Revista Basia DE incase Prosetncia Staci Mazina Maaris Coordenagio ‘Av Buss Lintarone S, Brose © edie ditnbuigso a aces Rist Tams Lit (©s colsboratores desta Reuisa yozam da mais pia libeiade ke opinion sede etic, cahendo-thes a responsabilidad dis ides @ conceitoseitios wn seus trabalho. Dietorresponsivel Asrowm Biisticn ua do Bosc, #20 = Bara Fura Fel AGE S400— Fay 11 361 18450 CEP OF L46.000 ~ S30 Pauto io Pa = ri res ath aboot. Prod a ered veal pois, jor Guniquer mete wa pracesse = Lei MLCT Croke oe Re asanesta RT stent erm 95 ites sth a 17 fel ddou.ro2-24 mail de ateadliniene 20 casei sacmetcomb weercom.ie Inside seamed: Gries Hea inten La NP we Irypresso no Hea 1120 16 sissial 1. Dinero Pena 1. Sobre o sentido da delimitagdo entre injusio e culpa 90 direito penal Bruno Moura. 2, Supressao de parcela da prescrigdo retroativa: inconstitu- cionalidade manifesta Cezan RoweeTo BrreNcour 3. La “emancipacién” del delito de blanqueo de capitales en el derecho penal espaiiol Taxacto Breouco Gaur ne La Torke & Epuatno A Fain, Carneros 41. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexdes a par- tir da decisio do Tribunal Constitucional argentino sobre 1 inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga ‘com a finalidade cle préprio consumo Luis Greco co Uma teoria social do bem jurid Rowan Heresornt 6. Principio da consungao: fundamentos e critérios de apli- cagio Unssts Gowss Br zien ‘Acerca de la concepeidn de ta prevencién criminal de Cesare Beccaria Urs Kispisiuser 38 1034 Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexes a partir da decisdo do Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de préprio consumo Luis Greco Poutor © Mesie om Dini pela Ludwig Marimilians Univeritan de Munique, Assent deat ea Pal DD tea Bernd Sener Awta 00 wo: Penal Ream: Anal, cticarene 34.» Ast This paper intends teal Briss ci autonomi, a recente desi amie, une te ee aa

ed 2000p Ha es Waa De Coppel Styonten peat. Kat Suto 73 LO}. p Bole Goh DIREITO PENAL OF ponderar, ¢ isso significa que JA se ultrapassou o campo absolutamente protegido ¢ imponderavel da autonomia. E interessante observar que essas consideracdes levam a ideia do respeito a autonomia de terceiros ou a chamada proibicao de instrumentaliza¢4o, © reconhecimento de todo sujeito autonomo enquanto tal est ligado a que a autonomia nao € um privilégio, mas tem de ser universalizavel, Duas observagdes: Estas trés ideias ~ autonomia nao é um privi- Iegio, autonomia nao colide com autonomia e autonomia pressupoe respeito pela autonomia do terceito ~ estio intimamente interligadas Deixo, porém, em aberto quais as relagdes logicas entre as trés ideias, isto ¢, se elas se relacionam entre si como razio e consequéntcia, ou se elas sio verdadeiros sinonimos, ou se se tratam de tres aspectos de uma mesma ideia mais geral de universalizagdo, Em segundo lugar, deve-se sublinhar que a nao-universalizabilidade de que aqui falo apenas signi- fica que © comportamento em questo nao € privado, ou melhor, do esta compreendido na esfera de autonomia. A pergunta quanto a se esse comportamento pode ser declarado punivel ainda nao esta respondida. O tinico que esta claro € que esse comportamento nao interessa apenas 20 autor, mas também a outros, ¢ que ele pode interessar ao Estado, se estiverem atendidas ulteriores exigencia, agora de carater predominante consequencialista, as quais retornaremos abaixo, no item 5, b) Universalizacdo e desiguais. A universalizagao pressupde ma certa igualdade. Eu s6 posso aquilo que todos os outros também podem. Pergunta-se, assim, seo critério também € utilizavel se o comportamento se dirige a um desigual ~ por exemplo, a uma crianga, a um enfermo mental oit a um animal, Pense-se nos maus-tratos de criangas ou enfermos mentais,'na pornografia infantil ou na crueldade com animais. Esta claro que ¢ falha qualquer teoria que adscrever tais comportamentos 20 campo do que € impassivel de qualquer proibigao. E verdade que o critério do privilégio e 0 critério da colisto nao chegam, pelo menos & primeira vista, tao claramente a esse resultado. final, criancas, doentes mentais e animais nao dispdem, ao que parece de capacidedes imelectuais para exercitar direitos que se situem 1 mesmo nivel dos direitos do agente e que com eles poderiam colidit. © critério do respeito demonstra, contudo, que essa primeira impressdo € incorreta, Para que isso fique claro, € necessério apenas que se leve em conta uma reflexio adicional, que eu tentei fundamentar mais detida-98 REVISTA BRASILEIRA DE CIENCIAS CRIMINAIS 2010 ~ RBCCRIM 87 mente noutra sede:'* a de que, uma vez que se reconhecam niveis de autonomia, dos quais até o mais baixo jé merece algum respeito, a ideia de autonomia também pode ser aplicada a seres mais fracos, O mais baixo nivel de autonomia é o da autonomia preferencial (preference autonomy) esse nivel pressupde somente a capacidade de ter um desejo (desire) e uma opinio (belief), de modo que se possa conscientemente atuar para satisfazer o desejo. Também criancas, enfermos mentais e animais ‘sero ao menos em regra capazes de tanto." O sujeito mais forte, em que também se manifestam os outros niveis mais elevados de autonomia, nao pode atribuira si mesmo um privilégio, como se s6 cle pudesse atuar segundo sua autonomia preferencial; a sua csfera de autonomia nao pode colidir com a consideracao de que outros, mais fracos, apresentem uma autonomia, ainda que restrta; e, principalmente, ele tem de manifestara estas formas menos completas de autonomia o respeito devido. Com isso se pode derivar um quarto aspecto da ideia de universalizagao, referido aos mais fracos, a0 qual se pode chamar de proibicao de exploracao.”” ©) Heuristica da coerencia ¢ da tradigao liberal Por fim, nao deve ser subestimado o valor heuristico de dois grupos de consideracdes. Essas consideracies sera, muito provavelmente, nada mais que concretizagdes da ideia de universalizabilidade, no sentido de que 0s comportamentos a que elas se referem nao serdo privilégios, nem colidirao com comportamentos similares, nem significardo que se esta instrumentalizando ou explorando a outrem. Esses comportamentos oferecem-nos, ainda assim, precedentes paradigmaticos, a respeito dos quais existe uma presungao de que cles pertencam a esfera de autonomia, 18. Greco, Rechusgaterschutz und Terquilerei, Feschifi fr Amelung, 2008, p.3ess. (14-e) (« Protegdo de ben jurtdicos e crueldade com snimas, trad, Alto LeteLuls Greco. Revista Liberdades3 [2010], p. 145 es8). 19. Em rzato do enfermo mental em esiado vegetativo © do feo poderse ia perguntar se o Imperato de respelto nao deve ser ampliado para compreender também casos de ailonomia potencal. A tesposia tera de set posltiva, mas nao ¢ posivel cidar da questo agora, 20. Um esclarecimento: estou desenvolvendo, como acima dio, critrios para determinar apenas quando esta ultrapassad aeslera de autonomia, Ouse, a explora, no sentido de desconhecimento da autonomla prterenca de uma cranca, de uma pessoa mentalmente enferma ou de uth animal, ‘to significa que jf estejamos dante de algo que merece ser proibido, mas tao somente de algo que ndo perience mals & elera de privaciddde ou de autonomia do agente t DIREITO PENAL 99) de modo que cles podem servir de ponto de partida para argumentos dle analogia. Vejars-se, primeiramente, as consideracdes de coeréncia. Comida gordurosa, dlcool, masturbagao, tatuagens ou esportes perigosos sio todos permitidos. Também as nossas rellexées tomaram como base um caso paradigmatico, © dos pensamentos. Esses comportamentos nao 86 sao atualmente impunes, como cles tampouco parecem passiveis «le Punigao. O consumo de drogas se assemelha em muitos aspectos a essas atividades, cle modo que quaisquer argumentos que se aduizam em favor da punicao da posse de droga para consumo préprio tein de superar 6 teste de que eles nao levam a que se considerem punveis tais atic dades. Em segundo lugar, € de pensarse na tradicao liberal. Alguns comportamentos pertencem ja ao nuicico tradicional de cerios direitos humanos. Seria absurda uma proibicao de rezar ow de cree, Mal se consegue imiaginar uma proibigao ck ler. Com certeza faz parte da auto nomia o dircito de nao ser torturado. "Também nosso exemple inicial ca liberdade de pensamento podle ser aquti mencionado. 44 Aplicacao dos critcrios especialmente ae tipo penal de posse de dross ava 0 consume proprio A pergunta ¢, portunto, se com hase nos eritérios acima mencio: nados o tipo da posse de drogas para o uso proprio se refere a um comporiamento que € parte da esfera le autonomia, o que foi afinmado pelo Tribunal Constitucional argentino ¢ negado pelo alemao. Os primeitos trés critérios negatives ~ o de que nem o perfeccio nismo, nem o paternalismo direto, nem a perigosidade sia razdes suli cientes para uma proibicao penal ~ tem importantes consequéncias para tipo da posse de droga para uso proprio. E verdade que quase nenhum dos envolvidos no debate cientifico fundamenta o tipo de modo perfec cionista, isto ¢, fazendo referéncia a reprochabilidade moral do estilo de vida do maconheiro, apesar de que essa suposi¢ao seja seguramente lum relevante mot'vo, no sentido causal-psicol6gico, para a existéncia do tipo. Ja as divas outras consideracées, en. especial a tiltima delas, sempre 21. A respeito, Greco, Luis. As regras por iris da excecho: rellexdes sobre a tortura nos chamados “casos de bomba-relogio". RECCrim 78, Sto Paulo: Fd, RT, 2009, p. 7 ess100. REVISTA BRASILEIRA DE CIENCIAS CRIMINAIS 2010 ~ RBCCRIM 87 reaparecem na discussio. A ultima, que se refere a perigosidade, pode ser encontrada tanto na decisdo Montalvo, do Tribunal Constitucional argentino, como na deciso da cannabis do Tribunal alemao, sendo que © Tribunal alemao se refere & perigosidade até para explicar por que 0 Comportamento em questdo ja nao pertence a eslera privada, Perde-se de vista que, se perigosidade ¢ danos indiretos indicassem que se saiu da esfera privada, até pensamentos poderiam ser punidos. Ou seja, 0 terceiro critério negative demonstra qual 0 erro fundamental, se bem que pouco visto, da decisio alema sobre a cannabis. A aplicacéo do critério da universalizabilidade permanece nessa linha. A posse de drogas para o consumo pessoal nao se assemelha nem a ativacdo, nem a posse de um explosivo, atividades que s6 podem ser exercidas enquanto privilégios de poucos. Se muitos fumassem maconha, a sociedade talvez ficasse mais vagarosa, mas 0 exercicio dessas e de outras agbes por terceiros nao é excluido pelos que fumam maconha, Por isso, a posse de drogas para uso pessoal nao ¢ algo que s6 € imaginavel como privilégio, nem colide com a autonomia de outras pessoas, Pode- se também dizer que ela nao significa qualquer instrumentalizacao, Se a posse tem por finalidade © consumo pessoal, entao inexiste qualquer referencia a um ser mais fraco, de modo que tampouco ¢ apli- civel 0 critério da exploracdo, Esse criterio explica, porém, porque a posse para fins de entrega a tercciros ja ultrapassa o ambito da auto- nomia: muitos dos que devem receber a droga séo viciados, e com isso, em certo sentido, mentalmente enfermos. A posse para fins de entrega a terceiros ¢ uma exploragdo potencial ~ ao menos no caso de droges pesadas, isto €, de drogas geradoras de dependéncia quimica 5. CONCLUSAO: AUTONOMIA, BEM JURIDICO, PROPORCIONALIDADE O decisive para o juizo de legitimidade do tipo da posse de drogas Para o consumo pessoal nao sto, assim, consideracdes derivadas da =-eoria do bem juridico, porque antes de perguntar pelo bem protegido Jd € necessérin saher se 0 comportamento é algo de que o Estado pode exigir que 0 cidadao preste contas, Nesse sentido, tem razdo 0 Tribunal Constitucional argentino: se o comportamento pertence a esfera privada ‘ou cle autonomia do agente, a rigor sequer se coloca a questio do bem juridico. Essa é a mais importante licdo que se deve extrair do julga- ‘mento, DIREITO PENAL 101 1ss0 nao significa, entretanto, que consideragdes referidas ao hem Jurdico e, depois. a proporcionalidade sejam irrelevantes. As duas se referem ao ganho social de uma proibicdo."* € tém de ser atendidas, Porque uma proibicao sem ganho social nao pode ser justificada diante da sociedade. A sociedade arca com os cusios da proibicao, tanto no sentido econdmico, como no sentido de que cada proibicao significa a subtragdo de uma parcela de liberdacle, Mas antes da pergunta quanto a se uma proibicdo pode ser justificada diante da sociedade, um sistema liberal ~isto ¢, um sistema que reconhece ao jndividuo um valor intrin- sec3 € com isso s¢ recusa a apelar a ganhos da sociedade para demand do individuo wn sacrificio ~ tem de perguntar se a proibicao, indepen. dertemente dos ganhos que cla gere p. diate do proprio individ fos ontros. pode ser justifieada Aqui se teniou levar adiante criterio da privacidad, no qual se bascow o Tribunal Constitucional argentino para responder a essa lima o-0 nun concrite originatio de autonomia, cons pergunta, transformands plena consciencia de que as consideracies aqui desenvolviddas sao, na me'kor das hipoteses, provisorias ¢ «arcecdoras de aperletcoam Apenas quando superada essa eslera cle aatonomia © que se pode jst ficar uma provbigao evn f » individu. fe do props 22. Gace, Tem tuauro a toonia.. RBCC ra 82. Sa Paulos Fel, RE 2018, pet 23. Como ja disse acim. os. leriosagh propwstosainda tein de sr subi hase emt esos problematicos. At nio-punibilidade dos pensamentos. yur «presente trabalho dew como inuuitivamente ore ‘uma erianea tem o dom de Feros pensamente» de seu pai O pai sabe disso « quer livar-se da crianca Para ante, cle pens Fequentemente no quan ci Odeia a crianca,e assume 0 isco de que a cthanga lela esses pensamentes ¢ | resolva suicidarse, Schunemann pensa que neste caso deversa se uma autoria mediata punwel, A meu ver, nBo seria necessar tecoaheceruma restr an cain pram neo pats Haves ssibilidadles: na primeira delas, a erianea so consegue ler os pensamento ee Sone as che ama ee de praticar uma certaarwvidade (como vestir um capacete especial): nesse 280, 0 pai € punive), mas nao pelos pensamentos,e sim por um fato, val sea, agin positiva de aproximar-se la crianca ota omissao da prtica ca atividade smpeditiva do resiliado, Se, ¢ esta € a segunda possibiidade, » etianea consegue leres pensamentoslo pa no importa @ que ee faa, te ele de permanecer, sim impure ofereceu Schunemant 0 seguinte contea-exemplsEINES ODS OV RECCRIM 87 Em sintese: guiado pelo caso paradigmatico da nio punibilidade dos pensamentos, derivet inicialmente trés crtérios negatives (nega. Livos" no sentido de que nao podem ser usados para tundamentar que ® esfera de autonomia est ultrapassada); 0 da corrupcio de si propio, © do perigo para si proprio € ~ 0 mais importante dentre os trés 6 de Perigo indireto para tereviros. Partindo da consideragio de que a auto. ‘nomia tem de pertencer a todos, introduzi a ideia adicional da universa. lizabilidade, que foi concretizada nas maximas de que a autonomia nao Pode ser um privilégio, nao pode colidir com a autonomia de terceitos © que ela significa, assim, tanto respeito pela autonomia de terceiros, quanto a protbicdo de explorar os mais fracos, isto é, seres de autonomig limitada, como criancas, enfermos mentais e animais, A aplicagdo desses criterios ao tipo penal objeto das reflexdes do presente artigo leva a uma conclusio consonante com a do Tribunal Constitucional Argentino, a saber: a de que a posse de droga para consumo pr6prio é um compor. lamento que nao ultrapassa a esfera de autonomia e que portanto nao pode ser proibido. 5 | Uma teoria social do bem juridico Rotano HeFENOEHL | | | Agta 00 Dinerro: Penal H tor formula primeiras refle- Ausrracr: The article proposes an Mees ose rea en Oat oll fin Simeier ye Sera “eet pail ¢ jais como a pro- Rechtsgutslehre”). This theory's 5 Haars nese, RENN a set ce telat ces een ih ele ‘como um todo, € que por isso & batizada de teoia social do bem julio, Ss echigut = Legal good ruvescaivt: Bem jurdico ~ Moder Kerwonos:_Rechis o> zoho do eto penal= Divo penal = Moderiesion of criminal a econdmico = Crimes de perigo abstrato. Economic crime. i cova do bem jridico © 2 to 1. odio 2 tm 2. A tera do bem uriico¢ opto pelo to peel 0 dito peel como “eto penal atin pte ern etal go bem ac come ceordenades em om va penal socialmenteitegado 6 inhas mess de una teria do hem judo socal 6.1 Objto de rote C25 6.2 stl ober tc ppl do deo peal a inane dese 2007: 7.2 Psd denen do deo pena 7s mnanga de pespectva por melo de ums tara Sabon jurdico= 8 Resume