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FGV Direitos PDF
FGV Direitos PDF
2011
Fundao Getulio Vargas
Direito RIO
CTS CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
1 edio 2011-10-13
Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-63265-17-3
CDD 342.28
Apresentao 13
Sumrio Executivo 17
73
Capitulo 6 Direitos Autorais e Ambiente Digital
6.1. Como se d a tenso entre a proteo aos direitos autorais
e o ambiente digital? 73
6.2. Baixar uma msica o mesmo que roubar um CD? 74
6.3. Como regulamentar o compartilhamento de contedos digitais
nas redes peer-to-peer (P2P)? 76
6.4. O que so medidas de proteo tecnolgica ou TPMs? 77
6.5. Algumas sugestes para adaptar a proposta de reforma
da LDA ao contexto digital 79
Eplogo 105
Como surge o Direito Autoral no mundo? 105
Como surgem os direitos autorais no Brasil? 109
Nos ltimos 20 anos, o mundo testemunhou uma das maiores revolues tec-
nolgicas por que j passou. O surgimento da internet comercial modificou a
maneira como o ser humano se relaciona, como produz informao e como
acessa o conhecimento. O impacto direto dessa nova era se faz sentir em todos os
campos da cincia e das artes, repercutindo de modo irreversvel na rea cultural.
Se certo que os direitos autorais diziam respeito a um grupo restrito de
pessoas at o final do sculo XX (apenas queles que viviam da produo de obras
culturais), hoje diz respeito a todos. Com o acesso rede mundial de computa-
dores, a elaborao e a divulgao de obras culturais (mesmo as mais sofistica-
das, como as audiovisuais) se tornaram eventos cotidianos, que desafiam o modo
como os direitos autorais foram estruturados, ao longo dos ltimos dois sculos.
De fato, os direitos autorais so uma disciplina jurdica razoavelmente re-
cente. Enquanto institutos como o casamento ou a propriedade contam com
uma anlise jurdica ancestral, os direitos autorais foram efetivamente discuti-
dos a partir do sculo XVIII. E as duas ltimas dcadas trouxeram inmeras
questes que precisam ser debatidas para adequar os direitos autorais ao mo-
mento presente. Como se sabe, sendo o Direito um fenmeno social, deve ser
moldado pela realidade.
Todas essas transformaes que mencionamos so responsveis pelo gran-
de nmero de revises legislativas por que vem passando o mundo, em matria
de direitos autorais. De acordo com o site da UNESCO1, Alemanha, ustria,
Canad, Dinamarca, Espanha, Holanda, Israel, Itlia, Mxico, Noruega, Portu-
gal, Sucia e Uruguai so apenas alguns dos pases que promoveram mudanas
em sua legislao autoral nos ltimos anos.
Em consonncia com a tendncia mundial, o Ministrio da Cultura bra-
sileiro tem se dedicado a debater publicamente o assunto, a fim de tambm
1 http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php -URL_ID=14076&URL_DO=DO_TOPIC&URL_
SECTION=201.html.
2 http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/
A fim de orientar a leitura desta obra, segue abaixo uma sntese dos principais
conceitos nela discutidos:
6. A LDA no est adequada cultura digital, uma vez que o uso criativo
de obras alheias no se encontra previsto entre as limitaes aos direitos auto-
rais. Dessa forma, o remix de obras de terceiros, prtica absolutamente corri-
queira nos dias de hoje, consiste em ilcito civil, ainda que realizado sem fins
lucrativos. Apesar disso, estudos em pases estrangeiros vm demonstrando que
a criao de obras, levando-se em conta as limitaes aos direitos autorais, vem
gerando ganhos maiores economia do que os valores decorrentes da prpria
proteo aos direitos autorais (ver captulo 3 desta obra para maiores detalhes).
10. O debate em torno da nova LDA deve ser pautado por pesquisas que
procuram sustentar as decises legislativas de modo claro e com descrio por-
1 Trechos deste captulo j foram publicados na obra Direitos Autorais, de Pedro Paranagu e Srgio
Branco. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2009.
2 Disponvel em http://hermanovianna.wordpress.com/.
3 Por exemplo, na medida em que a LDA autoriza a cpia de pequenos trechos de cada obra e as chamadas
TPM (technological protection measures) impedem qualquer cpia, independentemente da extenso. Mais
sobre o assunto, no captulo 6.
6 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law.
Harvard University Press, 2003; pp. 18-19.
7 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2005; p. 13.
dos consumidores de arte, qualquer que seja sua origem, que temos que acomodar
as particularidades econmicas dos direitos autorais e buscar sua funo social.
Todos estes atos e muitos outros que poderamos citar devem ser
interpretados como cumprindo com a funo (para que serve) dos direitos
autorais dentro da sociedade. Como no existem direitos absolutos, o direito
autoral no deve servir apenas para proteger o autor. Na cpia integral de obra
esgotada, por exemplo, no existe qualquer prejuzo ao autor ou editora.
1 Trechos deste captulo j foram publicados na obra Direitos Autorais, de Pedro Paranagu e Srgio
Branco. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2009.
2 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Ed. Livraria do
Advogado, 2000; p. 159.
Pertencer ao domnio das letras, das artes ou das cincias; ser ori-
ginal; ter sido exteriorizada e estar dentro do prazo legal de proteo
so requisitos para se proteger uma obra por direitos autorais.
3 Ver, entre outros, Jos Carlos Costa Netto, Direito Autoral no Brasil, So Paulo: FTD, 1998.
4 Ver BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit.; p. 337 e ss.
5 Parte da obra de Franz Kafka s se tornou pblica por Max Brod ter desobedecido a orientao de seu
amigo ntimo, que lhe pediu para queimar todas as suas obras que no tivessem sido publicadas quando
de sua morte. Graas a Max Brod, o mundo conheceu O Castelo e O Processo, duas das obras mais
significativas do escritor tcheco.
6 Disponvel em http://oglobo.globo.com/cultura/mat/2007/01/17/287443438.asp.
7 Alm destes, podemos incluir no rol de direitos patrimoniais o direito de sequncia previsto no art. 38 da
LDA, que determina: o autor tem o direito, irrenuncivel e inalienvel, de perceber, no mnimo, cinco
por cento sobre o aumento do preo eventualmente verificvel em cada revenda de obra de arte ou ma-
nuscrito, sendo originais, que houver alienado. Pargrafo nico. Caso o autor no perceba o seu direito
de sequncia no ato da revenda, o vendedor considerado depositrio da quantia a ele devida, salvo se a
operao for realizada por leiloeiro, quando ser este o depositrio.
8 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law.
Cit.; pp. 66-67.
XIII): todos os atores, cantores, msicos, bailarinos ou outras pessoas que re-
presentem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em
qualquer forma obras literrias ou artsticas ou expresses do folclore.
Ocorre que a LDA atribui aos intrpretes e executantes um feixe to vasto
de direitos que pode acabar representando um entrave na circulao das obras.
Conforme determina o art. 90 da LDA, tem o artista intrprete ou executante
o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir:
No por menos que o pas recebeu uma das piores notas no quesito pos-
sibilidades educacionais. Uma legislao que probe a cpia ou digitalizao
para uso educacional ou cientfico, em um pas em que o nvel de renda da
populao e o preo dos livros cientficos so incompatveis, e em que a inds-
tria reprogrfica exige cada vez mais a interpretao restritiva de o que seriam
pequenos trechos, o acesso a recursos educacionais, elemento fundamental e
estratgico para desenvolvimento de mo-de-obra qualificada, se mostra alta-
mente restringido.
(i) da exceo para utilizao de obras na imprensa, que voltou a ficar cir-
cunscrita apenas aos discursos, no atendendo s novas formas de comunicao
do jornalismo;
(ii) da imposio da necessidade de que os cineclubes sejam reconhecidos
pelo MinC para que se enquadrem na limitao de exibio pblica, dificultan-
do assim a atividade daqueles;
(iii) da inviabilizao de que bibliotecas e outras instituies disponibili-
zem seus acervos para pesquisa na internet, alm de uma srie de outros requi-
sitos para que a disponibilizao seja feita no interior de suas instalaes, que
a obra seja rara ou indisponvel etc. Criou-se, portanto, uma srie de restries
que dificultam a pesquisa, a produo cientfica e, por consequncia, no contex-
to da economia do conhecimento, o desenvolvimento do pas;
(iv) das excessivas restries nas previses que dizem respeito cpia pri-
vada e reproduo para mudana de formato, que no poderiam mais ser
feitas por meio de obras alugadas, entre outras novas restries que dificultam
a aplicao dessas limitaes.
4 O artigo Free Technology Academy: Towards Sustainable Production of Free Educational Materials, de Wou-
ter Tebbens (Free Knowledge Institute), David Megas (Open University of Catalonia), David Jacovkis
(Free Knowledge Institute) e Lex Bijlsma (Open University Netherlands), por exemplo, trata muito bem
dos modelos econmicos em torno dos recursos educacionais abertos.
contratos de edio. A nossa lei de direitos autorais no exige que a licena seja
feita de forma escrita, podendo haver ento um contrato verbal. Ainda assim,
recomenda-se sempre que contratos envolvendo direitos autorais sejam realiza-
dos por escrito.
No caso da cesso, estamos tratando de uma transferncia da titularidade
da obra intelectual a um terceiro. Ou seja, o titular transfere parcial ou integral-
mente seus direitos autorais. O autor que assim proceda deixar de ser titular
dos direitos transferidos, apesar de no poder deixar de ser autor (pois este um
direito perene e intransfervel).
Por fim, a concesso, mencionada no caput do art. 49, ocupa um lugar
curioso. Entendendo que a licena uma autorizao de uso e a cesso uma
transferncia de titularidade de direito, a concesso no encontra lugar nas de-
finies doutrinrias. Na verdade, a LDA tambm no esclarece o que pode vir
a ser concesso, o que prejudica o uso dessa modalidade contratual na prtica.
importante ter em mente que, sempre que um contrato celebrado
(qualquer que seja sua natureza), os usos permitidos por parte do titular dos
direitos, tanto no caso de licena quanto no caso de cesso, so apenas os usos
previstos no contrato assinado pelas partes.
(i) a cesso total deve compreender todos os direitos de autor, exceto natu-
ralmente os direitos morais, que so intransmissveis, e aqueles que a lei excluir
(art. 49, I);
(ii) a cesso total e definitiva depende de celebrao de contrato por escrito
(art. 49, II);
(iii) caso no haja previso de tempo expressa no contrato, o prazo mxi-
mo ser de cinco anos (art. 49, III);
Em geral, para todos os outros casos, as partes devem determinar, por meio
contratual, a quem pertencem esses direitos.
O texto prope uma regra geral, que concede ao contratante uma licena
exclusiva para utilizar as obras que o autor cria em decorrncia de vnculo es-
tatutrio ou contrato de trabalho. Assim, por exemplo, somente o jornal que
contrata um fotgrafo poder utilizar na imprensa as fotos produzidas por este,
dentro do cumprimento do seu dever. Findo o prazo de 10 anos, o jornal per-
der a exclusividade da licena. Dessa forma, o fotgrafo poder oferecer suas
fotos para um jornal concorrente.
O pargrafo segundo deixa claro que o empregador s tem exclusividade
sobre os direitos relacionados diretamente ao objeto do contrato.
No mais, o art. 52-C elenca algumas excees regra geral estabelecida.
So elas:
(i) os direitos de comunicao ao pblico, devidos em decorrncia de cada
representao, execuo pblica ou exibio, continuam com o autor;
(ii) os artigos publicados na imprensa continuam regidos pelo art. 36;
(iii) os direitos sobre as obras cientficas, publicadas por professores e pes-
quisadores continuam sob a tutela dos seus autores, ainda que estes possuam
vnculos com instituies de ensino e pesquisa;
(iv) os direitos autorais dos engenheiros, arquitetos e agrnomos continu-
am regidos segundo as estipulaes da Lei n 5.194/66;
(v) os programas de computador, regidos pela lei 9.609/98.
5.1. O que so e qual a importncia das licenas livres? Quais so os benefcios para
os autores e para a sociedade em usar as licenas livres?
O direito autoral protege a obra a partir do momento de sua criao, proibindo
que qualquer um (com exceo do detentor dos direitos sobre a obra) a use para
qualquer fim resguardadas as hipteses das limitaes ao direito do autor, em
que a prpria lei permite o uso independentemente da permisso. Dessa forma,
caso o autor deseje, ele precisa autorizar que outros faam uso de sua obra, o
que pode ser feito atravs do instrumento jurdico da licena de uso.
A partir da expanso da internet e da emergncia da distribuio online
como importante forma de promoo dos artistas e de interao com seus fs,
diversos criadores que decidiram disponibilizar suas obras dessa forma se depa-
raram com um problema.
Dada a natureza da proteo autoral, um criador que deseja especificar
quais usos poderiam ser feitos das obras que disponibiliza na rede precisaria
contratar um advogado para redigir uma licena especfica para cada f que
baixasse sua msica. Dessa forma, os custos de transao necessrios para a
distribuio de forma legalizada da obra seriam to altos que inviabilizariam tal
prtica, o que teria como consequncia deixar tanto artistas quanto fs em uma
situao de insegurana jurdica, j que no restaria claro quais usos poderiam
ser feitos das obras disponveis.
e distribuir a obra para fins no comerciais. O autor pode optar tambm por
proibir qualquer modificao sobre sua obra, ou autorizar a criao de obras
derivadas. Em resumo, as licenas livres do enorme flexibilidade para o autor
escolher qual licena melhor se adapta s suas necessidades (para mais detalhes
sobre os modelos de licena disponveis veja o item especfico abaixo).
Em qualquer caso, os criadores podem escolher e usar as licenas livres de
maneira totalmente gratuita, sem ter que gastar nenhum centavo com despesas
com advogados.
Alm da praticidade que o licenciamento livre proporciona ao artista, ele
tambm contribui para um dos objetivos constitucionais mais importantes no
mbito da produo cultural: o acesso cultura e ao conhecimento. Dessa for-
ma, o licenciamento livre permite que a sociedade tenha maior acesso s cria-
es artsticas, informao e ao conhecimento e, consequentemente, gera um
aumento significativo na produo desses bens.
Essa interrelao entre acesso e produo foi objeto do trabalho de diversos
acadmicos, que concluram que quanto maior o acesso cultura e ao conheci-
mento maior e melhor ser sua produo e difuso.
lho com a usual mensagem de copyright presente em obras culturais All rights
reserved), que tinha por finalidade autorizar cpias gratuitas.
Na dcada de 1980, surge o movimento do Software Livre, tendo como
precursor Richard Stallman, um programador americano do MIT (Massachu-
setts Institute of Technology).
Nessa poca, todos os programas utilizados tinham seu cdigo fonte (que
o conjunto de palavras ou smbolos escritos de forma ordenada, contendo
instrues em uma das linguagens de programao existentes, e que podem
ser modificados, desde que acessveis) disponvel para os usurios, podendo ser
livremente compartilhados com outras instituies, assim como adaptados s
necessidades dos usurios.
Com o passar dos anos, tanto os computadores quanto os programas usa-
dos no departamento onde Stallman trabalhava ficaram obsoletos, e precisaram
ser trocados. Quando os novos computadores foram adquiridos, traziam novos
sistemas operacionais embutidos, contudo a liberdade para modificar e adaptar
os programas s necessidades dos programadores foi suprimida.
As novas prticas de mercado, que encaravam os programas como produ-
tos prontos e acabados, terminaram com a ideia de cooperao, uma vez que
para concorrer no mercado era preciso impedir os usurios de compartilhar,
copiar ou modificar o software para poder execut-lo nos computadores.
Refletindo sobre essa nova realidade imposta pelos programas proprietrios
(de cdigo fonte fechado), Stallman resolveu dar continuidade comunidade
de compartilhamento, e para isso precisava, primeiramente, criar um sistema
operacional livre e compatvel com o UNIX (existente desde a dcada de 1970),
para que os usurios desse sistema pudessem migrar facilmente para aquele que
ele estava idealizando. O sistema operacional livre ganhou o nome de GNU,
que significa GNUs not Unix (GNU no UNIX).
reitos autorais. No Brasil, ele coordenado pela Escola de Direito da Fundao Ge-
tulio Vargas no Rio de Janeiro (FGV Direito Rio) e permite que autores e criadores
de contedo, como msicos, cineastas, escritores, fotgrafos, blogueiros, jornalistas,
entre outros, possam autorizar usos diversos de suas obras pela sociedade. Assim,
caso voc seja um criador intelectual, e deseje que a sua obra circule livremente pela
internet, por exemplo, pode optar por licenciar o seu trabalho escolhendo alguma
das licenas do Creative Commons. Dado que o projeto internacional e que a li-
cena conta com verses adaptadas s jurisdies de mais de setenta pases, fica sim-
ples sinalizar para pessoas em todo o mundo quais usos podem ser feitos da obra.
A razo para o surgimento do Creative Commons o fato de que o direito
autoral possui uma estrutura que protege qualquer obra indistintamente, a partir
do momento em que a obra criada. Em outras palavras, qualquer contedo en-
contrado na internet ou em qualquer outro lugar protegido pelo direito auto-
ral. Isso significa que qualquer utilizao depende da autorizao do autor. Mui-
tas vezes isso dificulta uma distribuio mais eficiente das criaes intelectuais,
ao mesmo tempo em que impede a utilizao de todo o potencial da internet.
1 Disponvel em http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1
49&Itemid=0
2 Disponvel em http://www.fiatmio.cc/
3 Disponvel em http://www.ted.com/pages/about
Assim que terminar sua escolha, basta clicar no boto ao final da pgina
(escolha uma licena), e ser redirecionado a outra pgina que trar o resul-
tado das suas escolhas: de acordo com suas resposta s perguntas acima, o site
ir mostrar a licena adequada s suas necessidades. A partir da, h instrues
detalhadas sobre como aplicar a licena s obras.
O processo extremamente simples: em sntese, tudo o que se precisa fazer
aplicar o smbolo CC Alguns Direitos Reservados obra, indicando qual
a licena aplicvel ao trabalho. Se o trabalho estiver na internet, basta colocar o
smbolo do Creative Commons da respectiva licena no site. Para isso, o pr-
prio site do Creative Commons disponibiliza um trecho de cdigo em HTML
para ser copiado e colado onde a obra est hospedada.
Uma vez que se coloque o cdigo no site, o licenciamento j est valendo,
e todas as pessoas que acessarem o contedo sabero os termos da licena esco-
lhida. O site do Creative Commons tambm traz instrues detalhadas sobre
como marcar um arquivo em MP3, um vdeo e outros suportes, bastando para
isso seguir as instrues.
Caso a obra seja um livro, um CD, um DVD ou outra obra fsica, basta
inserir no prprio suporte da obra (capa, contracapa, no prprio CD ou na
embalagem onde o bem fsico vendido) o smbolo do Creative Commons de
Alguns Direitos Reservados, especificando o nome da licena que aparece no
site, aps a escolha do titular dos direitos.
O objetivo geral do projeto apresentar uma alternativa ao modelo de
Todos os Direitos Reservados, que substitudo por um modelo de Alguns
Direitos Reservados. Assim, qualquer autor ou criador pode optar por licenciar
seu trabalho sob uma licena especfica, que atenda melhor a seus interesses,
podendo escolher entre as diversas opes existentes.
Os principais componentes das licenas, disposio para serem escolhi-
dos por autores e criadores, so:
Atribuio
tor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra, inclusive para fins
comerciais (a menos que seja combinada com a opo que veda o uso comer-
cial, o que no s possvel como usual). Entretanto, a obra dever sempre
receber o devido crdito, em todos os meios de divulgao.
Uso No Comercial
6.1. Como se d a tenso entre a proteo aos direitos autorais e o ambiente digital?
Durante muitos anos o direito autoral foi considerado um tema secundrio,
seja pela sua aparente complexidade, seja porque apenas uma pequena parte da
populao se confrontava com questes que envolviam direito autoral aque-
les que escreviam livros ou faziam parte da cena musical, por exemplo. Hoje
esse cenrio mudou radicalmente, j que qualquer pessoa com acesso internet
entra em atrito constante com os direitos autorais.
Para acessar um contedo disponvel na rede, ou seja, para exibi-lo na tela do
computador, preciso fazer uma cpia, ainda que temporria, daquele contedo,
para o computador do usurio. Dessa forma, a prpria arquitetura da rede mos-
tra as dificuldades de transposio automtica do direito autoral para o ambiente
digital. Adaptaes na lei de direitos autorais devem ser feitas para adequ-la so-
ciedade da informao, crescente digitalizao de contedos, e a prticas sociais.
Algumas dvidas surgem com frequncia entre os usurios da internet:
posso copiar, em meu blog, um texto que achei na internet? Posso procurar
uma imagem na internet e inseri-la na minha apresentao de Power Point?
Posso gravar, em meu MP3 player, o contedo de um CD que comprei? Posso
disponibilizar uma msica de que gosto no meu site? Posso mandar um arquivo
dessa msica para um amigo? Posso coloc-la disponvel em uma rede de com-
partilhamento peer-to-peer (P2P)?
Algumas dessas aes so to corriqueiras que possvel que boa parte da
sociedade responda sim a pelo menos uma das perguntas acima. Porm, de
acordo com a lei de direitos autorais vigente no pas, isoladamente considerada,
nenhuma dessas condutas seria permitida.
Em um contexto em que grande parte da populao age de forma contrria
lei, preciso que haja um debate franco sobre o descompasso entre o direito
e a sociedade.
1 Trechos deste captulo j foram publicados na obra Direitos Autorais, de Pedro Paranagu e Srgio
Branco. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2009.
2 http://www.ifpi.org/content/section_about/index.html
3 Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u20778.shtml.
Por diversas razes, pode-se afirmar que no. Primeiro, existe um motivo l-
gico. Se algum entra numa loja e furta um dos CDs, a loja tem um CD a menos
para vender. Por outro lado, se algum copia msicas da internet para o seu prprio
computador, quem disponibilizou a msica no site continua tendo a sua cpia.
Alm disso, preciso levar em considerao que indivduos que baixam
msicas na internet podem faz-lo com diversos objetivos, que geram consequ-
ncias jurdicas e econmicas diversas:
4 Um apanhado das principais posies sobre o assunto pode ser encontrado em Oberholzer-Gee, F.;
Strumpf, K. File-sharing and copyright. Harvard Business School. Working Paper 09-132.
passou a proibir a violao de TPMs sem deixar que as medidas de proteo tec-
nolgica inviabilizassem o exerccio, pela coletividade, das limitaes aos direi-
tos autorais que a LDA prev, bem como o acesso a obras em domnio pblico.
A aplicao das mesmas sanes previstas em decorrncia da violao de TPMs
caberia queles que fizessem mau uso das medidas de proteo.
No entanto, modificao inserida na Segunda Proposta de Reviso da
LDA, em seu art. 107, 3, parece mesmo contraditria com o objetivo do
1 do mesmo artigo, e mantm a abusividade constante hoje da LDA, que
autoriza o uso de TPM sem levar em considerao, por exemplo, as limitaes
aos direitos autorais ou o domnio pblico.
Inmeros tm sido os casos em que medidas de proteo tecnolgica so usa-
das para cercear a escolha do consumidor, impedindo-lhe at mesmo de desfrutar
de usos corriqueiros e que, de nenhuma forma, prejudicariam a explorao da obra.
O maior prejudicado pela introduo dessas medidas tem sido o consumi-
dor de boa-f, que no tem a inteno de contribuir para violao de direitos
autorais, mas ainda assim, paga por uma obra que lhe d menor liberdade de
utilizao do que as cpias no autorizadas. Ao impor a proteo absoluta s
medidas de proteo tecnolgica, a lei cria um incentivo perverso para que o
consumidor de boa-f pare de obter as obras de maneira legal e passe a obter
cpias gratuitas no autorizadas, que lhe proporcionam maior liberdade de uso.
6.5. Algumas sugestes para adaptar a proposta de reforma da LDA ao contexto digital
Embora um dos objetivos principais da reforma da lei de direito autoral tenha
sido a sua modernizao, de forma a adequ-la circulao de obras em forma-
to digital, poucos passos foram efetivamente dados nesse sentido. Muitos dis-
positivos que se encontram presentes nas legislaes de outros pases poderiam
ter servido de inspirao discusso brasileira. Dentre os pontos que merecem
ser abordados na reforma, destacam-se os seguintes:
5 Organizao Mundial de Propriedade Intelectual. Study on the Limitations and Exceptions to Copyright
and related rights for the purpose of education and research activities in Latin America and the Caribbean.
WIPO SCCR 19/4.
6 Disponvel em http://www.ijdc.net/index.php/ijdc/article/viewFile/90/61.
7 Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responder por perdas e danos,
nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicao do disposto no art. 103 e seu pargrafo nico, quem:
I - alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos tcnicos introduzidos
nos exemplares das obras e produes protegidas para evitar ou restringir sua cpia () 1: Incorre na
mesma sano, sem prejuzo de outras penalidades previstas em lei, quem por qualquer meio: a) dificul-
tar ou impedir os usos permitidos pelos arts. 46, 47 e 48 desta Lei; ou b) dificultar ou impedir a livre
utilizao de obras, emisses de radiodifuso e fonogramas cados em domnio pblico. (...)
1 Disponvel em http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=16.
2 AFONSO, Otavio. Direito Autoral: conceitos essenciais. Barueri, SP: Manole, 2009, p. 95
4 MENDES, Henrique Vitalli. A gesto coletiva dos direitos autorais no Brasil luz do Art. 3 da Constitui-
o Federal de 1988. XVII Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, Braslia. Anais do XVII Congresso
Nacional do CONPEDI. Florianpolis/SC : Fundao Boiteux, 2008; p. 6.430.
5 MENDES, Henrique Vitalli. A gesto coletiva dos direitos autorais no Brasil luz do Art. 3 da Constitui-
o Federal de 1988. Cit.; p. 6.429.
6 http://www.mcu.es/propiedadInt/CE/InformacionGeneral/ComisionMediadora.html
7 http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheDiplomaAprovado.aspx?ID=4086
8 http://www.igac.pt/pagina.aspx?js=0&codigono=576257726066AAAAAAAAAAAA
9 http://wetten.overheid.nl/BWBR0014779/geldigheidsdatum_21-02-2010/afdrukken+informatie
10 http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20004524
11 http://www.dpma.de/service/englisch/the_office/duties/arbitationboard/index.html
12 http://www.dpma.de/service/englisch/the_office/duties/supervision/index.html
13 http://www.ccomptes.fr/fr/CPCSPRD/Accueil.html
14 http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/?pid=3092
15 O Globo. Documentos revelam irregularidades no Ecad, entidade que administra dinheiro dos msicos. Dis-
ponvel em http://oglobo.globo.com/cultura/mat/2011/05/20/documentos-revelam-irregularidades-
-no-ecad-entidade-que-administra-dinheiro-dos-musicos-924508850.asp.
16 O relatrio final apontou o descontentamento de intrpretes e compositores com a forma de cobrana
dos direitos autorais e a ausncia de prestao de contas por parte do ECAD e das sociedades que o
integram. O documento apontou tambm indcios de ilcitos penais cometidos pelas entidades, como
falsidade ideolgica, sonegao fiscal, apropriao indbita, enriquecimento ilcito, formao de quadri-
lha, formao de cartel e abuso do poder econmico, entre outros.
17 Consta no relatrio que a principal fonte de queixas por parte da populao a respeito da atuao do
ECAD se dirigiu tanto arrecadao quanto distribuio dos valores referentes a direitos autorais, em
especial pela falta de critrios para a cobrana. O relatrio destacou tambm o fato de o ECAD assegurar
a concentrao do poder de voto em determinadas associaes a partir da modulao do peso decisrio
das associaes integrantes segundo o maior ou menor recebimento de valores relativos a direitos auto-
rais. Isso incentivaria os titulares de direitos autorais a migrar para as associaes privilegiadas, o que con-
tribuiria para minorar cada vez mais o poder decisrio das demais entidades. Uma das recomendaes
do documento, dirigida ao Ministrio Pblico, pretendeu obrigar o ECAD a divulgar periodicamente
dados relativos a arrecadao e distribuio de direitos autorais. Tambm foi enviada cpia do relatrio
final ao Congresso Nacional para reviso da lei de direitos autorais com o objetivo de criar parmetros de
atuao, valores, competncia, organizao, administrao e direo do ECAD.
18 No relatrio final, a Comisso caracterizou a situao dos direitos autorais ligados msica como um
estado institucional anrquico, em razo da perda do poder de normatizao, superviso e fiscalizao
das atividades do ECAD por parte do Estado com o fim do CNDA. A tese defendida foi a de que uma
ao maior deveria ser tomada, no sentido de se buscar a modificao da lei de direitos autorais, no
se restringindo investigao das denncias de desvios de conduta e punio dos culpados. Uma das
recomendaes do relatrio foi a criao de uma entidade pblica nacional reguladora de direitos auto-
rais no pas responsvel pelos critrios para arrecadao e distribuio de direitos autorais resultantes de
execuo pblica musical e pela fiscalizao do ECAD. Outra sugesto de modificao da lei teve como
objetivo tornar paritria a participao e o voto das associaes componentes do ECAD nas Assembleias.
O voto passaria a ser proporcional s receitas obtidas da execuo das obras.
19 Disponvel em http://idgnow.uol.com.br/mercado/2010/07/16/sde-abre-processo-contra-ecad-por-
-formacao-de-cartel-em-direitos-autorais/
20 Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrad/inde12062011.htm.
(i) Tal equao trata a pirataria como a causa nica de problemas comple-
xos que, em realidade, podem ser derivados de fontes mltiplas. Essas fontes
incluem a informalidade (e suas prprias causas), a poltica fiscal, o profundo
impacto proporcionado pelas tecnologias digitais aos modelos de negcio de
outrora, o poder aquisitivo do consumidor em contraposio s prticas de
preo das indstrias de propriedade intelectual, dentre outras;
(ii) Todas as pressuposies a respeito dos malefcios da pirataria depen-
dem, em grande grau, de sustentao emprica. Essa sustentao emprica, in-
felizmente, tem se provado frgil, infundada (quando no simplesmente inexis-
tente), e tendenciosa. Basta identificar quem encomenda as pesquisas, o que
demandado do Estado, e o quanto isso reflete o interesse pblico diretamente,
ao invs de refleti-lo apenas indireta e teoricamente, por meio do atendimento
de interesses privados.
6 GAO (US Government Accountability Office). Intellectual property: observations on efforts to quantify the
economic effects of counterfeit and pirated goods. Washington DC: 2010. Disponvel em: http://www.gao.
gov/new.items/d10423.pdf.
7 KARAGANIS, Joe (ed.) Media piracy in emerging economies. New York: SSRC; pp. 56-58.
10 Para uma anlise dos problemas suscitados pelo Projeto Escola Legal, ver KARAGANIS, Joe (ed.) Media
piracy in emerging economies. New York: SSRC, p. 289-292.
11 Nota 14, artigo 51 do Acordo TRIPS:
Para os efeitos deste Acordo, entende-se por:
(a) bens com marca contrafeita quaisquer bens, inclusive a embalagem, que ostentem sem autorizao uma
marca que seja idntica marca registrada relativa a tais bens, ou que no pode ser distinguida, em seus
aspectos essenciais, dessa marca e que, por conseguinte, viola os direitos do titular da marca registrada
em questo na legislao do pas de importao;
(b) bens pirateados quaisquer bens que constituam cpias efetuadas sem a permisso do titular do direito
ou de pessoa por ele devidamente autorizada no pas onde foi produzido e que so elaborados direta ou
indiretamente a partir de um Artigo no qual a elaborao daquela cpia teria constitudo uma violao
de um direito autoral ou conexo na legislao do pas de importao.
12 O significado de dicionrio da palavra reflete essa realidade. Contrafao, segundo o dicionrio Mi-
chaelis da lngua portuguesa, equivale a 1 Ao ou efeito de contrafazer. 2 Imitao fraudulenta de um
produto industrial ou de uma obra de arte. 3 Falsificao de assinaturas, moedas, papis de crdito, selos
etc. 4 Edio de um livro feita sem autorizao do autor ou do proprietrio da obra e em seu prejuzo. 5
A obra reproduzida ou imitada fraudulentamente. 6 Disfarce, fingimento. 7 Constrangimento.
13 A questo dos medicamentos ainda mais complicada, porque no necessariamente estamos aqui diante
de produtos que causem danos sade do consumidor. A Organizao Mundial da Sade atualmente
atua com quatro categorias de medicamento em situao irregular: (i) medicamentos esprios (o que, ao
contrrio do rtulo, no contm o princpio ativo anunciado, contm quantia menor do que a anuncia-
da, ou tem informao de fabricao incorreta), (ii) os com rtulos com informaes falsas (a embalagem
contm informaes erradas sobre o produto, como a data de fabricao, validade, local de produo
etc.), (iii) os substandard (de baixa qualidade), e (iv) os falsificados/contrafeitos (vendidos com marca
falsa). Apenas estes ltimos envolvem direitos de propriedade intelectual. O fato principal em se tratan-
do do medicamento contrafeito a violao do direito de marca, e mais uma questo de propriedade
intelectual do que de sade pblica. Se o medicamento contrafeito tambm esprio, tem rtulos com
informaes falsas ou substandard, a situao muda. Para uma exposio detalhada do problema, ver
GOPAKUMAR, K. M. e SHASHIKANT, Sangeeta. Unpacking the issue of counterfeit medicines. Penang:
TWN, 2010.
Muitas das discusses tratadas neste livro no so recentes, ainda que paream
ser. Por isso, neste ltimo item, gostaramos de apresentar uma breve sntese do
histrico dos direitos autorais, apontando suas origens e como o tratamento
internacional dado matria nos trouxe at aqui.
Antiguidade
A Antiguidade no conheceu o sistema de direitos autorais como ele conce-
bido hoje em dia.
Os antigos imprios grego e romano, como notoriamente sabido, foram
o bero em que nasceu a cultura ocidental em virtude do espetacular floresci-
mento das mais variadas formas de expresso artstica, principalmente nos cam-
pos do teatro, da literatura e das artes plsticas. Era comum a organizao de
concursos teatrais e de poesia em que os vencedores eram aclamados e coroados
em praa pblica, sendo a eles tambm destinados alguns cargos administrati-
vos de relevo.
No entanto, verifica-se, nas civilizaes antigas, a inexistncia dos direi-
tos de autor como atualmente conhecidos, protegendo as diversas manifesta-
es da obra, tais como sua reproduo, publicao, representao e execuo.
Concebia-se, nesse poca, que o homem que criasse intelectualmente no deve-
ria descer condio de comerciante dos produtos de sua inteligncia.
J nessa poca, no entanto, surgem as primeiras discusses acerca da ti-
tularidade dos direitos autorais. A opinio pblica desprezava os plagiadores,
embora a lei no dispusesse de remdios eficazes contra a reproduo indevida
de trabalhos alheios. Alm disso, o domnio do autor sobre sua obra era to
grande que permitia negociar at mesmo a sua autoria.
Idade Moderna
A inveno da tipografia e da imprensa, no sculo XV, revolucionou os direitos
autorais porque os autores passaram a ter suas obras tornadas disponveis de
maneira muito mais ampla. Nessa poca, surgem os privilgios concedidos aos
livreiros e editores, verdadeiros monoplios, sem que se visasse, entretanto, a
proteger os direitos dos autores.
Ao mesmo tempo em que a inveno da tipografia por Gutenberg foi ca-
paz de popularizar os livros como nunca antes se imaginara possvel, teve como
consequncia despertar o temor da classe dominante, representada, poca,
pela igreja e pela monarquia. Afinal, a classe dominante comeava a perder o
controle sobre as informaes que estavam sendo propagadas.
Naturalmente, o temor da igreja quanto a ideias perigosamente herticas
e da monarquia quanto a motins polticos acarretou, em pouco tempo, inevi-
tveis represlias.
Paralelamente, j nesse primeiro momento, surgem prticas de concor-
rncia desleal. Os livreiros normalmente arcavam com custos altssimos para
a edio das obras escritas. Alm disso, faziam incluir, nas obras, gravuras e
informaes adicionais ao texto original. No era raro, entretanto, que tais
obras fossem copiadas por terceiros, que as reproduziam e imprimiam sem
terem todos os cuidados necessrios e sem precisarem arcar com os custos da
edio original.
A primeira lei
Assim que, em 1710, foi publicado o notrio Statute of Anne (Estatuto da Rai-
nha Ana), que concedia aos editores o direito de cpia de determinada obra por
1 ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. So Paulo: Ed. do Brasil, 2002., p. 29.
Os tratados internacionais
No foi seno em 1886 que surgiram as primeiras diretrizes para a regulao
ampla dos direitos autorais. Foi nesse ano que representantes de diversos pases
se reuniram na cidade de Berna, Sua, para definir padres mnimos de prote-
o dos direitos a serem concedidos aos autores de obras literrias, artsticas e
cientficas. Assim, celebrou-se a Conveno de Berna, que serviu, desde ento,
como base para a elaborao das diversas legislaes nacionais sobre a matria.
A Conveno de Berna impe verdadeiras normas de direito material,
alm de instituir normas reguladoras de conflitos.
Mas o que de fato impressiona que ainda que com as constantes adapta-
es em razo das revises de seu texto (em 1896, em Paris; 1908, em Berlim;
1914, em Berna; 1928, em Roma; 1948, em Bruxelas; 1967, em Estocolmo;
1971, em Paris e 1979 quando foi emendada), a Conveno de Berna conti-
nua, mais de 120 anos aps sua elaborao, a servir de matriz para a confeco
de leis nacionais (dentre as quais a brasileira) que iro, dentro do mbito de seus
Estados signatrios, regular a matria atinente aos direitos autorais. Inclusive no
que diz respeito a obras disponveis na internet.
5 CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1987, p. 27.
6 CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit., p. 28.
7 CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit., p. 32.
8 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. 20 ed. Atualizao: Maria
Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2004. p. 23.
9 Ver, por todos, GIOGIANNI, Michele. O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras. Revista dos Tribu-
nais, n. 747. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, janeiro, 1998.