, no s vir a
responder a meao do devedor no patrimnio comum, quando a houver, nos termos do art. 1689/3,
mas tambm os seus bens prprios.
O n2 do preceito regula a hiptese inversa: a de terem respondido bens comu ns por dvidas da
exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges; o que se passa, p.ex., nos casos do n2 do art. 1696.
Neste caso surge um crdito de compensao do patrimnio comum sobre o patrimnio do
cnjuge devedor, a tomar em conta no momento da partilha.
A lei estabeleceu um crdito do patrimnio comum pelo total pago porque, antes de pretender
garantir o interesse daquele cnjuge, pretendeu restaurar o valor integral do patrimnio comum que, antes
de se destinar a dividir-se entre os cnjuges, serve de garantia das dvidas comuns, em face dos credores
de ambos, com prioridade sobre as outras dvidas (art. 1689/2)
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O cnjuge sobrevivo, se for herdeiro ou tiver meao em bens de casal, o cabea -de-casal e, como tal,
o administrador da herana at sua morte liquidao e partilha: arts.2079 e 2080/1, al.a)
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costume, ainda, excluir da teoria das compensaes os crditos entre os patrimnios dos cnjuges,
mesmo que resultem do pagamento de uma dvida comum, feito por um s deles, em regime de separao
de bens.
Sendo assim, o art. 1697/1, in fine, ao tratar das compensaes no regime de separao de bens, estaria a
referir-se a compensaes em sentido lato e, verdadeiramente, a meros crditos entre cnjuges.
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II Sociedades civis
O art. 1714/2 e 3 continua a aplicar-se s sociedades civis, que no esto subordinadas ao art.
8/1 CSC.
Doaes
Tal como a legislao francesa tambm a nossa permite as doaes entre cnjuges mas as
consideram livremente revogveis como as disposies testamentrias. O nosso legislador segue
igualmente esta via media que resulta do art. 1765CC.
Quanto aos requisitos de fundo e de forma, as doaes entre cnjuges no oferecem
especialidades e mencionar. Valero aqui integralmente as regras gerais, como se de vulgares doaes se
tratasse.
Quanto capacidade, h a notar porm que o nosso direito contm uma proibio genrica de os
cnjuges fazerem doaes um ao outro em todos os casos de regimes de bens imperativo (art. 1762).
Tambm quanto forma as doaes entre os cnjuges se regem pelos princpios das doaes em
geral (art. 947), com duas especialidades.
Por um lado, a doao de coisas mveis, mesmo quando acompanhadas de tradio, tem de ser
reduzida a escrito (art. 1763/1).
Por um lado, os cnjuges no podem fazer doaes recprocas no mesmo acto (art. 1763/2).
As razes da proibio so as mesmas que valem para a proibio de testamentos de mo comum (art.
2181)
A proibio comporta, porm uma excepo do n3 do mesmo artigo. O caso mais vulgar este:
os pais fazem uma doao aos filhos de determinados bens comuns, com a clusula de reserva de usufruto
desses bens at morte do ltimo doador.
As doaes entre cnjuges s podem ter por objecto bens presentes, nos termos do regime geral
das doaes (art. 942/1 e 1753/2).
Por outro lado, as doaes entre cnjuges s podem ter por objecto bens prprios.
O trao mais caracterstico do regime das doaes entre os cnjuges a sua livre
revogabilidade, com a qual, como vimos, alei julgou obviar satisfatoriamente aos inconvenientes que as
mesmas doaes oferecem. Segundo o art. 1765/1, as doaes entre casados podem a todo o tempo ser
revogadas pelo doador, sem que lhe seja lcito renunciar a este direito.
As doaes entre cnjuges podem, pois, ser revogadas por qualquer motivo, que no apenas por
ingratido do donatrio (art. 970); o princpio agora o de uma revogabilidade que no carece de ser
motivada ou fundamentada.
Supomos que o princpio da livre revogabilidade se aplica tanto s doaes directas como s
indirectas; mas, por outro lado, cremos que se aplica apenas s verdadeiras doaes e no aos simples
donativos, assim considerados em face dos usos e do respectivo valor econmico, dadas as condies
econmicas dos cnjuges.
Advirta-se por outro lado que o art. 1765/1 permite a revogao a todo o tempo e portanto
depois da morte do donatrio, quando os bens doados j pertencem aos herdeiros deste.
A faculdade de revogar a doao no se transmite aos herdeiros do doador (art. 1765/2).
Questo de soluo duvidosa a da validade da clusula de no retroactividade da revogao. As
razes do princpio da livre revogabilidade apontam para a soluo negativa.
Em concluso, pode dizer-se que as doaes entre os cnjuges produzem imediatamente os seus
efeitos mas estes ficam dependentes de uma condio resolutiva legal ( a revogao pelo doador), cuja
verificao opera retroactivamente, de um modo geral.
As doaes entre os cnjuges caducam, em primeiro lugar, se o donatrio falecer antes do
doador, salvo se este confirmar a doao nos trs meses subsequentes morte do donatrio (art. 1766/1,
al.a).
Caducam tambm (al.b) no caso de declarao de nulidade ou anulao do casamento, mas isto
sem prejuzo dos princpios do casamento putativo que j foram expostos (art. 1647). Assim, a doao
no caduca havendo boa f de ambos os cnjuges, pois os efeitos que j produziu mantm-se em ateno
a essa boa f; estando s um dos cnjuges de boa f, tambm a doao no caduca quando feita pelo
cnjuge de m f a favor do outro cnjuge.
Por ltimo, caducam, no caso de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens por culpa do
donatrio (al.c), se este for declarado nico ou principal culpado na sentena de divrcio ou separao
(art. 1791).
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Compra e venda
Conforme o art. 1714/2, consideram-se abrangidos pelas proibies do nmero anterior os
contratos de compra e venda (...) entre os cnjuges....
O fundamento do princpio do art. 1714/2, , pois, o mesmo que justifica a imutabilidade das
convenes antenupciais, a proibio dos testamentos d e mo comum ou a livre revogabilidade das
doaes entre cnjuges. Trata-se de evitar que um dos cnjuges abuse da influncia ou do ascendente que
exera sobre o outro cnjuge.
A proibio do art. 1714/2, supe que o contrato celebrado entre os cnjuges uma verdadeira
venda; e, por outro lado, que o vendedor e o comprador so casados no momento da concluso do
contrato (uma venda entre esposados permitida, como permitida uma venda entre ex-cnjuges). Pode
dizer-se que so estes dois os pressupostos da nulidade estabelecida naquela disposio legal.
O art. 1714/2, abre, porm uma excepo para os casados separados de pessoas e bens.
E uma outra hiptese em que a venda entre casados permitida a da venda executiva.
No igualmente havida como venda proibida entre casados a dao em cumprimento, feita
pelo cnjuge devedor ao seu consorte.
Outros contratos
O contrato de trabalho legtima a constituio de uma relao de trabalho subordinado entre
cnjuges.
Tambm no parece proibido o mtuo ou o comodato entre cnjuges.
A locao entre cnjuges no est proibida.
A abertura de contas bancrias que possam ser movimentadas por qualquer dos cnjuges as
contas solidrias perturba radicalmente a aplicao tpica das normas de direito patrimonial da famlia.
Subseco VII Doaes para casamento
Generalidades
claro que no se trata aqui de negcios entre cnjuges, mas sim entre esposados; no entanto,
trata-se de negcios jurdicos feitos em vista do casamento, cujos efeitos dependem do estado de casado.
Chamamos doaes para casamento s doaes feitas em vista do futuro casamento por um
dos esposados ao outro ou por um terceiro a qualquer deles.
Doaes entre esposados
A) Noo. Natureza jurdica
As doaes entre esposados so doaes condicionais, cuja eficcia fica dependente da
verificao da condio legal (suspensiva) da futura celebrao do casamento.
A celebrao do casamento um facto incerto e do qual depende, por lei, a eficcia da doao;
mas s a eficcia, na verdade, pois a doao j est concluda antes da celebrao do casamento, a doao
j existe e vlida, apenas no tem efeitos.
B) Objecto
As doaes entre esposados, com efeito, podem ter por objecto, no apenas bens presentes
(como na generalidade das doaes: art. 942/1), mas tambm em certo sentido bens futuros, no sentido
de que podem ter por objecto a totalidade ou uma parte, determinada ou indeterminada, da herana do
doador. Admite a lei, pois, aqui, a figura da doao mortis causa (art. 946).
As doaes entre esposados, como tambm as doaes de terceiros aos esposados, podem ser
inter vivos ou mortis causa, como o art. 1755 reconhece. E de acordo com a sua natureza e o objecto
sobre que recaem que podemos distinguir trs modalidades nas doaes entre esposados:
1) doaes inter vivos (de bens presentes)
2) doaes mortis causa de bens presentes certos e determinados
3) doaes mortis causa de parte ou da totalidade da herana.
s primeiras referem-se os arts. 1753 e ss; s segundas e terceiras referem-se especialmente os
arts. 1700 en ss.
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C)
Forma
O art. 1756, dizendo que as doaes para casamento s podem ser feitas na conveno antenupcial, parece ser muito
limitativo e considerar nulas as doaes que constem de uma qualquer escritura pblica.
D) Efeitos
Os efeitos das doaes entre esposados variam consoante a espcie de doao de que se trate, de
modo que necessrio distinguir a este respeito as trs modalidades de doaes entre esposados:
1) Doaes inter vivos: elas operam a transferncia dos bens doados ou dos respectivos
direitos, no momento da celebrao do casamento, do doador para o donatrio, o qual
adquire, a partir deste momento, um direito pleno sobre esses bens, de que pode dispor.
2)
3)
Nas doaes mortis causa de bens presentes certos e determinados: de acordo com a
estipulao dos nubentes, s morte do doador que a propriedade dos bens doados passa
para o donatrio. No tem, pois, este, em vida do doador, qualquer direito ou, em geral,
quaisquer poderes sobre os bens doados, mas s u ma expectativa, porm, fortemente
tutelada. Na verdade, sendo irrevogvel a doao (art. 1701/1) no pode o doador dispor
dos bens doados, nem a ttulo gratuito nem mesmo a ttulo oneroso; como a doao de
bens certos e determinados, qualquer alienao significaria uma revogao. Uma
alienao a ttulo oneroso s permitida nas condies apertadas do n2, tornando-se o
donatrio um mero credor pelo valor da coisa doada, com preferncia sobre os demais
legatrios ( n3 ).
Nas doaes mortis causa de parte ou da totalidade da herana: tambm s morte do
doador os bens doados se transmitem para o donatrio, o qual, em vida do doador, no
tem pois qualquer direito actual sobre os bens, mas s uma expectativa de os vir a receber
quando o doador falecer. Em vida do doador no pode dispor dos bens doados a ttulo
gratuito, mortis causa ou mesmo inter vivos, mas pode dispor deles a ttulo oneroso.
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O art. 1/al.e) do CRC (cfr. tambm os arts. 189 e 191) sujeita a registo as alteraes do regime de
bens convencionado ou legalmente fixado, mas o preceito deve entender-se em conformidade com o art.
1715/1 CC, s podendo admitir-se, portanto as alteraes previstas nas vrias alneas desta disposio.
As alteraes so registadas por averbamento ao assento de casamento (arts.70/1, al.h) e 190/2 CRC).
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Antes do Cdigo de 1966 era muito discutida, tanto na doutrina como na prtica notarial, a
questo da validade da conveno sob condio ou a termo, mas o art. 1713/1 resolveu a questo no
sentido da aponibilidade dessa clusulas. Note-se, porm, que o preenchimento da condio no tem
efeito retroactivo em relao a terceiros, como dispe o art. 1713/2.
Por outro lado, a conveno antenupcial exige capacidade dos nubentes, que em princpio, a
mesmas que se exige para o casamento. a doutrina do art. 1708/1.
Os menores, bem como os interditos ou inabilitados, s podem todavia celebrar convenes
antenupciais com autorizao para casar, nos termos do art. 1612 e os interditos ou inabilitados, como
sabemos, no carecem de autorizao dos representantes legais para celebrar casamento.
Na falta de autorizao a conveno antenupcial anulvel, a requerimento do incapaz, dos seus
herdeiros ou daqueles a quem competia conceder a autorizao, dentro do prazo de um ano a contar da
celebrao do casamento; a anulabilidade, porm, considera-se sanada se o casamento vier a ser celebrado
depois de cessar a incapacidade (art. 1709).
Formalidades. Registo
Nos termos do art. 1710, as convenes antenupciais s so vlidas se forem celebradas por
escritura pblica ou auto lavrado perante o conservador do registo civil, no processo de publicaes para
casamento (art. 189 CRC), no tendo qualquer valor a indicao que, contra o estipulado nestes
instrumentos, conste da declarao para casamento (CRC, art. 136/2, al.h), do certificado (art. 147/1,
al.c) e n2) ou do assento do casamento (arts. 167/1, al.f) e 181/al.e).
A dispensa da escritura pblica s lcita quando os nubentes pretenderem ad optar
integralmente um dos regimes tipificados na lei comunho geral ou separao de bens. Se, ao contrrio
pretenderem introduzir modificaes em qualquer regime, ao abrigo do princpio da liberdade, tero de
usar a forma mais solene e tradicional da es critura pblica.
Alm disso, as convenes antenupciais devem ser registadas para terem efeitos em relao a
terceiros (art. 1711/1 CC e 1/1, al.e) e 191CRC).
Quanto noo de terceiros, importa ter presente o n2 do art. 1711 segundo o qual os
herdeiros dos cnjuges e dos demais outorgantes da escritura (p. ex., dos autores das liberalidades que
integrem a conveno antenupcial) no so considerados terceiros. 12
As convenes antenupciais registam-se mediante a sua meno no texto do assento de
casamento sempre que o auto seja lavrado ou a certido da escritura seja apresentada at celebrao
deste (art. 190/1 CRC); se a certido for apresentada mais tarde, a conveno registada por
averbamento ao assento do casamento (art. 190/2).
Deve aqui ter-se em conta o art. 191/2 CRC, segundo o qual, se o registo da conveno
antenupcial for lavrado simultaneamente com a transcrio do casamento catlico, os seus efeitos se
retrotraem data da celebrao do casamento se este for transcrito nos sete dias imediatos.
Nos termos gerais do art. 83/2 do CRC, se o conservador tiver conhecimento de que a escritura
antenupcial est omissa no registo deve promover as diligncias previstas no n1 do mesmo artigo.
Os princpios expostos aplicam-se s alteraes do regime de bens convencionado ou legalmente
fixado, as quais s so possveis nos casos previstos no art. 1715CC e tambm esto sujeitas a registo
(art. 1/1, al.e); 70/1, al.h) e 190/2 CRC). Conforme vimos atrs, o registo lavrado por averbamento
ao assento de casamento (art. 190/2).
Nulidade e anulabilidade
As convenes antenupciais podem ser invlidas, ou seja, nulas ou anulveis, de acordo com as
regras gerais. S h a ressalvar o preceituado no art. 1709 que, no caso de conveno celebrada por
incapaz, estabelece regime especial apara a anulabilidade decorrente da falta da autorizao exigida.
A questo de saber se, tendo sido aposta conveno antenupcial alguma clusula nula, a
conveno ser nula ou dever ter-se a clusula como no escrita deve resolver-se em harmonia com o
princpio geral do art. 292, relativo reduo do negcio jurdico.
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Note-se que, nos termos do n3 do art. 1711, o registo da conveno antenupcial no dispensa o
registo predial doa factos a ele sujeitos.
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Caducidade
A conveno antenupcial caduca se o casamento no for celebrado dentro de um ano, ou se,
tendo-o sido, for declarado nulo ou anulado, nos termos do art. 1716.
Na verdade, a conveno antenupcial est sujeita condio legal de eficcia.
Note-se, porm, que a lei ressalva o disposto em matria de casamento putativo se o casamento
for declarado nulo ou anulado. Assim, ambos os cnjuges estavam de boa f a conveno antenupcial
produzir os seus efeitos em relao a eles e a terceiros (art. 1647/1); se s um deles contraiu o
casamento de boa f, e a conveno antenupcial o beneficiou, s esse poder arrogar-se os benefcios do
estado matrimonial (art. 1647/2).
Seco III Regime da comunho de adquiridos
Caractersticas gerais do regime
No regime da comunho de adquiridos h ou pode haver bens comuns e bens prprios de cada
um dos conjugues. O regime distingue-se do da comunho geral, porque enquanto neste regime, em
princpio, so comuns todos os bens dos conjugues, presentes e futuros, no regime da comunho de
adquiridos nem os bens levados para o casal nem os adquiridos a ttulo gratuito se comunicam. S se
comunicam os bens adquiridos depois do casamento a ttulo oneroso. esta a ideia geral que define o
regime e que corresponde, basicamente, ideia de s tornar comum aquilo que exprime a colaborao de
ambos os conjugues no esforo patrimonial do casamento.
Quando vigora o regime da comunho de adquiridos
O regime da comunho de adquiridos vigora, como regime supletivo, na falta de conveno
antenupcial ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficcia da conveno (art. 1717.),
relativamente aos casamentos celebrados depois de 31 de Maio de 1967; e, como regime convencional,
quando tenha sido estipulado em conveno antenupcial. Claro, porm, que essa estipulao ser rara, s
se verificando na prtica quando os nubentes pretendam adoptar regime misto, que tome por base a
comunho de adquiridos mas com determinadas alteraes.
Natureza jurdica da comunho
So duas as questes fundamentais que a natureza jurdica da comunho conjugal suscita:
a) Saber de quem so os chamados bens comuns:
b) Relao entre o patrimnio comum e o patrimnio de cada um dos cnjuges:
O prof resume assim a sua opinio no que diz respeito a estas duas questes: os bens comuns constituem
uma massa patrimonial a que, em vista da sua especial afectao, a lei concede certo grau de autonomia,
e que pertence aos dois cnjuge, mas em bloco, podendo dizer-se que os cnjuges so, os dois, titulares
de um nico direito sobre ela.
Patrimnio colectivo pertence em comum a vrias pessoas, mas sem se repartir entre elas por
quotas ideais, como na compropriedade. Enquanto, pois, esta uma comunho por quotas aquela uma
comunho sem quotas. Os vrios titulares do patrimnio colectivo so sujeitos de um nico direito, e de
um direito uno, o qual no comporta diviso, mesmo ideal, radican do-se no vnculo pessoal que liga entre
si os membros da colectividade e que exige que o patrimnio colectivo subsista enquanto esse vnculo
perdurar.
A comunho conjugal ajusta-se fundamentalmente a este desenho da propriedade colectiva:
antes de estar dissolvido o casamento ou de estar decretada a separao de pessoas e bens entre os
cnjuges, no podem estes dispor da sua meao nos bens comuns, assim como no lhes permitido pedir
a partilha dos mesmo bens antes da dissoluo do casamento.
Dissemos que os bens comuns constituem uma massa patrimonial a que a lei d certo grau de
autonomia, em vista da sua especial afectao. Mas, na verdade, a autonomia dos bens comuns em face
dos bens prprios de cada um dos cnjuges uma autonomia limitada, incompleta.
Sabe-se em que consiste, juridicamente, um patrimnio. O patrimnio autnomo o patrimnio
que tem dvidas prprias. Autonomia completa, total, existir quando certa massa de bens s responda e
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responda s ela por determinadas dvidas. Para que os b ens comuns constitussem um patrimnio
autnomo, neste sentido rigoroso, seria necessrio, portanto, que s respondessem e respondessem s eles
pelas dvidas comuns.
Ora, no o caso:
a) Os bens comuns, no respondem s pelas dvidas comuns, mas excepcionalmente por dvidas
prprias (1696.).
b) Os bens comuns no respondem s pelas dvidas comuns, pelas quais respondem tambm, ainda
que s subsidiariamente, os bens prprios de qualquer dos cnjuges (art. 1695., n.1).
A afirmao de que os bens comuns constituem uma comunho sem quotas no porm isenta
de dvidas. O art. 825. CPC revela que a penhora no do direito meao mas de bens comuns do
casal; o art. 1685., n.1 CC, porm, permite a cada um dos cnjuges dispor para depois da morte da
sua meao no bens comuns, o art. 1717. requer a simples separao judicial de bens quando esteja em
risco de perder o que seu pela m administrao do outro, e o art. 1730., n.2, fazer em favor de
terceiro doaes ou deixas por conta da sua meao nos bens comuns. Expresses estas que no sero
correctas se for vlido o desenho que fizemos da comunho conjugal.
Decerto que cada um dos cnjuges tem uma certa posio em face do patrimnio comum, e uma
posio jurdica, que a lei tutela.
Participaes dos cnjuges no patrimnio comum. Regra da metade
O art. 1730., n.1, atribui a cada cnjuge o direito a metade do valor do patrimnio comum, do
activo e do passivo, considerando-se nulas todas as disposies em sentido diverso:
a) No se trata de cada cnjuge ter um direito a metade de cada bem concreto do patrimnio comum o
que no corresponde a conceito de patrimnio colectivo que a comunho ; a pensar de outro modo,
acabaramos por afirmar tambm que cada cnjuge teria de pagar metade de cada con creta divida
comunicvel.
b) Verifica-se que a nossa lei rejeitou solues de sistemas jurdicos conhecidos que admitem a
estipulao de clusulas de partilha desiguais. O nosso legislador deve ter entendido que a regra da
emt5ade a mais consentnea com a ideia de colaborao no esforo patrimonial do casamento.
O n.2 do mesmo art. 1730. admite, porm, que cada um dos cnjuges faa em favor de terceiro
doaes ou deixas por conta da sua meao nos bens comuns.
Composio das massas patrimoniais: bens prprios e bens comuns
I.
Bens prprios
Das disposies dos arts 1722., 1723. e 1726.-1729. infere-se que so prprios os seguintes bens:
a)
Bens que os cnjuges levam para o casamento (art. 1722., n.1, al. a)) trata-se de bens cujo
ttulo de aquisio seja anterior data em que a comunho se constitui.
O critrio de aplicao fcil, na maioria dos casos, sobretudo quando estejam em causa bens
imveis adquiridos com formalidades esclarecedoras acerca do momento da aquisio. Pode no
se assim, to simples com bens mveis, adquiridos sem formalidades e em maiores quantidades,
principalmente se o apuramento da data tiver de ser feito muito tempo depois da aquisio,
porventura no momento da partilha.
Temos ainda outros casos menos lquidos como comp ra feita antes do casamento, sob condio
suspensiva que se realiza depois, ou da aquisio escalonada, antes e depois do matrimnio, de
vrios elementos que compem um estabelecimento comercial.
b) Bens que advierem a cada cnjuge por sucesso ou doao (art. 1722., n.1, al. b)).
Os bens adquiridos desta forma no resultam de esforo partilhado dos cnjuges que justifica a
comunho de adquiridos.
No h que distinguir se se trata de sucesso legal ou voluntria, ou se se trata de herana ou
legado.
Mas os bens entram na comunho se o doador ou testador assim o tiver determinado (art. 1729.,
n.1). isto sem prejuzo do princpio da intangibilidade da legitima (art. 2163.): se a doao ou
deixa for por conta da legitima, os bens doados ou deixados so sempre prprios, para evitar a
comunicao ao outro cnjuge que significaria uma diminuio, metade, do valor deixado ou
doado (art. 1729., n.2).
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c)
Bens adquiridos na constncia do matrimnio por direito prprio anterior (art. 1722.,
n.1, al. c)).
Visam-se aqui os bens adquiridos, como tais, depois do casamento mas em virtude de direito
prprio, anterior ao matrimnio (a lista apresentada exemplificativa no exaustiva). Temos
quatro exemplos, sem prejuzo da compensao eventualmente devida ao patrimnio co mum:
- Bens adquiridos em consequncia de direito anteriores ao casamento sobre
patrimnios ilquidos partilhados depois dele. Releva aqui o direito adquirido sobre o
patrimnio ilquido, e no momento da aquisio deste direito que se fixa o seu
contedo; a partilha no passa de uma concretizao do direito anterior, que no
acrescenta nem diminui a posio jurdica que o titular j detinha.
- Bens adquiridos por usucapio fundada em posse que tenha o seu inicio antes do
casamento. A soluo resulta linearmente do modo como o sistema jurdico concebe a
aquisio da propriedade por usucapio: a titularidade sobre o bem retroage ao tempo
do incio da posse (art. 1317., al. c)). Deste modo, quando se completa o prazo da
usucapio, o cnjuge adquirente torna-se proprietrio desde uma data anterior
celebrao do matrimnio. natural que o bem novo, adquirido por esta forma, no
entre na massa dos bens comuns, partilhvel com o outro cnjuge.
- Bens comprados antes do casamento com reserva de propriedade so considerados
adquiridos, por virtude de direito anterior prprio e, portanto, bens prprios. A reserva
de propriedade, estabelecida para defesa do alienante sobretudo na venda a prestaes,
significa que o contrato no produziu, no momento da celebrao, o efeito tpico da
transferncia do domnio. Mas este efeito vai produzir-se logo que ocorrer o facto a cuja
verificao as partes o condicionaram, sem necessidade de nova manifestao de
vontade.
- Bens adquiridos no exerccio de preferncia fundado em situao j existente data do
casamento tomam igualmente a categoria de bens prprios. O legislador ter entendido
que o exerccio do direito de preferncia resultou de uma vantagens que foi conferida ao
cnjuge adquirente sem que o outro tenha colaborado, porque o direito nasceu no
patrimnio do adquirente antes do casamento.
A razo de ser deste artigo sugere que ele se aplique mesmo que a aquisio no mostre um
exerccio formal de um direito de preferncia: o cnjuge inquilino compra o andar ao senhoria ,
ainda que no tenha havido notificao para preferir com todos os requisitos formais. Afinal, a
aquisio no deixa de se basear na situao de privilgio em que se encontra o inquilino, que
podia exercer a preferncia se tivesse precisado de o fazer.
d) Bens sub-rogados no lugar de bens prprios, tomando o lugar e fazendo as vezes deles, por
aplicao do principio da sub-rogao real (art. 1723.).
Um principio que, seguindo a lio de Pires de Lima, tendemos a considerar de carcter geral no
nosso direito, aplicando-se, pois, no s a todos os patrimnios separados, em sentido prprio,
como a todas as massas patrimoniais que tenham um regime ou destino especial, qualquer que
ele seja. A sub-rogao real supe, que um desses patrimoniais saram determinad os bens mas
outros entraram nele, e houve conexo entre aquela perda e esta aquisio.
s vezes essa conexo ostensiva pois a aquisio e a perda procedem do mesmo acto ou facto
jurdico, e estes casos no suscitam dificuldades. Assim, por exemplo, um prdio prprio foi
trocado por outro, expropriado por utilidade pblica ou vendido; um cnjuge recebeu um bem a
ttulo de dao em pagamento de um crdito prprio.
Outras vezes a aquisio e a perda procedem de actos jurdicos diferentes. Um dos cnjuges
comprou com dinheiro do seu patrimnio prprio quaisquer bens (emprego). Neste caso, os bens
adquiridos so prprios ou comuns. O art. 1723., al. c), admite a sub -rogao real nos casos de
troca directa (al. a)) e de alienao de bens prprios quanto ao resp ectivo preo (al. b)); no que
se refere aos bens adquiridos ou s benfeitorias feitas com dinheiro ou valores prprios de um
dos cnjuges exige-se que a provenincia do dinheiro ou valores seja devidamente mencionada
no documento de aquisio ou em documento equivalente (por exemplo ttulo de empreitada),
com assinatura de ambos os cnjuges (al. c)). Se no for devidamente mencionada a
provenincia do dinheiro ou dos valores com que foram adquiridos os bens ou efectuadas as
benfeitorias, estes bens ou benfeitorias sero comuns.
No que toca aos valores utilizados, necessrio que se trate de valores prprios. No cabem
nesta categoria as chamadas economia, pois estas so geralmente constitudas por aforro de
salrios e estes, nos regimes de comunho, so bens comuns.
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E se o outro cnjuge participou com dinheiro para a aquisio? Se a colaborao foi a ttulo de
emprstimo ou de doao, ter o regime destes actos e no influi na qualificao do bem
adquirido, que entrar no patrimnio do adquirente; se o out ro cnjuge mobilizou valores
prprios, adquiriu para si e tambm cumpriu os requisitos da sub -rogao, acabaremos por ver
constituda uma compropriedade de ambos os cnjuges sobre o bem adquirido.
Nada obsta a que os valores prprios utilizados sejam reforados, digamos assim, por valores
comuns, desde que a parcela destes no ultrapasse metade do valor da aquisio.
No que se refere aos bens adquiridos, exige-se que se trate de um bem novo, isto , um bem que
no estivesse j no patrimnio do adquirente. No preencher este requisito, por exemplo, a
aplicao de dinheiro de uma conta ordem numa conta poupana-reformado.
Resulta do texto legal que a declarao sobre a provenincia dos valores utilizados tem de ser
feita no momento em que se faz a aquisio ou o acto equivalente. De facto, uma declarao
feita em momento posterior no satisfaria a razo da lei. Por um lado, feita num instrumento
diverso, seria menos acessvel aos terceiros interessados; por outro lado mesmo que fosse
conhecida desse interess ados, poderia vir tarde para os terceiros que j tivessem tomado
decises, confiantes na natureza de bem comum que resultava da presuno de comunho.
A declarao sobre a provenincia do dinheiro tem que ser feita com interveno de ambos os
cnjuges. Esta exigncia de participao de ambos torna mais pacifica a declarao do que se
ela fosse feita apenas pelo cnjuge adquirente, embora se pudesse sempre ressalvar a
possibilidade de o outro cnjuge, ou os credores comuns, contestarem a declarao.
Esta exigncia de declarao conjunta suscita a eventualidade de o cnjuge do adquirente se
recusar a intervir, por impossibilidade, capricho ou m f. Nesses casos, se o adquirente persistir
na aquisio, no cumpre o requisito legal e o bem entrar para o patrimnio comum. A razo
desta norma, esta na proteco de terceiros que confiam na presuno de comunho estabelecida
no art. 1724., al. b).
A MAIOR PARTE DOS CASAMENTOS FORAM CELEBRADOS NO REGIME DA
COMUNHO GERAL, QUANDOE STE ERA O REGIME SUPLETIVO; DEPOIS DE 1966 A
MAIOR PARTE DOS CASAMENTOS CELEBRADO EM COMUNHOD E
ADQUIRIDOS. Assim, pode dizer-se que a esmagadora maioria das pessoas vive num regime
de comunho. Neste termos, os terceiros que vem entrar um bem novo para o casal, a ttulo
oneroso, confiam em que esse bem entrou para o patrimnio comum. Esta expectativa influencia
a sua disposio de dar crdito aos cnjuges, de no exigir o cumprimento imediato de
obrigaes anteriores.
Para que o bem adquirido a ttulo oneroso no entre para o patrimn io comum, necessrio que
os terceiros tenham um meio fidedigno de afastar a sua expectativa normal; este meio a
declarao inequvoca dos dois cnjuge, no momento do acto, acerca da provenincia dos
valores mobilizados para a aquisio.
Sendo uma ideia de proteco de terceiros que justifica a especial exigncia do art. 1723., al. c),
cremos que tal s dever aceitar-se onde o interesse de terceiros o exigir. No estando em causa
o interesse de terceiros mas nica e simplesmente o dos cnjuges, nada pa rece impedir que a
conexo entre valores prprios e o bem adquirido seja provada por quaisquer meios. O cnjuge
que pretenda demonstrar que os valores utilizados na aquisio de um bem provieram do seu
patrimnio tem de oferecer qualquer prova capaz de afastar a qualificao do novo bem como
comum qualificao que resulta da inobservncia dos requisitos estabelecidos no art. 1723.,
al. c), e que assenta, em ltima analise, na presuno de comunho do art. 1724..
Talvez deva admitir-se, ainda, que um credor pessoal do cnjuge pretenda demonstrar que,
apesar de no ter sido feita a meno exigida pela lei, o bem novo foi adquirido com valores
provenientes do patrimnio exclusivo do seu devedor; este credor pretender defender-se
legitimamente a garantia patrimonial o seu crdito, porventura contra uma deciso premeditada
dos cnjuges no sentido de o prejudicar. Para que esta soluo seja defensvel, porm,
necessrio que no haja credores comuns, pois que o interesse destes na qualificao do bem
adquirido como comum teria de prevalecer, por respeito da presuno de comunho e do regime
do art. 1723., al. a).
Quando os bens adquiridos ou as benfeitorias feitas com dinheiro ou valores prprios entrem na
comunho, por estarem em causa interesses de terceiro s e no ter sido feita a meno exigida na
al. c) do art. 1723., parece que o cnjuge prejudicado deve ser compensado pelo patrimnio
comum. Com efeito, a falta de cumprimento das exigncias previstas no art. 1.723., al. c), tem
por consequncia que bem adquirido seja considerado um bem comum do casal. Esta soluo
justa para terceiros (pelos motivos j ditos) mas injusta para o cnjuge que gastou efectivamente
valores prprios e no v o seu patrimnio crescer nessa proporo. Entre os dois interesses , o
59
legislador preferiu satisfazer o dos terceiros, e fez bem. Este resultado, injusto pode ser evitado
com o reconhecimento de um crdito de compensao em favor do cnjuge adquirente, sobre o
patrimnio comum. A soluo corresponderia preocupao bsica do nosso direito de obstar ao
enriquecimento sem causa; por outro lado, poderia assentar num princpio bsico de direito
patrimonial da famlia, que encontra expresso em vrios pontos da lei (arts. 1697.
(responsabilidade por dividas), 1722., n.2 (bens adquiridos por virtude de direito prprio
anterior), 1726. (bens adquiridos em parte com dinheiro ou bens prprios e noutra parte com
dinheiro ou bens comuns), 1727. (aquisio de bens indivisos j pertencentes em parte a um dos
cnjuges), 1728. (bens adquiridos por virtude da titularidade de bens prprios)).
e)
Bens adquiridos em parte com dinheiro ou bens prprios de um dos cnjuges e, noutra
parte, com dinheiro ou bens comuns, se aquela for a prestao mais valiosa (art. 1726.).
Se certo que o regime patrimonial da famlia j introduz algumas complicaes necessrias na
administrao e na disposio dos bens devem ser evitadas complicaes maiores e inteis. A
ausncia desta regra suscitaria uma destas dificuldades, pois teramos de afirmar que um bem
poderia ser em parte comum e em parte prprio do cnjuge adquirente (respeitadas as normas
sobre sub-rogao real do art. 1723.), na proporo do valor das entradas do patrimnio comum
e do patrimnio daquele cnjuge no acto da aquisio .
O legislador evitou este resultado. Quando a parte mais valiosa for de dinheiro ou bens comuns,
o bem adquirido acaba por ter a qualificao natural de bem comum, que corresponde s
aquisies a ttulo oneroso. Quando a parte mais valiosa for de dinheiro ou bens prprios, o bem
adquirido toma a natureza de bem prprio.
Esta soluo, porm, no dispensa o cnjuge adquire de respeitar as normas sobre sub -rogao
real. Na verdade, no faria sentido que a exigncia do art. 1723., al. c), deixasse de ser aplicada
s porque a aquisio no fora realizada s com dinheiro ou valores prprios, mas tambm com
30% de capital comum, ou com 1% Assim, se no se tratar de uma troca directa e se o
cnjuge adquirente no mencionar a provenincia do dinheiro, com interveno de ambos os
cnjuges, todo o bem adquirido ser comum. Na melhor hiptese, deveria reconhecer-se um
crdito do patrimnio prprio sobre o patrimnio comum. A no ser que seja caso de seguir a
doutrina que julgamos prefervel quando no esto em causa interesses de terceiros e que
permitem a prova da sub-rogao por qualquer meio.
Quando as contribuies do patrimnio prprio de um dos cnjuges e a do patrimnio comum
forem de igual valor, no tem aplicao a regra do art. 1726., que supe o caso mais verosmil
de contribuies desiguais. No havendo regra especial, o bem adquirido ser comum,
aplicando-se a regra geral que manda qualificar como bens comuns todos os que sejam
adquiridos na constncia do casamento e no sejam exceptuadas por lei (art. 1724., al. b)).
Haver lugar a um crdito de compensao do patrimnio prprio sobre o patrimnio comum,
nos termos gerais.
f)
Bens indivisos adquiridos, em parte, por um dos cnjuges, que deles j tinha uma outra
parte (art. 1727.).
O motivou que ditou este regime foi, compreensivelmente, o interesse de evitar formas
complicadas de propriedade sobre bens. Na verdade, na falta deste regime a parte adquirida no
bem indiviso pertenceria ao patrimnio comum, enquanto a parte que o cnjuge adquirente j
detinha cabia no seu patrimnio prprio. Ora, se j so conhecidos os inconvenientes da
compropriedade ainda seria pior que o domnio sobre o bem indiviso ficasse pelo patrimnio
prprio de um cnjuge e pelo patrimnio comum do casal, sujeito a uma administrao de
contornos indefinveis e suscitando dificuldades de partilha.
Com este regime, a parte adquirida junta-se parte que o cnjuge adquirente j detinha,
simplificando-se, quando possvel, a propriedade sobre o bem indiviso.
A redaco final da norma restringiu intencionalmente a sua aplicao aos casos em que a
aquisio feita pelo cnjuge que j tem parte no bem indiviso excluindo as aquisies feitas
pelo outro cnjuge ou pela comunho.
Considera-se feita pelo cnjuge comproprietrio a aquisio feita com base num mandato,
expresso ou tcito, e a aquisio feita a ttulo de gesto de negcio, aprovada nos termos gerais.
Se a aquisio da nova parte do bem indiviso for feita pelo cnjuge do comproprietrio, ou pelos
dois, a nova parte entra para o patrimnio comum, no s termos da regra geral do art. 1724., al.
b); de facto, a norma do art. 1727. no se aplica e, portanto, no h regra que exceptue o novo
bem da comunho.
60
A nova parcela ser, porm, do cnjuge do comproprietrio se este adquirir para si mesmo,
observando as formalidades da sub-rogao (art. 1723., al. c)).
Pressupe-se que se trata de uma aquisio a ttulo oneroso. Se, pelo contrrio, a aquisio
gratuita, a nova parcela do bem indiviso pertencer ao destinatrio da liberalidade. No mbito
deste tipo de negcios d-se primazia vontade do disponente, ainda que isso tenha
inconvenientes visveis, como a frustrao das isenes contidas pelo art. 1727.; se, por
exemplo, o disponente deixar a parte nova sobre o bem indiviso ao patrimnio comum, respeitarse- essa vontade.
Mais uma vez se admite aqui, expressamente, uma compensao ao patrimnio comum pelas
somas prestadas para a respectiva aquisio. bem possvel que o dinheiro usado para comprar
a nova parcela tenha sido adiantado por aquele patrimnio.
g) Bens adquiridos por virtude da titularidade de bens prprios e que no possam considerarse como frutos destes (art. 1728., n.1).
Os frutos de bens prprios so considerados comuns, no regime da comunho de adquiridos.
O n.2 do art. 1728. d quatro exemplos caractersticos de aquisio de bens por virtude da
titularidade de bens prprios:
- Acesses (al. a)): sero prprios os bens que se unam com um bem prprio ou se
incorporem nele (art. 1325.). Compreendem-se aqui todas as formas de acesso natural
que se verifiquem em imveis de um cnjuge (arts. 1327. e ss), bem como as formas
de acesso industrial mobiliria (arts. 1333. e ss) e imobiliria (como nos casos de
sementeira, plantao ou obra em terreno prprio de um dos cnjuges arts. 1339. e
ss).
Pode ter relevo particular o caso da acesso industrial imobiliria em que o cnjuge
realiza melhoramentos em terreno seu custa do os frutos serem bens comuns; isto ,
neste caso o titular de um bem prprio faz melhoramentos no seu terreno com bens que
pertencem ao patrimnio comum. De acordo com uma aplicao normal da regra do art.
1728., no h dvida de que a mais valia obtida pertence ao proprietrio; mas veja -se
adiante a referncia s compensaes entre patrimnios.
- Materiais resultantes da demolio ou da destruio de bens prprios tambm
adquirem a qualidade de bens prprios (al. b)): supe-se, evidentemente, que esses
materiais tm um valor qualquer no mercado e que constituem um bem distinto do
anterior, de que provieram. Trata-se, como bvio, de produtos extraordinrios, que
resultam do sacrifico do capital, por oposio aos frutos. O mero princpio da sub rogao real justificaria a soluo.
- bem comum a parte do tesouro que pertence ao cnjuge dono do terreno em que ele
encontra (al. c) e art. 1324.): a propriedade do cnjuge titular do terreno o prprio
sobre o tesouro j resultaria da regra geral acerca do contedo da propriedade dos
imveis que abrange, em princpio, todas as utilidades contidas no subsolo art. 1344.,
n.1). A norma torna-se til mais para limitar o direito do proprietrio metade que no
pertence ao achador (art. 1324.).
- Prmios de amortizao de ttulos prprios e aos ttulos ou valores novos, adquiridos
por virtude de um direito de subscrio queles inerentes (al. d)): os bens adquiridos
como prmios de amortizao de ttulos prprios tm uma relao ntima com estes, e
entram no patrimnio prprio porque o cnjuge era dono dos ttulos. Compreende -se
facilmente a soluo legal. Os ttulos novos s o adquiridos em consequncia do
exerccio de um direito de subscrio preferencial que se reconhece ao cnjuge que j
dono de ttulos anteriores; os ttulos novos entram no patrimnio numa relao ntima
com os ttulos anterior.
A expresso usada (so designadamente ) mostra que no se trata de uma enumerao
taxativa.
O n.1, parte final deste artigo refere-se s compensaes entre patrimnios expediente que
serve para compensar um patrimnio prejudicado pela qualificao que foi atribuda a uma bem.
Assim, por exemplo, se a demolio de um prdio prprio foi custeada por dinheiro do
patrimnio comum, os materiais da demolio so prprios, mas devida uma compensao ao
patrimnio comum. O mesmo se passa quando a subscrio de novos ttulos, no exerccio de um
direito preferencial de compra, for feita custa de dinheiro comum, no todo ou em parte.
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h) Bens considerados prprios por natureza, por vontade dos nubentes, ou por disposio da
lei.
- Bens prprios por natureza: distines honorificas ou objectos representativos de situao
profissional peculiar (diploma).
- Bens prprios por vontade dos nubentes: bens que foram considerados incomunicveis em
conveno antenupcial. De facto, nada exclui que os nubentes, no uso da liberdade que lhes
concede o art. 1698., estipulem na conveno antenupcial, como regime-base, o regime da
comunho geral, mas excluam da comunho outros bens, no abrangidos no art. 1733., n.1: o
que no podem retirar a qualidade de bens incomunicveis aos bens que a lei conside ra como
tais.
- Bens prprios por disposio da lei: todos os bens que a lei atribui a qualidade imperativa de
prprios. A norma que estabelece o elenco bsico destes o art. 1733.. Este artigo est na
comunho geral de bens mas deve aplicar-se quando os cnjuges casarem em comunho de
adquiridos ou num regime misto ou conformado segundo o interesse particular dos nubentes. A
aplicabilidade do art. 1733. a todos os regimes de bens pode fundamentar-se na proibio geral
de afastar, em qualquer caso, por meio de conveno antenupcial, a incomunicabilidade que ele
prev (art. 1699., n.1, al. d)); e tambm num argumento de maioria de razo se os bens
mencionados resistem comunicao em comunho geral, mais claramente devem resistir
comunho noutro qualquer regime que ser, forosamente mais separatista.
Art. 1733.:
Al. a): bens doados ou deixados, ainda que por conta da legitima, com a clusula de
incomunicabilidade. Este regime subordinado ao respeito pela vontade do disponente, como
tpico nos negcios gratuitos.
Al. b): bens doados ou deixados com a clusula de reverso (art. 960.) ou com clusula
fideicomissria (art. 962. e arts. 2286. e ss). Estes entram no patrimnio do beneficirio mas,
po sua morte, revertem para o doador ou para o fideicomissrio, conforme os casos. Para que
esta reverso seja possvel, necessrio que o bem permanea no patrimnio prprio do
beneficirio; de facto, se o bem entrasse para o patrimnio comum do casal do primeiro
beneficirio s a metade que a este competia ficaria livre para reverter para o ltimo
beneficirio; ou poderia pretender-se que o bem, enquanto comum, deveria ficar sujeito
partilha normal e, eventualmente, vir a pertencer por inteiro ao cnjuge do primeiro beneficirio.
Se isto acontecesse, no se poderia cumprir a vontade do disponente expressa naquelas clusulas.
Pode dizer-se que o regime desta al. b) apenas um corolrio da aceitao, pelo nosso direito,
das clusulas de reverso e fideicomissrias.
Porm, no se verifica esta necessidade de considerar o bem incomunicvel quando a reverso
pretendida seja em favor do cnjuge do beneficirio.
Pode parecer que a incomunicabilidade no interessa no mbito da comunho de adquiridos
porque os bens so recebidos a ttulo gratuito (doados ou d eixados) e, portanto, sempre seriam
bens prprios de acordo com as regras gerais. Mas mesmo aqui o regime tem o valor de afastar
toda a estipulao em contrrio que os nubentes quisessem fazer em conveno antenupcial. A
incomunicabilidade imperativa.
No regime da comunho geral o regime nota-se mais porque abre uma excepo patente regra
da comunicabilidade dos bens adquiridos a ttulo gratuito .
Sempre que as clusulas caducam, natural que a incomunicabilidade deixe ser imposta
(caducam, em principio, se o doador falecer antes do donatrio art. 960., n.2 ou se o
fideicomissrio no puder ou no quiser aceitar a herana ou o legado arts. 2293., n.2 e
2296.).
Al. c): usufruto, uso ou habitao, e demais direitos estritamente pessoais. A soluo
legal, quando ao usufruto, discutvel de iure condendo, pois a qualificao do usufruto como
direito estritamente pessoal harmoniza-se mal com o disposto no art. 1444., que admite o
trespasse a terceiro deste direito. Sobretudo se comparamos este regime com o dos direito de uso
e habitao, nitidamente confinados s necessidades do usurio ou do morador usurio (arts.
1484. e 1486.).
Um exemplo de direito estritamente pessoal ser o que resulta da concesso de licenas, em
funo de qualidades da pessoa concreta do farmacutico para efeitos de abertura de uma
farmcia. ainda este o caso d direito moral de autor (nota que nunca so bens prprios os
lucros da propriedade intelectual - no percebi bem a diferena entre direito de autor e direito
moral de autor).
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Devemos ainda incluir os direitos de crdito constitudos intuitu personae a favor de um dos
cnjuges (viagens gratuitas na qualidade de antigo funcionrio da companhia, direito a descontos
em funo da idade ou profisso etc).
Al. d): indemnizaes devidas por factos verificados contra a pessoa de cada um dos
cnjuges ou contra os seus bens prprios tambm so bens incomunicveis. Depois de exercido
o direito indemnizao, as somas recebidas para a reparao dos danos tomam o lugar do s bens
lesados pelos factos praticados contra a pessoa ou os bens prprios de um dos cnjuges, de tal
modo que podemos falar de uma ntida sub-rogao.
No pacifico que meream este regime as indemnizaes que pretendam reparar uma
incapacidade e ganho ou se meam por uma perda de salrios. Ser o caso das indemnizaes
recebidas por acidentes de trabalho, doenas profissionais, reforma antecipada etc. nestes casos,
as soas recebidas vm substituir os salrios cessantes, que teriam a qualidade de bens c omuns;
as indemnizaes deviam entrar para o patrimnio comum.
Al. e): os seguros vencidos em favor da pessoa de um cnjuge ou para cobertura de
riscos sofridos por bens prprios tambm so incomunicveis.
Al. f): Vestidos, roupas e ouros objectos de uso pessoal e exclusivo de cada um dos
cnjuges, bem como os seus diplomas e a sua correspondncia (peas de vesturio, excepto a
chamada roupa de cama). Inclui-se aqui as jias (os instrumentos de trabalho no cabem nesta
lnea, nem noutra, do art. 1733., n.1; no so objecto de um uso pessoal mas apenas de um
uso profissional. Assim, no so incomunicveis por fora da lei, embora se possa prever a
incomunicabilidade na conveno antenupcial).
Este regime impe-se com preferncia a outros. Assim, se um cnjuge adquirir um destes bens
com dinheiro ou valores prprios, no precisa de cumprir as exigncias da sub -rogao real para
que o bem adquirido no seja comum e seja considerado prprio. E se um cnjuge usar dinheiro
ou valores do patrimnio comum na aquisio, o bem adquirido no comum apesar de ter sido
adquirido a ttulo oneroso e de vir substituir os valores comuns utilizados.
Embora a ligao ntima ao beneficirio justifique a incomunicabilidade contra o resultado que
se havia de apurar atravs da aplicao de outras normas pertinentes, sempre se reclamar
alguma conteno. necessrio averiguar, por exemplo, se sob a capa de uma aquisio de
roupas ou de adorno conforme com os usos sociais, no se faz um puro e simples investimento
de capital. Num caso destes, parece que cessam as razes da norma em apreo para se justificar a
aplicao dos regimes gerais.
Al. g): recordaes de famlia de diminuto valor econmico. So tipicamente bens
adquiridos a ttulo gratuito e j seriam naturalmente bens p rprios em comunho de adquiridos.
O valor da norma estar, assim, em consider-los imperativamente prprios em comunho de
adquiridos e prprios em comunho geral. Este regime est em sintonia com a desvalorizao da
famlia consangunea em favor da famlia conjugal.
i)
Bens Comuns
b) Bens adquiridos na constncia do matrimnio, que no sejam exceptuados por lei (art.
1724., al. b)).
Cabem nesta rubrica, em princpio, os bens adquiridos a ttulo oneroso comprados, trocados
sendo certo que, por vezes, os bens que resultam destas operaes vm a ser exceptuados da
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Frutos e rendimentos dos bens prprios e o valor das benfeitorias teis feitas nestes bens .
So tradicionalmente considerados como bens comuns (art. 1728., n.1, e at. 1733., n.2
aplicvel ao regime da comunho de adquiridos por analo gia).
Os frutos de uma coisa so tudo o que ela produz periodicamente, sem prejuzo da sua
substncia (art. 212., n.1).
A expresso abrange os frutos naturais, que provm directamente da coisa, espontaneamente
ou por aco do homem, e os frutos civis, tambm designados por rendimentos, como os juros
de um depsito bancrio, que so produzidos por intermdio de uma relao jurdica sobre a
coisa (art. 212., n.2).
S se considera comum, com autonomia, o valor das benfeitorias teis. O Valor das benfeitorias
necessrias incorpora-se na coisa e pertence ao titular do bem prprio. Entende-se que as
benfeitorias necessrias so indispensveis para a conservao do capital e para a sua
frutificao normal e que, nessa medida, o valor delas acaba por ser reproduzido,
periodicamente, atravs dos frutos da coisa. O patrimnio comum acaba por ir recebendo, deste
modo, o valor das benfeitorias.
As benfeitorias volupturias no aumentam, por definio, o valor da coisa; no tem sentido
discutir a que massa patrimonial pertencem.
f)
Os bens adquiridos em parte com dinheiro ou bens prprios de um dos cnjuges e, noutra
parte, com dinheiro ou bens comuns, se esta for a prestao mais valiosa.
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Efeitos
Em termos gerais a simples separao de bens opera uma modificao do regime de bens do
casamento. Como diz art. 1770, o regime matrimonial, sem prejuzo do disposto em matria de reg isto
(cfr. arts. 1/1, al.e), e 70/1, al.f) CRC), passa a ser o da separao.
Resta dizer que estes efeitos so irrevogveis. No permitido restabelecer o regime de
comunho anterior separao judicial de bens, nem por conveno nem por nova decis o judicial (art.
1771).
Diviso II Separao de pessoas e bens
Noo e natureza da separao de pessoas e bens. Suas modalidades
Na separao de pessoas e bens, como as palavras esto a dizer, a separao no afecta
simplesmente os bens mas as prprias pessoas dos cnjuges.
Separados de pessoas e bens, os cnjuges continuam no obstante a ser casados. Porque so
casados, nenhum deles pode contrair novo casamento sob pena de bigamia. Alm disso, vamos ver que
subsistem depois da separao, no plano das pessoas, o dever de fidelidade conjugal e ainda os deveres de
cooperao e respeito (art. 1795-A). A isto e pouco mais se reduz o casamento depois de decretada a
separao de pessoas e bens, e j estas notas bastaro para dar uma ideia geral do instituto, que o nosso
direito regula nos arts. 1794 a 1795- D.
No direito actual, porm, em que todos os casamentos, civis ou catlicos, podem dissolver-se por
divrcio, a natureza da separao de pessoas e bens uma s: a separao , em qualquer caso, a
antecmara do divrcio, em que pode ser convertida a requerimento de ambos os cnjuges ou de um
deles.
A separao de pessoas e bens pode revestir duas modalidades, a saber: separao de pessoas e
bens litigiosa e separao de pessoas e bens por mtuo consentimento. A primeira supe um litgio;
portanto, pedida por um dos cnjuges contra o outro e funda-se numa determinada causa. A segunda no
implica litgio algum, sendo requerida pelos dois cnjuges de comum acordo e sem indicao da causa
por que pedida. Por sua vez, a separao por mtuo consentimento pode ser judicial ou administrativa,
conforme decretada pelo tribunal ou pela conservatria do registo civil.
A separao de pessoas e bens e o divrcio
So dois os remdios que a nossa lei admite, lado a lado, nos casamentos civis como nos
casamentos catlicos, podendo o cnjuge autor optar livremente pelo divrcio ou pela separao.
A possibilidade de opo entre a separao e o divrcio pode sugerir a id eia de que o direito se
desinteressa da escolha que o cnjuge faa. As coisas no devem, porm, entender-se por esta forma. O
instituto da converso mostra por si, com suficiente nitidez, que a lei prefere separao o divrcio.
Separao por mtuo consentimento: remisso
Tanto no que se refere aos requisitos como ao processo de separao por mtuo consentimento,
o regime aplicvel a esta modalidade de separao, administrativa ou judicial, o mesmo do divrcio por
mtuo consentimento.
Separao litigiosa : remisso
Tambm aqui, as causas da separao litigiosa so as mesmas do divrcio litigioso, aplicando -se
por fora da remisso do art. 1794 os princpios expressos nos arts. 1779 e 1781.
O processo de separao litigiosa o mesmo do divrcio litigioso, o processo especial regulado
nos arts. 1407 a 1408 CPC. S valer a pena referir a doutrina do art. 1795, que resolveu uma questo
que poderia ser de soluo duvidosa em face das regras gerais: a questo de saber se, proposta aco de
divrcio, poder o ru pedir a separao judicial de pessoas e bens em reconveno; ou poder deduzir
pedido reconvencional de divrcio quando tenha sido intentada contra ele aco de separao judicial de
pessoas e bens.
O art. 1795 resolve a questo em sentido afirmativo, tutelando assim o interesse particular de
cada cnjuge que pode querer pedir o divrcio ou antes a separao judicial de pessoas e bens.
O n 2 do art. 1795 dispe que, se o pedido proceder, a sentena decretar o divrcio entre os
cnjuges.
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Efeitos da separao
Se o vnculo conjugal se mantm e os cnjuges mantm esse estado (art. 1795- A), ho-se
manter-se todos os efeitos do casamento que lhe so absolutamente essenciais, de tal forma que o
casamento no possa conceber-se sem eles.
Analisar os efeitos, quanto s pessoas, da separao de pessoas e bens traduz-se em ver se se
mantm ou se cessam, depois da separao os efeitos pessoais do casamento.
Mantm-se, naturalmente, o dever de fidelidade conjugal (arts. 1795- A e 1795 - D/3)
Os deveres recprocos de respeito e cooperao tambm se mantm, embora, claro, o respectivo
contedo se modifique em consequncia da separao. No que toca, por exemplo, ao dever de respeito, se
se mantm, por assim dizer, o lado negativo desse dever, como dever de non facere, j no exigvel a
cada um dos cnjuges, depois da separao, o interesse pela pessoa e pela vida do outro a que se reconduz
o lado positivo do dever de respeito, como dever de facere. De resto, a separao de pessoas e bens no
modificar apenas o contedo dos deveres impostos aos cnjuges, mas ser ainda uma circunstncia a
atender na apreciao da gravidade da violao dos deveres conjugais invocada (cfr. art. 1779/2) e at
ao juzo sobre o comprometimento da possibilidade da vida em comum que requisito indispensvel
para que o divrcio seja decretado (art. 1779/1)
O dever de coabitao que cessa com a separao (art. 1795- A). O dever de alimentos
mantm-se (arts. 1794, 1795- A e 2016), mas cessa o dever de contribuir para os encargos da vida
familiar.
Cada um dos cnjuge conserva, mesmo depois da separao os apelidos do outro que
porventura tenha adoptado (art. 1677-B/1, 1 parte)
No plano dos bens, pode dizer-se que com a separao termina o regime matrimonial em vigor,
qualquer que ele seja, e deixa de haver propriamente um regime de bens do casamento. Como dispe o
art. 1795-A relativamente aos bens, a separao produz os efeitos que produziria a dissoluo do
casamento. Assim, a separao faz perder ao cnjuge sobrevivo os seus direitos sucessrios em relao
herana do falecido (art. 2133/3) e o cnjuge declarado nico ou principal culpado, quando o haja, no
pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime
da comunho de adquiridos (art. 1790), perdendo ainda todos os benefcios recebidos ou a receber do
outro cnjuge ou de terceiro em vista do casamento ou em considerao do estado de casado (art. 1791).
Alm disso, o cnjuge declarado nico ou principal culpado, e bem assim o cnjuge que tenha pedido a
separao com fundamento do art. 1781/al. c) (alterao das faculdades mentais), devem reparar os
danos no patrimoniais causados ao outro cnjuge pela separao decretada, deven do o pedido de
indemnizao ser deduzido na prpria aco de separao (arts. 1792 e 1794).
Reconciliao dos cnjuges separados de pessoas e bens
A reconciliao juntamente com a converso so as duas causas que podem por termo
separao de pessoas e bens entre os cnjuges. Refere-se reconciliao o art. 1795- C.
Nos termos deste preceito, podem os cnjuges a todo o tempo restabelecer a vida em comum e o
exerccio pleno dos direitos e deveres conjugais (n1).
O processo de reconciliao de cnjuges separados de pessoas e bens est regulado nos arts. 12
e 13 do Decreto Lei n 272/2001 de 13 de Outubro, e de exclusiva competncia das conservatrias
do registo civil (art. 12/1, al. a). Os cnjuges que pretendam reconciliar-se devem formular o pedido,
devidamente fundamentado, em requerimento entregue na conservatria da residncia de qualquer deles
ou em outra escolhida por ambos e expressamente designada (art. 12/2). A reconciliao, que pode ser
requerida a todo o tempo (art. 1795- C/1 CCivil), efectua-se por acordo dos cnjuges, que o conservador
deve homologar se verificar que esto preenchidos os pressupostos legais, para o que pode determinar a
prtica de actos e a produo de prova (arts. 12/5 e 13/1). A deciso que homologue a reconciliao
deve ser oficiosamente registada por averbamento aos assentos de nascimento (arts. 1/1, al. l) e 69/1, al.
a) do CRC) e ao assento de casamento (art. 70/1, al. f) CRC) ; os efeitos da reconciliao s se
produzem a partir da homologao ou, em relao a terceiros, a partir do registo (art. 1795-C/4 Ccivil).
Se os cnjuges estavam separados judicialmente de pessoas e bens enviada certido da deciso de
reconciliao para ser junta ao processo de separao (art. 13/2 do Decreto Lei n 272/2001).
Questo que pode levantar dvidas a do regime de bens que fica a vigorar entre os cnjuges
depois da reconciliao. A reconciliao dos cnjuges repe em vigor o mesmo regime de bens que
vigorava antes da separao , conforme o princpio geral enunciado no n1 do art. 1795- C.
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J se tem decidido que s por via da converso os separados de pessoas e bens podem obter o
divrcio e que, pelo contrrio, a lei lhes faculta uma aco de divrcio autnoma, nos termos gerais.
No se v razo para negar aos cnjuges separados de pessoas e bens a possibilidade de
recorrerem aco de divrcio nos termos gerais dos arts. 1773 e ss do CC.
A separao de pessoas e bens extingue os deveres de coabitao e assistncia, sem prejuzo do
direito a alimentos (art. 1795-A), mas tambm mantm os restantes deveres que o art. 1672 impe aos
cnjuges; a possibilidade de os cnjuges separados de pessoas e bens intentarem aco de divrcio
litigioso com fundamento em violao culposa dos deveres conjugais resulta pois claramente do art.
1779, em conjugao com os arts. 1672 e 1795-A. A concluso que se extrai do conjunto das trs
disposies a de que qualquer do cnjuges separados de pessoas e bens pode pedir o divrcio se o outro
violar culposamente algum dos deveres conjugais que ficaram a seu cargo e estiverem preenchidos os
demais requisitos expressos no art. 1779.
O art. 1775, concede igualmente aos cnjuges, em termos genricos, sem distinguir entre os
no separados e os separados de pessoas e bens , a faculdade de requerer o divrcio por mtuo
consentimento cumpridos que estejam os requisitos respectivos.
A possibilidade de os cnjuges separados de pessoas e bens requerem o divrcio por mtuo
consentimento pode parecer duvidosa em face do que se dispe no n2 do art. 1795- D, o qual, se a
converso for requerida por ambos os cnjuges, no exige que tenha decorrido o prazo de dois anos
fixado no n. 1.
Os cnjuges podem ter interesse em seguir aquela primeira via, pois o divrcio por converso da
separao de pessoas e bens, embora a converso seja requerida por ambos os cnjuges, continuar a ser
um divrcio contra o cnjuge declarado nico ou principal culpado, se o houver, na sentena de separao
(art. 1795-D/4); e os cnjuges podem querer justamente alterar a situao, divorciando -se por mtuo
consentimento com as consequncias da decorrentes.
Nada nos permite atribuir ao art. 1795-D/1, o sentido de que a separao de pessoas e bens,
uma vez decretada, e salvo no caso de ambos os cnjuges requererem a sua converso em divrcio (n. 2)
deva manter-se por um perodo mnimo de dois anos sejam quais forem as circunstncias.
Captulo IV Extino da relao matrimonial
Diviso I Princpios gerais
Extino por dissoluo e extino por invalidao
De extino da relao matrimonial pode falar-se quando o casamento se dissolve e quando ele
declarado nulo ou anulado; a doutrina da extino da relao matrimonial abrange, pois, a extino por
dissoluo e a extino por invalidao.
Causas de dissoluo: enunciado geral
As causas de dissoluo do casamento admitidas, em geral, no direito portugus so a morte de
um dos cnjuges e o divrcio entre elas.
Tendo concludo, porm, que os arts. XXV da Concordata e 1625 do CCivil se mantm em
vigor, o direito civil reconhecer ainda uma forma de dissoluo especfica do casamento catlico a
dispensa do casamento rato e no consumado a que se referem as aludidas disposies.
Trata-se de uma dispensa pedida por ambos os cnjuges ou s por um deles, mesmo contra a
vontade do outro, e que pode ser concedida se, no tendo havido consumao do casamento, houver para
a dispensa uma justa causa.
A morte como causa de dissoluo da relao matrimonial. Morte presumida. Direitos do cnjuge
sobrevivo.
A primeira das causas de dissoluo do casamento a morte de algum dos cnjuges; ou de
ambos, pois podem morrer os dois simultaneamente.
Vimos que a declarao de morte presumida no dissolve o casamento, mas o cnjuge do
ausente tem a faculdade de contrair novo casamento, dissolvendo -se o primeiro pela celebrao do
segundo. Se o ausente, regressar ou houver notcia de que era vivo quand o foram celebradas segundas
npcias, considera-se o primeiro matrimnio dissolvido por divrcio data da declarao de morte
presumida. este, em sntese, o regime dos arts. 115 a 116CC.
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Com a morte, dissolve-se o casamento e extingue-se a relao matrimonial. Pode dizer-se que,
em regra, cessam todos os efeitos do casamento, os pessoais e os patrimoniais. Mas no uma regra
absoluta.
Assim, o cnjuge sobrevivo continua a poder usar os apelidos do outro que tenha adoptado e, se
o declarar at celebrao do novo casamento, mesmo depois das segundas npcias (art. 1677-A); a
relao de afinidade mantm-se ainda depois da dissoluo do casamento (art. 1585).
O cnjuge sobrevivo tem o direito de exigir partilha se for herdeiro ou meeiro dos bens do c asal
(art. 2101/1); tem direito a legtima ou a aparte dela como herdeiro legitimrio do falecido (arts.2157 2161) e integra a 1 ou 2 classe de sucessveis como o seu herdeiro legtimo (art. 2133); sucede no
direito ao arrendamento para a habitao se no estava separado de pessoas e bens ou de facto, ocupando
at ao primeiro lugar na hierarquia doa sucessveis (art. 1068 do CC na verso do NRAU); se tiver
necessidade de alimentos, tem direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pe lo falecido
(art. 2018); pode ter direito a penso de sobrevivncia e a subsdio por morte (art. 40/1, al.a) do
Decreto- Lei n 142/73 de 31 de maro e art. 3/1, al.a) do Decreto Lei n 223/95 de 8 de Setembro;
art. 7/1, al.a) do Decreto Lei n 322/90 de 18 de Outubro).
Diviso II Divrcio
Seco I Princpios gerais
Noo de divrcio
Entende-se por divrcio, justamente, a dissoluo do casamento decretada pelo tribunal (ou,
como no CRC de 1995 veio a permitir, pelo conservador do registo civil), a requerimento de um dos
cnjuges ou dos dois, nos termos autorizados por lei.
Modalidades de divrcio
O divrcio pode revestir duas modalidades : litigioso e por mtuo consentimento. O primeiro
pedido por um dos cnjuges contra o outro e com fundamento em determinada causa; o segundo pedido
por ambos os cnjuges, de comum acordo e sem indicao da causa por que pedido.
Por sua vez, o divrcio por mtuo consentimento pode ser judicial ou administrativo, conforme
requerido e decidido no tribunal ou na conservatria do registo civil.
O art. 1773/2 CC na sua redaco actual permitia aos cnjuges, que de comum acordo,
requeressem o divrcio em qualquer conservatria do registo civil se o casal no tivesse filhos menores
ou, se os houvesse, o exerccio do poder paternal j estivesse judicialmente regulado.
Caractersticas do direito ao divrcio
O direito ao divrcio, litigioso ou por mtuo consentimento, um direito potestativo, pessoal e
irrenuncivel.
a) o direito ao divrcio um direito potestativo, pois no se traduz no poder de exigir qualquer
prestao ou comportamento de outrem mas no poder de produzir determinado efeito
jurdico, a dissoluo do vnculo matrimonial.
Pode classificar-se como direito potestativo extintivo, pois o efeito jurdico que se destina a
produzir no consiste na constituio ou modificao, mas na extino de uma relao
jurdica.
b)
Em segundo lugar, o direito ao divrcio um direito relativo ao estado das pessoas e, como
tal, um direito pessoal, que a lei atribui exclusivamente aos cnjuges ou a um deles, uma
ideia que tem no regime do instituto manifestaes muito importantes.
Uma primeira manifestao do carcter pessoal do direito ao divrcio a sua
intransmissibilidade, quer inter vivos, quer mortis causa. Neste segundo aspecto, o da
intransmissibilidade por morte, h porm a ter em conta a nova doutrina do art. 1785/3. Se
os herdeiros do cnjuge titular do direito ao divrcio no podem intentar a aco e esta no
pode ser proposta contra os herdeiros do cnjuge falecido, o art. 1785/3, permite, porm,
que a aco seja continuada pelos herdeiros do autor ou contra os herdeiros do ru para
efeitos patrimoniais, nomeadamente os decorrentes da declarao prevista no art. 1787.
Outra manifestao da ideia de que o direito ao divrcio pessoal que no aqui admitida
em princpio a representao voluntria. S no caso de estarem ausentes do continente ou da
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ilha onde corre o processo o autor e o ru podem fazer-se representar por mandatrio com
poderes especais na tentativa de conciliao em processo de divrcio litigioso (art. 1407/1
CPC)
A representao legal porm admitida no art. 1785/1; estando interdito, o cnjuge
ofendido pode ser representado na aco de divrcio nos termos a previstos.
c)
Em terceiro lugar, um direito irrenuncivel. Irrenuncivel porque a lei quer que o cnjuge
a quem pertena esse direito tenha, sempre, a faculdade de decidir, com inteira liberdade e
em face das circunstncias actuais, sobre a oportunidade do divrcio. Assim, o direito ao
divrcio insusceptvel quer de renncia antecipada quer de renncia superveniente.
insusceptvel quer de renncia genrica, quer de renncia especfica. insusceptvel quer
de renncia total, quer de renncia parcial.
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Processo
A) Divrcio administrativo
O processo de divrcio por mutuo consentimento est regulado no art. 14. do DL n. 272/2001,
de 3 de Outubro, entre os procedimentos de competncia exclusiva do conservador.
O processo de divrcio por mutuo consentimento :
a) Administrativo: ainda que, na hiptese de haver filhos menores e o poder paternal no estar
judicialmente regulado, haja lugar a interveno do tribunal se os cnjuges no concordarem
com as alteraes introduzidas pelo Ministrio Pblico no acordo sobre a regulao do exerccio
do poder paternal.
b) Judicial: s no caso de em processo de divrcio litigioso (art. 12., n.1, al. b) do DL
272/2001), na tentativa de conciliao ou em qualquer outra altura do processo, os cnjuges
acordarem em se divorciarem por mutuo consentimento (art. 1407., n.2 e 3 CPC).
O processo instaurado na conservatria do registo civil da rea da residncia de qualquer dos
cnjuges ou em outra por eles designada, mediante requerimento assinado pelos cnjuges ou elos seus
procuradores (art. 271., CRC e arts. 12., n.2, e 14., n.1 do DL n. 272/2001); o pedido instrudo com
os documentos mencionados no art. 272., n.1 CRC e ainda com o acordo sobre o exerccio do poder
paternal se houver filhos menores e esse exerccio no estiver j regulado judicialmente (art. 14., n.2, do
DL n. 272/2001).
Recebido o requerimento, e se no for caso de indeferimento liminar por o pedido no vir
devidamente instrudo, para vermos quais so os termos ulteriores do processo temos de distinguir duas
hipteses:
d) A de no haver filhos menores, ou havendo o exerccio do poder paternal j estar
judicialmente regulado.
Nesta hiptese, o conservador deve convocar os cnjuges para uma conferncia em que
tente concili-los (art. 14., n.3)13 .
Se conseguir conciliar os cnjuges, ou estes ou algum deles desis tirem do pedido, o
conservador far consignar em acta a desistncia e homolog-la- (arts. 1421., n.1 CPC
e 14., n.8 DL 272/2001).
Se no o conseguir e os cnjuges mantiverem o propsito de se divorciar, deve verificar
se esto preenchidos os pressupostos legais do divorcio (arts. 12., n.5 e 14., n.3 do
DL 272/2001) e apreciar, designadamente, os acordos sobre a prestao de alimentos ao
cnjuge que deles carea (art. 272., n.1, al. d) CRC) e o destino da casa de morada de
famlia (al. f)); para o efeito, ode determinar a prtica de actos e a produo da prova
eventualmente necessria (art. 12., n.5 do DL 272/2001).
Nos termos dos arts. 1776., n.2, e 1778.-A CC, o conservador deve homologar na
conferncia os acordos destinados a valer na pendncia do processo, podendo alter-los,
ouvidos os cnjuges, se o interesse dos filhos o exigir; e apreciar os acordos que valero
depois de decretado o divrcio, convidando os cnjuges a alter-los se os acordos no
acautelarem suficientemente os interes ses de algum deles ou dos filhos.
Se os cnjuges no alterarem os acordos ou, mesmo depois das alteraes, os interesses de
um dos cnjuges ou dos filhos no tiverem ficado suficientemente acautelados, o
conservador recusa a homologao dos acordos e indefere o pedido de divrcio (art.
1778. CC). Se verificar que as alteraes introduzidas nos acordos j acautelam esses
interesses e os pressupostos legais do divorcio esto preenchido, homologa os acordos e
13
indispensvel a presena pessoal dos cnjuges, que s podem fazer-se representar por procurador
com poderes especiais no caso de ausncia do continente ou da ilha em que a conferncia se vai realizar
ou de impossibilidade de comparncia (art. 1420., n.2 CPC e art. 14., n.8 do DL 272/2001); se houver
fundado motivo para presumir que a impossibilidade cessar dentro do prazo de 30 dias, o conservador
pode todavia adiar a conferncia por perodo no superior a esse (art. 1420., n.3), assim como pode
suspend-la, tambm por perodo no superior a 30 dias, se houver fundada razo para crer que a
suspenso facilite a desistncia do pedido (art. 1422., n.1). se algum dos cnjuges faltar confe rncia, o
processo aguarda que seja requerida a designao de novo dia (art. 1422., n.2). No marcando a lei
prazo para a apresentao do requerimento, parece que valer aqui o prazo geral de 10 dias do art. 153.,
sendo o processo arquivado se no for requerida nesse prazo a designao de novo dia para a conferncia.
Note-se ainda que, nos termos do art. 1420., n.1, pode o conservador convocar para a conferncia
parentes ou afins dos cnjuges, ou quaisquer outras pessoas em cuja presena veja utilidade s.
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B) Divrcio judicial
O divrcio por mutuo consentimento s reveste carcter judicial se em processo de divrcio
litigioso os cnjuges acordarem em se divorciar por mtuo consentimento, correspondendo a iniciativa do
juiz nesse sentido ou por iniciativa prpria (arts. 1774., n.2 CC e 1407., n. 2 e 3 CPC).
Ao divorcio litigioso convertido em divorcio por mutuo consentimento so aplicveis os arts.
1775.-1778.-A CC e os arts. 1419.-1424. CPC.
O art. 1407., n.3, CPC dispe que na tentativa de conciliao ou em qualquer outra altura do
processo os cnjuges podem acordar no divrcio por mutuo consentimento quando se verifiquem os
necessrios pressupostos; e o n. 4 que, estabelecido esse acordo, se seguem no prprio processo os
termos dos arts. 1419. e ss com as necessrias adaptaes, ou seja, com as adaptaes resultantes do
facto de j terem corrido alguns termos do processo de divrcio litigioso.
Pretendendo favorecer o divorcio por mtuo consentimento, que julgou prefervel ao divorcio
litigioso, a lei permitiu em qualquer altura do processo a converso do divorcio litigioso em divorcio por
mutuo consentimento, converso que, para verdadeiramente o ser, exige que no se inicie novo processo,
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o que sempre seria permitido aos cnjuge mesmo que a lei no o dissesse, mas que se aproveitem o mais
possvel os actos j praticados no mbito do processo litigioso.
Assim, se a tentativa de conciliao prevista no art. 1407., n.1 e 2 CPC no tiver resultado mas
os cnjuges j manifestaram a vontade de se divorciarem por mtuo consentimento, no se justifica que o
juiz os convoque de novo para a conferencia a que se refere o art. 1776., n.1 CC. Do mesmo modo, se,
nos termos do art. 1407., n.2 CPC, j tiver obtido o acordo dos cnjuges quanto aos alimentos e
regulao do exerccio do poder paternal, e ainda o seu acordo quanto utilizao da casa de morada da
famlia no perodo da pendncia do processo, no deve o juiz desconsiderar os acordos estabelecidos,
ainda que no possa dispensar-se de apreciar se tais acordos acautelam suficientemente os interesses dos
cnjuges e dos filhos, pois esse um dos pressupostos legais, do divorcio por mutuo consentimento.
O processo de divorcio por mtuo consentimento judicial, na nica hiptese em que a lei o
admite, ou seja, no caso de os cnjuges, no mbito de processo de divorcio litigioso, acordarem em se
divorciar por mtuo consentimento, a partir do momento em que se verifique esse acordo o previsto nos
arts. 1420.-1424. CPC, cumprindo observar que o art. 1423. foi revogado pelo DL n. 272/2001, que
suprimiu a segunda conferncia.
Como dissemos atrs, o processo sofre porm as adaptaes resultantes do facto de j terem
corrido alguns termos do processo de divrcio litigioso e tudo depende de saber quais foram esses termos;
a marcha do processo, na hiptese de divrcio litigioso convolado para divrcio por mtuo
consentimento, depende de saber em que altura do processo se verificou a convolao.
Se a tentativa de conciliao a que se refere o art. 1497., n.2 CPC j se tinha realizado, torna -se
dispensvel a convocao da conferncia prevista no art. 1420.; mas se aquela tentativa ainda no tinha
sido feita deve o juiz fixar o dia da conferncia em que tentar conciliar os cnjuges, de que falmos
quando expusemos o regime do divrcio administrativo. No caso de a conferncia terminar por
desistncia do pedido por ambos os cnjuges ou de um deles, o juiz far consignar em acta a desistncia e
homolog-la- (art. 1421., n.1; no caso contrrio, ser exarada em acta o acordo dos cnjuges quanto ao
divorcio, bem como as decises tomadas quanto aos acordos sobre a prestao de alimentos ao cnjuge
que deles carea, ao destino da cada de morada da famlia e ao exerccio do poder paternal relativamente
aos filhos menores, se os houver e esse exerccio ainda no estiver judicialmente regulado (art. 1421.,
n.2), acordos que os cnjuges tero de juntar ao processo se no os tinham j estabelecido no processo de
divorcio litigioso, nos termos do art. 1407., n. 2 e 3. Como dissemos ao estudar regime idntic o no
divorcio administrativo, deve o juiz convidar os conjugues a alterar os acordos que no acautelem
devidamente os interesses de alguns deles ou dos filhos (art. 1776., n.2 CC), no cabendo recurso de tal
convite (art. 1424. CPC). No caso de os cnjuges alterarem os acordos e estes j acautelarem
suficientemente esses interesses, o juiz homologa-os e decreta o divorcio; no caso contrrio, no
homologa os acordos e o pedido de divorcio indeferido (art. 1778. CC).
Natureza jurdica
Natureza jurdica do divorcio por mutuo consentimento: supe-se aqui um acordo dos cnjuges e
homologao desse acordo pelo conservador do registo civil ou pelo juiz; e a questo da natureza jurdica
do divrcio por mtuo consentimento a de saber como se articulam est es dois elementos. Cabem aqui
trs posies:
a) O elemento constitutivo o acordo.
b) Os elementos constitutivos sero o acordo e a homologao.
c) O acordo simples pressuposto da homologao.
No podemos desvalorizar a homologao at ao ponto de dizer que ser simples condio legal
de eficcia do negcio familiar de divrcio consensual, mas tambm no podemos dizer que o divrcio
j esteja feito antes da homologao. Assim, est bem claro que os cnjuges no so obrigados a manter o
seu consentimento at que, homologados os acordos do art. 1775., n.2 CC, e persistindo a inteno de
divorcio, este seja decretado. Mas uma concepo privatista no explicaria a relevncia da interveno do
conservador e do juiz.
Na ideia da lei o divrcio por mutuo consentimento essencialmente acto dos cnjuges (basta
pensar no requerimento inicial e na conferncia a qus e referem os arts. 1776. n. 1 e 2 CC e 14., n.3
DL 272/2001).
A soluo parecer ser a de que este tipo de divrcio ser um acto complexo u misto, inte grado
por dois elementos igualmente constitutivos: o acordo dos cnjuges (art. 1775., n.2) e a homologao.
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