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AULAS DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Hoje o Conselho Nacional de Justia CNJ, est exigindo dos concursos da Magistratura e
Ministrio Pblico e Procuradores, a formao humanstica, ao que parece, o CNJ no est
satisfeito com a viso tcnica e mecnica do direito, passando a exigir uma viso mais profunda
do direito, no somente uma viso tcnica e instrumental do direito. necessrio portanto, uma
viso das bases e fundamentos do direito.

E neste ponto, o estudo da filosofia e teoria do direito, para quem acostumado ao estudo
voltado para concurso, se torna um tanto quanto complexo, pois o tipo de ensino jurdico, o tipo
de discurso quando trabalhamos com as matrias de sociologia, filosofia e teoria do direito, no
to fcil, pois diferente das matrias como Direito Civil, Penal, enfim, as matrias tcnicas.

Essas matrias no tem um programa propriamente definido, no tem um cdigo, no tem uma
linha absolutamente definida. As discusses so mais abertas e a pluralidade de biografias so
gigantescas. Para se ter uma ideia, no se fala mais em Teoria Geral do Direito, hoje temos Teoria
do Direito. Chegou-se a uma concluso de que no existe uma Teoria Geral do Direito. Existes
Teorias acerca do que o Direito.

Indicaes de Trs Livros Bsicos:

1. Teoria Geral do Direito Noberto Bobbio (clssico);


2. Manual de Introduo ao Estudo do Direito Dimitri Dimoulis (clssico de introduo);
3. Primeira Lio sobre Direito Paolo Grossi.

A palavra Direito pode significar muitas coisas. Por exemplo:

Primeiro conceito da palavra Direito:

1. Direito como ordenamento jurdico direito como conjunto de normas, um conjunto de


normas que compe uma unidade.
Qualquer conjunto de normas constitui um ordenamento jurdico?
A pergunta realizada por Kelsen e Bobbio: Como que um conjunto de normas constitui
um ordenamento jurdico? O que faz com que um conjunto de norma constitua um
ordenamento jurdico?
Esse conjunto de normas tem que ter o que?
Se pegar as normas do municpio de Porto Velho, de Ji-Paran, e do Estado de Kansas
no EUA, eu teria um conjunto de normas. Mas isso um ordenamento (ato ou efeito de
ordenar(-se); ordenao).?
S se constituiu um ordenamento jurdico se tivermos unidade, segundo Kelsen e
Bobbio.
E como se atribui unidade a um ordenamento jurdico?
Atribui-se a unidade ao ordenamento jurdico com uma estrutura escalonada
(hierarquizada) desse ordenamento. Ou seja, a norma de escalo inferior depende da
norma de escalo superior, at chegarmos na norma jurdica fundamental.
Ento para que se tenha um ordenamento jurdico necessrio unidade, uma estrutura
hierarquizada, e partindo da ideia de uma norma jurdica fundamental, e todas as
demais normas devem respeitar a norma fundamental.
Alm da unidade, um conjunto de normas para constituir um ordenamento jurdico no
pode haver contradio, essa a regra. Em princpio, o ordenamento jurdico no
poderia ter contradies normativas.
Alm da unidade, preciso a sistematicidade. necessrio constituir um sistema
normativo.
evidente que existe conflitos de normas, e ns temos tcnicas para resolver estes
problemas.
Todavia, o ordenamento jurdico busca essa coerncia, essa sistematicidade. E terceiro,
uma pretenso a completude. Por exemplo, o juiz no pode deixar de julgar um caso
por falta de normas, para tanto, ele pode utilizar de tcnicas de analogia e interpretao
extensiva, conforme a Constituio. Procurando uma soluo dentro do prprio
ordenamento jurdico.
Pergunta, como o juiz pode procurar uma soluo dentro do ordenamento jurdico se
ele no tiver uma entendimento mnimo das Teorias do Direito?
Em suma, um conjunto de normas para que se constitua um ordenamento jurdico
necessrio:
1. Unidade;
2. Sistematicidade;
3. Pretenso de completude.

Existe contradies no ordenamento jurdico brasileiro? O ordenamento jurdico brasileiro


completo?

Segundo conceito da palavra Direito:

O Direito enquanto Cincia Jurdica, o estudo de Direito Penal (cincia penal). A universidade de
Direito.

Terceiro conceito da palavra Direito:

Direito enquanto Justia. Essa concepo foi muito forte no passado. Hoje na doutrina moderna,
contempornea, para uns no deve ser mais utilizada, considerando a doutrina positivista que
considera que Direito diferente de Justia. Pois a Justia seria algo subjetivo, cada um tem o
seu ideal de Justia.

Contudo, hoje nos discursos, utilizado a concepo Juspositivista. Segunda qual, o Direito o
direito posto, e deve ser afastado da ideia de Justia, pois como diz Kelsen, a ideia de Justia
irracional, pois cada um tem o seu ideal de Justia, portanto, impossvel de se chegar a um
consenso.

Kelsen por exemplo, diz que o Direito um direito positivo, ou seja, o direito posto, seja ele
justo ou no na concepo de algumas pessoas. Por outro lado, h pessoas que defendem que
possvel sim, sonhar com um direito justo.

Muito embora, a ideia de Justia varie de acordo com o tempo e espao, o direito tambm,
ambos so temporal. Talvez o que falte no ordenamento jurdico brasileiro e de muitos pases,
uma preocupao maior com a ideia de Justia.

possvel nortear uma ideia de Justia partido do ncleo da constituio, ou nos princpios do
direito constitucional, conforme tem feito a Espanha por exemplo.

Direito objetivo x Direito subjetivo (vide a explicao a baixo).


I - SENTIDOS DA PALAVRA DIREITO

A palavra Direito no portugus pertence aos grupo de palavras polissmicas, por possuir vrios
sentidos. Diferentemente do ingls, onde existe duas palavras para designar o fenmeno
jurdico:

Law (l) sentido de Direito Objetivo ordenamento jurdico

Right (urit) sentido de Direito Subjetivo sujeito de direito e sua faculdade de agir

J em portugus, a palavra Direito nica, contudo, comporta vrios aspectos do fenmeno


jurdico.

Primeiro sentido da palavra Direito:

Direito Objetivo

O direito objetivo se confunde com a ideia de ordenamento jurdico, que o conjunto de normas
vigentes em um determinado Estado (normas constitucionais, normas civis, etc.).

O direito objetivo o conjunto de normas que regem determinado ramo do Direito.

Segundo sentido da palavra Direito:

Direito Subjetivo

O direito subjetivo encara o homem enquanto sujeito de direitos, titular de direitos, que pode
exigir o cumprimento desses direitos. O cumprimento do direito objetivo.

Terceiro sentido da palavra Direito:

Direito enquanto Cincia Jurdica

o sentido do direito enquanto ramo do conhecimento. O direito enquanto cincia, se divide


em disciplinas e prticas, para ensinar sua interpretao e aplicao.

Quarto sentido da palavra Direito:

Direito enquanto Ideal de Justia

O direito enquanto ideal de justia a ser alcanada pelo ordenamento jurdico. Ideal porque as
vezes, o direito objetivo, o direito subjetivo e o direito enquanto justia, caminha em sentidos
opostos. comum ouvir falar em deciso judicial injusta, pois, o direito e a justia no so iguais
o tempo todo.

Um exemplo comum, a prescrio da pena de um sujeito que cometeu crime de homicdio, e


teve a seu favor, uma deciso judicial declarando a prescrio da pena. A deciso judicial legal,
todavia, pode ser vista como injusta.

II - DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

No Brasil necessrio acrescentar duas adjetivaes para designar o direito nos sentidos
objetivo e subjetivo como vimos acima. Nos pases anglo-saxes, de tradio COMMUM LAW,
no existe esta problemtica, pois eles possuem duas palavras para designar esses dois
fenmenos.
A leitura e as discusses de textos jurdicos ficam mais claras.

Os Romanos no faziam esta distino, segundo Trcio Sampaio Ferraz Junior, esta distino s
comea na era medieval. Os medievais falavam em facultas agendi para tratar o direito
subjetivo, e norma agendi para tratar o direito objetivo.

O direito objetivo recebe distino por ser uma norma contestvel, um dado emprico, por isso
objetivo. Est l na norma jurdica.

O direito subjetivo se traduz por aquela situao em que se encontra uma pessoa pode exigir de
outra o cumprimento e, em caso de descumprimento, obter a execuo de uma sano contra
o seu responsvel, em virtude de uma norma jurdica que regula o caso especfico.

Elementos do direito Subjetivo

a) Sujeito de direito:
Pode ser uma pessoa (voc ou eu), um grupo de pessoas (associaes, sindicatos, etc.)

b) Contedo do direito:
Faculdade especfica que algum tem de constranger outro (violador) a observar o que
o ordenamento jurdico (direito objetivo) lhe impe, gerando uma obrigao de fazer
(ao) ou no fazer (omisso) ou de dar coisa ( pagar, dar dinheiro, bens).

c) Objeto do direito:
Interesse protegido pelo ordenamento jurdico.

d) Proteo do direito:
Possibilidade de fazer valer o direito por meio da ao processual correspondente.

Subdiviso do Direito Subjetivo


1) Direito Subjetivo Pblico:
Ocorre um primazia dos interesses que afetam todo o grupo social (sociedade).
Ex.: direito de liberdade; direito de ao; direito de petio; direitos polticos, etc.

2) Direito Subjetivo Privado:


H uma predominncia dos interesses particulares.
Ex.: direito de herana; direitos obrigacionais; direitos sucessrios; etc.

Direitos Subjetivos Principais


So aqueles autnomos, independentes.
Ex.: Ao credor, o valor da dvida e o consequente direito de ao de execuo (faculdade de
cobr-lo).

Direito Subjetivo Acessrio


So direitos subjetivos que dependem do direito principal.
Ex.: multa contratual, juros, correo monetria, etc.

Direito disponveis
So aqueles que seu titular pode dispor do seu direito.
Ex.: o credor pode dispor de receber o crdito no cobrar.
Direitos indisponveis
So aqueles direitos que no podemos dispor. O sujeito no tem a faculdade de exercer ou no
esse direito, ela obrigada a exercer.
Ex.: o trabalhador no pode dispor do crdito trabalhista; o sujeito no pode dispor dos direito
fundamentais.
Ex.: O programa no limite da Rede Globo, tinha uma prova em que os participantes tinham que
ser enterrados vivos. O Ministrio Pblico promove uma ao para suspender o programa por
ferir a dignidade da pessoa humana.

Direitos Subjetivos Reais


So direito que tratam de uma coisa. Por que Direito Real? A palavra direito Real vem do latim
res que significa: coisa Repblica = coisa pblica.

Direitos Subjetivos Pessoais


Quando se trata da possibilidade jurdica de cobrana de uma prestao interpessoal (relao
entre credor e devedor), tratando os demais como terceiros estranhos essa relao.

Direito Subjetivo como expectativa de direito


a situao jurdica da pessoa cujo direito subjetivo para se perfazer, se concretizar, necessita
de um ato ou fato futuro e possvel. No se confunde com direito eventual, pois este,
imprevisvel.
Ex. produto com defeito de fbrica, imprevisvel, um direito eventual.
Por outro lado, um herdeiro tem a expectativa de direito de receber seu quinho da herana no
futuro.

Teorias do Direito Subjetivo

H uma discusso se a pretenso ao exerccio do direito subjetivo vem antes da norma jurdica,
ou se a norma jurdica que gera o direito subjetivo. No incio das Teorias, elas sustentavam,
afirmam, que o direito subjetivo viria antes do direito objetivo. Hoje as teorias tem a tendncia
de dizer que o direito subjetivo s surgem uma norma jurdica.

Qual Direito vem antes: o Direito objetivo ou o Direito Subjetivo?

Qual seria a resposta de um Juspositivista?

Qual seria a resposta de um Jusnaturalista?

Conhecem a Historia da Antigona1?

A trilogia tebana, escrita por Sfocles uma pea de uma sequncia de trs tratando do ciclo
tebano composta de "dipo Rei", "dipo em Colono", e "Antgona".

Resumo da trilogia de tebas:

1
Antgon uma tragdia grega de Sfocles, composta por volta de 442 AC. cronologicamente a terceira
pea de uma sequncia de trs tratando do ciclo tebano, embora tenha sido a primeira a ser escrita. A
personagem do ttulo Antgona, filha de dipo, e irm de Etocles e Polinice.
Personagens:

Laio casado com a Jocasta, e tiveram um filho o dipo. Laio quando casou com a Jocastacasar
consultou um orculo, e l, foi informado de que seu filho quando crescesse iria mat-lo e
depois, casaria com a prpria me. Laio ento, ordenou que seus guardas levassem o dipo e o
matasse. Contudo, o guarda no teve coragem de matar a criana e acabou entregando a uma
famlia. dipo cresce sem saber que Laio e Jocasta so os seus pais.

Passados os anos, uma encruzilhada da vida, dipo j adulto, encontra Laio, e eles acabam se
envolvendo numa briga, e dipo mata o Laio. Em seguida casa com a Jocasta sem saber que era
sua me.

dipo se torna Rei, ele e Jocasta tiveram quatro filhos: Etocles, Ismnia, Antgona e Polinice.

Quando dipo descobre que filho de Jocasta e que matou seu pai Laio, a Jocasta se mata, o
dipo fura os prprios olhos como uma forma de pena, e sai vagando pela Grcia.

Jocasta tem um irmo, que o Creonte, que acaba assumindo o governo de Tebas, agora Rei.
Creonte casado com Euridice, e eles tem um filho chamado Hemon.

Estudar a obra para abordar o Jusnaturalismo e Juspositivista.

Jusnaturalista

Para um jusnaturalista, o que vem antes: o direito subjetivo ou o direito objetivo (positivo).
Neste ponto, para os jusnaturalistas, o direito subjetivo vem antes do direito objetivo, o direito
positivo vem somente para declarar aquele direito que j existia no seio da sociedade. E que faz
o Estado ou Governante apenas declarar o direito subjetivo, e se o direito objetivo no declara,
ele est violando o direito natural, ele est sendo autoritrio.

Todo o discurso do jusnaturalismo depois foi utilizado para fundamentar o discurso


juspositivista. A liberdade um direito natural, a propriedade um direito natural, a igualdade
um direito natural, com efeito, o direito positivo no pode violar o direito natural. O direito
positivo pode apenas declarar, regulamentar e no violar um direito natural.

O direito natural um direito vlido em todos os lugares e em todos os tempos. Ser que a
liberdade um direito natural, ser que a propriedade um direito natural, ser que a igualdade
um direito natural? Ser que estes conceitos no so muita mais histricos?

O Jusnaturalismo em seu discurso afirmar que o direito natural vlido em todos os lugares e
em todos os tempos.

Partindo dessa premissa, encontramos alguns problemas, como por exemplo: se o direito
natural vlido em todos os lugares e em todos os tempos, ser que no existe diferena entre
o conceito de propriedade na idade mdia e os de hoje? Como os Romanos viam o conceito de
famlia? A ideia de liberdade em relao ao tempo? A sociedade medieval, por exemplo, era
extremamente hierarquizada, onde a liberdade era restringida conforme a classe social do
indivduo.

O direito positivo ao contrrio, no vlido em todos os lugares e em todos os tempos.

Disties entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo


Direito Natural/Objetivo Direito Positivo/Subjetivo
Quanto a abrangncia
O direito subjetivo/natural tem O direito objetivo/positivo tem
uma abrangncia universal uma abrangncia particular
(universalidade). (particularidade). O direito posto
este, valido neste local e neste
tempo.

Quanto a variabilidade (Possibilidade de mudana)


So direito imutveis, no variam no um direito varivel, mutvel de acordo
tempo e no local com o tempo e o local
Quanto a fonte
O direito natural decorre da natureza. Essa o direito posto, decorre de uma vontade.
natureza pode ser Divina, humana, Esta vontade pode ser do soberano, do
cosmolgica. informal. povo, etc. formal. Depende de
formalidade para sua existncia.
Quanto ao modo de conhecer (o direito)
Por meio da razo se reconhece os direito Por meio da promulgao. um direito
naturais. estabelecido por uma vontade, que no
precisa necessariamente partir da razo.
Este direito conhecido por que ele foi
posto, promulgado.
ltimo critrio de diferenciao
O direito natural estabelece aquilo que O direito positivo estabelece aquilo que
bom. Julga-se os comportamentos: bom ou til, vetando ou proibindo o julgamento.
mau. Estabelece o que permitido e o que
proibido.
DIREITO NATURAL X DIREITO POSITIVO

A Fonte de um direito uma metfora utilizada pelos juristas, que designa a origem do
direito, de onde o direito surge. Essa metfora se encontra no interior da doutrina juspositivista.

A dicotomia entre Direito Natural e Direito positivo, parte de uma questo central:

Existiria um direito superior legislao positiva estabelecida pela


vontade do soberano

Direito Natural

A doutrina do direito natural defende que o direito positivo deve ser valorado ou
analisado de acordo com a ordem superior de normas ou de princpios que condicionam
a validade. Essa ordem superior seria o prprio Direito Natural.

O direito positivo precisa de uma fonte de legitimao. Essa fonte de legitimao o


direito natural.

0 livro Trilogia Tebana demonstra que para a doutrina do direito natural existe uma
espcie de duplicidade normativa, pois, se existe um direito positivo, que seguimos no nosso dia
a dia, existiria uma outra legislao que seria superior e que o direito positivo retiraria toda sua
legitimidade e validade. E foi o direito natural que Antgona invocou com o objetivo de no
aplicar o direito positivo.

Caracterstica do Direito Natural:

Ordem superior existncia: o direito natural constitui uma ordem alm da


existente, pois os seus princpios encontram fundamento em algo superior ao
homem. (No caso do drama de Sfocles, era a lei divina de dar um enterro digno ao
irmo falecido).
Porm o contedo da doutrina do direito natural pode ser diferente de acordo com
cada escola.

Como apreend-lo?
Antiguidade: atravs da observao da natureza. Na antiguidade, na poca em que
a filosofia ainda era uma cosmologia, o contedo do direito natural era obtido da
observao da prpria natureza;

Idade Mdia: atravs de Deus, sob a mediao da Igreja Catlica; Vigorava um


jusnaturalismo teolgico, segundo o qual o contedo do direito natural vinha
diretamente de Deus, claro que, atravs da mediao da Igreja Catlica, o que veio
a ser conhecido como filosofia patrstica2.

Modernidade: atravs da razo (natureza humana); No incio da modernidade,


influenciada pelo renascimento e depois pelo iluminismo, o contedo do direito
natural era obtido atravs da anlise do natureza humana que poderia ser alcanada
atravs da razo.

FATO HISTRICO
Herclito Fontoura Sobral Pinto, jurista e advogado de presos polticos, apelidado
de Senhor Justia. No caso de Berger na dcada de 40, severamente torturado,
exigiu do governo a aplicao do artigo 14 da Lei de Proteo aos Animais, numa
petio (estudada at hoje em cursos de Direito) em favor de tratamento
humanitrio para prisioneiros.

2
A escola patrstica, ou simplesmente Patrstica, foi uma corrente filosfica e perodo da filosofia,
coincidindo com os primeiros sculos da era crist, em que o desenvolvimento filosfico foi realizado por
filsofos padres da Igreja Catlica, designando um grupo de padres ou um trabalho por eles desenvolvido.
Tendo em Agostinho de Hipona seu principal filsofo, tinha como um de seus principais objetivos a
racionalizao da f crist.