Entre o Não Positivismo e o Positivismo Jurídico. A Ideia de Direito em Alexy

Doutrina Nacional
ENTRE O NO-POSITIVISMO E O
POSITIVISMO JURDICO: NOTAS SOBRE O
CONCEITO DE DIREITO EM ROBERT ALEXY
FELIPE OLIVEIRA DE SOUSA***
RESUMO: Esse texto procura discutir a contribuio que Robert Alexy deu ao
corrente debate sobre o tema das possveis relaes entre Direito e Moral. Esse
propsito se justifica por ser a contribuio de Alexy uma das mais importantes
disponveis na discusso contempornea. Para tanto, o texto segue dividido em
duas partes centrais. No item 2, procedo a uma reconstruo das principais
teses e argumentos que Alexy desenvolveu em seus mais recentes escritos
sobre o conceito de Direito. No item 3, discuto as objees que Joseph Raz e
Eugenio Bulygin recentemente formularam aos argumentos de Alexy. Com base
nessa discusso, busco mostrar que, ao contrrio do que muitos possam
pensar, h mais pontos de convergncia que de divergncia entre o positivismo
jurdico e o no-positivismo.
PALAVRAS-CHAVE: Positivismo Jurdico; No-positivismo; Injustia Extrema.
ABSTRACT: This paper aims at discussing Robert Alexys contribution to the
current debate about the possible relations between law and morality. Alexys
contribution is one of the most important available in contemporary discussion.
This paper is divided in two main parts. At the second item, I propose a
reconstruction of the main theses and arguments Alexy developed in his most
recent writings on the concept of law. At the third item, I discuss the objections
Joseph Raz and Eugenio Bulygin recently formulated to Alexys arguments.
Following this discussion, I try to show that, despite some would think, there are
more points of convergence than of divergence between legal positivism and
non-positivism.
KEYWORDS: Legal Positivism; Non-positivism; Extreme Injustice.
Artigo recebido em 9.08.2010. Pareceres emitidos em 21.12.2010 e 17.02.2011.

Artigo aceito para publicao em 12.04.2011.
Agradeo a Robert Alexy por sua ateno, quando, em Abril de 2007, tive a oportunidade de
discutir com ele os argumentos apresentados nesse texto. Agradeo tambm ao professor
Marcelo Guerra da Universidade Federal do Cear (UFC), que tornou possvel minha visita a
Kiel (Alemanha), e que foi meu orientador em poca de Graduao. Gostaria tambm
de agradecer a Eugenio Bulygin, por ter gentilmente cedido um manuscrito seu indito sobre os
argumentos aqui discutidos.
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC). Mestre em Direito
pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Porto Alegre. Doutorando em Direito
pela UFRGS. Pesquisador associado ao grupo Direito e Filosofia do CNPq.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011
297
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Uma breve reconstruo do conceito de Direito em

Alexy; 2.1 Sobre a conexo entre o Direito e a Moral: teses e tipos de argumentos
possveis; 2.2 Traando um quadro conceitual; 2.2.1 A distino entre conexo
classificativa e qualificativa; 2.2.2 O sistema jurdico a partir de dois pontos de vista:
o observador e o participante; 2.3 Por um conceito no-positivista de Direito:
os trs argumentos; 2.3.1 O argumento da correo; 2.3.2 O argumento da
injustia (a frmula de Radbruch); 2.3.3 O argumento dos princpios; 3. As objees
de Raz e Bulygin; 3.1 A crtica de Raz; 3.2 A crtica de Bulygin; 3.3 Um balano
das crticas: a aproximao entre o no-positivismo e o posivitismo; Referncias.
SUMMARY: 1. Introduction; 2. A brief reconstruction of the concept of law in Alexy;
2.1 On the connection between Law and Morality: theses and kinds of possible
arguments; 2.2 Tracing a conceptual frame; 2.2.1 The distinction between classificatory
and qualificatory connections; 2.2.2 Legal system viewed from two points of view:
observer and participant; 2.3 Towards a non-positivist concept of law: three
arguments; 2.3.1 The argument from correctness; 2.3.2 The argument from injustice
(Radbruchs formula); 2.3.3 The argument from principles; 3. The objections of
Raz and Bulygin; 3.1 Raz criticism; 3.2 Bulygins criticism; 3.3 An overview of
criticisms: the approximation between non-positivism and positivism; References.
1. INTRODUO
Um dos assuntos mais controversos de toda a evoluo histrica da
Filosofia do Direito o que concerne s relaes possveis entre Direito e
Moral. o Direito apenas uma parte da Moral, ou o Direito um sistema
normativo autnomo que, no tendo nenhuma conexo conceitualmente
necessria com a Moral, pode ter qualquer contedo? Investigar essa
intrigante questo investigar o prprio conceito de Direito. Pode-se traar
uma distino entre duas posies bsicas: a positivista e a no-positivista.
Ambas tm em comum, de um ponto de vista genrico, a pretenso de
explicar o conceito de Direito e, assim, de explicar aquilo que pode ser
tido como essencial e necessrio acerca do Direito em toda e qualquer
comunidade que possua um sistema jurdico. Em outras palavras, elas
compartilham a pretenso de oferecer uma explicao universal do Direito.
Aqueles que defendem um conceito positivista de Direito sustentam a
tese da separao. Em termos gerais, essa a tese de que no h nenhuma
conexo conceitualmente necessria entre Direito e Moral, ou de que a
definio do conceito de Direito deve ser elaborada de forma a no se
inclurem elementos morais, ou de que o que um sistema jurdico pode ser
identificado sem se recorrer a argumentos morais. As teorias positivistas,
basicamente, procuram defender a viso de que no se deve confundir o
que o Direito com aquilo que o Direito deve ser, ou seja, de que no se
deve confundir o que o Direito comanda, probe ou permite, com aquilo que
valores como a justia e a equidade demandam. J aqueles que defendem
um conceito no-positivista de Direito sustentam a tese da conexo. Em termos
gerais, essa a tese de que a definio do conceito de Direito deve ser
elaborada de forma a se inclurem elementos morais, ou de que o que um
sistema jurdico no pode ser identificado, pelo menos em algumas situaes,
sem se recorrer a argumentos ou valores morais. A incluso ou no de
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298
elementos morais no conceito de Direito o que, precisamente, parece

delinear, seno a principal, uma das principais diferenas entre o positivismo
e o no-positivismo.
A despeito dessa distino aparentemente clara e inconfundvel, possvel
detectar, ao longo da histria do pensamento jurdico, muitas verses bastante
divergentes entre si tanto dentro do positivismo jurdico, como dentro do
no-positivismo, dependendo das distines e dos elementos que se adotem
para a definio do conceito de Direito. O que talvez reste de comum a todas
elas sejam as teses genricas tais quais enunciadas acima. Advirta-se, porm,
que at mesmo essas teses podem variar. A ttulo de exemplo, pode-se
fazer uma distino entre positivismo (ou no-positivismo) forte e fraco.
Quando se defende a tese da separao (positivismo jurdico), possvel
sustentar, pelo menos, duas verses diferentes da mesma tese: uma verso
forte, a de que a Moral est necessariamente excluda do conceito de Direito;
e uma verso fraca, a de que a Moral, apesar de no estar necessariamente
excluda, no est conectada de forma conceitualmente necessria, sendo tal
conexo uma questo contingente, a depender daquilo que vem enunciado no
Direito positivo1. Pode-se traar distino semelhante dentro do no-positivismo.
Quem sustenta a tese da conexo pode defender, pelo menos, duas verses
distintas: uma verso forte, a de que todo e qualquer texto legislativo injusto
(imoral) juridicamente invlido, dada a conexo conceitualmente necessria
entre Direito e Moral; e uma verso fraca, a de que um texto legislativo injusto
somente juridicamente invlido quando ultrapassa um certo nvel tolervel
de injustia. Outra distino possvel relativa tese da conexo a seguinte:
uma verso forte, que sustenta a existncia de uma conexo necessria entre o
Direito e uma Moral correta ou adequada; e uma verso fraca, que sustenta
a existncia de uma conexo necessria entre o Direito e alguma Moral.
Essa discusso, apesar de eminentemente filosfica, possui uma
relevncia prtica inegvel. que, em sendo o debate acerca do conceito de
Direito um debate sobre o que o Direito , torna-se imprescindvel a qualquer
jurista definir claramente qual posio defender. Nos casos fceis, a clareza
dessa posio no parece ser to exigida e, muito comumente, essa posio
mesmo tomada como bvia, trivial, ou sem maior importncia. Nos casos
fceis, as solues que so exigidas se situam no campo do puramente
jurdico ou do puramente tcnico, no sentido de no dependerem de
argumentos morais para serem justificadas como juridicamente corretas.
Nos casos difceis, isto , nos casos em que ocorrem lacunas e conflitos entre
normas (sobretudo de princpios em rota de coliso) ou em que se tomam
decises contra legem, resta incontestvel a necessidade de posicionar-se
claramente acerca de qual conceito de Direito correto. Nos casos difceis,
1
Essa distino entre positivismo jurdico forte e fraco pode ser encontrada, na literatura, sob a
dicotomia exclusivo e inclusivo. Veja, p.ex.: TORRE, Massimo La. On Two Distinct and Opposing
Versions of Natural Law: Exclusive versus Inclusive. Em Ratio Juris 19, 2006: pp. 197-216; e
ALEXY, Robert. On the Concept and the Nature of Law. Em Ius et Lex, 2006a: pp. 31-51.
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299
solues puramente jurdicas ou puramente tcnicas no so suficientes,

pois h uma exigncia (que, advirta-se, parece ser, para alguns, uma exigncia
jurdica) do uso de argumentos morais para justifica-las como solues
juridicamente corretas.
Dada a dificuldade em se traar uma distino precisa entre o positivismo
e o no-positivismo e, assim, entre as possveis relaes entre Direito e
Moral, qualquer anlise detida do tema exigiria muito mais daquilo que ser
proposto no presente texto. Como o prprio ttulo deste trabalho j indica,
tenho neste texto um propsito bastante especfico: analisar criticamente a
contribuio que Robert Alexy deu ao corrente estgio do debate sobre o
tema. Tal propsito se justifica por ser a contribuio de Alexy uma das
mais importantes disponveis na discusso contempornea. Este estudo est
dividido em duas partes centrais. No item 2, procedo a uma reconstruo
das principais teses e argumentos que Alexy desenvolveu em seus mais
recentes escritos sobre o conceito de Direito. No item 3, discuto algumas
crticas recentes de dois importantes autores do positivismo jurdico, Joseph
Raz2 e Eugenio Bulygin3, contra alguns dos argumentos de Alexy. No final do
texto, fao um balano dessas crticas, e concluo que, ao contrrio do que
muitos possam pensar, h mais pontos de convergncia que de divergncia
entre as posies positivista e no-positivista para o conceito de Direito.
2. UMA BREVE RECONSTRUO DO CONCEITO DE DIREITO EM
ALEXY
Procedo, nesta seo, a uma reconstruo dos pontos mais relevantes
para uma compreenso clara daquilo que Alexy sustentou em alguns de seus
mais recentes escritos sobre o conceito de Direito. Alexy, de um lado, tenta
refutar a tese da separao, tal como foi enunciada acima, e, de outro lado,
busca defender uma certa verso do conceito no-positivista de Direito
(ou seja, uma certa verso da tese da conexo)4.
2.1 Sobre a conexo entre o Direito e a Moral: teses e tipos de
argumentos possveis
O debate sobre as relaes entre Direito e Moral se refere ao debate
sobre a (in-)existncia de uma conexo necessria entre o Direito e a Moral.
H, de acordo com Alexy, dois tipos de necessidade: a necessidade conceitual
e a necessidade normativa5.
2
Cf. RAZ, Joseph. The Argument From Justice or How not to Reply to Legal Positivism (2009).
Cf. BULYGIN, Eugenio. Alexy between Positivism and Non-Positivism (manuscrito indito
gentilmente cedido pelo autor).
4
A maior parte dos argumentos de Alexy podem ser encontrados em seu Begriff und Geltung
des Rechts. Essa obra est disponvel em lngua inglesa e em lngua espanhola. Veja: ALEXY,
Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Alber: Alber, 2002; ____. The Argument from Injustice.
A Reply to Legal Positivism. Oxford: Clarendon, 2004; ____. El Concepto y la Validez del
Derecho y otros ensayos. Barcelona: Gedisa, 2004. Recentemente, saiu uma traduo em
portugus: ____. O Conceito e a Validade do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
5
Cf. ALEXY, Robert (2002): pp. 20-3.
3
____________________________________________________________________
300
No que diz respeito necessidade conceitual, existem, basicamente,

trs possibilidades para uma conexo entre Direito e Moral: a de que ela
conceitualmente impossvel; a de que ela apenas conceitualmente
possvel, ou seja, de que no conceitualmente necessria; e a de que
conceitualmente necessria. Quem sustenta a tese de que no h nenhuma
conexo conceitualmente necessria entre Direito e Moral teria de sustentar
alguma verso da tese da separao (positivismo jurdico), j que ...se uma
conexo conceitualmente necessria entre o Direito e a Moral existe, ento
no se pode dizer que a definio do Direito exclui elementos morais6.
Segundo Alexy, se se demonstra que existe uma conexo conceitualmente
necessria ou que, pelo menos, impossvel sustentar a inexistncia
de uma conexo conceitualmente necessria, h um espao favorvel para
sustentar verses no-positivistas, as quais, ressalte-se, no precisam
necessariamente sustentar que h uma conexo necessria, podendo apenas
defender a tese de que essa conexo somente possvel. Essa posio
assegurada a um no-positivista porque ainda lhe restam argumentos
normativos para sustentar que ...a definio do conceito de Direito inclui
elementos morais7. Em contraposio, um positivista que no sustentasse a
inexistncia de uma conexo conceitualmente necessria estaria, pelo menos,
reconhecendo a possibilidade dessa conexo, fato que, segundo Alexy,
enfraqueceria a sua verso positivista (seja qual fosse a verso).
No que diz respeito necessidade normativa8, pode-se dispor de
argumentos normativos para sustentar tanto uma separao, como uma
conexo. Sustenta-se uma necessidade normativa, p.ex., quando para a
realizao de certo fim ou objetivo necessrio que se inclua ou que se
exclua elementos morais do conceito de Direito. um argumento normativo,
p.ex., aquele que sustenta que ...somente a tese da separao leva
clareza lingustica e conceitual ou assegura a certeza jurdica...9. Em outras
palavras, esse um argumento normativo porque confere uma razo para
justificar (moralmente) a separao entre o Direito e a Moral. Outro argumento
normativo, bastante usado no jusnaturalismo clssico10, o de que a legalidade
e a eficcia do ordenamento jurdico de uma comunidade devem ser
justificadas pelo fim do bem comum. Esse argumento, pelo contrrio, oferece
uma razo para justificar moralmente a conexo entre Direito e Moral.
A tese que Alexy sustenta a seguinte:
Ibidem: p. 21.
Id. Ibidem.
8
Alexy escreve que a necessidade normativa uma necessidade apenas num sentido amplo:
...that something is normatively necessary means nothing other than that it is commanded. One
can, without contradicting oneself, challenge the validity of a command but not the existence of a
conceptual necessity... (Id.Ibidem)
9
Ibidem: p. 22.
10
Para uma verso contempornea desse argumento: FINNIS, John. Natural Law and Natural
Rights (1980).
7
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301
Primeiro, h uma conexo conceitualmente necessria entre o

Direito e a Moral, e, segundo, h argumentos normativos para incluir
elementos morais no conceito de Direito, argumentos que, em parte,
fortalecem e que, em parte, vo mais alm da conexo conceitualmente
necessria. H, em resumo, conexes conceitualmente e normativamente
necessrias entre o Direito e a Moral.11
Alexy sustenta a posio de que h uma conexo conceitualmente

necessria entre o Direito e a Moral atravs do argumento da correo,
e refora essa tese dispondo de um argumento que marca a necessidade
normativa da conexo entre Direito e Moral, o argumento da injustia (item 2.3).
Adianto que esses dois argumentos definidores da verso no-positivista de
Alexy podem ser colocados da seguinte forma:
(a) o argumento da necessidade conceitual: para Alexy, ...a pretenso
de correo um elemento [conceitualmente] necessrio do conceito de
Direito12. Uma verso desse argumento pode ser formulada assim: o legislador,
ao produzir um texto legislativo, pretende que esse texto seja correto (ou
seja, justo), ainda que tal pretenso no implique necessariamente que esse
texto tenha de expressar necessariamente um certo contedo. Isso assim
porque a pretenso de correo um elemento constitutivo do conceito de
legislador (item 2.3.1)
(b) o argumento da necessidade normativa: por mais que o texto legislativo
no tenha de expressar necessariamente um certo contedo, a pretenso de
correo criada pelo legislador implica que o texto legislativo necessariamente
no expresse um certo contedo, aquele contedo que ultrapassa um nvel
tolervel de injustia, ou seja, aquele contedo que configura uma injustia
extrema. Em resumo: para Alexy, normas ou sistemas jurdicos extremamente
injustos no so Direito (item 2.3.2)13.
2.2 Traando um quadro conceitual14
2.2.1 A distino entre conexo classificativa e qualificativa
Como se viu, Alexy sustenta a tese de que no h somente uma conexo
conceitualmente necessria, mas tambm uma conexo normativamente
necessria entre o Direito e a Moral. Alexy prope uma distino entre duas
conexes: a classificativa e a qualificativa. A conexo classificativa sustenta
que normas ou sistemas de normas, ao no se conformarem com certo
11
No original: first, there is a conceptually necessary connection between law and morality, and,
second, there are normative arguments for including moral elements in the concept of law,
arguments that in part strengthen and in part go beyond the conceptually necessary connection.
In short, there are conceptually necessary as well as normatively necessary connections
between law and morality. (Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 23).
12
Ibidem: p. 34.
13
Ambos argumentos podem ser considerados no somente para o caso do legislador, mas
tambm para o caso dos operadores e aplicadores do Direito em geral, e, em especial, dos juzes.
14
Todas essas definies podem ser encontradas de forma mais completa em: ALEXY, Robert
(2002): pp. 23-7.
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302
critrio moral, deixam de ser normas ou sistemas jurdicos, i.e. perdem a sua
validade jurdica, e tornam-se juridicamente invlidos. A segunda a conexo
qualificativa. Ela sustenta que normas ou sistemas de normas, ao no se
conformarem com um certo critrio moral, no deixam de ser normas ou
sistemas jurdicos, j que se tornam apenas normas ou sistemas juridicamente
defeituosos. Em outros termos: normas ou sistemas de normas, ao no se
conformarem com certo critrio moral, no perdem a sua validade jurdica,
uma vez que seguem sendo juridicamente vlidos. Para Alexy, esse defeito
no somente um defeito moral, mas tambm um defeito jurdico.
Essa distino, como se ver ao longo do texto, importante para a
articulao das posies centrais do no-positivismo alexyano. Alexy utiliza
essa distino para mostrar o seguinte: (a) ...um sistema de normas que
no cria [, em nenhum sentido,] uma pretenso de correo no um sistema
jurdico... (conexo classificativa); (b) ...sistemas jurdicos que, de fato, criam
essa pretenso mas falham em cumpri-la so sistemas juridicamente
defeituosos... (conexo qualificativa)15; (c) normas ou sistemas de normas
que so extremamente injustos so juridicamente invlidos, ou seja, no
todo defeito moral que implica a invalidade jurdica, mas somente aquele
defeito que corresponde a uma injustia extrema (conexo classificativa);
(d) normas ou sistemas jurdicos que no so extremamente injustos so
juridicamente defeituosos (conexo qualificativa)16.
2.2.2 O sistema jurdico a partir de dois pontos de vista: o observador
e o participante
A distino entre dois pontos de vista a partir dos quais se pode
compreender um sistema jurdico de especial relevncia. H variantes
dessa distino em autores como Hart17 e Maccormick18. Apesar de alguns
pontos de semelhana, Alexy sustenta uma distino que difere das vises
desses dois autores.
O ponto de vista do participante, para Alexy, pode ser definido como o
de quem se questiona sobre como decidir corretamente acerca do que
15
Alexy escreve: ...a system of norms that neither explicitly nor implicitly makes a claim to
correctness is not a legal system. In this respect, the claim to correctness has a classifying
significance. Legal systems that do indeed make this claim but fail to satisfy it are legally
defective legal systems. In this respect, the claim to correctness has a qualifying significance
(Ibidem: p. 36).
16
No contexto da aplicao do Direito, o fato de que uma norma juridicamente defeituosa uma
razo para no aplica-la, sobretudo quando exista outra norma que possa ser aplicada no caso
e que no seja moral e juridicamente defeituosa. Isso o mesmo que dizer que o defeito jurdico
de uma norma constitui uma razo que pesa contra a sua aplicao nos casos concretos.
17
Cf. HART, HLA (1994): pp. 65-8.
18
Cf. MACCORMICK, Neil (2008): pp. 43 e ss. Enquanto Hart sugere uma distino entre ponto
de vista interno e externo, Maccormick prope uma distino entre ponto de vista interno
extremo, ponto de vista hermenutico ou ponto de vista interno no-extremo (aquilo que Raz
chama de ponto de vista no-comprometido) e ponto de vista externo. No possvel
aprofundar essas distines aqui.
____________________________________________________________________
303
comandado, proibido e permitido no sistema jurdico em questo19.

Alexy escreve: a perspectiva do participante adotada por quem, dentro do
sistema jurdico, participa de uma disputa sobre o que comandado,
proibido e permitido nesse sistema jurdico...20. No centro da perspectiva do
participante est o juiz, j que ...quando outros participantes professores,
advogados ou cidados interessados propem argumentos em favor ou
contra certos contedos do sistema jurdico, eles se referem...a como um juiz
teria de decidir...para decidir corretamente21. Por sua vez, o ponto de vista do
observador no o ponto de vista de quem se questiona sobre o que decidir
corretamente dentro de um sistema jurdico, mas o de quem se questiona
sobre como as decises so realmente tomadas nesse sistema jurdico22.
Em texto recente, Alexy formula essa distino de um modo claro:
...o contexto do participante definido pela questo a resposta jurdica
correta?, o do observador pela questo como as decises jurdicas so
realmente tomadas?. Ele segue afirmando que o que torna a perspectiva do
participante distinta que ela necessariamente se relaciona, ao menos nos
casos de aplicao de princpios, com uma dimenso ideal do conceito de
Direito: ...se a resposta de um participante questo do que o Direito
ao menos nos casos que no podem ser resolvidos por simples subsuno
implica consideraes sobre o que o Direito deve ser, ento ele tem de
pressupor um conceito de Direito que inclui no somente uma dimenso ftica,
mas tambm uma dimenso ideal23.
Essa distino merece destaque porque, como se ver no item 3, os
argumentos propostos por Alexy para defender o seu no-positivismo geram
concluses distintas acerca de qual conceito de Direito escolher. Com efeito,
ao compreender-se os argumentos a partir do ponto de vista do observador,
possvel admitir a tese da separao sem maiores problemas. Alexy
afirma, por exemplo, que ...desde o ponto de vista do observador, a incluso
de elementos morais no conceito de Direito no , em nenhum sentido,
conceitualmente necessria...24, e que ...desde a perspectiva de um
observador...a tese positivista da separao correta25. Quando se toma o
sistema jurdico a partir do ponto de vista do participante, a situao
bastante diferente. Alexy enuncia que, desde a perspectiva do participante,
...a tese da separao no adequada, e a tese da conexo correta26.
Esse ponto ser mais bem discutido em seguida, quando procedo
reconstruo dos argumentos de Alexy a partir do ponto de vista de um
participante do sistema jurdico.
19
Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 25.

Id. Ibidem.
21
Id. Ibidem.
22
Id. Ibidem.
23
Cf. ALEXY, Robert (2007a): pp. 46-8.
24
25
Ibidem: p. 31.
26
Ibidem: p. 35.
20
____________________________________________________________________
304
2.3 Por um conceito no-positivista de Direito: os trs argumentos

Os trs argumentos que sero apresentados compreendem os pontos
centrais do raciocnio de Alexy em favor de uma verso no-positivista do
conceito de Direito. O primeiro deles, o argumento da correo, serve de
base para os outros dois argumentos, o argumento da injustia e o argumento
dos princpios. Como se ver, os trs se complementam, no sentido de que o
argumento da correo traa uma moldura que completada com um
argumento normativo (o argumento da injustia), e com um argumento de
mtodo, o argumento dos princpios.
2.3.1 O argumento da correo
A breve reformulao desse argumento que sugeri no sub-item 2.1
ser agora devidamente estendida. Em 2.1, tem-se que: (a) o legislador, ao
produzir um texto legislativo, pretende que esse texto seja correto (ou seja,
justo), ainda que tal pretenso no necessariamente implique que esse texto
legislativo tenha de expressar necessariamente um certo contedo (pretenso
de correo). possvel reestruturar (a) de modo a convert-lo em um
enunciado que parte no mais de uma pretenso do legislador, mas sim da
pretenso de um juiz: (a.1) o juiz, ao tomar uma deciso judicial, pretende
que essa deciso seja correta (ou seja, justa), ainda que tal pretenso no
necessariamente implique que essa deciso judicial tenha de expressar
necessariamente certo contedo. Com (a) e (a.1) se pode chegar a uma
forma geral do argumento da correo: ...normas jurdicas individuais e
decises judiciais individuais, assim como sistemas jurdicos como um todo
necessariamente criam uma pretenso de correo.27
Para demonstrar (a) e (a.1), Alexy recorre formulao de contradies
performativas (performative contradictions). Um caso clssico dessa contradio
o do enunciado O gato est no quarto, mas no creio que ele esteja l28.
Quem profere O gato est no quarto est comprometido com a proposio
(Eu creio) que o gato est no quarto (atitude proposicional de verdade),
mesmo quando o gato no est, de fato, no quarto. Com efeito, se o falante
no estivesse comprometido com essa proposio, ou seja, se ele afirmasse
O gato est no quarto crendo na proposio O gato no est no quarto,
seria possvel a qualquer pessoa mentir sem nenhum controle. Se for possvel
verificar que o gato no est no quarto, ento quem profere esse enunciado
(crendo na sua verdade) incorre em um erro, e no em uma contradio ou
em uma mentira. parte do conceito de afirmao a ideia de que quando
algum afirma algo pretende que esse algo seja verdadeiro. Isso implica que
quem afirma e, ao mesmo tempo, nega o que afirma incorre em uma falha
conceitual, e no somente em uma falha tcnica. Uma contradio performativa
uma contradio que ocorre quando se tomam expresses lingusticas
27
No original: ...individual legal norms and individual legal decisions as well as legal systems as
a whole necessarily lay claim to correctness. (Cf. ALEXY, Robert (2002): pp. 35-6).
Cf. AUSTIN, John Langshaw. Philosophical Papers (1970).
28
____________________________________________________________________
305
como atos de fala (speech-acts), ou seja, enquanto usadas na realizao de

aes. Toda falha conceitual pode ser considerada como uma violao das
regras constitutivas de atos de fala29. Nesse sentido, uma regra constitutiva
do ato de fala da assero a regra de que quem realiza esse ato tem de
realiz-lo com a crena de que aquilo que asserido tenha de ser asservel,
ou seja, de que aquilo que asserido possa ser verdadeiro. Alexy prope os
seguintes enunciados:
P(a): X uma repblica soberana, federal e injusta
P(a.1): Condeno o acusado a priso perptua, ainda que eu creia
que essa seja uma interpretao errada do Direito vigente.
Nesse linha argumentativa, P(a) falha por ser a pretenso de correo

um elemento constitutivo do ato de promulgar uma Constituio. Alexy enuncia
que ...a pretenso de correo [nesse caso, uma pretenso de justia] est
necessariamente conectada com o ato de promulgar uma Constituio...h
uma contradio performativa se o contedo desse ato de promulgar uma
Constituio nega a pretenso de justia...30. De outra parte, P(a.1) falha no
somente pelo fato de o juiz, ao faze-lo, estar violando um conjunto de regras
sociais e jurdicas, mas tambm porque em toda e qualquer deciso judicial
criada uma pretenso de que o Direito est sendo aplicado corretamente,
mesmo quando tal pretenso no seja cumprida, ou seja mal cumprida.
Alexy escreve que, nesse caso, ...a pretenso levantada pelo ato institucional
de tomada de deciso [sentencing] contradiz o contedo da deciso31.
A falha conceitual presente em P(a) e P(a.1) resta, portanto, no fato de que a
pretenso de correo um elemento constitutivo do conceito de Constituio
e do conceito de deciso judicial. H uma contradio entre o ato de
promulgar uma Constituio e o ato de enunciar sentenas como X uma
repblica injusta, e entre o ato de tomar uma deciso judicial e o ato de
enunciar sentenas como Condeno X priso perptua, mas creio que essa
condenao uma interpretao errada do Direito vigente.
A tentativa de Alexy com o argumento da correo , sobretudo, mostrar
que um participante de um sistema jurdico, quando formula proposies
sobre esse sistema jurdico, sempre levanta uma pretenso de que essas
proposies sejam corretas. O argumento da correo, ressalte-se, no
suficiente para demonstrar a tese da conexo, j que ...um positivista pode
sustentar o argumento da correo e mesmo assim defender a tese da
separao32. Ele pode argumentar que a pretenso de correo no pode
implicar uma conexo conceitualmente necessria entre o Direito e a Moral,
j que essa pretenso tem um contedo trivial sem implicaes morais.
29
Para o conceito de regras constitutivas, veja, por todos: SEARLE, John. Speech Acts (1969).
Ibidem: p. 39.
32
Id. Ibidem.
30
31
____________________________________________________________________
306
Para responder essa objeo, o prximo passo de Alexy aduzir razes

para demonstrar que essa pretenso de correo tem implicaes morais
(a parte normativa de seu raciocnio). Uma vez demonstradas a necessidade
conceitual da pretenso de correo e as implicaes morais que dela
seguem, resta tambm demonstrada a sua tese da conexo conceitualmente
necessria entre o Direito e a Moral.
2.3.2 O argumento da injustia (a frmula de Radbruch)
No item 2.1, formulei, de modo preliminar, um possvel enunciado para
o argumento da injustia: (b) por mais que o texto legislativo no tenha de
expressar necessariamente um certo contedo, a pretenso de correo criada
pelo legislador implica que o texto legislativo necessariamente no expresse
um certo contedo, aquele contedo que ultrapassa um nvel tolervel de
injustia, i.e. aquele contedo que configura uma injustia extrema. Nesse
modo de formular o argumento, a conexo entre a pretenso de correo do
Direito e a vedao normativa da injustia extrema fica explcita. Alexy escreve
que ...no caso da injustia extrema, o problema tico tambm um problema
jurdico..., e, desse modo, o argumento da injustia extrema se refere a
...uma tese substantiva...que somente pode ser atacada com argumentos
substantivos...33. Enquanto a pretenso de correo um argumento
conceitual, o argumento que procede da injustia extrema um argumento
normativo e, portanto, um argumento que prope um elemento para a
justificao moral do conceito de Direito34. Para formular esse argumento,
Alexy dispe de uma estratgia mais detalhada, buscando superar algumas
objees prvias que foram feitas ao argumento da injustia extrema na
verso de Radbruch. Aqui no possvel dar conta dessa discusso por
completo, e limito-me a marcar o que mais relevante para os objetivos
deste texto35. O argumento da injustia pode ser aplicado, a partir do ponto
de vista de um participante, tanto a normas singulares36 como a sistemas
jurdicos como um todo, e o argumento se apresenta de um modo distinto
dependendo do ponto de partida.
No que diz respeito aplicao desse argumento a normas singulares,
o primeiro ponto relevante que, na verso alexyana da frmula de Radbruch,
uma norma singular no perde seu status jurdico se ela somente injusta.
Ela o perde apenas quando a injustia alcana um nvel intolervel. Um grupo
de objees a esse argumento se refere ao que se pode chamar de objees
provenientes do relativismo. Em geral, dentro desse grupo se pode encontrar:
(i) a crtica mais radical de que no somente difcil identificar os limites entre
33

Isso, ressalte-se, no quer dizer que a pretenso de correo no possa servir como uma
instncia crtica para valorar argumentos normativos, como o argumento da injustia.
35
Para a discusso completa, veja: ALEXY, Robert (2002): pp. 40 e seguintes.
36
Alexy usa o termo normas individuais. Creio que, por uma questo de preciso terminolgica,
mais claro usar o termo normas singulares, j que possvel valorar a injustia (extrema) de
normas singulares que podem ser tanto gerais como individuais.
34
____________________________________________________________________
307
a injustia simpliciter e a injustia extrema, na medida em que nenhuma noo

de justia pode ser racionalmente justificada ou objetivamente conhecida37;
(ii) a crtica menos radical de que esse argumento da injustia (simpliciter)
pe em xeque a certeza jurdica, uma vez que as normas singulares, em
geral, perderiam totalmente sua fora prtica, ainda que fosse possvel,
partindo de uma perspectiva ou de outra, oferecer alguma justificao moral
e racionalmente possvel para a injustia dessas normas38; ou (iii) a crtica
menos radical de que um conceito no-positivista de Direito que tenha como
elemento constitutivo o argumento da injustia corre o risco de legitimar
acriticamente a no-aplicao do Direito legitimamente estatudo (argumento
da efetividade).
Contra essas objees provenientes do relativismo, importante destacar
que a posio de Alexy no afirmar que uma norma somente uma norma
jurdica quando seu contedo corresponde Moral, j que somente afirmar
que uma norma no uma norma jurdica quando seu contedo ultrapassa
um nvel intolervel de injustia, o da injustia extrema. Nesse ponto, Alexy
adere a uma tese fraca da conexo entre o Direito e a Moral, que mais bem
exposta por uma formulao negativa: ...[a tese fraca da conexo] enuncia
que normas injustas e portanto imorais podem ser Direito39.
Essa formulao negativa de sua tese no-positivista afasta, p.ex., a
objeo da legitimidade acrtica, na medida em que normas jurdicas imorais
podem ser normas jurdicas. Isso garante um espao, dentro da tese fraca,
para a crtica acerca da legitimidade moral do Direito40. A formulao negativa
ainda afasta a objeo da incerteza jurdica, j que somente normas
extremamente injustas no seriam consideradas como normas jurdicas.
Alexy admite que, ainda que se suponha uma perda (mnima) de certeza
jurdica com sua tese no-positivista, preciso ter em conta que a certeza
jurdica, apesar de ser um valor importante, no o nico valor relevante.
igualmente necessrio considerar um valor como o da justia material
na configurao de um conceito correto de Direito 41. Para responder
objeo relativista mais radical seria necessrio demonstrar que possvel
37
Ibidem: p. 53.
Esse ponto pode ser mais bem formulado: essa uma tese relativista no-radical, que, alm
de pressupor a possibilidade de justificar racionalmente alguma noo de justia ou de injustia
extrema, pressupe tambm que no h somente uma justificao possvel, e que, assim,
pessoas distintas podem discordar do que ou no uma injustia extrema sem que estejam
sendo, ao mesmo tempo, irracionais ao defender suas posies. o problema de como duas ou
mais teses incompatveis acerca da justificao racional da noo de justia (ou de injustia
extrema) podem ser igualmente vlidas ou corretas.
39
40
Alexy contrasta a tese fraca com uma tese forte: uma norma jurdica somente se moral,
o que logicamente equivalente a se uma norma jurdica, moral. Se o ponto de partida
essa verso [forte] da tese da conexo...ento todo jurista que caracteriza uma norma como
uma norma jurdica deve ao mesmo tempo classifica-la como moralmente justificada. Isso leva
consigo o risco de uma legitimao acrtica do Direito... (Ibidem: p. 47).
41
Ibidem: p. 52.
38
____________________________________________________________________
308
justificar racionalmente noes de justia e, sobretudo, de injustia extrema.

Isso, em ltima instncia, remeteria ao problema da possibilidade de justificar
racionalmente juzos valorativos ou morais que, devido a sua extenso, no
pode ser analisado aqui42.
No que diz respeito aplicao do argumento da injustia aos sistemas
jurdicos como um todo, um argumento geral pode ser formulado do seguinte
modo: um sistema de normas perde seu status jurdico se ele , em geral
(by and large), extremamente injusto. O problema saber se esse sistema
de normas se torna extremamente injusto se e somente se todas as normas
desse sistema forem extremamente injustas, ou se pode ocorrer de o sistema
ser em geral extremamente injusto quando somente algumas de suas normas
forem extremamente injustas. A primeira hiptese no levanta nenhum ponto
relevante para a discusso, j que trivial que se todas as normas que
compem um sistema so extremamente injustas, esse sistema no pode
ser considerado, a partir do argumento da injustia extrema, um sistema
jurdico. A segunda hiptese, porm, mais interessante. Ela levanta a
questo de quais normas do sistema necessitam ser extremamente injustas
para que o sistema como um todo perca seu status de sistema jurdico.
A sugesto mais plausvel que se as normas substantivas fundamentais
desse sistema perdem seu status de normas jurdicas, ento todas
as demais normas do sistema tambm perdem esse status. Se assim,
ento no seria possvel sustentar a tese de que um sistema de normas
extremamente injusto se nenhuma de suas normas fosse extremamente
injusta. Disso segue que a injustia extrema de qualquer sistema de normas
est sempre conectada com a injustia extrema de, pelo menos, algumas de
suas normas singulares, que o caso central desse tipo de injustia43.
2.3.3 O argumento dos princpios
De incio, Alexy prope um argumento emprico, e o denomina de tese
da incorporao: ...todo sistema jurdico que ao menos minimamente
desenvolvido contm necessariamente princpios44 45. Se essa tese plausvel,
42
Alexy desenvolveu toda uma teoria para resolver esse tipo de problemas. Em geral, sua
posio a de que uma proposio como A destruio fsica e material de uma minoria da
populao com fundamento na raa injustia extrema pode ser justificada racionalmente, e
uma proposio como A destruio fsica e material de uma minoria da populao com
fundamento na raa no injustia extrema no pode ser justificada racionalmente (Cf. ALEXY,
Robert (2002): pp. 54-5). Para o desenvolvimento completo dessas ideias, veja: ALEXY, Robert.
Theorie der Juristischen Argumentation (1978).
43
Alexy escreve: ...applying the argument from injustice to a legal system as a whole does not
lead to consequences that go beyond the consequences of applying the argument to individual
norms (Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 68).
44
Ibidem: p. 71. Alexy tambm afirma que ...comeando de um nvel mnimo de desenvolvimento,
todos os sistemas jurdicos necessariamente contm princpios...essa uma base suficiente
para estabelecer...uma conexo necessria entre o Direito e a Moral... (p. 74).
45
Nesse ponto, Alexy pressupe sua distino entre princpios (mandamentos de otimizao) e
regras (mandamentos definitivos). No presente texto, no h espao para discutir essa
distino. Veja: ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte (1985).
____________________________________________________________________
309
ento segue outra tese, a tese da Moral: de acordo com essa tese,
[um sistema jurdico] necessariamente inclui princpios que pertencem a uma
Moral...46, ou seja, da tese da incorporao segue a tese de que h uma
conexo do Direito com alguma Moral. Por sua vez, se a aplicao desses
princpios a casos concretos levanta uma pretenso de correo jurdica,
e se pelo menos alguns desses princpios tm contedo moral, ento ...a
pretenso de correo jurdica necessariamente conectada com a deciso
[de aplicar princpios a casos concretos] inclui uma pretenso de correo
moral47. essa ltima posio que permite Alexy defender uma tese forte
da conexo necessria: h uma conexo necessria entre o Direito e a Moral
correta ou adequada. Disso segue que (a) ...a pretenso de correo implica
uma pretenso de justificabilidade... que se refere correo da deciso de
um juiz ...nos termos de uma Moral justificvel e, portanto, correta48; e que
(b) ...[se] princpios que so..princpios morais esto incluidos no Direito,
ento o juiz que recorre a eles...est tomando sua deciso com base em
padres jurdicos...a deciso do juiz est baseada em razes jurdicas, mas,
de acordo com seu contedo, est baseada em razes morais49.
Para concluir, importate ressaltar que Alexy, ao enunciar (a) e (b), no
sustenta que toda deciso jurdica individual ...necessariamente satisfaz a
pretenso de correo moral... ou que ...o Direito sempre moralmente
correto. Isso implicaria a posio de que tudo que no moralmente correto
no Direito. A posio de Alexy, nesse ponto, tem a ver com uma conexo
qualificativa, e no classificativa. Alexy escreve que ...a pretenso de correo
que est necessariamente conectada com o Direito, ao incluir uma pretenso
de correo moral, a razo pela qual, abaixo do limite da injustia extrema,
uma violao da Moral correta no leva... perda do status jurdico, mas sim
necessariamente defeituosidade jurdica [legal defectiveness]50.
3. AS OBJEES DE RAZ E BULYGIN
Como j afirmei na Introduo, nesta seo discuto algumas das principais
objees que os argumentos de Alexy receberam de dois importantes autores
da tradio do positivismo jurdico. No sub-item 3.1, fao uma reconstruo
das principais crticas de Joseph Raz. No sub-item 3.2, trato da mais recente
crtica que Eugenio Bulygin formula com a tentativa de refutar o raciocnio
de Alexy. No sub-item 3.3, por fim, fao uma comparao geral da contraargumentao desses dois autores, e observo que, ainda que ambos sigam
linhas de argumentao distintas, elas se reforam mutuamente como um foco
46

Ibidem: p. 77.
48
Ibidem: p. 78. Alexy excreve: Beyond the threshold of extreme injustice, there is broad
agreement about what violates morality, but below this threshold, controversy prevails. This does
not mean that, below the threshold, there are no standards whatsoever for what is just and what
is unjust. The key is the claim to justifiability implicit in the claim to correctness (p. 79).
49
Ibidem: p. 76.
50
Ibidem: p. 79.
47
____________________________________________________________________
310
de resistncia comum do positivismo jurdico no necessariamente contra

aquilo que essencial em uma posio no-positivista, ou no necessariamente
contra o que essencial na posio no-positivista de Alexy.
3.1 A crtica de Raz
a) A crtica de Raz comea pelo prprio ttulo de seu texto. Enquanto o
ttulo da traduo inglesa do livro de Alexy The argument from Injustice:
a reply to legal positivism, o ttulo do texto de Raz The argument from
Justice or How not to reply to legal positivism. Em termos gerais, Raz pretende
mostrar que aquilo que Alexy julga identificar como a tese da separao do
positivismo jurdico uma tese que no compartilhada nem pelo prprio
Raz, nem por qualquer outro autor de relevncia que se convencionou identificar
como positivista jurdico.
Alexy formula a tese da separao sustentando que ela consiste
na definio do conceito de Direito sem que nenhum elemento moral seja
includo. A primeira reconstruo sugerida por Raz que, se nenhum elemento
moral deve ser includo na definio do conceito de Direito, ento a tese
formulada por Alexy que nenhum conceito moral figure na definio de
Direito. Se essa reformulao vlida, ento o positivista que no admitisse
em uma definio de Direito conceitos morais (o que quer que esses conceitos,
de fato, sejam) estaria dentro da classe genrica do positivismo jurdico que
formula Alexy. O prprio Raz no formulou nenhuma definio de Direito, e a
sua argumentao em favor da natureza autorizante (authoritative) do Direito51
ainda que se relacione com a posio de que o Direito necessariamente
pretende ter autoridade legtima e de essa pretenso ser, para Raz, uma
pretenso moral em nenhum momento sustentou que uma definio de Direito
inclui ou tem de incluir conceitos morais. Para ser exato, Raz, compartilhando
a posio de Hart em The Concept of Law (1961), sequer cr que formular uma
definio de Direito seja uma tarefa produtiva. A investigao sobre a natureza
do Direito , antes de mais nada, uma investigao sobre as propriedades
necessrias e essenciais do Direito ou, se se prefere, do conceito de Direito.
Isso no pressupe sequer que uma definio do conceito de Direito seja
possvel. A tarefa pouco produtiva, entre outras razes, porque um mesmo
conceito pode admitir mais de uma definio igualmente vlida, e porque pode
ocorrer, inclusive, que um conceito no seja passvel de nenhuma definio.
Outra tese que Alexy atribui s teorias de tradio positivista e que,
segundo Raz, no compartilhada por muitas dessas teorias a tese da
contingncia, i.e. a tese que enuncia a existncia de alguma conexo entre o
Direito e a Moral, mas afirma que essa conexo contingente, dependendo
do que vem enunciado no Direito positivo52. Para Raz, o que h de comum
51
Veja, para o projeto raziano do Direito enquanto uma estrutura de autoridade: RAZ, Joseph.
The Authority of Law. Oxford: OUP, 2009; ____. Authority, Law and Morality. Em Ethics in the
Public Domain. Oxford: OUP, 1996: pp. 210-37.
52
Raz escreve: h naturalmente um nmero indefinido de propriedades morais necessrias
que o Direito de qualquer pas deve ter... (Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 318).
____________________________________________________________________
311
na tradio do positivismo jurdico a tese de que determinar o que o Direito

no depende necessariamente ou conceitualmente de consideraes
morais ou valorativas53. Nesse ponto, Raz admite que essa tese comum no
positivismo jurdico uma tese sobre a possibilidade de identificar aquilo que
o Direito (aquilo que um sistema jurdico comanda, probe ou permite) sem
recorrer a valores morais, e no uma tese sobre o que o Direito deve ser,
tendo em conta certas circunstncias54 55.
b) Raz encontra uma dificuldade em compreender a distino de Alexy
entre a perspectiva do participante e do observador. Como se viu, Alexy toma
a perspectiva do participante como a de algum que participa, dentro do
sistema jurdico, de uma disputa sobre o que comandado, proibido e
permitido nesse sistema jurdico; e toma a perspectiva do observador como
a de algum que pergunta sobre como as decises so realmente tomadas
em certo sistema jurdico. Para Raz, no est claro, primeiro, o que significa
participar de uma disputa e, segundo, o que significa participar de uma disputa
dentro do sistema jurdico. Um japons que, p.ex. -, no sendo naturalizado
brasileiro e no compartilhando nenhum conhecimento mais prximo da cultura
jurdica brasileira, - escrevesse um texto criticando algumas decises do
Supremo Tribunal Federal por no estar de acordo com uma interpretao que
ele considera mais adequada das leis brasileiras, estaria ou no participando
de uma disputa dentro do sistema jurdico brasileiro? Ou a perspectiva do
participante deve ser tomada de modo mais estrito, somente para o caso de
um advogado que, p.ex. formula a mesma linha de argumentao do crtico
japons, mas para defender um cliente em um Tribunal no Brasil?
Raz sustenta que no haveria qualquer distino relevante entre essas
duas situaes e admite que, na ausncia de uma melhor explicao de Alexy,
...a perspectiva do participante [de Alexy] no tem nada a ver com a
participao em disputas56. Raz identifica um problema similar com a definio
de Alexy sobre a perspectiva do observador. A dvida se compartilhar a
perspectiva do observador somente compartilhar uma perspectiva que deve
ser efetivamente adotada por algum que busque a resposta da questo
sobre como as decises so realmente tomadas, ou se para compartilhar
dessa perspectiva algum precisa somente formular a pergunta sobre como
53
Para uma verso dessa tese: MARMOR, Andrei (2001): p. 71.

Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 319.
55
Ressalte-se que Alexy o nico autor contemporneo que tenta formular uma autntica
definio do conceito de Direito (Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 127). Alexy admite que, consistindo
a natureza do Direito em suas propriedades necessrias, ...toda definio do conceito de Direito
corre o risco de falhar em identificar essas propriedades adequadamente...algum pode nunca estar
seguro sobre se uma definio correta ou no, mesmo se ela captura perfeitamente o nosso
uso da linguagem.... Mesmo com essa matizao, Alexy assume que essas propriedades, para
que sejam compreendidas como propriedades necessrias de um mesmo conceito, tm de ser
dispostas de um modo sistemtico, e alguma definio do conceito de Direito pode ser til para
preencher essa necessidade (Cf. ALEXY, Robert (2007a): p. 42).
56
Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 321.
54
____________________________________________________________________
312
as decises so realmente tomadas. Para Raz, Alexy tampouco oferece

qualquer caminho de resposta para esse problema. Isso o faz admitir que
compartilhar dessas perspectivas somente ...endossar proposies ou
vises sobre o que o Direito (perspectiva do participante) ou sobre como
as Cortes realmente decidem os casos (perspectiva do observador)57.
c) No que diz respeito tese da correo de Alexy, Raz identifica
uma primeira dificuldade: a de tomar a pretenso de correo, seja no Direito
como um todo, seja nas normas e decises judiciais, como algo que especfico
do conceito de Direito. Para Raz, a tese da correo de Alexy deve estar
ancorada em uma tese mais geral de que toda ao intencional levanta, nas
circunstncias em que ela realizada, uma pretenso de ser uma ao
correta enquanto ao de seu tipo (um agente que promete algo pretende
que a sua ao lingustica seja reconhecida como uma promessa e no como
um conselho ou uma ordem, p.ex.)58. A leitura jurdica dessa tese geral
que uma das descries possveis daquilo que o Direito corresponde
leitura de que o Direito um produto de aes humanas intencionais, e,
portanto, todas aqueles propriedades que so tpicas das aes intencionais
tambm o so do Direito enquanto produto dessas aes. Assim, a pretenso
de correo das aes intencionais no seria algo especfico do Direito,
e, portanto, no seria algo que identifica uma propriedade especfica do
conceito de Direito.
Uma segunda dificuldade levantada por Raz, e que tambm levantada
por Bulygin (ver item 3.2), que a tese da correo, no modo como Alexy a
sustenta, relaciona-se com uma pretenso de que o Direito seja moralmente
correto. Alexy, em alguns fragmentos de seu texto, usa a expresso
pretenso de justia (claim to justice)59, que talvez seja uma expresso
mais adequada se se quer mostrar algo de especfico acerca do conceito
de Direito60. Ademais, deve notar-se que a tese da correo no pode
ser usada como uma estratgia para refutar alguma posio positivista.
O prprio Alexy admite que sua tese da correo no incompatvel com
uma posio positivista do conceito de Direito. Um positivista pode endossar
o argumento da correo e mesmo assim insistir na tese da separao...
[pode] sustentar que a pretenso de correo, tendo contedo trivial sem
implicaes morais, no pode conduzir a uma conexo conceitual entre o
57
Ibidem: p. 322.
Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 324. Raz escreve que ...se um agente age intencionalmente e se
se demonstra que ele agiu inapropriadamente...ou de algum outro modo que tenha agido como
no deveria ter agido, ele deve, uma vez convencido de seu erro, crer que no deveria ter agido
como agiu, sob pena de irracionalidade. Nesse sentido, toda ao intencional pretende, isto ,
compromete o agente sua prpria correo.
59
Cf. ALEXY, Robert (2002): pp. 37-8.
60
O prprio Raz sustenta essa posio: ...se o Direito est comprometido com padres de
justia isso segue da natureza do Direito, no da natureza da atividade propositiva. Segue que
nada pode ser aprendido da tese da correo sobre a natureza do Direito... (Cf. RAZ, Joseph
(2009): p. 326).
58
____________________________________________________________________
313
Direito e a Moral...61. Isso assim, em parte, porque a tese da correo, ainda

que no seja uma tese vazia, uma tese formal, que estabelece uma verdade
conceitual, e que somente ...marca a natureza da atividade propositiva...62.
d) Considere, agora, um enunciado do argumento da injustia em Radbruch:
O conflito entre justia e certeza jurdica pode ser bem resolvido do seguinte
modo: o Direito positivo, assegurado pela legislao e pelo poder, tem
precedncia mesmo quando seu contedo injusto e inapropriado, a menos
que o conflito entre a lei e a justia alcance um nvel intolervel a ponto de a
lei, enquanto lei ilegal, ceder justia63. Nesse enunciado se pode identificar
uma ambiguidade relevante. De um lado, pode-se admitir que a Corte tem
um dever de no aplicar uma disposio legislativa se essa disposio
extremamente injusta. Essa interpretao da frmula de Radbruch compatvel
com a tradio das teorias positivistas se com dever de no aplicar uma
disposio legislativa se designa um dever moral, e no um dever jurdico.
Por outro lado, pode-se admitir que o Direito necessariamente contm uma
norma jurdica que enuncia que as Cortes devem no aplicar leis extremamente
injustas. Essa ltima interpretao da frmula de Radbruch pode ser
compreendida de duas maneiras: a primeira a tese de que todo sistema
jurdico contm ou deve conter uma regra enunciando que leis extremamente
injustas no so Direito; e a segunda a tese de que todo sistema jurdico
contm ou deve conter uma regra (jurdica) ordenando que os juzes devem
no aplicar regras (extremamente) injustas mesmo se elas forem jurdicas.
Essas duas maneiras de interpretar a frmula de Radbruch designam
propriedades contingentes dos sistemas jurdicos, ainda que afirmem que
so propriedades que um sistema jurdico deve ter (leia-se: propriedades
que bom ou desejvel que um sistema jurdico tenha).
Raz sustenta a segunda interpretao quando escreve: Se assumimos
que a regra que confere poder s Cortes para afastar leis extremamente
injustas pode existir em alguns sistemas jurdicos e no existir em outros,
ento sua existncia pode somente ser um problema de fato social...64.
Ele tambm afirma que essa a posio de Alexy, a qual ...s mostra que o
Direito inclui tais elementos [morais], ou seja, que o Direito pode incluir
uma norma que estabelea que leis extremamente injustas so invlidas se,
por exemplo, a legislatura aprova uma lei para esse efeito...o conceito de
Direito no necessita incluir nada mais alm de que o Direito aquilo que a
legislatura legisla65. Com efeito, Alexy, ao afirmar que os juzes deixam ou
podem deixar de aplicar leis extremamente injustas com base em razes
jurdicas (e no somente com base em razes morais), ajusta sua posio
com essa segunda interpretao da frmula de Radbruch. Alexy enuncia que
61

Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 326.
63
Cf. RADBRUCH, Gustav (1990): p. 89.
64
Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 330.
65
Ibidem: p. 327.
62
____________________________________________________________________
314
o juiz deve caracterizar sua deciso [i.e. a deciso de no aplicar uma lei
extremamente injusta] como Direito na medida em que ele est decidindo
com base em razes jurdicas66. Raz d uma interpretao alternativa desse
ponto afirmando que Alexy pode estar enunciando que o juiz deve tomar sua
deciso partindo do pressuposto de que ela uma deciso juridicamente
vinculante. O problema que, para Raz, uma deciso juridicamente
vinculante no porque o juiz est decidindo com base em razes jurdicas,
mas sim porque lhe foi conferido um poder (jurdico) para resolver o conflito
que lhe foi apresentado. [O poder (jurdico) conferido ao juiz] o que torna a
sua deciso vinculante no Direito, e ela vinculante inclusive quando seja
juridicamente errada, i.e. inclusive se ela no est baseada corretamente
nas razes jurdicas67. Na posio raziana, portanto, a nica linha de
argumentao que poderia ser formulada contra uma posio positivista no
a de demonstrar que as Cortes de todo e qualquer sistema jurdico devem
no aplicar leis extremamente injustas, mas sim a de demonstrar que o
Direito68 necessariamente lhes confere esse poder (jurdico), na medida em
que isso faz com que o exerccio desse poder (ressalte-se: jurdico) no seja
tomado como uma violao do prprio Direito.
Raz ainda afirma que Alexy no dispe de um argumento para sustentar
a inferncia da pretenso de correo jurdica para a pretenso de correo
moral, ou seja, a inferncia de que se o Direito cria uma pretenso de correo
jurdica, e essa pretenso de correo jurdica cria ou est conectada com
uma pretenso de correo moral, ento o Direito cria uma pretenso de
correo moral. Raz critica a posio alexyana de que essa pretenso
de correo moral seja uma propriedade especfica do conceito de Direito.
A posio de Raz que, ainda que uma pretenso moral seja criada pelas
instituies jurdicas (quando atuam como se tivessem autoridade legtima,
junto com o fato de que elas podem te-la), essa pretenso moral do Direito
no se confunde com uma pretenso de correo moral de suas normas, j
que as diretivas formuladas pelas autoridades, na teoria raziana, so vinculantes
mesmo quando no esto corretas. Raz escreve que
...o Direito pretende ter autoridade legtima, no sentido de que as
instituies jurdicas atuam como se elas tivessem tal autoridade...
Isso , claro, uma pretenso moral, mas no uma pretenso de
correo moral. da natureza mesma das regras autorizantes que elas
so vinculantes mesmo se no esto corretas...no verdadeiro que o
Direito crie uma pretenso de correo moral 69.
66

No original: That makes his decision binding in law, and it is so binding even if it is mistaken
in law, that is, even if it is not correctly based on legal reasons (Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 329).
68
Formulo esse ponto usando o termo Direito e no todo e qualquer sistema jurdico, porque
assim se abre espao para sustentar a posio de que pode exisitr algum poder jurdico
implcito que autoriza as Cortes a no aplicar leis (extremamente) injustas.
69
Ibidem: p. 331 (grifo meu).
67
____________________________________________________________________
315
e) Por ltimo, Raz questiona se, de fato, h noes de justia que so

racionalmente justificveis, ou se possvel identificar uma ao ou uma
norma como (extremamente) injusta. Alexy formula o seguinte princpio:
...quanto mais extrema a injustia mais certo o conhecimento dela70.
Raz argumenta que possvel justificar racionalmente em favor de uma
concluso errada, ou seja, possvel formar, atravs do raciocnio, uma crena
racional falsa (ainda que com pretenso de ser verdadeira). A justificao da
crena no se identifica com sua verdade. Raz ainda afasta a afirmao de
que o referido princpio vlido, pois h uma diferena entre crena e
conhecimento. Algo que hoje considerado extremamente injusto, seja por
referncia a algo do presente ou a algo do passado, pode no haver sido
assim considerado pelas pessoas que participavam de uma certa prtica cultural
em algum perodo histrico, ou seja, algo que hoje se cr extremamente
injusto pode no ter sido assim considerado em algum outro momento:
possvel ter um conhecimento sobre uma crena que nem sempre verdadeira
(ou seja, uma crena que pode no ser verdadeira ad eternum)71 72.
3.2 A crtica de Bulygin
a) Em recente texto, Eugenio Bulygin destaca crticas interessantes a
alguns dos argumentos dispostos por Alexy. O primeiro que se possvel
demonstrar, como Alexy julga faz-lo, que h conexes conceituais entre
o Direito e a Moral, ento no h porque recorrer a argumentos normativos.
Se h uma conexo conceitual entre o Direito e a Moral, essa conexo, por
definio, uma conexo necessria: ou algum elemento moral est includo
no conceito de Direito, ou nenhum elemento moral est includo. E se est
includo algum elemento moral, ento qualquer argumento normativo ulterior
se torna suprfluo; e se no est includo, ento qualquer argumento normativo
ulterior intil73.
b) O segundo ponto o da reconstruo da perspectiva do observador.
Para Alexy, como se viu, a perspectiva do observador se caracteriza apenas
por quem se questiona sobre como as decises so realmente tomadas
em um determinado sistema jurdico. Dessa definio segue, para Bulygin,
uma caracterizao muito restrita do que realmente a perspectiva de um
70
No original: if there are notions of justice which are rationally justifiable, then one who
rationally justifies his view that an action is unjust can be said to know this. Now the following
principle applies: the more extreme the injustice the more certain the knowledge of it (Cf. ALEXY,
Robert (2002): p. 32).
71
Esse um argumento emprico, e Raz o formula assim: verdadeiro que quanto maior seja
a injustia seria menos provvel que cometssemos erros ao identifica-la como uma injustia?
H alguma evidncia emprica para duvidar dessa pretenso. Muitos admitiro que a escravido
como praticada por judeus e critos nos sculos XVI e XVII esteve entre as maiores injustias
desses tempos, e mesmo assim ela no estava entre as mais bvias injustias para as pessoas
que participavam delas (Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 333).
72
Raz ainda formula uma breve crtica sobre o argumento dos princpios de Alexy que no ser
desenvolvida aqui. Veja: RAZ, Joseph (2009): pp. 333-35.
73
Cf. BULYGIN, Eugenio (texto indito): p. 3.
____________________________________________________________________
316
observador, que a perspectiva primria, p.ex., de um jurista ou de um

cientista do Direito. A tarefa principal dessa perspectiva a da identificao
do Direito, ou seja, a de identificar quais normas pertencem a um sistema
jurdico, e, assim, a de identificar que aes so proibidas, permitidas ou
comandadas nesse sistema jurdico. O ponto de vista do observador um
ponto de vista descritivo acerca do Direito. Alexy concorda totalmente que, a
partir da perspectiva de um observador, ...a tese da conexo no pode ser
sustentada por uma conexo conceitualmente necessria entre o Direito e a
Moral74, e, inclusive, que ...do ponto de vista de um observador, a tese
positivista da separao correta75. Assim, qualquer verso possvel da tese
no-positivista somente poderia ser sustentada atravs do ponto de vista de
um participante do sistema jurdico. O argumento central de Bulygin toma
como ponto de partida a ideia de que ...a maior parte dos observadores so ao
mesmo tempo participantes e todos os participantes so tambm observadores76.
O ponto de vista do participante um ponto de vista que se refere, na
reconstruo de Bulygin, no mais descrio do Direito, mas sim
aplicao do Direito para resolver problemas prticos77. de se destacar
que considerar o ponto de vista do participante no exclui o ponto de vista
do observador, nem o ponto de vista do observador exclui o ponto de vista
do participante. Imagine, p.ex., o caso paradigmtico de um participante do
sistema jurdico, o juiz. Para que um juiz resolva um problema jurdico,
necessrio, antes de tudo, que ele adote a perspectiva do observador para
determinar o que o Direito existente comanda. Esse juiz pode observar que o
Direito, para o problema jurdico em tela, no oferece nenhuma soluo
possvel, e, assim, pode observar a existncia ou de alguma lacuna normativa
(caso em que no h qualquer soluo prevista no sistema jurdico), ou de
alguma contradio normativa (caso em que h mais de uma soluo, mas as
solues disponveis so incompatveis entre si)78, ou de alguma vagueza
na linguagem (caso da zona de penumbra79). H, ainda, o caso de
indeterminao do Direito que aqui mais relevante, que o da lacuna
axiolgica. Em termos gerais, esse caso se refere situao em que um juiz,
ainda que observe uma e somente uma soluo possvel no sistema jurdico,
ele a considera uma soluo extremamente injusta, seja porque no concorda
com o juzo valorativo feito pelo legislador, seja porque acredita que alguma
importante propriedade axiolgica no foi levada em considerao. A questo
central que surge nessas situaes a de se o juiz pode ou deve aplicar uma
outra norma que, na sua opinio, seja mais adequada para o caso, ainda que
74

Ibidem: p. 31.
77
Ibidem: p. 6.
78
Para esses dois casos de indeterminao do Direito, veja, por todos: ALCHOURRN, Carlos;
e BULYGIN, Eugenio. (1974): pp. 201 e seguintes.
79
Veja: HART, HLA (1994): pp. 137 e ss.
75
76
____________________________________________________________________
317
essa norma no esteja prevista como a soluo jurdica dentro do sistema.

Bulygin bastante claro:
...quando o juiz no aplica uma norma vlida porque na sua
opinio a sua aplicao levaria a uma grande injustia e aplica outra
norma, eventualmente criada por ele, isso no pode ser descrito como
modificao do conceito de Direito. O que modificado nesses casos so
normas ou regras de um sistema jurdico, no o conceito de Direito80.
Em outras palavras, a crtica de Bulygin est direcionada linha

argumentativa seguida por Alexy quando defende que se o caso central do
argumento da injustia extrema o das normas individuais extremamente
injustas, ento, partindo desse argumento, seria possvel demonstrar a
existncia de uma conexo normativamente necessria entre o Direito e a
Moral, e, assim, seria possvel demonstrar algo sobre o conceito de Direito.
Para Bulygin, o caso das normas individuais extremamente injustas, quando
muito, pode auxiliar na demonstrao do argumento de que algumas normas,
por serem injustas, so (ou at mesmo podem ou devem ser) eventualmente
modificadas81, mas no na demonstrao de alguma propriedade necessria
acerca do conceito de Direito.
c) A ltima crtica que Bulygin direciona aos argumentos de Alexy
se refere pretenso de correo82. A estratgia que Bulygin adota dupla:
(a) primeiro, demonstrar uma circularidade na argumentao quando Alexy
defende que a noo de defeituosidade jurdica (legal faultiness) contribui
para a necessidade da pretenso de correo; e (b) segundo, demonstrar
que h uma ambiguidade na inferncia da proposio se a pretenso de
correo jurdica necessria, e ela implica correo moral para a proposio
ento, segue que o Direito necessariamente inclui elementos morais83.
80
No original: When the judge does not apply a valid norm because in his opinion its application
would lead to a great injustice and instead applies another norm, eventually created by him, this cannot
be described as modification of the concept of law. What is modified in such cases are the norms
or rules of a legal system, not the concept of law. (Cf. BULYGIN, Eugenio (texto indito): p. 8).
81
Bulygin ressalta a regra presente no Cdigo Civil Suo (A dfaut dune disposition lgal
applicable, le juge prononce selon droit coutumier, et dfaut dune coutume, selon les rgles
quiil tablirait sil avait faire un acte de lgislateur). Para Bulygin, essa uma regra mais
realista (Ibidem: p. 11).
82
Ressalte-se que minha nfase somente nos ltimos contra-argumentos que Bulygin disps
ao argumento da correo de Alexy. Para uma viso completa do debate: ALEXY, Robert. On
Necessary Relations between Law and Morality. Em Ratio Juris, vol.2, No.2, 1989, p. 167;
BULYGIN, Eugenio. Alexy und das Richtigkeitsargument. Em Aulis Aarnio et al.(eds.), Rechtsnorm
und Rechtswirklichkeit. Festschrift fr Werner Krawietz zum 60. Geburtstag. Duncker & Humblot,
Berlin 1993: pp. 19-24; ALEXY, Robert. Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments. Em E. Garzn
Valds et al. (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E.
Alchourrn and Eugenio Bulygin. Duncker & Humblot, Berlin 1997: pp. 235-250; BULYGIN,
Eugenio. Alexys Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality; e ALEXY,
Robert. On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygins Critique,
ambos em Ratio Juris, vol.13, No.2, 2000, pp. 133-137 e pp. 138-147.
83
O ponto (b) guarda uma semelhana com a crtica levantada por Raz (ver item 3.1).
____________________________________________________________________
318
Para (a), Bulygin sustenta que, na argumentao de Alexy, se a pretenso

de correo necessria, ela o porque sistemas jurdicos que a levantam mas
no a cumprem so sistemas juridicamente defeituosos. E, ao mesmo tempo,
a defeituosidade jurdica desses sistemas tem um carter especial justamente
pelo fato de a pretenso de correo ser necessria. Em outras palavras, de
um lado h a proposio de que se a pretenso de correo necessria,
ento os sistemas jurdicos que no a cumprem (ainda que a criem) so
juridicamente defeituosos (necessidade como uma razo); e, do outro lado,
h a proposio de que se h sistemas jurdicos que so juridicamente
defeituosos, ento segue que a pretenso de correo por eles criada (ou
tem de ser) necessria (necessidade como uma consequncia). Para Bulygin,
a circularidade no argumento de Alexy est em que ...a necessidade da
pretenso [de correo] ao mesmo tempo uma razo e uma consequncia
dessa pretenso84.
Para (b), Bulygin identifica uma ambiguidade presente na distino
que Alexy faz entre uma tese no-positivista forte e fraca. De um lado,
pode-se defender que todo sistema jurdico inclui sempre alguma Moral (no
necessariamente a mesma Moral). Mas, por outro lado, pode-se sustentar
tambm que todo sistema jurdico necessariamente inclui (ou tem de sempre
incluir) uma Moral especial (correta ou adequada)85. Bulygin descarta de
plano a tese fraca, se, com ela, pretende-se defender um argumento contra
o positivismo, j que nenhum positivista srio poderia argumentar que um
sistema jurdico no inclui alguns princpios morais (sejam eles quais forem).
Essa uma tese que, como se viu, no defendida por Alexy no fim de sua
argumentao. Alexy, porm, admite que essa uma tese no-positivista
sustentvel ou possvel. O problema que se se sustenta uma tal tese, pouco
ou nada se enuncia de relevante, e, inclusive, parece ser insustentvel
classificar essa tese fraca como uma tese no-positivista (j que uma tese
totalmente compatvel com teses positivistas). Alexy defende, por ltimo, a
tese forte: haveria uma conexo necessria entre o Direito e a Moral correta.
Bulygin destaca duas objees possveis. A primeira que no estaria claro
se de fato h a Moral correta ou verdadeira (e, em havendo uma Moral
correta ou verdadeira, que Moral seria essa); e a segunda a de que se
deve distinguir entre a Moral correta e a ideia de uma Moral correta86.
A sada de Bulygin aqui sutil. A primeira objeo por ele apontada no
tem muita relevncia para refutar os argumentos de Alexy, pois essa objeo
uma formulao possvel e genrica de alguma posio relativista (ver item
2.3.2). A segunda objeo, porm, apesar de sutil, bastante relevante, na
medida em que abre espao para a afirmao de que, mesmo que possa
84

Bulygin expressa esse ponto em seu texto de um modo mais rigoroso. Para a tese fraca,
(x) Dx (Ey) (My & xIy), e para a tese forte, (Ey) My & (x) (Lx xIy), onde D corresponde
a Direito, M a Moral e I a relao de incluso. (Ibidem: p. 13).
86
Id. Ibidem.
85
____________________________________________________________________
319
existir (ou que exista) uma Moral correta ou verdadeira, sempre possvel
que se tenha diferentes ideias acerca dela, ou acerca do que ela . A tese
da conexo forte s poderia ser demonstrada, para Bulygin, no apenas
demonstrando a existncia de uma Moral correta ou verdadeira, mas tambm
demonstrando que todas as pessoas tiveram ou tm a mesma ideia da Moral
correta ou verdadeira, o que seria muito improvvel87. Um contra-argumento
a essa objeo seria que o argumento de Alexy pode ser lido de outra forma:
o que essa Moral correta ou verdadeira pressupe no a demonstrao de
que todas as pessoas tiveram ou tm a mesma ideia dessa Moral (algo que
o prprio Alexy, creio eu, consideraria como improvvel); ela apenas
pressupe que, para qualquer afirmao moral (i.e. uma afirmao a partir
do ponto de vista moral), levanta-se uma pretenso de correo que est
intrinsecamente conectada com a possibilidade de universalizao daquilo
que est sendo afirmado. Essa possibilidade de universalizao o que
torna possvel justificar racionalmente a existncia de algumas exigncias
morais mnimas, como a exigncia de no matar outrem ou de no violar a
integridade fsica de outrem88.
Em resumo, a crtica que Bulygin faz aos argumentos de Alexy que, se
Alexy admite ser possvel identificar o Direito (ou todas as normas jurdicas),
na perspectiva do observador, sem recorrer a argumentos ou valores morais
(posio positivista), ento ele admite como possvel alguma verso de
positivismo jurdico, pois um ponto comum e incontroverso nas teses
positivistas mais srias89 que o positivismo se refere identificao do Direito,
e, portanto, que o positivismo no nega que os juzes frequentemente utilizam
argumentos morais para justificar as suas decises. Se se concentra na
perspectiva do participante, o resultado final da crtica de Bulygin que tanto
a tese no-positivista de Alexy quanto as teses positivistas admitem que,
pelo menos algumas vezes, os juzes no aplicam normas que eles consideram
como extremamente injustas. A diferena que h entre as duas linhas restaria
insignificante, na medida em que, na linha de Alexy, os juzes deixariam de
aplicar essas normas com base em razes jurdicas (que tambm so razes
morais), enquanto que na linha do positivismo, os juzes deixariam de aplica-las
com base em razes morais (que no so necessariamente razes jurdicas,
embora possam s-lo).
87
Bulygin prope uma pergunta provocativa: o mesmo aquilo que pessoas como Kant, Hitler,
Stalin, Gandhi ou Bush entenderam por uma Moral correta? (Cf. BULYGIN, Eugenio (texto
indito): p. 14).
88
Em geral, os defensores da teoria do discurso tendem a defender essa posio mnima. Veja,
para um exemplo alm do prprio Alexy: HABERMAS, Jrgen (1999): pp. 82-118.
89
Aqui me refiro s teses positivistas sustentadas por Hart, Raz, Bentham, e at mesmo Kelsen.
Pelos limites deste texto, no h como analisar todos esses autores. Limito-me a afirmar que a
tese positivista uma tese que afirma a possibilidade de identificar o Direito sem recorrer a
argumentos ou valores morais. Tanto Alexy (ainda que com alguma reserva), como Bulygin e
Raz em suas crticas, afirmam que esse um ponto comum entre as teses positivistas.
____________________________________________________________________
320
3.3 Um balano das crticas: a aproximao entre o no-positivismo e

o positivismo
Quando se compara as crticas de Raz e Bulygin ao seu alvo em comum
(a posio no-positivista de Alexy), um primeiro resultado que salta vista
o de ambos concordarem ser possvel e necessrio a realizao de uma
crtica moral acerca do Direito. Ambos tambm concordam que essa crtica
moral algo que, eventualmente, os participantes do sistema jurdico (p. ex.,
os juzes) usam e podem usar para justificar algumas de suas decises a
partir do sistema jurdico. Bulygin, no fim de seu texto, escreve que ...ordens
normativas injustas certamente merecem ser duramente criticadas, mas no
h razo para no chama-las de ordens jurdicas90. Por sua vez, Raz,
tambm no fim de seu texto, lembrando a Bentham, escreve que ...depois
de tudo foi Bentham, o fundador do positivismo jurdico na Gr-Bretanha, que
fez mais do que qualquer um para argumentar que o Direito deve ser moral,
e que exps as deficincias morais do Direito de sua poca91. Para ambos
os autores, porm, a crtica moral do Direito no , tambm, uma crtica
jurdica, e parece ser a que o ponto crucial de divergncia entre eles e Alexy
se coloca (se que h, realmente, algum ponto significativo de divergncia).
Ambos os autores (Raz e Bulygin) tambm concordam no ncleo duro
da tese geral do positivismo jurdico, que uma tese sobre a identificao do
Direito, i.e. a tese de que possvel identificar o Direito enquanto Direito sem
ter de recorrer a argumentos ou valores morais. Para Bulygin, essa uma
tese que o prprio Alexy considera plausvel, ao defender que, do ponto de
vista do observador (ressalte-se: do observador de Alexy), a tese da
separao correta. Para Raz, porm, essa posio de Alexy no pode ser
sustentada nem mesmo dentro do prprio contexto argumentativo de Alexy,
j que pressupor que h dois conceitos distintos de Direito (um da perspectiva
do observador, e outro da perspectiva do participante), como Alexy pressupe,
, em ltima instncia, fazer uma confuso entre a anlise do que o Direito
e a anlise de como os juzes lidam com os casos. A conexo entre esses
dois conceitos supostamente distintos de Direito se d na medida em que
tanto um como outro servem para dar alguma luz sobre o que ocorre com o
Direito no contexto de sua institucionalizao nos tribunais, ou no contexto
de como os tribunais usam, efetivamente, esse Direito. Em outras palavras,
pode-se entender que Raz identifica uma ambiguidade na distino alexyana
entre a perspectiva do observador e do participante. O que o Direito
(um enunciado a partir da perspectiva alexyana do participante) seria diferente
daquilo que as instituies jurdicas realmente fazem (um enunciado feito a
partir da perspectiva alexyana do observador). Essa uma posio que,
para Raz, insustentvel, pois ambas perspectivas no podem se excluir
mutuamente. Nesse sentido, o prprio Bulygin sugere algo esclarecedor, ao
90
No original: Unjust normative orders certainly deserve to be sharply criticized, but there is no
reason not to call them legal orders (Cf. BULYGIN, Eugenio (texto indito): p.16).
Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 335.
91
____________________________________________________________________
321
afirmar que a maior parte dos observadores so ao mesmo tempo participantes

e todos os participantes so tambm observadores.
Tendo isso em conta, os trs autores concordam com a proposio
geral de que o Direito injusto (ou o Direito extremamente injusto) deve ser
moralmente criticado. Portanto, h, necessariamente, uma pretenso moral a
ser cumprida pelo Direito (no necessariamente, como se viu, uma pretenso
de correo moral). O consenso vai ainda alm, pois o Direito injusto (ou
extremamente injusto), para todos eles, deve ser moralmente criticado, e isso
algo que, enfatize-se, os juzes podem fazer (e, eventualmente, fazem) para
justificar as suas decises. A divergncia que, enquanto Raz e Bulygin
defendem que os juzes podem ou at devem no aplicar leis (extremamente)
injustas por razes morais (e no por razes jurdicas), Alexy defende que os
juzes podem ou at devem no aplica-las por razes jurdicas (que seriam,
ao mesmo tempo, tambm razes morais). possvel afirmar que os trs
autores, dois deles formando um foco de resistncia do positivismo jurdico, e
um tentando refutar essa resistncia com uma tese no-positivista, curiosamente,
concordam no que essencial. O prprio Raz admite que, paradoxicalmente,
...o tom geral de crtica... mais um resultado de convergncia que de
divergncia92.
Com isso, claro, no pretendo afirmar que no h srias divergncias
entre Alexy, de um lado, e Raz e Bulygin, de outro. Essas divergncias, porm,
parecem situar-se no no que essencial, mas apenas no modo como Alexy
defende alguns de seus argumentos. preciso admitir, p.ex., que sua
formulao, genrica e imprecisa, da tese da separao e a identificao que
ele prope dessa tese com o positivismo jurdico enfraquece o seu alvo.
Ele acaba atacando, inconsistentemente, algumas de suas prprias posies
no-positivistas, ou acaba atacando no vazio, i.e. ataca uma posio que
no , de fato, defendida dentro do que se convencionou chamar de tradio
das teorias positivistas. Disso se pode extrair que o ttulo da traduo inglesa
de seu livro (The Argument From Injustice: a reply to legal positivism) no
expressa, ao menos no totalmente, aquilo que Alexy realmente expressou
(ou no expressou, mesmo pretendendo expressar) ao escrev-lo. Alexy pode
at oferecer uma defesa incisiva e, em geral, convincente de uma posio
no-positivista, mas no parece, ao mesmo tempo, oferecer uma resistncia
ao positivismo jurdico, ao menos no modo como Raz e Bulygin o entendem.
Por fim, o que se pode concluir que, em geral, aquilo que algumas
vezes se marca como uma dicotomia de duas posies divergentes e
inconciliveis entre positivismo e no-positivismo, na verdade no chega a
ser sequer uma dicotomia interessante de ser sustentada. Mais importante
do que classificar uma ou outra posio de positivista ou de no-positivista
atentar para a plausibilidade de cada um dos argumentos que so dispostos
92
No original: ...the generally critical tone...is more a result of agreement than of disagreement.
(Cf. RAZ, Joseph (2009): p. 335).
____________________________________________________________________
322
contra e em favor de uma posio e outra. Somente assim possvel dizer

algo no-trivial sobre as propriedades essenciais e necessrias do Direito
ou, o que o mesmo, somente assim possvel conhecer algo sobre a sua
natureza enquanto Direito.
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Entre o Não Positivismo e o Positivismo Jurídico. A Ideia de Direito em Alexy

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Entre o Não Positivismo e o Positivismo Jurídico. A Ideia de Direito em Alexy

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Doutrina Nacional

Artigo recebido em 9.08.2010. Pareceres emitidos em 21.12.2010 e 17.02.2011.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Uma breve reconstruo do conceito de Direito em

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

elementos morais no conceito de Direito o que, precisamente, parece

solues puramente jurdicas ou puramente tcnicas no so suficientes,

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

No que diz respeito necessidade conceitual, existem, basicamente,

Primeiro, h uma conexo conceitualmente necessria entre o

Alexy sustenta a posio de que h uma conexo conceitualmente

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

comandado, proibido e permitido no sistema jurdico em questo19.

Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 25.

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

2.3 Por um conceito no-positivista de Direito: os trs argumentos

como atos de fala (speech-acts), ou seja, enquanto usadas na realizao de

Nesse linha argumentativa, P(a) falha por ser a pretenso de correo

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

Para responder essa objeo, o prximo passo de Alexy aduzir razes

Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 45.

a injustia simpliciter e a injustia extrema, na medida em que nenhuma noo

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

justificar racionalmente noes de justia e, sobretudo, de injustia extrema.

Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 76.

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

de resistncia comum do positivismo jurdico no necessariamente contra

na tradio do positivismo jurdico a tese de que determinar o que o Direito

Para uma verso dessa tese: MARMOR, Andrei (2001): p. 71.

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 14 JAN./MAR. 2011

as decises so realmente tomadas. Para Raz, Alexy tampouco oferece

Direito e a Moral...61. Isso assim, em parte, porque a tese da correo, ainda

Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 39.

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Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 39.

e) Por ltimo, Raz questiona se, de fato, h noes de justia que so

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observador, que a perspectiva primria, p.ex., de um jurista ou de um

Cf. ALEXY, Robert (2002): p. 30.

essa norma no esteja prevista como a soluo jurdica dentro do sistema.

Em outras palavras, a crtica de Bulygin est direcionada linha

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Para (a), Bulygin sustenta que, na argumentao de Alexy, se a pretenso

Cf. BULYGIN, Eugenio (texto indito): p. 12.

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3.3 Um balano das crticas: a aproximao entre o no-positivismo e

afirmar que a maior parte dos observadores so ao mesmo tempo participantes

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contra e em favor de uma posio e outra. Somente assim possvel dizer

______. HLA Hart, 2. ed. Stanford: Stanford University Press, 2008.

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