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Introdugdo A discussio sobre o fandamento dos direitos concere & busca pela sua legitimagio ¢ justificacio. Difere da utiliza¢io da palavra fandamento apenas para indicar a base normativa cuja qual aquele direito foi reconhecido pelo ordenamento juridico. O presente trabalho tem como objetivo investigar os fimdamentos dos direitos da personalidade, utilizando-se do método dedativo, ‘Muito embora possa ser discutivel a busca por um fandamento absoluto dlos direitos da personalidadc, a crise da modernidade exige a construgio de justificagdes possiveis, todavia no absolutas."°A necessidade de tratamento do fundamento dos direitos da personalidade nasce da critica pés-moderna sobre a crise de justificacio ¢ de legitimago das realidades juridicas,"* 0 que ‘implica na busca de novo porto seguro para justificare legitimar a protecio da Pessoa humana, seja no plano internacional por meio dos direitos humanos, seja no plano do direito piiblico interno através dos direitos fandamentais, ‘ou na scara do direito privado com os direitos da personalidade, Os direitos da personalidade sio aqueles direitos essenciaisi™ que visam 2 protego da pessoa humana na sua integridade fisica e psiquica, situando~ se dentro do direito privado. Sio direitos derivados da dignidade da pessoa humana“ e que possiilitam o seu livre desenvolvimento da personalidade, © fiandamento, no sentido de justificagio ou legitimacio, dos direitos da personalidade costunma ser tratado seguindo duas abordagens: () uma jusnatura- ‘* Gradvado ¢ Mestrando em Diteto na Universidade Federal de Uberkindia.Bolist Capes, “© BOBBIO, Norberto. era dos dieeitos. Rio de Janeico: Eeviee, 2004, p43, “© CORREAS, Carlos I. Masini. La teoria del derecho mitural en el tempo posmoderno, DOXA. n.21, vol. If, p. 289-303, Madcid, 1988, p. 295. '™ CUPIS,Adtiano de. Os direitos da personalidad. Sio Paulo: Quorum, 2008, p.23-24 “© GOMES, Orlando. Introdusio 20 direito civil. Rio de Jancro: Forense, 1974p. 168 247 lista; (i) uma juspositivista. Tradicionalmente estas duas correntes jusfilos6ficas dividem os juristas a0 longo dos séculos ¢ subdividem-sc em diversas outras concepgées decorrentes. Assim, no presente trabalho,a nogio de direito positive direito natural se concentrara apenas numa visio geral sobre estas duas con- cepeGes adentrando-se apenas em suas grandes subdivisdes quando necessiric. = “"Com base na dicotomia apresentada, alguns autores defendem a fun- damentagio dos direitos da personalidade seguindo 0 direito natural ¢ outros vinculam os direitos da personalidade ao reconhecimento pelo direito ositivo,” restando ai a sua fisndamentaczo. Ponderadas as criticas quanto a justificacio dos dircitos da personalidade por meio do jusnaturalismo ou do juspositivismo, passar-se-A a anilise das possi- bilidades de fardamentagio dos direitos humanos ¢ findamentais por meio di teoria do discurso, observando se & possivel a transposi¢ao desta argumentagio para o campo do dircito privado, ou seja, para os direitos da personalidade. ‘Ao final, seré abordada a metateoria de Luigi Ferrajoli. Este procurt ‘dentificar critérios axiol6gicos historicamente observaveis no constitucio- znalismo nacional ¢ irfternacional para justificar os direitos fisndamentais. Isso tendo em vista a relagio de racionalidade instrumental, ligagio entre meics ¢ fins, entre os proprios direitos fundamentais € 05 critérios axiologicos his- toricamente construidos. 2. 0 direito natural e os direitos da personalidade Em termos bisicos,a teoria do direito natural sustenta que uma norma somente pode ser juridica se respeitar determinados conceitos morais.O con- {@ jocem-se aqui: GARCIA, Enéas Costa, Direito geral da personalidade no sistem juridico bs ‘io Paulo:Juarez de Oliveira, 2007, p.34; FRANCA, Rubens Limong. Trstituiges de direito civil Sio Paulo:Saraiva, 1988,p.1027;e BITTAR, CatlosAlbert. Os direitos da personalidade, Rio de Jancto: Forense Universira, 1995, p. 7. Este ‘ikimo afirmando que:"(..) ox direitos da personalidade constituem dieitos inatos ~ como ‘uimaioria dos escritores ora aesta— cabendo ao Estado apenas reconhecé-los e sancioné-los fem um ou outto plano do direto posiivo ~a nivel constitucional ou a nivel de legisla ‘ondiniia ~ e dotando-os de protesio propria, conforme o tipo de rlacionamento a que se volte, 2 siber: contra oarbtzio do poder piblico ou is incursbes de particulars” © Nesta corrente esto: CUPIS, Adriano de, Os diecitos da personalidade. Sio Pauls ‘Quorum, 2008, p.27;TEPEDINO, Gustavo, Temas de dieeito civil. Rio de Janein: Renovar, 2008, p47; SILVA, Edson Ferreira da. Diteitos de personalidade — os dicitos de personalidade so inator?, Revista dos Tribunais, Ano 82,Vol. 694, p. 21-34. Paulo: Revista dos Tribumais, Agosto, 1993, . 30; ZANINI, Leonardo Estevam de Ass. Direitos da personalidade: aspecios estenciais.Sdo Paulo: Saraiva, 2011, p. 123, Ese iltimo escreve que: “Assim, parece-nos que hoje nio se pode negar que os direitos da personalidade s20 aqueles direitos positivados em deteeminado momento histbtico, que fertamente soferio influxos das mudancas sociais, que, 2 cada dia que passa, ocorrem de forma mais rips, o que no futuro conduzié 3 alteracio de seu quadro.” 248 tedido da norma juridica deve ajustar-se a0 contetido da moral, da justica. Uma norma injusta nao pode ser considerada dircito.**-” Para Miguel Reale, no firndo, a ideia de natural reflete a constati¢ao da qualidade do homem sempre buscar a realiza¢o de uma ordem social justa, sendo que, dentre as reformu- ages dos cédigos, algo deve permanecer de estével como exigéncia ética.™ Como bem observa Hans Kelsen, o jusnaturalismo é dualista, pois de~ fende que existem duas espécies de ordem juridicas: (i) uma primeira ordem transcendente € ideal, constituida por um valor absoluto de justica com a pretensio de sera tinica vilida, ndo sendo estabelecida pelo homem; (i) uma segunda ordem real, estabelecida pelo homem, ou seja positivada, devendo adequar-se 3 ordem ideal, Por sua vez, o positivismo juriclico € monista, pois reconhece apenas a existéncia do direito imposto pelo homem.** Quanto 4s suas origens, s6 se pode falar em direito natural quando © homem descobre a natureza, 0 que ocorre com o surgimento da filosofia. ‘A concepgio pré-filoséfica é a identificacio do bom com o ancestral, com © mito. A filosofia, por sua vez, € a procura do fundamento primeiro, das origens de todas as coisas. Assim, Platio, refletindo sobre As Leis, reconhece a existéncia de cri- térios morais absolutos e que tais critérios podem ser incorporados a um. cédigo juridico. Os cidadios, por sua vez, no podem agir no sentido de modificar o cédigo juridico que reflete o direito natural, devendo incondi~ cional obediéncia aos preceitos imutiveis. Aristételes, de forma semelhante, acreditava em leis naturais inalteriveis e que tivessem a mesma forga do ° FARREL, Martin D. :Discusion entre ele derecho natural y el postivismo juridico? DOXA. 1.21, vol.Il,p. 121-128 Madrid 1988, p. 122.0 autor anda resalta una versio mais faa do direito natural est sustentando que 6 possivel o sistema juridico ter alguma norma injusta, mas que o direito como um todo deve ajusta-se a0 conte da justi. © Bate é0 que Robert Alexy chama de conceit ético de validade da norma jussdica:“uma norma é moralmente vilida quando é moraimentejustifcada. Um conceito de validade ‘moral subjez is teorias do dizeto natural e do dreito raciona.” (Conceito e validade do direito. Sio Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 123). © REALE, Miguel. Direito natural/direito positivo. Sio Paulo: Saraiva, 1984, p. 45-46, ‘© KELSEN, Hans. O problema da justign, Sio Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 67-68, (Quanto i quertio da validade,o autor ainda arvemata[para 0 juenataralieme] tm dieito Positivo apenas pode ser corsiderado como vilido na medida em que a sua prescriclo corresponds as exigencias de justica.Direito vilido &o dieit justo: uma regulamentacio injusta da conduta humana néo tem nenhuma validade eno & portanto,direito,na medida tem que se deva entender por dirsto apenas uma ordem vida...) Um direito positive no vale pelo fato de sex justo, sta é pelo fato de a sua prescriggo eoreesponder 4 norma de justiga vale mesmo que sea injusta.A saa validade & independente da vaidade de ‘uma norma de justiga.E exta a concepcio do posiivismo juridico, tal é a consequencia ‘uma teoria jurdia posiivsta ou realist, enquanto contraposta 3 doutrina idealist” © STRAUSS, Leo, Direito natural ¢ historia. Lisboa: EdigSes 70, 2009, p.72-73. 249 inicio ao fim, enquanto as leis do Estado (positivas) derivariam da agdo humana ¢ eram modificiveis. Para além da génese do direito natural na antiguidade clisica,é possivel observar, ao longo da construgio hist6rica da doutrina do direito natural, t@ movimentos sobre o modo de identificar as leis naturas, gerando trés concep- “ges distintas de tal direito:" (}) 0 direito natural teol6gico ~ argumentando que se a natureza é fruto da criagio de Deus, entio o direito justo s6 pode ser encontrado a partir da razo divina; (ji) 0 direito natural da natuteza humana — defendendo a busca da lei justa na natureza psiquica do homer, nos scus sentimentos ¢ inclinagdes;¢ (ii) 0 direito natural racionalista ~ ob- servando na razio a verdadeira natureza do homem ¢ por isso devendo ser deduzido desta as normas do direito justo. Partindo dos pressupostos apontados, seriam caracteristicas dos direitos naturais a inalienabilidade, a universalidade ¢ a imutabilidade. A primeira refere-se a impossibilidade de apropriagio dos direitos naturais pelo Estado ou por terceiro.A segunda concerne na sua aplicago para todos os homens, no importando 0 contexto histérico ou politico. A terceira caracteristica indica que os direitos naturais sio atemporais, ou seja, no modificam-se com o passar do tempo.” Em relagio aos direitos da personalidade, Vicente Ferrer Neto Paive, _jusnaturalista do século XIX, afirmava que as fontes do direito natural eram a razio e a natureza humana. Para este autor, os direitos deduzidos diretament: da natureza humana sio chamados de absolutos.A. primeira qualidade da natu- zeta humana é ser pessoa, da qual resulta sua dignidade moral e juridica. Desta qualidade de ser pessoa resulta 0 direito absoluto sobre o qual o homem tem © MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos o pés-modernismo, Sto Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 47-58. © KELSEN, Hans. O problema da justiga, Sio Paulo: Martins Fontes, 1998, . 71-85, © gui estio Santo Agostinho, Sio Toms de Aquino e também o espanhol Joaquim Maria, yy Mendozs. Este élimo conceituando o direito natural como o conjunto de leis advindss de Deus ealcancadss pelo homem por meio de sua razio natural (Elistoria del derecho natural y de gentes, Madcid: Civitas, 1950, p. 16) © Além dests apresentadas existem concep¢Ses contemporineas de direito natural como: {) Carlos I. Massini Correas e 0 Neojusnaturaismo eritco e contingente apresentand> ‘uma reformulagio do jusnaturalismo clisico (La teoria del derecho natural en el tempo posmaderne. DOXA. n, 21, vol. I, p. 289-303. Madrid, 1988); e (i) Joaquin Herrea Flores ¢ 0 naturalisma como discurso metaético e critica da racionalidade (teflexionss teorlas sobre el uso contemporineo del derecho natural como métods. DOXA. n. 4 vo. I, p-289-326. Madrid, 1987). © MOLLER, Max. Teoria geral do Neoconstitucionalismo: bases tebricas do const- ‘nicionalismo contemporineo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 64-67. ° PAIVA, Ficente Ferter Neto. Blementos de direito natural. Coimbra: Universidade ‘de Coimbra, 1863, p.37. 250 i sobre si mesmo, este direito chama-se dirito de personalidade.® Assim,o autor nao retira da natureza humana varios direitos da personalidade, mas apenas sum direito da personalidade, razao pela qual resulta em um teoria incipiente de um diteito geral da personalidade fandamentado no jusnaturalismo, Neste diapasio, na concep¢io jusnaturalista dos fandamentos dos direi- tos da personalidade, estes jé existiriam mesmno antes da sua positivagio pelo Estado, frutos da racionalidade humana, ou ainda, concedidos pela vontade divina, Caberia ao Estado apenas reconhecer e sancionar estes direitos.” Consoante Diogo Leite de Campos: Qs diteitos da personalidade sio direitos natura, Sio expresso ¢ tutela jurfdica da estrucnra e das fungSes da pessoa, do seu sere da sua maneira-de-ser. O Direito tem um famdamento axiol6gico (que & a sua justificacio, ¢ sem o qual se transforma em. instrumento de opressio) que € imposto pela pessoa humana ~ 0 Direito & produto do homem e feito para © homem. A primeira ¢ principal tarefe do jurista é reconhecer € descrever os direitos da ppessoa.A pessoa humana é ‘anterior’ e superior sociedade. ImpSe- se, portanto, 20 Direito.™ Esta posigio esti intrinsicamente relacionada a génese dos direitos humanos que, na Declaragio dos Direitos do Homem e do Cidadio, fan- damentavam-se na teoria jusnaturalista. Iso porque € comum, na esteira do pensamento de Fabio Maria de Matti," considerar que os direitos humanos sio os mesmos direitos da personalidade, sendo os primeiros utilizados na 6rbita internacional ¢ os diltimos no diteito privado. A vantagem deste tipo de pensamento no condicionar a protecio a pessoa humana a uma previsio expressa dentro do ordenamento juridico, haja vista que os direitos da personalidade j& existiriam antes mesmo da sua © PAIVA, Ficente Ferrer Neto. Elementor de direito natural, Coimbra: Universidade de Coimbra, 1863, p.65. % Edson Ferreira da Silva explica exta posigio:“[os diceitos ds personalidad] So atibutos inerentes condieao humara, que nio derivam de nenium ordenamento juridico;o homem. nasce com tas atributos independentemente do sstema juridico ou da forma de organira- fo social em que este inserido. Nao & lei que vai conferirao homem o dom da vida e {odas a derais iculdides de que a prépria nanieeajé se incumbi de doté-lo” (Qireitee de personalidad ~ os direitos de personalidade sio inatos?. Revista dos Teibunais. Ano £82,Vel. 694, p.21-34. Sio Palo: Revista dos Teibunais, Agosto, 1993, p21). ™ Nést estudos sobre o dieito das pessoas. Coimbra: Almedina, 2004, p. 4. ™ Diceitos da personalidade:aspectos gens. In: MENDES, Gilmar Ferreirs; STOCO, Rui (Onganizadores). Doutrinas essenciais: direto civil parte geal, ol3, pessoas e domicto. ‘So Paulo: Revista ds Tribunais, 2011, p.248. Acompanhando e ctando tl entendimento: ‘TEPEDINO. Gustavo. Temas de diceito civil. Rio de fancio: Renovar, 2008, p35. 251 consagragao pelo Estado. Todavia, com 0 advento do positivismo, 0 direito natural no conseguin resist as criticas e perdeu espago no meio juridico. Finalizando a abordagem sobre a relagio entre 0 jusnaturalismo ¢ os direitos da personalidade, percebe-se que os diteitos da personalidade seriam considerados direitos inatos, pois sio inerentes 8 propria pessoa humana € no dependem de nenhum tipo de positivacio.”® Contudo, a expressio de direitos inatos também pode ser utilizada dentro de um coitexto positivis- ta, para indicar que os direitos da personalidade nascem juntamente com a pessoa humana, nio dependendo de nenhum ato posterior de aquisigo, ou seja, os direitos. da personalidade surgem juntamente com a personalidade moral.” Razio pela qual se passa 4 analise do fundamento dos direitos da personalidade no positivismo juridico. 3. O direito positivo e os direitos da personalidade © positivismo clissico ou sociolégico tem origem nas obras de Augusto ‘Comte. Propunha a introdugio nas ciéncias sociais de uma preciso andloga 2 matemaftica e das cigncias naturais. Para este positivismo existe unicamente a realidade, portanto, no direito apenas poderiam ser analisados os fatos ex- ternos e nio a norma.” Exeluia-se qualquer tipo de estudo metafisico que niio pudesse ser comprovado empiricamente. Este positivismo clissico influencia positivismo juridico na medida em. que recusa qualquer conteiido metafisico do direito natural e se abstém de incluir juizos de valor no pensamento juridico.”™ O juspositivismo, por sua 3 GARCIA, Enéas Costa, Direito geral da personalidade no sistema juridico bra sileiro, Sio Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p.34. 20 Nas palavras de Gustavo Tepedino:"(.) parece possvel considerar os chamados direitos da ‘pessonalidade como inatos unicamente pelo fato cle nascerem juntamente coma pessoa Ihumana, segundo a diseiplina do direito positivo, despidos assim de qualquer conotagio jummauuraist.” (Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 47). Nese ‘mismo diapasio é o entendimento de Edson Ferreira da Silva para quemi:"0s dteitos de personalidade em sua grande maioria io inatos, nfo porque a sua existéncia independa ur aeja anterior 20 sistema juridico, mas no sentido de que para a sua aquisicZo basta © pressuposto da personalidade juridica (..) N&o é, pois, no dieito natural ou fora do Sistema juridico, sna dentro do proprio sistema, que se deve buscar os fundamentos dos Gircitos da personalidade” (Direitos de personalidade ~ os direitos de pessonalidade ‘So inatos?. Revista dos Tribunais, Ano 82,Vel. 694, 21-34. Sio Paulo: Revista dos ‘Tribunais, Agosto, 1993, p. 30-31). 1% LOSANO, Mario, Sistema e estrutura no direito, volume 2: 0 culo XX. ‘Martine Fontes, 2010, p. 28-29, % LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito, volume 2: o século XX.Sio Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 33. Nas palavras de Nosberto Bobbio:"(.) 0 positivismo jurk dico é uma concepgio do direito que nasce quando o ‘dreito postvo’e“diteito natura rio do nis considerades direito no mesmo sentido, mas o dieito positive passa a ser 0 Paulo: 252 vex, baseia-se exclusivamente no direito posto por uma autoridade dentro de determinada ordem juridica, © direito positivo € contingente e mutivel, pois historicamente construido ele vai variar no tempo € no espaco.”” Os seus, principais representantes no século XX sio Hans Kelsen e Herbert Hart. primeiro entende o direito como um ordenamento coativo, cuja a validade é baseada em uma norma fundamental pressuposta.™ © critério de validade no direito natural & um critério de justiga da norma juridica seguindo os pressupostos da razio, pois uma norma injusta no pode ser valida. Todavia, para o direito positivo, em especial na teoria de Hans Kelsen, a validade da norma esti relacionada: (f) & sua obedién- cia a outras normas superiores ¢ 4 norma hipotética fandamental;”” (i) 4 positivagio por uma autoridade competente;”” e (iii) & um minimo de eficécia.”" Assim, nio se cogitando a respeito de seu contetido, uma norma pode ser valida mesmo que injusta ‘Adentrando em suas construgées teéricas, para positivismo juridico, existe uma primazia da lei sobre as outras fontes, dogma do direito chama~ do de ‘monismo juridico”. Num sistema de construgio escalonada a lei é superior As outras fontes, razio pela qual é a ‘inica fonte de qualificacio, isto se situa em um grau hierérquico superior.” Outro dogma do positivismo juridico é a completude ou plenitude do ordenamento juridico, entendo que ‘contiderado como dieito em sentido priprio, Por obra do positivism jutidico ocorte a redugio de todo o dirsto a direto poritivo, ¢o direito natural 6 exclufdo da categoria {do dircito:o dreito postivo é direto,o dicito natural nla & direito”" (O positivism Juridico: ligdes de filosofia do direto, Sio Paulo: [eone, 2006, p. 26). XY MIRANDA, Custédio de Piedade U. Teoria geral do direito privado. Belo Hor zonte: Del Rey, 2003, p. 15-16, Para este autor, o dgcito natural contrapée-se 20 direito poritivo, na medida em que nio é um direto contingente e mutivel, pois nfo varia nem no tempo e nem no espago. As normas juridicas no diteto natural sfo baseadas em prin cépios univerais,imutiveis e perenes ™ ALBXY,Robert. Coneeito e validade do diseito. Sko Paulo: Martins Fontes, 2009,p.22. > KELSEN, Hans. Teoria pura do ditcito. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p-215-217, Sobre a norma fundamental, Norberto Bobbio expla que: “Essa teoria se presta a dar ‘uma explicagio sobre a unidade de tm orcenamento juridico complexo. niicleo desta teoria& que a normas denon ondenamento ni eto todas mum mesmo plano. H& mormas sa petiotes e normas inferiores.As nocmasinferiores dependem das superiores.Subindo das hori inferiores a aquelss que se enconteam mais acim chega-se enfim a uma norma suaprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, ¢ sobre 2 qual Eepoust ‘ unidade do ordenamento. Essz norma suprema é a norma fundamental” (Teoria do ordenamento juridico. Sio Paulo: EDIPRO, 2011, p.61). © KELSEN, Hans. Teoria geral do diceito ¢ do estado. Sio Paulo: Martins Fontes, 1998, p.179. 2" KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, Sio Palo: Martins Fontes, 1998, p. 235-238, 7° BOBBIO, Notbeuto, O positivismo jurfdico. So Paulo: fcone, 2006, . 162-166. 253 6 sistema juridico é fechado, ou seja, possui “uma norma para regular cada caso”, nio existindo nenhuma espécie de lacuna.” Em especial, a técnica legislativa utilizada por este positivismo € a de enumeracdes exaustivas ou taxativas, indicando que somente aquilo previsto na lei poderia ser conside- rado como direito subjetivo. Assim, extremamente influenciada pela doutrina positivista, concebe-se ‘uma teoria pluralista dos direitos da personalidade. Para esta teoria somente seriam direitos da personalidade aqueles que o diteito positive reconhecesse ‘como tais,a enumeragio de direitos da personalidade seria taxativa. A pro- tego da pessoa humana ficaria condicionada a tipificagio de cada direito da personalidade especifico na legislagao de direito privado. ‘Adriano de Cupis, por exemplo, afirma que “todos 08 direitos subjeti- vvos detivam do ordenamento positivo”, acompanhando aqui os direitos da personalidade. Neste diapasio, estes direitos também seriam inatos por terem ‘como pressuposto unicamente a personalidade juridica."* Como sio diversas as concepgdes de positivismo, também sio diversas, as justficativas para-considerar os direitos da personalidade com fandamen- to no direito positivo. Roxana Borges sintetiza bem as diversas concepgSes positivistas dos direitos da personalidade. Nas palavras da autora: Dentre os positivstas, que concebem o direito inserido num mo~ mento histérico, encontram-se aqueles que concebem os direitos da personalidade enquanto direitos outorgados a sociedade pelo Estado, sendo direitos de personalidade apenas aqueles que derivam, da lei lato sensu, enquanto norma posta pelo Fstado. Essa concep¢io consiste, na verdade, uma nocio estatista de direito, que reduz 0 direito a0 fenémeno estatal legislativo. Outros juristas concebem 0s direitos de personalidade como direitos positivos porque, inde- pendentemente do Estado, sio direitos que emanam da sociedade em dado momento histdrico (..)- Ha, ainda, os doutrinadores que, aléin disso, entendem que, se da sociedade emana certa concepgio TSPOBBIO, Nowberto, Teoria do ordenamento juridico. Sio Paulo: EDIPRO, 2O11, p. 115. Nas palavras de Hans Kelsen:""Trat-se de uma ficgdo de que a ordem Jjueidica tem uma lacuna —significando que 0 direito vigente nfo pode sec aplicado a lum caso concreto porque nao existe nenhuma norma geral que se refia a esse caso. idéia € a de que é logicamente impossivel aplicar o Direito efetivamente vilido a um. ‘caso conereto porque falta a premisa necessiria.(..) A ordem juridica no pode t=r Gquaisquer lacunas. Se o juiz esti autorizado a decidir uma disputa como legislador no aso de a ordem jaridica nao conter nenhuma norma geral obrigando © réu a con- Gata reclamada pelo queixoso ele nao preenche uma lacuna do Diteto efetivamente élido, mas acrescenta ao Diteito efetivamente vilido uma norma individual 3 qual io corresponde nenhuma norma geral.” (Teoria geral do direito e do estado. ‘io Paulo: Martins Fontes, 1998, p, 212-213). Os direitos da personalidade. Sio Paulo: Quorum, 2008, p.27. 254 de direitos de personalidade, esta prevalece mesmo diante da lei stricto sensu que estabelesa 0 conteitio.”* Obviamente a concep¢io juspositivista dos direitos da personalidade nto fica isenta de criticas.” A principal delas é a possbilidade de engessamento dos direitos da personalidade e, consequentemente, a falta de protecio da pessoa humana, haja vista a impossibilidade de o legislador prever todas as situagdes em que restaria ameagada a personalidade humana, Todavia, com a abertura do sistema do direito privado e a utilizago da técnica legislativa de clausulas gerais ¢ também de conceitos juridicos indeterminados, 0 or- denamento juridico positivo também consegue proteger 2 pessoa humana, ‘mesmo sem previsio expressa especifica ‘A superagio do entendimento do sistema jusidico como um sistema fechado comeca com a proposta de Claus-Wilhelm Canaris, Sua teoria parte da constatagio de que a ideia de sistema deve conter dois grandes elementos: ordenagio e a unidade.A ordenacio exprime “um estado de coisas intrinseco acionalmente apreensivel, isto é fundado na realidade” enquanto a unidade sa“no permitir uma dispersio numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deixa-lasreconczir-se a uns quantos principios fiandamentais."”” (© papel do sistema € identificar ¢ realizar a adequacio de valores e a unidade interior do ordenamento juridico.”" Assim, para este autor, levando em consideragio esse papel de adequacio valorativa e unidade interior, 0 sistema juridico s6 pode ser concebido como uma “ordem axiologica ou teleol6gica de principios juridicos gerais”.”® So os principios gerais que garantem a unidade do sistema juridico. 78 Diseitos de personalidade e autonomia privada. Sio Paulo: Saraiva, 2007, p.23. > Acontece que o rigor cientfico trade pelo postivismo ao influenciaratipificagzo dos direitos da personalidade, na reaidade nio postuia mada de cientficidade. Consoante Elimar Seaniawaki, 0 caos se instalou na clasificagio e diferenciagio dos direitos da personalidade quando analisados separadamente. liso acontece porque simplesmente a dloutrina e a jurisprudéncia nfo so pacficas no momento de dizer quaisseriam todos (0s direitos da personalidade.Ao mesmo tempo em que direitos sio reconhecidos ¢ no possuem natureza de direitos da personalidide, outtos que deveriam ser reconhecidos zo sio,fizendo com que surjam infinitas clasificagBes dos direitos da personalidad, aumentando a medida da evolugio da sociedade, da tecnologia ¢ das intimeras mani- feaagéex da personalidade humana. (Direitos de personalidade e sua tutela. Slo Paulo: Revista dor Tribunais, 2005, p. 123-127) 7 Pensamento sistemitico ¢ conceito de sistema na cigncia do dice Fundagio Calouste Gulbenkian, 2008, p. 12-13. 1 CANARIS, Claus Wilhem. Pensamento sistemético e conceito de sistema na Gitncia do direito. Lisboa: Fundagio Calouste Gulbenkian, 2008, p.23, 1 CANARIS, Claus-Wilhem, Pensamento sistemitico © conceito de sistema na iéncia do direito. Lisboa: Fundacio Calouste Gulbenkian, 2008, p. 280. Lisboa 255 Claus-Wilhelm Canaris indica que este tipo de sistema é aberto, pois existe uma incompletude do conhecimento juridico e uma constante muta bilidade dos valores juridicos que fundamentam o sistema.” Neste diapasio, ‘Maria Helena Diniz defende um sistema juridico aberto, incompleto ¢ que esti sempre em relaco com outros sistemas, podendo entio ser um sistema lacunoso caso haja uma incongruéncia ou alteracao entre eles." Contribuem para a abertura do sistema:as cléusulas gerais; os conceitos Jjuridicos indeterminados, e as enumeragdes exemplificativas. sto acaba por climinar o engessamento dos direitos da personalidade ¢ ainda protege a pessoa humana de todas as ameagas que possim surgi contra a sua perso- nalidade.™ Adena, segundo Fernanda Cantali, deve ser reconhecida uma dimensio valorativa que envolve a tutela efetiva da pessoa humana dentro do sistema juridico positivado.A norma juridica também é permeada de valores, hija vista a sua consagragio em forma de principios ¢, no caso dos direitos da personalidade, incorporados a0 texto constitucional, devendo informat € conformar todo 0 sistema juridico.”® B nesse seniitld, due se reconhece no Brasil um direito geral da perso- nalidade fundado no art. 12 do Cédigo Civil e no principio constitucional de protegio a dignidade da pessoa humana, funcionando comio uma cléusula geral que concede esta abertura sistemitica na protegio da personalidade da pessoa humana, # importante constatar que uma parte da doutrina tem preferido a utilizago do termo clausula geral de tutela da personalidade ou da pessoa humana. so porque esta teoria é uma variante do direito geral da personali- 7! Pensamento sistemitico ¢ conceito de sistema na ciéncia do dircito. Lisboa: Fundacio Calouste Gulbenkian, 2008, p. 281. No mesmo sentido est alo de Karl Larenz a0 constatar que: o sistema interno mio &, como se depreende do que foi dito, tom sncma fechado em imnasum sistema ‘aberto’, no sentido de que io posiveis ante ‘tages na espécie de jogo concerado dos princpic, do su aeancee limitagzo rect proca, como também a descoberta de novos principios;seja em virtude de alteragSes da Tegslacio sea em virtade de novos conhecimentos da déncia do Dircito ou modificagBes 1a jursprudéncia dos trbunaia" (Metodologia da citneia do direito. Lisboa: Fundicio Galouste Gulbenkian, 2009, p. 693). ™! Compéndio de introdugiio & citncia do dizsito, io Paulo:Saraiva,2009,p.449-450. 2 Neste mesmo contexto,é a posigio de Leonardo Zanini sstentando que="(.) a natu zea postva dr direitos da personalidade no significa 0 seu engesamento, ot 3,10 So direitos da personalidad apenas aqueles expressament tpilicados no ordenamento Jjuridico. £ que amualmente o diteto no & mais concebido como um sistema fechado, ‘mas sim como um sistema aberto dotado de instrumentos, como as lsusulasgeras © 08 conceit indeverminados, que permitem sua constanteadequacHo i sociedade” (Direitos dda personalidade: aspects esencais. Séo Paulo: Saraiva, 2011, p 123) 1s da personalidade: disponibiidade relativa, autonomia privada e dignidade Iumana, Porto Alegre: Livearia do Advogado, 2009, p.75. 256 dade no sistema juridico brasileiro,” haja vista que este também compreende a nogio de cliusula geral Como bem observa Capelo de Sousa: Simplesmente, 0 objeto tutelado por tal direito [diceito geral de personalidade] envolve a compreensio de unaa cléusula geal, a per sonalidade humana, juridicamente eutelada. O que, embora insira no direito geral de personalidade elementos de indefinigio e de incerveza preliminares proprios das clausulas gerais, que nos sistemas Jurisprudenciais demasiado positivo-formais cerceiam muita da sua eficdcia pritica, todavia permite, em sistemas jurispradenciais valo- zativos, conferir ao direito geral de personalidade maleabilidade ¢ versatlidade de aplicagio a situacées novas e complexas.”™ A diferenga reside no fato da clausula geral de tutela da personalidade ‘humana propor: (i) a ampliago da realizagdo dos direitos da personalidade por meio de situagées juridicas subjetivas e no apenas por direitos subjeti- vyos;”* (ii) 0 reenvio intrassistemitico a princfpios do ordenaménto juridico, sobretudo a0s constitucionais,”” e reenvio extrassistemitico a valores fora do ordenamento juridico, caracteristicas proprias das cléusulas gerais.” Contudo, mesmo se reconhecendo uma clausula geral de tutela da personalidade,”” nio serd no art. 12 do Cédigo Civil 0 critério de justi- > MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Oxavio Lr; FRUET, Gustavo Bono. Peincpas problemas dos dicts da personaldideeestado-cx-arte ca materia no deta éoparado In; Direitos da personalidade. Sio Paulo: Adas 2012,p 19) Ade, sas, alguns autores ulizam como sindnimoe a cluraa goal de ects da poonalidade lhumarae dreico geral ds personaiade, quis sejam: CANTALL,Fernanca Borges Discitos da personalidade: disponbilidade rata, autonomis prada ¢ dgecade humana, Porto Alegre: Livia do Advogado, 2009, p. 253-254; SZANIAWSET Elina Direitos de persomalidade © sun tntla. Sio Palo: Revista dos buns 2005p. 136-137: ZANINI, Leonardo Exevam de Asis, Disetos da personalidad’ sspecten esses. Seo Palo: Stiv, 2011p 268.267 © O dirsto geral de personalidad. Coimbra: Cobra, 1995,p.93. No mesmo sentido £8 posico de Enéas Costa Garcia o sr que: "o dit geal da penonalade pode serutlizado para crag desta cena geral de tla ca pessoa, servido de instrumen to adequado para a efetvaio do principio da digniade humana” (Dizeito gral da personalidade no sistema juridico brasileiro. So Paso: uct de Olive 2007), "™ TEPEDINO, Gustavo, Temas de diceto civil. Rio de Janeiro: Renova, 2008;p 50-81, MORAES,Matia Celia Bodin de. Danos & pessoa humana: una leitura et-con, sitacional dos danos mora Rio de Jancito: Renover,2003-p 117-118 PERLINGIERI, Pietro, Direto civil na legaidad consttucional Rio de anc Renova, 2008, p. 239-240, ™ JORGE JUNIOR, Alberto Goon. Cléusalasgeras no nove e6digo civil io aslo: ‘Saraiva, 2004, p. 40. = a0 Gil So Pa P” Resaltnse que a exsinca de um dito geal da persomalidade ov de uma cia sal de ttl cd personaidade no impede utliacio da expesio“dizeitos da pert, 257 ee Scan Sones a rrranes ficagio ou de legitimago dos direitos da personalidade, mas apenas 0 seu fandamento normativo. As cliusulas gerais sio utilizadas como técnicas legislativas do sistema aberto que garantem a diretriz de operabilidade do Cédigo Civil,™ nio sendo, portanto, o direito positivo o fundamento (legitimagio) dos direitos da personalidade. Como alternativa 3 fandamentagio dos direitos em tela parte-se pare a anilise de uma terceira possibilidade: 2 justificagao por meio dalteoria do discurso. 4. Justificagdo dos direitos da personalidade pelo discurso A teoria discursiva do direito ganhou expressio a partir das ideias de Jiirgen Habermas ¢ Robert Alexy. Esse primeiro defende o discurso baseado ‘no consenso, ou seja, em um acordo potencial de todos que seria necessirio para a obtengio da verdade de uma proposigo normativa. Iso s6 seria possivel por meio de uma situagao ideal de fila, onde a comunicagio é realizada sem nenhum tipo de interferéncia externa ou interna na estrutura da comunica- io. Essa situagdo ideal de fala pressupde a aplicago de duas regras que se relacionam diretamente com o discurso: 4."Todos potenciais participantes num discurso devem. ter a mesma, possibilidade de utilizar atos de fila comunicativos, de modo que Tulidade™ Esso porque existe urna relagio de complementariedade entre 0 direito geal ‘Gh pesonalidade e os diteitos especais da personalidade. Capelo de Souza resalta are Jago de complementaridade e subsidiariedade do diveito gerl da personalidade com os dleitos especificos e autonomamente reconhecidos pela lei. Argumenta que 0: direitos ‘specificos apenas dizem respeitos a manifestagbes parceares da personalidade humana ¢ ‘bviamente no esgotam a protegio desta. Deste mado, sendo o bem da personalidade ‘mais dinimico, extenso e evolutivo do que os direitos especias, a cliusula geral texia fingio de completar a protecio da pessoa no ordenamento juridico (O dieito geral de personalidade, Coimbra: Coimbra, 1995, p. 559-560). +» REALE, MigueLVisio geral do novo cédigo civil. In: MENDES, Gilmar Ferteirs;STOCO, Rui (Organivadores). Doutrinas essenciais: dircito civil, parte geal, vol2, principio € aspectos gerais.Sio Paulo: Revista dos Teibunas, 2011, p. 1175. > HABERMAS, figen apud ALEXY, Robert Teoria da argumentagio juridica: 1 teoria do discurso racional como teoria da fundamentagio Juridica. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.116. Fernando Martins complementa esta explicagio afirmando ue: “pelo discurso tebricoinvestiga-se a veracdade dos fatos empiricos em jogo, 0 paso que pelo discurso pritico operacionaliza-se a correcio das aseryes normativs. (..) Eviden= temente, a correspondéencia entre amos or mundos leva 3 eficicia do consenso, mas esse consenso somente seré legitimado (ou correto) a partir da forge de melhor argumentaio, ‘ajo eat itidamente formal ver através daquilo que se entende como situagio ideal de Comnicagio, agora no plano da validade, mediante a existincia dos seguintes critéios: {@ igualdade de oportunidades aos agentes discursivos;(b liberdade de expresic; (6) ‘cont total de privilegios;(@) veracidale;e e) inexist@ncia de coagio” (O contrato entre ‘[ulmann ¢ Habermas. Revista de direito do consumidor. Ano 20, vol.77, 58-77. Sfo Pano: Revista dot Trbunai, jan -mar, 2011, p.73) 258 possam a qualquer momento iniciar um discurso ¢ conduzi-los com réplicas e tréplicas, perguntas ¢ respostas. 2. Todos os participantes num discurso devem ter a mesma possibi- lidade de realizar interprerardes,asserges, recomendacSes, explica- (Bes ¢ justificagbes e de problematizar, &indamentar ou contestar 3 pretensio de validade delas, de momo que nenhuma opinito deixe de ser tematizada ou criticada.”™ Quanto 4 fiandamentagio dos direitos humanos ow fundamentais,?” Habermas expe que o Estado Democritico de Direito € 0s proprios di- reitos humanos sio co-origindrios, ou seja, nfo € possivel a realizagio de ‘um sem 0 outro. Ademais, para atuarem na autonomia pitblica (no meio politico) € necessério que os cidadios sejam também independentes na realizagio da sua vida privada.”™ Neste sentido, os direitos famdamentais so concebidos como exigéncias para a realizacio de uma comunica¢Zo politica (discurso) entre os cidadio, |justificando racionalmente a sua aceitagio.A Constituigio, com seus direitos fundamentais, assume um sentido procedimental ao instituir formas de co- municagio para a utilizagio piblica da razio. Essas cond da comunicagio sio realizadas pelo direito, tornando-se legitimados tantos (0s direitos liberais de liberdade, quanto os direitos politicos de participagao.”* ‘Assim, a legitimaco dos direitos fandamentais pasa pela seguinte pergun- ta:"‘cidados lives e iguais devem se conceder reciprocamente quais direitos fandamentais, se quiserem regulamentar a sua vida em comum por meio do dircito positivo?”.™ Assumindo a teoria do discurso, com base 0 consenso € na aceitagio universal dos direitos humanos, Habermas procura legitimar: (i direitos fandamentais que prevejam 0 maior ntimero possivel de liberdades; * HABERMAS, Jorgen apud ALEXY, Robert. Teoria da argumentagio juridica: 3 teoria do discurso racional como teoria da fundamentagio juridica. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 124. ™ Para Robert Alexy:“o fandamento de direitos fundamentss é,no fando,um fiandamento de direitos humanos.(..)alguém nio pode apresentar 2 questio do alicerce ou fundamento dos direitos fandamentais sem apresentat a questio do alicerce ou do fundamento dos direitos humanos” (Teoria do discurso e dieitos fandamentais. In: HECK, Luis Afonso (org), Direito natural, direito positive, direito discursive. Porto Alegie: Livraria do Advogado, 2010, p. 125). 1 HABERMAS Jigen. A era das transigbes, Rio de Janeiro: Tempo Brasleito, 2003,p.156. > HABERMAS Jirgen. A era das transiges. Rio de Jancito:Tempo Brasileiro, 2003,p. 161 7% HABERMAS Jicgen. Acerca da Iegitimagio com base nos direitos humanos. In A constelagio pés-nacional: ensaios politicos. io Paulo: Liteera Mundi, 2001, p. 147. ‘Complementa afirmando que:"o nexo interno, procurado entre os direitos humanios ea soberania popular, consiste portanto,no fito de que os direitos humans institucionalizam 4s condigées de comunicagio para a formag30 da vontade politica racional.” 259 (i) direitos fandamentais para membros de uma asociagao livre; (il) direitos fundamentais que expressem a igual protegio individual; ¢ (jv) direitos funda~ ‘mentais que garantam a participagio igualitaria na legislagio politica” Conelui afirmando que embora a teoria do discurso fiundamente de forma imediata apenas os direitos politicos, sem os direitos de liberdades “subjetivas de ordem privada que garantam a autodeterminagao nao é possivel a realizagio da autonomia piblica e vice-versa. Neste diapasio, “os diteitos fandamentais liberais e politicos sio indivisiveis”.* Para Robert Alexy, a teoria do discurso é uma teoria procedimental que procum fundamentar a corre¢io de uma norma por meio da adogio de um procedimento, ou seja, um discurso pritico ¢ racional. Esse procedimento do discurso é um procedimento de argumentagio. Na sua base esti o juizo racional que se define por meio da fundamentago racional.”? ‘As regras bisicas da razio do discurso sto: (2.1) Quem pode falar, pode tomar parte no discurso. i) (2.2) (a) Todos podem problematizar qualquer astercio. (©) Todos podem introduzir qualquer assergao no discurso. (¢) Todos podem expressar suas opinides, desejos e necessidades, () 2.3, nenhum falante se pode impedir de exercer seus direitos fixados fem (2.1) ¢ (2.2), mediante coergio interna e externa 20 discurso."" Essas regras tém por objetivo assegurar a imparcialidade do discurso por meio da protecio da liberdade e igualdade de argumentacio. Expressam as ideias liberais de universalidade autonomia.”" Em relagio a fandamentagio dos direitos humanos por meio do discur- so, Robert Alexy aponta que existem direitos fandamentados diretamente na teoria do discurso, enquanto outros direitos sio fundamentados de maneira indireta. Os primeitos sio direitos necessirios para a realizagio do discur- so, cuja falta tornaria a teoria discursiva impossivel. Os segundos ganham legitimidade por meio do proceso politico celebrado de maneira fatica, sendo que apenas a teoria discursiva no consegue fundamenté-los por si ] HABERMAS Jurgen. A era das transig6es Rio de janiro“Tempo Brasileiro, 2003,p.169. 7 HABERMAS Jirgen. Acerca da legitimagio com base nos dieitos humanos In: A constelacio pds-nacional: enssios politicos. io Pavlo: Litera Mundi,2001,p. 14 ® La construccién de los derechos fisndamentales. Buenos Ates:Ad-Hoc, 2012, p.69-70. 7 ALEXY, Robert: Teoria da argumentagio juridica: a teoria do discurso racional ‘como teoria da fandamentacio jurfdica. Rio de Janeto: Forense, 2013, p. 191 ™ ALEXY, Robert. La construccién de los derechos fandamentales. Buenos Aires: ‘Ad-Hoc, 2012, p.71 260 | 36. © autor desenvolve trés argumentos complementares que possibilitam a fandamentagio dos direitos humanos com base na sua teoria discursiva.”# O primeiro ¢ o argumento da autoriomia. Este indica que todos os par ticipantes do discurso devem respeitar e supor a autonomia do interlocutor. Assim, 0 direito geral de liberdade é findamentado diretamente pelas regras, do discurso haja vista a sua importincia para a realizagio da autonomia Outros direitos especificos de liberdade que garantam o exercicio do direito geral de liberdade também sio fundamentados pelo discurso: () liberdade de opiniio; (ii) libetdade de reuniio; (iii) liberdade de imprensa; e (iv) eleigées livres, iguais e secretas. Acrescenta ainda, que os direitos humanos necessitios para a atuago auténoma da pessoa no discurso também sio fandamentados diretamente no argumento da autonomia como os direitos sociais e o direito a0 minimo existencial.’* segundo é 0 argumento do consenso, de inspirago Habermasiana, Este argumento complementa o da autonomia ao garantir universalidade dos direitos humanos por meio da imparcialidade e da igualdade.”* (O terceiro argumento € o da democracia. Este pressupde que o discurso s6 pode ocorrer de forma aproximada se houver uma “institucionalizagio dos procedimentos democriticos de formagio da opiniio e da vontade, e 86 pot este meio.” Aqui estio fundamentados 0s direitos de participacio politica, que devem ser exercidos em iguais oportunidades, além de direitos nao politicos, ‘mas necessérios para a participa¢io na autonomia piblica como o direito i vida € 0 minimo existencial.” A principal critica & teoria do discurso, em especial no diseurso basea~ do no consenso, é a dificuldade deste se realizar no plano concreto, Niklas Luhmann afirma que em um mundo hipercomplexo™’ no é possivel se ‘Teoria del diseurso y derechos humanos. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1995, p.97, 78 Ademais,o préprio Robert Alexy ainda inci na findamentacio da teoria do discutso a ‘necesidade discursiva da propeia pessoa humana Para ele 6 impossvel abandons anatureea iscursiva dos seres humanos,razio pela qual chama esta explicacio de “exstencial" (Teoria do discurso e retosfondamentais. In: HECK, Lis Afonso (org). Dieito natural, direito ositivo, dreito discursive. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 130), °™ ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Colombia: Universidad Excernado de Colombia, 1995, p. 110-113, . ° ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Colombia: Universidad Extermado de Colombia, 1995, p. 116-117. ™ ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1995, , 129-130. °° No mundo atual existe uma grande gama de posibilidades de experigneias cujas quai ultrapassam a0 potencial de assimilago de informagio do ser human. Assim, por complexidade entende-se “que sempre existem mais possbilidades do que se pode 261 aleangar um grau de interagio que posibilidade a realizagio do discurso que levaria a0 consenso.” Para ele Desde a derrocada do dizeito natural afirma-se que a vigéncia do direito esté fandamentada em conviegSes comuns. (.) O problemi do consenso tem que ser melhor refletido,¢ desenvolvido no sentido dos mecanismos que sustentam a interagio. Nao é suficiente avangar das antigns concepgées que consideravam o consenso essencial ¢ desejavel, no sentido de teorias que véem 0 consenso apenas como uma variivel empirica, sé Himitadamente necessiria."® Aléin disso ever ser considerados 0 potencial muito limitado de concretizacio da experimentagio da experimentacio e a diversidade dos possiveis, temas. Considerando 0 consenso fitico como uma experimentagio sincrénica no tempo ¢ em seu sentido, ele seria muito taro, e de qualquer forma em um sentido concreto, rico em determinagses, io seria possivel uma experimentacio totalmente acequada,e muito menos um pleno consenso.” Nio sendo possivel a realizagio completa da teoria discursiva, também nio se pode empreender a retirada de direitos humanos que sejam requisitos para a sua realizagio.™' Ademais,a justificagao dos direitos humanos por meio ‘walizar” (LUHMANN, Niklss, Sociologia do diceito L. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 45) % Explicando a relagio da teoria dos sistemas de Luhmann com a globalizagio e pos modernidade, Fernando Martins afirma que:“Em primeiro lugat, mais que eviden- cada a complexidade social, pela quiantidade de comunicagio havida na sociedade, 0 {que determinaré o funcionalismo do sistema jurfdico através de suas regras propria Em segundo lugar, colocacio do homem fora do sistema permite veicular a ideia de autonomia com uma relevincia maior, deixando margem para entender que 9 ambiente determina a sociedade. Em terceiro lugar, ganha um espaco digno de re- gistro no pluralismo jurfdico a questio afet& legitimidade, ou seja, 0 consenso € a ‘obediéncia do plexo social em torno de quem competi 0 procesio de decisio o1 seletividade do dirsito positivo” (O contrato entre Lukmann e Habermas. Revista de direito do consumidor. Ano 20, vol. 77, p.55-77-Sio Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mas,, 2011, p. 65). > Robert Aleny tem cigncia desta critica a0 observar que em verdade uma série das rege do diseurso +6 podem ser cumpridas de mancira aproximada.Todava, rebate afirmand ‘que o discurso ideal & apenas uma idcia regulativa que informa os discarsos reais (Minka Filosofia do diteito:ainstiucionalizagio da razio. In: HECK, Luis Afonso (org). Cons- titucionalismo discursive. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 28) ™ LUHMANN, Niklas, Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 79. 7 Carlos Correasdefende que 0 “construtvismo-procedimental-consensal”é apenas uma Blicia procedimentalista, pois é impossivel que do discurso, sem contetido, sea possivel exttair conclusSes materiaise conteudisticas (La teoria del derecho natural en el tempo posmoderno. DOXA. n.21,Vol. If, p.289-303. Madrid, 1988, 299), 262, do discurso ¢ uma estratégia minimalista de fundamentac3o que,embora seja vista como algo positivo por alguns, nfo consegue fundamentar de forma direta toda gama de direitos essenciais para a pessoa humana.”* Acrescente-se ainda que a teoria discursiva é razoivel unicamente para fandamentar 0s direitos fiandamentais em situagdes de normalidade e em um Estado Constitucional Democtitico de Direito. Em momentos de anormali- dade como guerras, estados de excecio e de sitio,a possibilidade de realizagio do discurso se torna impossivel. Justamente em épocas em que se precisa de ‘uma racionalidade forte na garantia dos direitos humanos e fuandamentais a teoria do discurso se mostra ainda mais insuficiente. Assim, a concepgio teérico-discursiva da fundamentagio dos direitos humanos e fiundamentais encontra limites até mesmo para justificar estes direitos na érbita internacional e do direito piiblico, nio sendo possivel sua transposicio para a findamentagio dos direitos da personalidade no plano privado. Até porque, as duas concepgdes apresentadas sio focadas para a legi- timagio politica e, apesar de tentarem firndamentar a autonomia privada, nio conseguem justificar existéncia de determinados direitos na érbita privada de forma direta como, por exemplo, o dieito & privacidade. assa-se entio para a anilise da racionalidade instrumental, preconi- zada por Luigi Ferrajoli, como possibilidade de fundamento dos direitos da personalidade, 5, Racionalidade instrumental e fundamentagao dos direitos da personalidade Para Luigi Fetrajoli, a resposta para pergunta “quais direitos deve ser tutelados como fundamentais?” € de cariter filos6fico-politico. A resposta entio s6 pode ser formulada convbise em critérios metaéticos e metapoliticos que sejam capazes de justificar a estipulac3o normativa dos direitos fanda- ‘mentais para a realizacio de valores ético-politicos.”® Busca uma aleernativa ‘metate6rica, além do juspositivismo e do jusnaturalismo, A justificacio dos direitos fiandamentais nio est neles mesmos, mas nos fins que estes buscam realizar ao serem tatelados pelo ordenamento juridico. ‘So, assim, uma técnica racionalmente idénea para garantir determinados cri- tétios axiolégicos sugeridos pela experincia hist6rica do constitucionalismo nacional ¢ internacional. Esta relagio entre meios e fins 6a de racionalldade instrumental, ou seja, 0 nexo que liga os direitos fimdamentais aos critérios 78 SILVA, Alexandre Garrido da.Direitos humanos, constitui¢o ¢ discurso de legitimaclo: pposibilidades e limites da teoria do dscurso. in TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legi- timago des direitos humanos. Rio de Jancito: Renover, 2007, p. 83-84. "Los fundamentos de los derechos fandamentales. Madrid: Trott, 2001, p. 315 263 axiol6gicos.”™ Estes critérios slo: () dignidade da pessoa humana; (ji) igual- dade; (ii) paz; € (iv) eutela do mais fraco.”® O fandamento axiolégico da dignidade da pessoa humana” é explicado por Ferrajoli com base na filosofia kantiana. Para Immanuel Kant, ou uma coisa tem um preco e pode ser substituida por um equivalente, ou possti uma ~“dignidade, no admitindo nenhum tipo de equivaléncia. Assim, o ser racional possui um fim em si mesmo e, portanto, dotado de dignidade nio pode ser tratado como um meio para realizagao de outra vontade.’”” Neste diapasio, 6s direitos fundamentais que garantem a dignidade da pessoa humana sio:() todos os direitos de liberdade;”* e (i) todos os direitos sociais.”” ‘A igualdade juridica indica que todos devem ser titulares das mesmas situagSes que a lei disp6e de forma universal. Iso implica em igualdade de dircitos ¢ igualdade de deveres. Os direitos fandamentais com fundamento axiol6gico na igualdade so aqueles que “garantindo as diferencas pessoais € reduzindo as desigualdades materiais, asseguram 0 (igual) valor ou a (igual) dignidade de todas as pessoas." ( terceito findamento axiol6gico & o da paz, reconhecido desde 1948, pela Declaragio Universal dos Direitos Humanos. Inspitado na teoria de ‘Thomas Hobbes, este critério indica que deve-se proteger a vida para se ga FS FERRAJOLL Luigi, Los fiundamentor de los derechos fundamentales. Madrid ‘Trotta, 2001, p.317, 7 Num primeiro momento Ferrjoliincluira dentre os crtérios a democraca substancial, todavia nos seu itimos escrito: o mesmo retcou a democracia como crtério axiol6gi- 0 ea alocou como eritério de validade,colocando em seu Tugar a dignidade da pessoa Jhumana como um novo critério sxiolégica, «Ingo Sadlet rerata que na Alemanha,sobte a influéncia de Giinther Diiring, comerou a defesa de um sistema de direitos fundamentals que nio tivesse nenhurn tipo de lacuna, hhaja vista a derivacio destes direitos a partir do principio fundamental da dignidade da pessoa humana, Os direitos fondamentais seriam a concretizcio da dignidade humana ‘nos seus diversosaspectos. Todavia,estateoria foi criticada por Konrad Hesse observando {que nem todos os dieitos fundamentais posutem uma findamenta¢o ditera na dignidade da pessoa humana, Por isso, entende-se hoje que o sistema de deetos fandamentas 930 € légico-dedutivo, ou seja, fechado, mas um sistema abertoe flexivel a novos conteidos {A eficdcia dor direitos fandamentais: uma teoria geral dos dieitosfundamentas nna perspectiva constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado,2012, p. 70-72) 1» Fandamentagio da metafisica dos costumes ¢ outros eseritos. Sio Paulo: Martin (Claret, 2006, p- 65-68. 7 Isso porque Kant afirma também ques“a autonomia&, pois, o Fandamento da dignidade dda natureza humana e de toda naturesa racional” (Fundamentagio da metafisica dos ‘costumes © outros escritos. Sio Paulo: Martin Claret, 2006, p. 66) %™ Por uma teoria dos direitos ¢ dos bens findamentais. Porto Alegre: varia do Advogado, 2011, p. 105. % FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid Trot, 2001, p. 329-333. 264 rantir a paz ¢ deve-se superar a guerra para assegurar o direito i vida. Quanto maior prote¢io aos direitos de liberdade, 4 integridade pessoal e aos direitos sociais mais s6lida ser a paz.” O Gitimo critério axiologico é o da tutela do mais fraco ou lei do mais fraco. Todos 05 direitos fundamentais se justificam na protegio das pessoas mais fracas frente aos mais fortes. Assim tem-se: (j) 0 direito 3 vida frente a0 ‘mais forte fisicamente; (ii) 0s direitos de liberdade contra os mais fortes poli- ticamente; (il) 0s direitos sociais contra os mais fortes economicamente.™* Isso fiz com que os direitos fandamentais estejam a0 abrigo frente & forca do mercado e da politica® Percebe-se que a metateoria da racionalidade instrumental de Ferrajoli sobressai a algumas criticas dirigidas a teoria discursiva do direito como fundamento dos direitos fundamentais. sso porque, a mesma retira de crité- ios axiolégicos historicamente constrafdos no constitucionalismo mundial 05 parimetros para justificar a existéncia de direitos essenciais que tem por objetivo assegurar 0 cumprimento de tais fandamentos. Dessa maneira, nio sofie a critica da impossibilidade de realizago do consenso e também, par- tindo de valores, constr os direitos fandamentais de algo que, apesar de ser abstrato, nio & isento de conteddo. Neste sentido, embora nio seja uma findamentagio absoluta como preconiza o jusnaturalismo, é uma das justificativas possiveis para os direitos firndamentais e nio exclui a possibilidade de ser observar ao longo da histria, a complementagio de tais critérios por outros. A racionalidade instrumental também pode ser utilizada para a fan~ damentacio dos direitos da personalidade. Todavia, é forgoso observar que nem todos 0s critérios axiol6gicos sio idéneos para justificar de forma direta 0 direitos essenciais da pessoa no plano do direito privado. O fandamento axiolégico da igualdade pode justficar a caracterfstica inata dos direitos da personalidade, haja vista que todas as pessoas sio, na mesma medica, titulares de direitos da personalidade apenas por serem pessoas, Mas, no € suficiente para fandamentar de forma direta o contetido em si dos direitos da personalidade. © critério da paz, por sua vez, é voltado para a protecio internacional dos direitos humanos e nio pode justificar de maneira direta os direitos da personalidade, muito embora de maneira indireta justifique direitos a integridade pessoal °W FERRAJOLI, Luigi. Los fimdamentos de los derechos fundamentales. Madrid: “Trott, 2001, p.356, > FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos diseitos © dos bens fundamentals. Posto “Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 105 7» FERRAJOLI, Luigi. Los fandamentos de los derechos fandamentales. Madr: ‘Trott, 2001, p. 362, 265 Restam, entio, o fundamento da lei do mais fiaco ¢ da dignidade da pessoa humana. O primeiro relaciona-se com a relativa (in)disponibilidade dos direitos da personalidade," na medida em que esta caracteristica visa a prote¢o da pessoa frente aos mais fortes economicamente.Ademais, € critério de legitimagio dos direitos da personalidade previstos em microssistemas de ~ protegio dos vulneriveis como o de consumidor, do idoso, da crianga e do adolescente e dos usurios de planos de satide que posstem protecio especial no tocante aos direitos da personalidade. © fandamento axiolégico da dignidade da pessoa humana, por sua vez, também é suficiente para fandamentar os direitos da personalidade, tornan- do-se um critério fonte de justificagio e identificagio dos atuais ¢ fueuros direitos da personalidade. Isso porque, mesmo sendo algo abstrato, nfo é um conceito vazio, desprovido de qualquer contetido, Basta observar as diversas dimens6es ¢ substratos normativos colacionados pela doutrina em relagio a dignidade da pessoa humana? ‘Além de mezo findamento axiol6gico, a dignidade humana deve ser entendida como uma “invativel axiolégica”, pois como observa Miguel Reale, ‘uma vez conquistada historicamente uma invaridvel axiol6gica torna-se fonte permanente de legitimagao da conduta humana.” Os direitos da persona 51 Sobre a elativa(n)dlsponibilidade vej-se: BOR GES, Roxana Cardoso Brasileto, Direitos de personalidade e autonomia privada. Sio Paulo: Saraiva, 2007, p. 121; ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade: aspectosessencais. Sto Paulo: Saraiva, 2011, p. 207. © Ant6nio Janqueira de Azevedo elenca como postulados do principio da dignidade:em. primeiro lngat a intangibilidade da vida humana, desencadeando de forma hierirquica © respeito 3 integridade psicofisca, o direito 2s condigdes materia minimas para a sobrevivéncia,a lberdade e &igualdade (Caracteriza¢io juridica da dignidade da pessoa bumana Ins “Estudos e pareces de direito privado. Sio Paulo: Saraiva, 2004, p.22); Maria Celina Bodin de Moraes reconhece quatro substratos matérias (i) igval- Gade; (i) iberdade; (ii) solidariedade social; e (iv) protecHo da integridade psicoisica "nos & pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos moras. Ro de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85). 1% Direito natural/dieito positiva, Sio Paulo: Saraiva, 1984, p. 19. autor ainda com- plementa:"(..) 0 valor da pessoa humana passa a ser visto como o ‘valor-fonte’ de todos 16 valores sociais, , por conseguinte como firndzmento estencial 4 ordem ética, em fgerl,e & ordem juridics,em patticulas Isto significa que no se pode aleangaro sentido fessencial do Direito sem se levar em conta a natureza essencial do homem.” Apesar da coria de Miguel ser volada pata um vertente do direto nacural, nfo se pode negar que ‘o modo de reconhecimento da invarivel axiol6gica & 0 mesmo do reconhecimento dot fundamentos dos diceitos Fundamentas de Ferrajoli, pois € historicamente construfda, diferenciando-se do direto natural clisico, Por isso, ainda ve mantém a posiglo de que 4 racionalidade instrumental propicia uma metatcoria além do positivismo e do direito natural, aja vista que no ope am Fundamento absoluto existente sem um contexto histérico (dferenga para o diceito natural) e inser os valores dentre do direito positivo Giferenga para o positivismo} ~ é uma teoria de cariter politico-Alosifico, 266 lidade server entio, dentro do direito privado, para garantir 0 respeito 20 valor da dignidade humana, sendo aqui a sua justificativa de positivagio atual. O critério da lei do mais fraco e da dignidade da pessoa humana sio ctitérios apenas atuais em razio de nio se excluir, a0 longo da construcio histérica pela qual sio reconhecidos os fundamentos axiolégicos, o surgi- mento de outros critérios que possam também fandamentar a existéncia dos direitos da personalidade. Conclusdo Por fir, perante os argumentos apresentados, retira-se que, embora a doutrina sobre os direitos da personalidade tem-se concentrado na funda mentagio dos direitos da personalidade sobre o direito natural ou sobre 0 direito positive, tanto uma quanto a outra sio insuficientes para justificar ou legitimar a existéncia dos direitos essenciais da pessoa no direito privado. direito natural falha ao buscar uma justficativa absoluta para os direitos dda personalidade e que tenha sempre existido, Jé o direito positive apresenta apenas o findamento normativo do reconhecimento de tais direitos ¢ nio diz a razio da sua positivagi A estratégia teGrico-discursiva do direito para a fundamentagio dos direitos humanos ¢ fundamentais é insuficiente por nfo conseguir sua plena realizago na atual complexidade social. Também consegue justificar, de forma ireta, poucos direitos essenciais da pessoa humana, adotando uma postura minimalist nfo condizente com a protecio dos direitos da personalidade. A racionalidade instramental, por sua vez, nfo soft as critica dirigidas A teoria discursiva do direito ¢ baseia-se em critérios axiolégicos histori- camente condicionados como justificativa para os direitos fundamentais, ‘Transportada para 0 direito privado, a dignidade humana, entendida como invariavel axiolégica, e a protecio do mais fraco sio fundamentos sufi- cientes para legitimar de forma direta os direitos da personalidade em sua totalidade, sem excluir o surgimento de outros critérios também idéneos nesta tarefa de fisndamentacio.”” Referéncias ALEXY, Robert. Conceito ¢ validade do direito, Sio Paulo: Martins Fontes, 2008. La construccién de los derechos fundamentales. Buenos Aires: Ad~ Hoe, 2012. 7 Imporeantefrisar que a adogio da racionalidade instrumental proposta por Ferzajoli no implica na adoglo ca sua teoria garantista como tm todo. Iso porque, esta & uma teoria ‘eminentementejusposiivsa enquanto a racionalidade instrumental é metatebriea (cima do positivismo e do justaturalismo), 267 Meena eee es aN ee Minha Glosofia do direito: a institucionalizagio da rario. In: HECK, Tak Afonso (org). Constitucionalismo discursive. Porto Alegre: Livraria do ‘Advogado, 2011. ____Teoria da argumentagéo jutidica: a teotia do discurso racional como izoria da fandamentagao juridic, Rio de Janeiro: Forense, 2013, Teoria del discurso y derechos huinanos. Colombis: Universidad Eviermado de Colombia, 1995. Teoria do dscurs e direitos fandamentas, In: HECK, Luis Afonso (org). Direito natural, dieito positive, direito discursivo. Porto Alege: Livraia do ‘Advogado, 2010 AZEVEDO, Antinio Jost Janqucira, Carcterizago juridica da dignidade da peson hhumana.In:- Estudos e pareces de direito privado, Si Paolo: Saraiva, 2004 BITTAR, Cavos Alberto,Os direitos da personatidade, Rio de Janeio:Forense Universita, 1995. BOBBIO, Norberto. A. eru dos direitos. Rio de Janeiro: Bleevier, 2004. ___.0 positivism jutidico: cde de osofa do dito. Sio Paulo: icone, 2006 ‘Teoria do ordenamento juridico. Sio Palo: EDIPRO, 2011 BORGES, Roxana Cardoso Bras. Diretos de personalidade e autonomia privada, Sio Palo: Saraiva, 2007 CAMPOS, Diogo Leite de. Nos: etudos sobre o ditcito das pestoas. Coimbra Almedina,2004 CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemético © conceito de sistema ta eiéncia do direit. Lsbos: Pundaczo Calonste Glbenkian, 2008. CCANTALI Fernanda Borgheti.Direitos da personalidade: disponiildade tra, futonomia priv digntdade humana, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. CORRFAS, Carlos Masini. La teoria del derecho natural en cltempo pesmoderno. DOXA. n.21,Vol fp. 289-303. Madrid, 1988, CUPIS,Adtiano de. Os direitos da personalidade. Sio Paulo: Quorum, 2008. DINIZ, Maria Helena, Compéndio de introdusl0 a citncia do direito. Sio Paulo: Saraiva, 2009 PARREL, Marin D. Discusi6n entre ele derecho natural y el postvsmojusfico? DOXA. i-21, vol Ip. 121-128, Madeid, 1988 FERRAJOLL,Luigi.Los fandamentos de Tos derechos fundamentales. Maid: Trott, 2001 or uma teoria dos direitos e dos bens fundamentals. Porto Alegre: [varia do Advogido, 2011 FLORES, Joaquin Herrera. Reflexiones teorias sobre el uso contemporineo del devecho natural como método. DOXA. n.4,Vol. I, p. 289-326, Madrid, 1987, FRANGA, Rubens imongi.Institniges de dieito civil. So Palo: Saraiva, 1988, GARCIA, Fnéas Costa, Direto geral da personalidade no sistema juridico brasileiro. Sio Palo: uacez de Olver, 2007 GOMES, Orlando, Introdusio 20 direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. 268 HABERMAS Jiirgen.A era das transig6es. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. ‘Acerca da legitimacio com base nos direitos humanos. In:___. A constelacio pés-nacional: ensiios politicos. Sio Paulo: Littera Mundi, 2001 JORGE JUNIOR, Alberto Goson. Cléusulas gerais no nove eédigo civil. Sio Paulo: Saraiva, 2004, KANT, Immanuel. Fandamentagio da metafisica dos costumes © outros ‘escritos. Sio Paulo: Martin Claret, 2006. KARL, Larenz. Metodologia da ciéncia do dircito. Lisboa: Fundagio Calouste Gulbenkian, 2009 KELSEN, Hans. © problema da justiga. Sio Paulo: Martins Fontes, 1998. ‘Teoria geral do diteito e do estado. Sio Paulo: Martins Fontes, 1998. ‘Teoria pura do direito. Sio Paulo: Martins Fontes, 1998, LOSANO, Mario, Sistema e estrutura no direito, volume 2: 0 século XX.Sio Paulo: Martins Fontes, 2010, LUHMANN, Niklas. Sociologia do diseito 1. Rio de Janciro:Tempo Brasileiro, 1983. MARTINS, Fernando Rodrigues. O contrato entre Luhinana ¢ Habermas. Revista, de direito' do consumidor. Ano 20, vol. 77, p. 55-77. Sio Paulo: Revista dos Teibunais, jn -mac, 201 1. MATTIA, Fébio Maria de Direitos da personalidade:pectos gecis. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCO, Rui (Organizadores). Doutzinas essenciais: diceito civil, parte geral, w.3, pessoas e domicilio. Sio Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. MENDOZA, Joaquim Marin y. Historia del derecho natural y de gentes. Madrid: Civitas, 1950. MIRANDA, Custédio de Piedade U. Teoria geral do direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. MIRANDA Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otsvio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato. Principais problemas dos direitos da personaidade ¢ estado-da-arte da matéria no direito comparado, In: Direitos da personalidade. Sio Paulo:Adas,2012. MOLLER, Max. Teoria geral do Neoconstitucionalismo: bases tebricas do constitucionalismo contemporineo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. MOR.AES, Maria Celina Bodin de. Danos & pessoa humana: uma leitura civil- constitucional dos danos moras. Rio de janeiro: Renovas, 2003. MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao p6s-modernismo. Sio Paulo: Martins Fontes, 2012. PERLINGIERI, Pietro. Direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeito: Renova, 2008, REALE, Miguel. Direito natural/direito positivo. Sio Paulo: Saraiva, 1984, __Visio geral do novo eédigo civil. In: MENDES, Gilmar Ferreirs; STOCO, Rui (Organizadores). Doutrinas essenciais: direzo civil, parte gera,vol.2, principios aspectos gems. Sio Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficécia dos direitos fandamentais: uma teoria geral dos direitos findamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livratia do Advogado, 2012. 269 SILVA, Alexandre Gattido da. Diteitos humanos, constituigio ¢ discurso de legitimagio: possbilidades e limites da teoria do discurso, In; TORRES, Ricardo Lobo (oig,). Legitimagao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. SILVA, Edson Ferreica da. Direitos de personalidade ~ 0s direitos de personalidade sio inatos?. Revista dos Tribunais. Ano 82, vol. 6%, p. 21-34. Sio Paulo: Revista “dos Tribunais, Agosto, 1993. “SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. STRAUSS, Leo, Direito natural ¢ histéria. Lisboa: Edig6es 70, 2008. SZANIAWSKI, Elimar, Direitos de personalidade e sua tutela, Sio Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 ‘TEPEDINO, Gusavo. Temas de dircito civil. Rio de Janeito: Renovar, 2008. ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade: aspectos ‘esenciais.Sio Paulo: Saraiva, 2011 i i Giovanna Cunha Mello Lazarini Gadia”®™* 1. Introdugao A transigio hist6rica que registra a passagem do Estado Liberal para 0 Estado Social de Direito traz consigo mudangas que marcam indelevelmente ‘© contetido dos conceitos juridicos. O estudo do Direito,tal qual fora concre- tizado até entio, encontra diante de si um questionamento que 0 convoca a adequagio ¢ & atualizagio de seus fundamentos,sob pena de nao mais alcancat atender as necessidades de uma sociedade que se sofistica em complexidade se amplia em demandas dos mais variados matizes. Estado, anteriormente caracterizado pela postura absenteista ¢ de excessiva iberdade, passa gradualmente a intervie de modo crescente na vida do individu, atuando proativamente na manutencio de suas necestidades, anseios e proporcionando maior amplitude no desenvolvimento de sua per- sonalidade. De modo idéntico, a mudanga de paradigmas na abordagem da cincia jurfdica € aspecto de cariter essencial e constitui importante funda- mento para a interpretacio do Direito sob novas vertentes que o tornam mais moderno, humanizado e mais condizente com o perfil da nova sociedade e do novo Estado que se adianta. A anilise do Direito tendo como fator referencial a sua estrutura € 0 étodo clissico de estudo do ordenamento, ¢ nesse diapasio muitos autores

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