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Do estado social ao estado

de risco: a transformao do
paradigma da segurana no estado
constitucional de direito*
From welfare state to risk state:
the transformation of the security
paradigm on the constitutional
rule of law
Alceu Mauricio Junior**

RESUMO
Neste artigo, apresentamos um modelo terico do estado constitucional
de direito que procura fazer frente aos desafios epistemolgicos levan
tados na sociedade de risco. Considerando a crise do modelo do

*
Artigo recebido em 12 de abril de 2016 e aprovado em 29 de janeiro de 2017. DOI: http://
dx.doi.org/10.12660/rda.v274.2017.68745.
**
Universidade Vila Velha, Vila Velha, Esprito Santo, Brasil. E-mail: alceu.mauricio@gmail.com.
Doutor em direito constitucional e teoria do estado pela PUC-Rio. Mestre em direito pblico
pela Uerj. Ex-bolsista da Comisso Fulbright American Univeristy Washington College
of Law. Professor da Universidade Vila Velha (ES). Coordenador do projeto de pesquisa
Anlise de risco nos processos de concesso e autorizao de instalaes porturias no
marco regulatrio da Lei 12.815/2013, aprovado pela Fundao de Amparo Pesquisa e
Inovao do Esprito Santo (Fapes), Edital 06/2014. Juiz federal.

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estado social e as transformaes provocadas pelos riscos ambientais,


sanitrios e tecnolgicos, vivenciados em uma escala global na sociedade
contempornea, sugerimos que o estado constitucional de direito deve
ser compreendido por meio do modelo terico que denominamos estado
de risco. Analisando a transformao do conceito de segurana no esta
do constitucional de direito, procuramos demonstrar que, mais do que a
simples adio de novos fins constitucionais como a proteo ao meio
ambiente e ao consumidor altera-se a prpria fonte de legitimao do
Estado. Consideramos que o estado de risco apresenta maior potencial
descritivo e normativo do que o estado social, assim como mais capaz
de evidenciar novos desafios democrticos e institucionais levantados na
sociedade de riscos.

Palavras-chave
Estado de direito estado social sociedade de risco regulao
Constituio

ABSTRACT
In this Article, we present a new theoretical model of the constitutional rule
of law that aims to face the epistemological challenges raised in risk society.
Considering the crisis of the social state model and the transformations
provoked by environmental, sanitary and technological risks, experienced
in a global scale n contemporary society, we suggest that the constitutional
rule of law should be understood through the theoretical model we call
risk state. Analyzing the transformation of the concept of security in
Constitutional rule of law, we seek to demonstrate that, beyond the simple
addition of new constitutional goals such as environmental e consumer
protection the very source of legitimization of the State is changed. We
consider that the risk state model has a higher descriptive and normative
potential than the social state model, as well as is more capable to evidence
democratic and institutional challenges raised in risk society.

Keywords
Rule of law social state risk society regulation Constitution

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1. Introduo

A natureza multidimensional dos riscos contemporneos1 nos induz a


questionar o modelo de estado constitucional de direito que seria adequado
a uma sociedade complexa e contingente como a atual. Afinal, poderia se
esperar que, com o cmbio provocado pelos riscos na sociedade,2 o estado
de direito tambm tivesse sua estrutura modificada. A questo se aprofunda
quando indagamos se essa transformao apenas uma adaptao do esta
do de direito s novas necessidades sociais ou se estamos diante de uma
mudana de suas prprias estruturas.
Concepes de estado de direito correspondem a concepes de Estado,
que, por sua vez, refletem as questes sociais, segundo uma viso especfica
de sociedade encampada por seus tericos.3 Ao modelo de estado de direito
predominante no sculo XIX correspondia uma concepo de estado liberal,
tendo em vista uma sociedade que comeava a se tornar industrializada e
desprendida de hierarquias e tradies. O modelo do estado social de direito,
consagrado no sculo XX, afirma-se em razo das desigualdades surgidas
no desenvolvimento da sociedade industrial, tendo como referncia uma for
ma de estado de bem-estar social para resolver o problema dos conflitos de
classe. Ambos os modelos, contudo, comungam certos pilares, como a ideia de
um Estado-nao soberano e independente, o sistema econmico capitalista
e a adoo acrtica da tecnologia e do desenvolvimento para a realizao dos
fins estatais.

1
O risco mostra-se como um elemento fundamental para a compreenso da sociedade
contempornea. Segundo Beck, os riscos influenciam a teorizao descritiva e normativa
da sociedade por meio de diversas dimenses: as consequncias indesejadas das inovaes
tecnolgicas esvaziam o potencial legitimatrio da cincia, tornando-a reflexiva; a sociedade
passa a se organizar em posies de risco; a incerteza sobre as consequncias das aes
coletivas torna a poltica reflexiva; o carter global dos riscos pe em xeque a capacidade
de ordenao da sociedade dos Estados nacionais. BECK, Ulrich. Risk society: towards a new
modernity. Londres: Sage, 1992.
2
Como j foi observado anteriormente, Risco tornou-se um elemento-chave para a com
preenso do direito constitucional, mas o direito em si no fornece um significado para o
risco na sociedade contempornea. [...] Por outro lado, observam-se nas cincias sociais
diversas aproximaes tericas desenvolvidas para a compreenso dos riscos na sociedade
contempornea, as quais, em determinados pontos, so conflitantes e dificultam a descrio
de um paradigma no sentido definido por Kuhn. MAURICIO JUNIOR, Alceu. O Estado
constitucional e o paradigma social do risco. Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista
da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v. 8, n. 14, p. 194-219, jan./jun. 2016.
3
HABERMAS, Jurgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and
democracy. Cambridge: MIT Press, 1998. p. 389.

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Contudo, os pilares que sustentavam os modelos do estado liberal e


do estado social foram seriamente abalados. Os conflitos que permeiam a
sociedade contempornea no so necessariamente disputas entre classes
econmicas, burguesas e operrias. As posies de classe so substitudas por
posies de risco, e a ideia de necessidade cede lugar de vulnerabilidade.
O desenvolvimento econmico e tecnolgico deixa de ser, por si s, algo bom,
transformando-se em fonte de riscos.4 A soberania estatal e a prpria signi
ficao terica do Estado so questionadas em razo da globalizao.
Em razo desses abalos aos modelos do estado liberal e do estado social,
levanta-se a hiptese de que o estado de direito, na transformao ocorrida
na sociedade ante os riscos tecnolgicos, assume uma configurao de estado
de risco, que se caracteriza por tomar a ideia de risco como um dos principais
elementos de definio e medida para justificao e atuao dos governos.
Isso no significa, absolutamente, que o Estado abandone sua preocupao
com direitos liberais ou sociais. Esses fins, contudo, so traduzidos na socie
dade contempornea para a linguagem da segurana e dos riscos. Por conta
desse fenmeno, a semntica dos riscos se torna a lngua franca da tomada
de decises,5 passando a fazer parte do discurso jurdico por meio da Cons
tituio, dos textos legais e normativos e das decises judiciais.
O estado providncia absorve os direitos liberais e sociais sob a lgica
dos riscos,6 mas, ao lado dos riscos sociais, o uso de novas tcnicas, como a
nuclear, a engenharia gentica, novas substncias qumicas e nanotecnologia
provocam riscos que superam os perigos da primeira fase da industrializao,
cujos efeitos de longo prazo so de difcil previso. A segurana se eleva ao
nvel dos direitos humanos e fundamentais, atuando como legitimadora das
funes do Estado, mas ao mesmo tempo forando suas instituies a tomar
decises com base na precauo.7
Por questes estruturais e semnticas, os riscos das mais variadas origens
so politizados,8 transformando o Estado no grande gerenciador de riscos na
sociedade.9 Surge, ento, a questo de como abordar essa nova face do Estado

4
Ulrich Beck, Risk society, op. cit.
5
ROTHSTEIN, Henry; HUBER, Michael; GASKELL, George. A theory of risk colonization: the
spiralling regulatory logics of societal and institutional risk. Economy & Society, v. 35, n. 1,
p. 91-112, 2006.
6
EWALD, Franois. Letat providence. Paris: Grasset, 1986.
7
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madri: Trotta, 2006. p. 190-193.
8
LUHMANN, Niklas. Risk: a sociological theory. New Brunswick: Aldine Transaction, 2006.
p. 160.
9
MOSS, David. A. When all else fails: government as the ultimate risk manager. Cambridge:
Harvard University Press, 2002.

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mediante uma teoria adequada Constituio, em que a nova demanda por


segurana no abra as portas para a violao de direitos fundamentais ou o
estrangulamento do espao democrtico.
A hiptese do estado constitucional de direito como um estado de risco
trabalhada neste artigo a partir da ideia da legitimao material do Estado,
por meio dos fins que lhe so atribudos pela Constituio, utilizando-se, para
tanto, o mtodo dedutivo. So expostos os fundamentos do estado social, que
o modelo terico dominante para a compreenso da dimenso material de
legitimao do estado constitucional de direito, e os elementos que provocam
a crise desse modelo. Levando em considerao a expanso do conceito de
segurana no estado de direito contemporneo, apresenta-se o estado de risco
como um modelo terico que pode superar as contradies do estado social
diante das novas demandas enfrentadas pelo estado constitucional em um
mundo globalizado.

2. Estado de direito e legitimao

Em seu estudo sobre o estado constitucional democrtico, Martin Kriele


chamou a ateno para os dois conceitos que, no seu ponto de vista, repre
sentam a chave para a compreenso terica do Estado moderno: a soberania e
a legitimidade. Enquanto a soberania se refere fora de imposio do poder
do Estado, a legitimidade est ligada questo da sua justificao. Nessa
perspectiva, soberania e legitimidade representam dois lados do mesmo
problema, pois a soberania estatal depende de sua legitimidade para ser
sustentvel. por meio do problema da legitimidade, segundo Kriele, que
se pode entender a questo da coeso interna do Estado, o que impulsiona a
histria constitucional, como se condicionam mutuamente o poder e o direito,
e quais fatores determinam as possibilidades futuras e os perigos que podem
ameaar o estado constitucional democrtico, ou seja: com a pergunta pela
legitimidade se coloca o problema das condies da soberania.10
O equacionamento do problema do Estado por Kriele no poderia ser mais
preciso. O problema dos fins do Estado corresponde fundamentalmente a um
problema de legitimidade ou legitimao11 , que, segundo entendemos,

10
KRIELE, Martin. Intoduccin a la teora del estado: fundamentos histricos de la legitimidad del
estado constitucional democrtico. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1980. p. 13-14.
11
Alguns autores diferenciam os conceitos de legitimidade e legitimao. Canotilho, por
exemplo, associa legitimao titulao do poder soberano, enquanto a legitimidade teria

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acentuado pela forma como a sociedade contempornea apreende e reage


ideia dos riscos.
Atualmente, a literatura jurdica indica que a principal base para com
preenso terica do estado constitucional de direito o modelo do estado social
e democrtico de direito.12 Uma das dimenses desse modelo, a democrtica,
indica a origem gentica da produo e reproduo da ordem jurdica, que
deve, em diferentes graus, corresponder ao autogoverno do povo na tomada
de decises de interesse da sociedade. A segunda dimenso, a social, refere-se
atribuio dos fins que devem ser buscados pelo Estado para justificar sua
atuao. Ambas esto diretamente conectadas exigncia de legitimao que
exigida no estado constitucional de direito.
O componente democrtico desta equao apresenta sua prpria srie de
problemas ante o paradigma social dos riscos, mas este trabalho concentra-se
no aspecto material do estado de direito constitucional, ou como a emergncia
da preocupao com os riscos na sociedade contempornea provoca uma
transformao nos fins que justificam o Estado, e, de certo modo, alteram a
forma pela qual se compreende a atuao estatal e suas limitaes.

3. A compreenso terica do estado constitucional de direito

Se o objetivo investigar o cmbio do modelo de estado constitucional


de direito na sociedade de riscos, um passo preliminar a delimitao de sua
corrente compreenso terica.
Essa tarefa envolve uma srie de dificuldades. Estado de direito um
conceito controverso, capaz de se alterar e adaptar a mudanas na sociedade,

conexo com o exerccio desse poder. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria


da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 112. Ricardo Lobo Torres, por sua vez,
distingue legitimidade e legitimao da seguinte forma: aquela [a legitimidade] se apoia
no consenso sobre a adequao entre o ordenamento positivo e os valores, enquanto
a legitimao consiste no prprio processo de justificao da Constituio e de seus princ
pios fundamentais. TORRES, Ricardo Lobo. A legitimao dos direitos humanos e os prin
cpios da ponderao e da razoabilidade. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos
direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 397-449. No adotamos neste trabalho as
distines entre legitimidade e legitimao apresentadas, mas enfatizamos que o sentido que
atribumos aos termos legitimidade/legitimao est ligado justificao. No caso, um sentido
relacionado tanto com a justificao da ordem jurdica quanto com a justificao do exerccio
do poder estatal por meio de suas instituies.
12
Ver BIN, Roberto. Lo stato de diritto. Bolonha: Il Mulino, 2004.

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embora, em seu ncleo, esteja a contnua busca de limitao e restrio do


poder e domnio do Estado em favor da liberdade do indivduo e a realizao
do direito material. Ao longo de sua evoluo histrica e terica, o estado
de direito agregou diversos qualificadores, como liberal, social, democrtico,
constitucional, ecolgico,13 e essa pluralidade de significados vem exatamente
do fato de que, por ser um conceito poltico fundamental, atrai para si as
cambiantes ideias e exigncias de legitimao do Estado.14
Ao lado da multiplicidade de significados, a correta caracterizao do es-
tado de direito pode se confundir com uma determinada concepo de Estado
ou de sociedade, ou ainda com uma especfica experincia histrica, quando,
embora interaja diretamente com o Estado e a sociedade, trata-se de um con-
ceito jurdico-normativo. Por isso, compreenses tericas do estado de direito
sempre estaro em tenso com a realidade de constituies e sociedades hist-
ricas, e sempre correro o risco de se tornarem constitucionalmente inadequa-
das por destoarem do que expressamente prescreve o texto constitucional
ou historicamente inadequadas, por no representarem a realidade social.15
Contudo, no parece pertinente abordar o estado de direito por meio
de uma lente jurdico-normativa formal, que procure extrair o significado de
uma Constituio simplesmente atravs da anlise semntica de seu texto.
Por outro lado, tambm no se pode igualar o objeto do direito ao da sociologia.
Os modelos sobre o estado de direito permanecem teis exatamente como uma
forma de conectar o jurdico ao social e ao poltico. Partindo dessa premissa,
passamos anlise do modelo do estado social de direito.

3.1 A referncia ao Estado

A expresso estado social de direito, como j foi observado, traz em si


uma srie de problemas ontolgicos e epistemolgicos, j que tanto o Estado
quanto o direito so realidades sociais, independentemente da configurao

13
Atribuindo o adjetivo ecolgico ao estado constitucional, ver CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Estado constitucional ecolgico e democracia sustentada. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 493-508.
14
Ver BCKENFRDE, Ernst Wofgang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Madri:
Trotta, 2000. p. 45.
15
Ver, neste sentido, questionando a descrio terica do estado liberal de direito, CAPELLA,
Juan Ramn. Fruta prohibida. 5. ed. Madri: Trotta, 2008. p. 155.

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que adotem.16 Outra srie de problemas est ligada s relaes entre estado
social de direito e estado de bem-estar social ou estado providncia. Estado so
cial de direito um conceito jurdico-normativo, enquanto estado de bem-estar
social revela uma natureza descritiva, sociopoltica e socioeconmica, muito
embora entre eles haja certa interdependncia, ainda que no necessria.17
Estado e estado de direito so expresses com significados distintos, porm
altamente inter-relacionados. O Estado nacional, em seu conceito moderno,
a organizao poltica de uma comunidade, investida no monoplio do
poder de regular a conduta de todos os indivduos e organizaes nos limites
de seu territrio.18 Nessa concepo, correspondente ao chamado modelo
westphaliano, o Estado nacional uma organizao dotada de uma qualidade
especial que o distingue de outros poderes ou organizaes: a soberania.
No plano internacional, essa soberania se manifesta pela independncia e
igualdade ante os demais Estados. No plano interno, traduz-se a soberania no
monoplio da coao fsica legtima para impor seus comandos e regulaes
ao povo reunido no territrio do Estado.19 Por conta dessa qualidade, direito
e Estado acabam por se tornar imbricados. A comunidade estatal constitui-se
como estrutura de ao juridicamente organizada, em que a conduta dos
sujeitos coordenada por normas que possuem forte probabilidade de serem
executadas mediante um procedimento coercitivo juridicamente organizado.
Por outro lado, o direito garantido, ou a ordem normativa eficaz, depende
do sistema de domnio institucionalizado promovido pelo Estado.20
O estado liberal de direito se definia como um Estado nacional, e deste
parmetro no se afastou o estado social de direito. Como alguns autores
reconhecem, o estado social teve inspiraes filosficas na doutrina marxista,21
razo pela qual poderia supor-se que esse modelo se afasta do Estado nacional.

16
CAMPOAMOR, Alfonso Fernndez-Miranda. El estado social. Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n. 69, p. 139-180, 2003; JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. Buenos Aires:
Albatros, 1973. p. 273.
17
Ver Alfonso Fernndez-Miranda Campoamor, El estado social, op. cit., p. 141.
18
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 61;
Georg Jellinek, Teoria general del estado, op. cit., p. 135.
19
Ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed.
Coimbra: Almedina, 2001. p. 89-90.
20
Ver Reinhold Zippelius. Teoria geral do estado, op. cit., p. 61-63, o Estado e o direito garantido
so o resultado de uma evoluo histrica, um produto da civilizao progressiva, um passo
na autodomesticao da humanidade.
21
Entre os quais, BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 165-181.

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No entanto, conforme Giddens explica, os sistemas de seguridade social


foram desenvolvidos desde o incio como parte de um processo generalizado
de construo de Estados, e quem diz Estado social diz Estado nao.22
O estado social de direito pressupe um Estado, mais precisamente um
Estado nao,23 cujos mecanismos e instituies garantiro os meios neces
srios para a consecuo dos fins propostos por esse modelo.

3.2 Estado de direito e sociedade

Assim como as compreenses tericas do estado de direito guardam


referencial com determinados modelos de Estado, elas tambm guardam co
nexes com especficas vises de sociedade e de como o Estado de direito
interage com essa sociedade.
No recomendvel investigar o significado do estado de direito desco
nectado da compreenso de sociedade que lhe inerente. Afinal, a orgnica
do direito e a organizao social condicionam-se reciprocamente, pois
a toda norma jurdica pertence, como pano de fundo indispensvel sua
compreenso, a realidade social em resposta qual foi concebida, a realidade
jurdica aquando do seu surgimento, e a realidade social atual face qual
deve operar.24
Segundo anotou Habermas, textos constitucionais e catlogos de direitos
representam a reao do povo a injustias sofridas, ressoando, por meio
da linguagem jurdica, experincias concretas de humilhao e represso.
Tribunais e parlamentos, ao concretizarem direitos, interpretam esses textos
luz de suas reais e limitadas possibilidades de ao, de forma que s possvel
compreender a que esses atores respondem e o que subjaz s suas razes e
decises se o observador for capaz de vislumbrar suas imagens implcitas

22
GIDDENS, Anthony. Beyond left and right: the future of radical politics. Cambridge: Polity
Press, 1994. p. 136-137.
23
Anote-se que o socialismo contemporneo no descarta a ideia de Estado ou de nao.
Segundo Manuel Garca-Pelayo, es lo cierto que las ms importantes direcciones del pensiamento
socialista posterior consideraron a la nacin como un dos bienes a ganar por el proletariado, e, ainda,
que las anteriores crticas han sido neutralizadas, al menos hasta cierto punto, por la idea Y la praxis
del Estado social de los pases desarorollados. GARCIA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del
estado contemporneo. 2. ed. Madri: Alianza Editorial, 2005. p. 41-44.
24
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
p. 261-263.

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de sociedade e perceber que estruturas, conquistas, potenciais e perigos


eles atribuem sua prpria sociedade em um determinado momento.25
O estado social de direito compartilha com o estado liberal uma referncia
ao Estado nacional, porm uma bifurcao ocorre quanto teorizao das re-
laes entre Estado e sociedade.26 No paradigma liberal, o Estado era concebi-
do como uma forma de racionalizao de certos fins e valores, expressada por
leis abstratas e diviso de poderes, como garantia da liberdade e instrumento
de diviso do trabalho e integrao da burocracia. A sociedade consistia em
uma racionalidade de outro tipo, espontnea e no projetada, sustentada pela
livre concorrncia no mercado, superior a qualquer organizao artificial. Por
isso, o Estado no deveria intervir na sociedade, mantendo apenas as condi-
es ambientais mnimas para seu funcionamento espontneo. Estado e so-
ciedade eram descritos como sistemas autnomos, com limites definidos e
inter-relaes restritas.27 Observe-se, entretanto, que, embora o estado liberal
propusesse a separao entre Estado e sociedade, mesmo assim esse modelo
terico guardava uma descrio prpria de sociedade, que segundo o mesmo
era capaz de gerar uma autorregulao racional.
A premissa que embasa o estado social de direito completamente oposta.
Ela parte da experincia de que a sociedade deixada a seus mecanismos
autorregulatrios irracional, e somente o Estado, por meio da regulao,
do planejamento e do controle estatais, poderia amenizar as disfunes da
sociedade.28
A tese de que o Estado devia abster-se de todo o cuidado pela prosperi
dade positiva dos cidados, no devendo dar um passo alm da proteo
dos cidados contra si prprios ou contra um inimigo externo para garantir-
lhes a liberdade, restou fracassada no plano social. Uma economia livre e

25
Jrgen Habermas, Between facts and norms, op. cit., p. 388-389.
26
Segundo DeGiorgi, a sociedade burguesa [] se caracteriza por um processo de desagregao,
que aumenta infinitamente a complexidade do sistema social. Esta complexa estrutura
de desagregao, que constitui o sistema social, se exprime no divrcio entre sociedade
civil e Estado, na fragmentao dos sistemas de ao, na expropriao da razo iluminista,
na diferenciao das razes dos sistemas sociais, na institucionalizao das relaes de
dependncia, na separao do concreto, reduzido a assunto privado, e, por fim, na construo
de sistemas de produo de sentido abstrato como assunto pblico geral. [] O problema
iluminista da sociedade burguesa , assim, manter concretamente a desagregao do sistema
e controlar a complexidade. DE GIORGI, Raffaele. Contingncia e legitimao. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 254, p. 9-26, 2010.
27
Manuel Garcia-Pelayo, Las transformaciones del estado contemporneo, op. cit., p. 21-22.
28
Ibid., p. 22-23.

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sem restries aos contratos resultou na explorao da classe trabalhadora,


inspirando a crtica de Marx e de Lassale.29
O estado de direito, conjugando-se com o estado social, agora rejeita a
pretensa separao com a sociedade civil, obrigando-se a intervir na ordem
social para modific-la e garantir a igualdade de condies materiais entre os
cidados.30

3.3 O estado social de direito

Abandonando a distino entre Estado e sociedade, o estado social de


direito assume uma funo redistribuidora de bens, amparado na lgica da
necessidade. Para tanto, adota, em nveis variados, uma forma de estado
de bem-estar ou estado providncia, incorporado terminologia jurdica
como estado social de direito.
Tudo comea, segundo Forsthoff, com as transformaes nos modos
de existncia individual ocorridas com o desenvolvimento da sociedade
industrial no sculo XIX, sendo necessrio formular a distino entre espao
vital dominado e espao vital efetivo. O primeiro significa aquilo que est
colocado sob o domnio do indivduo, sem que necessariamente corresponda
a um direito de propriedade em sentido estrito. J o espao vital efetivo
corresponde ao espao em que faticamente se desenvolve a existncia de
cada um. No incio do sculo XIX, uma boa parte da populao possua um
espao sob seu domnio, seja uma casa, um curral ou oficina, mas, por causa
do aumento da populao e da urbanizao, esse espao vital viu-se cada
vez mais reduzido. Por outro lado, o progresso da tcnica resultou em uma
ampliao considervel do espao vital efetivo. Esta transformao impactou
as funes do Estado, pois o homem sem espao vital que domine vive em
uma situao de notria necessidade, precisando de medidas organizadas
e amplos mecanismos de abastecimento para se proteger das crises. Com a
dependncia crescente do indivduo a fatores externos que escapam de seu
poder, assume o Estado a competncia de adotar medidas que permitam

29
Reinhold Zippelius, Teoria geral do estado, op. cit., p. 379. Segundo Zippelius, Ferdinand Lassale
caricaturou o Estado liberal, que garante apenas proteo e segurana, como Estado guarda-
noturno. Sobre a crtica de Marx, conferir Paulo Bonavides, Do estado liberal ao estado social,
op. cit., p. 165-181.
30
Roberto Bin, Lo stato de diritto, op. cit., p. 41.

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a subsistncia dos cidados em face da necessidade social em que hajam


cado. Essa atuao do Estado vai alm de manter o processo econmico em
funcionamento, passando a configur-lo mediante polticas socioeconmicas
que garantam, entre outras coisas, um salrio adequado e um sistema de
previdncia social aos trabalhadores, alcanando um sentido muito mais
amplo do que a simples assistncia em favor dos necessitados. O estado social
de direito, diferentemente do estado liberal, mas tambm distinto do estado
de polcia, um Estado que garante a subsistncia e, portanto, um Estado
de prestaes e redistribuio de riqueza.31
Essa garantia do estado social se estende generalidade dos cidados, j
que praticamente todos so incapazes de dominar por si mesmos as condies
de existncia em uma sociedade industrial, mas tambm no ignora as
diferenas materiais.32 O estado social, portanto, no est orientado liber
dade, na forma adotada pelo estado liberal, mas igualdade; no rejeita a
liberdade, mas esta deve suportar a ajuda aos mais debilitados para garantir
ao menos uma igualdade de oportunidades. O estado social impe que no
se distribuam conforme um esquema geral e abstrato os limitados recursos,
mas que se concentrem naqueles mais necessitados.33 Desse modo, como
sintetiza Garcia-Pelayo, enquanto o Estado tradicional se sustenta na justia
comutativa, o Estado social se sustenta na justia distributiva.34
A funo redistribuidora do estado social gera consequncias de ordem
terica e prtica. Ao assumir uma funo redistribuidora, o Estado obri
gado a adotar alguma forma de estado de bem-estar ou de estado provi
dncia, instituindo direitos sociais de proteo ao trabalho, ao desemprego
involuntrio, sade, educao, previdncia social, moradia e outras pres
taes materiais aos cidados que no tiverem condies de supri-las indivi
dualmente ou por redes de proteo familiares e sociais. Alm das prestaes
materiais especficas, o estado social torna-se um estado regulador da
economia e da vida pblica, incentivando ou desencorajando certas atividades,
controlando importaes, exportaes e moeda, regulamentando profisses e
atividades produtivas.35

31
FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del estado social. In: ABENDROTH,
Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst; DOEHRING, Karl (Org.). El estado social. Madri: Centro de
Estudios Constitucionales, 1986. p. 43-67.
32
Manuel Garcia-Pelayo, Las transformaciones del estado contemporneo, op. cit., p. 28-29.
33
BENDA, Ernesto. El estado social de derecho. In: BENDA, Ernesto et al. (Org.). Manual de
derecho constitucional. 2. ed. Madri: Marcial Pons, 2001. p. 487-559.
34
Manuel Garcia-Pelayo, Las transformaciones del estado contemporneo, op. cit., p. 26.
35
Paulo Bonavides, Do estado liberal ao estado social, op. cit., p. 186.

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O estado social, contudo, no um estado socialista, na acepo de um


Estado que controla inteiramente os meios de produo e remove o capitalis-
mo. Conforme Bonavides, o estado social representa uma transformao su-
perestrutural por que passou o antigo estado liberal, mas algo o distingue do
estado proletrio vislumbrado pelo socialismo marxista: que ele conserva
sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia.36 Esse
capitalismo que convive com o estado social no , porm, o capitalismo sem
rdeas que os tericos liberais defendiam, mas uma forma de capitalismo
renano.37 O que caracteriza o estado social, portanto, no uma poltica de
nacionalizao dos meios de produo, mas a justa distribuio das riquezas
produzidas na sociedade. Mantendo-se ainda ligado ao sistema capitalista de
produo, o estado social repousa na tributao e na regulao para atingir
seus fins.38
O estado social assume que a comunidade nacional se estrutura em uma
sociedade industrial o Estado de direito foi um produto da Revoluo
burguesa, enquanto o Estado social um produto da sociedade industrial.39
A sociedade no composta apenas de uma nica classe nacional a bur
guesia , mas dividida em classes econmicas, e cumpre ao Estado dar
soluo luta de classes.40 A funo do estado social produzir a integrao
dentro das condies da atual sociedade industrial, com sua pluralidade de
grupos e interesses antagnicos, reduzindo os conflitos sociais a contratos
sociais.41
Como um Estado da sociedade industrial, o estado social se desenvolve
por meio do eixo do crescimento econmico e da aplicao do conhecimen
to tecnolgico s questes sociais de um modo metdico e sistemtico.42

36
Ibid., p. 184, 186-187.
37
Ver Alfonso Fernndez-Miranda Campoamor, El estado social, op. cit., p. 147.
38
Manuel Garcia-Pelayo, Las transformaciones del estado contemporneo, op. cit., p. 33.
39
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 380.
40
Segundo Dahrendorf, ao contrrio das crenas de Marx, a sociedade capitalista conseguiu
de certa forma lidar com o problema do conflito de classes por meio da institucionalizao:
the organization of capital and labor, bourgeoisie and proletariat, was soon followed by several further
patterns of conflict regulation [] such forms of conflict regulation proper have been supplemented,
in most industrial societies, by changes in the structure of the industrial enterprise and of the state
which aim at reducing the intensity of conflict [...]The institutionalization of class conflict implies its
continued existence. But institutionalized class conflict is nevertheless far removed from the ruthless
and absolute class struggle visualized by Marx. DAHRENDORF, Ralf. Class and class conflict in
industrial society. Stanford: Stanford University Press, 1959. p. 65-66.
41
Citando E. R. Huber, Manuel Garcia-Pelayo, Las transformaciones del estado contemporneo,
op. cit., p. 45.
42
Sobre as caractersticas da sociedade industrial, conferir BELL, Daniel. The coming of post-
industrial society: a venture in social forecasting. Nova York: Basic Books, 1976. p. 74-76.

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146 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

De certo modo, o estado social, inserido em um regime capitalista, acabou por


se associar em muitos pases a um modelo de Estado fordista, caracterizado
pela imposio de um sistema de produo e consumo de massa taylorista,
pelo desenvolvimento de um estado de bem-estar, e pela interveno estatal
keynesiana voltada ao crescimento econmico e ao pleno emprego.43 Em
resumo, o estado social impe e incentiva o desenvolvimento econmico.

3.4 A materializao do direito constitucional

A mudana do paradigma do estado liberal para o estado social provoca


a materializao do direito constitucional.44 Enquanto as liberdades liberais
reclamavam uma esfera de autonomia pessoal protegida das ingerncias
ilegtimas do Estado, os direitos sociais demandam a ao efetiva do Estado.
Os direitos sociais, em grande extenso, so direitos prestacionais, cuja eficcia
no depende somente da vontade poltica e da argumentao jurdica, mas
tambm das possibilidades econmicas e financeiras.45
Isso no significa que, sob a lente do estado social, tenham sido descons
titucionalizadas as garantias liberais de proteo vida, propriedade e
liberdade, mas agora o estado constitucional deve torn-las mais efetivas,
dando-lhes um substrato material, j que o indivduo e a sociedade no
so mais vistos como categorias isoladas e contraditrias, mas termos reci
procamente considerados, de modo que um no se realiza sem o outro.
Ao lado da segurana formal, o Estado tambm deve garantir a segurana
material.46
O estado social de direito significa, no nvel constitucional, a assuno de
fins, de novas tarefas ligadas justia social pelo Estado. Na Constituio, a
clusula do estado social converte-se em um princpio material que demanda
o cumprimento de fins.47

43
Ver HIRSCH, Joachim. Globalization of capital, nation-states and democracy. Studies in
Political Economy, v. 54, p. 39-58, 1997.
44
Jrgen Habermas, Between facts and norms, op. cit., p. 392-409.
45
Neste sentido, Alfonso Fernndez-Miranda Campoamor, El estado social, op. cit., p. 158.
46
Manuel Garcia-Pelayo, Las transformaciones del estado contemporneo, op. cit., p. 26.
47
REYES, Manuel Aragn. Estudios de derecho constitucional. 2. ed. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 2009. p. 420-422. Sobre o alcance da clusula do Estado social na Espanha,
assim afirmou o Tribunal Constitucional daquele pas: La configuracin del Estado como social
y democrtico de Derecho en la Constitucin supone la afirmacin de un principio que se ajusta a
una realidad propia del mundo occidental, que transciende a todo el orden jurdico ESPANHA.

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4. A crise do estado social

Falar em crise do estado social de direito pode ter diferentes significados.


Pode-se falar da crise do estado nacional ou do estado de bem-estar, dando
causa ineficcia do Estado social, ou a crise do estado social de direito como
modelo terico para a compreenso do direito constitucional. Tais crises no
constituem estritamente o mesmo fenmeno, mas esto conectadas, com
reflexos mtuos entre os sistemas. Portanto, torna-se importante verificar
essas inter-relaes para se determinar de que forma as estruturas do estado
social de direito como modelo terico so atingidas, tanto no que se refere
ao seu potencial descritivo do ordenamento constitucional quanto ao carter
normativo.

4.1 O impacto dos riscos tecnolgicos e a crise do


desenvolvimento

Caracterizando-se como um Estado redistribuidor, mas ao mesmo tempo


mantendo o sistema capitalista de produo, o estado social extrai seus recursos
basicamente de trs fontes: a tributao, o endividamento e a explorao do
seu prprio patrimnio. Porm, predominantemente o financiamento recai
sobre os tributos.48
Para muitos pases, isso no foi problema na Era Dourada do sculo XX.49
Verificou-se, naquela era, o crescimento da populao ativa, com a integrao
da mulher ao mercado de trabalho, o predomnio da juventude na pirmide
populacional, com mais contribuintes que beneficirios na seguridade social,
e o pleno-emprego tcnico na economia, que permitia o financiamento amplo
do desemprego involuntrio. Todos esses fatores se tornaram um ambiente
perfeito para a maturao do estado do bem-estar nas economias com
razovel grau de desenvolvimento. Apesar da forte presso fiscal, o contexto

Tribunal Constitucional. Sentencia 18/1984. Deciso em 7.2.1984. Disponvel em: <http://


hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-1984-6106.pdf>. Acesso em: 23 jan. 2015.
48
MAURICIO JUNIOR, Alceu. A reviso judicial das escolhas oramentrias: a interveno judicial
em polticas pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 82-83, 121-122.
49
HOBSBAWM, Eric. The age of extremes: a history of the world, 1914-1991. Nova York:
Vintage Books, 1996. p. 257-268. Para Hobsbawm, a Era Dourada corresponde ao perodo
compreendido entre o final da Segunda Guerra Mundial e os anos 1970.

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148 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

econmico permitia a busca da igualdade com recursos estatais sem colocar


em perigo o sistema macroeconmico ou a competitividade.50
Todo o cenrio que permitiu o desenvolvimento do estado de bem-
estar na Era Dourada estava prestes a se alterar nas Dcadas da Crise.
Segundo Hobsbawm, a histria dos vinte anos que se seguiram a 1973 a de
um mundo que perdeu seu suporte e deslizou para a instabilidade e crise,
especialmente nos pases do chamado Terceiro Mundo, onde o crescimento
do Produto Interno Bruto estagnou-se e, em alguns casos, caiu. Mesmo nos
pases mais ricos, o problema da m distribuio de renda se agravou, e os
conflitos sociais s no aumentaram por conta das prestaes da seguridade
social. Porm, os gastos com o estado de bem-estar aumentaram de modo
significativo, impondo s naes um nus difcil de ser controlado.51
Em tese, a questo da obteno de recursos apenas externa ao estado
de direito, mas, com a crise fiscal, o estado social sofre presses de pelo
menos dois lados. Ou o Estado aumenta a carga tributria para satisfazer as
prestaes de redistribuio assumidas, ou reduz essas prestaes. Em ambos
os casos, a crise fiscal gera uma crise de legitimao, seja pelos contribuintes
que no querem ver sua carga aumentada, seja pelos recipientes de prestaes
de seguridade social, que no desejam e muitas vezes no podem ter
seus benefcios reduzidos. Sob a tica de um estado fordista, a sada da crise
fiscal se d pelo contnuo crescimento. Todavia, como veremos a seguir, essa
alternativa se esgota.
No o objetivo deste trabalho continuar elaborando o problema fiscal
do estado de bem-estar e os reflexos sobre a efetivao de direitos sociais. Esse
tema foi largamente explorado ao longo da ltima dcada, tanto no exterior
quanto Brasil.52 preciso destacar, contudo, que a crise do financiamento
das prestaes do estado social no coloca em xeque suas premissas, pois
um problema externo ao estado de direito. Como j foi explorado em outro
estudo, o estado de direito possui mecanismos para lidar internamente com
o problema da escassez de recursos e as escolhas oramentrias na efetivao
dos direitos fundamentais sociais.53 A simples crise fiscal no altera os

50
Alfonso Fernndez-Miranda Campoamor, El estado social, op. cit., p. 147.
51
Eric Hobsbawm, The age of extremes, op. cit., p. 403-408. Segundo Hobsbawm, em 1972,
14 estados gastaram em mdia 48% de seu oramento pblico em moradia, seguridade social,
sade e outras prestaes do estado de bem-estar.
52
Ver a coletnea SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
53
Alceu Mauricio Junior, A reviso judicial das escolhas oramentrias, op. cit., passim.

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ALCEU MAURICIO JUNIOR | Do estado social ao estado de risco: a transformao do paradigma da segurana... 149

fundamentos filosficos e normativos que justificam o estado social de direito.


Deixando de lado neste ponto as correntes tericas que pregam um retorno
ao estado liberal, os fins a serem perseguidos pelo Estado no se modificam.
Um problema distinto da crise fiscal no estado social, porm conectado
em diversos sentidos, o da crise do desenvolvimento.
Na Era Dourada, segundo Hobsbawm, as naes ocidentais e espe-
cialmente, mas no exclusivamente, os pases do norte experimentaram
um progresso econmico e tecnolgico sem precedentes. O desenvolvimento
tecnolgico rapidamente saltava dos laboratrios cientficos para as aplica-
es polticas e prateleiras dos supermercados, transformando a vida cotidia-
na. A tecnologia revolucionou a conscincia dos consumidores a tal ponto que
a novidade tornou-se um dos maiores apelos para a venda. O keynesianismo
garantia a estabilidade e os empregos dos trabalhadores, enquanto o estado
de bem-estar fornecia uma rede de proteo contra os infortnios da doen-
a, pobreza e velhice. O que faltava humanidade era apenas expandir esse
modelo aos pases que ainda no tinham alcanado o estgio de desenvol-
vimento e modernizao.54 Apesar dos problemas enfrentados durante as
Dcadas da Crise, a sada para o financiamento do estado social continuou
sendo buscada nas mesmas bases que tinham funcionado nos anos 1950 e
1960. O Estado manteve sua estrutura fordista e keynesianista. A sada para
os problemas macroeconmicos e fiscais continuava a ser o crescimento da
economia, e nisso a tecnologia tinha um papel de relevo.
Na sociedade da escassez, o processo de modernizao se instala sob a
bandeira de liberar as fontes escondidas da riqueza social com as chaves do
desenvolvimento tcnico-cientfico.55 Giddens explorou essa face do estado
de bem-estar por meio do conceito de produtivismo, definido como um ethos
onde o trabalho autnomo e os mecanismos de desenvolvimento econmico
substituem o crescimento pessoal, o objetivo de viver uma vida feliz em
harmonia com os outros.56 A base do estado de bem-estar restava sobre a

54
Eric Hobsbawm, The age of extremes, op. cit., p. 257-268. Por outro lado, segundo Hobsbawm,
as novas tecnologias eram intensivas em capital, mas reduziam a necessidade de mo de obra.
A maior caracterstica da Era Dourada era que ela necessitava de constantes e pesados
investimentos, mas no precisava de pessoas, a no ser como consumidores. A lgica da Era
Dourada era substituir as pessoas nos processos de produo e servios: seres humanos
eram essenciais em tal economia somente em um respeito: como compradores de bens e
servios. Tal fenmeno demorou a ser notado porque boa parte dos pases apresentou
crescimento constante nesse perodo, demandando mais trabalhadores.
55
Ulrich Beck, Risk society, op. cit., p. 20.
56
Anthony Giddens, Beyond left and right, op. cit., p. 247.

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150 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

produo em massa e a organizao centralizada do capital e do trabalho


assalariado.57 Maior produo, maior consumo e maiores possibilidades de re
distribuio: esse era o crculo virtuoso do estado de bem-estar na sociedade
industrial e capitalista na segunda metade do sculo XX, cabendo ao Estado
garantir as condies para que essa engrenagem funcionasse a contento me
diante intervenes que fossem necessrias na economia. A lgica da socie
dade industrial impe o crescimento contnuo, a constante busca do pleno
emprego. O crescimento atrela-se aos fins do Estado e por isso torna-se, em
tese, algo sempre bom.
Com a aproximao do final do sculo XX, essa viso de um crescimento
sempre bom comeou a se alterar em razo de movimentos difusos, porm
conectados com a crescente preocupao da sociedade com os riscos tecnol-
gicos. Na sociedade atual, a produo social de riquezas vem acompanhada
da produo social de riscos. Isso no quer dizer que a escassez no seja mais
um problema, mas os conflitos de distribuio que derivam da escassez se
misturam com os problemas de distribuio dos riscos tecnocientficos pro-
duzidos. Se por um lado as necessidades materiais podem ser reduzidas por
meio do desenvolvimento da produtividade tecnolgica, esse mesmo desen-
volvimento capaz de liberar perigos e ameaas numa extenso nunca vista.58
Um desses movimentos foi o ambientalismo, inflamado pelo livro de
Rachel Carson, Primavera silenciosa. O livro de Carson, publicado inicialmente
em 1962 como uma srie de artigos no New York Times, praticamente colocou
em curso o movimento ambientalista, resultando no banimento do pesticida
DDT nos EUA. Carson denunciou o uso desmedido e os riscos dos pesticidas,
que, segundo ela, deveriam ser chamados de biocides por seu potencial de
destruio da vida animal.59 O ambientalismo serviu de ponto de vista crtico
ao dogma do crescimento econmico. J no incio da dcada de 1970, o Clube
de Roma chamava a ateno para o problema dos limites do crescimento.
Algo que at ento praticamente no havia sido objeto de debate pblico.60

57
Ibid., p. 140.
58
Ulrich Beck, Risk society, op. cit., p. 19.
59
CARSON, Rachel. Silent spring. Nov York: Mariner Books, 2002. O ttulo do livro faz referncia
a uma fbula contada no primeiro captulo, em que o renascer da vida que acompanha
a primavera no acontece; porm, no se trata de obra de feitiaria ou de um inimigo; as
prprias pessoas que trouxeram esse mal a si prprias. Quanto ao fato de o livro de Carson
ter impulsionado o movimento ambientalista, ver introduo escrita por Linda Lear na obra
citada nesta nota, p. x-xix; DDT a sigla de dicloro-difenil-tricloro-etano.
60
Juan Ramn Capella, Fruta prohibida, op. cit., p. 275-276.

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Alm da questo ambiental, o questionamento dos produtos colocados


no mercado de consumo contribuiu para aumentar a desconfiana em
relao industrializao descontrolada. Um caso emblemtico o da
Talidomida. A Talidomida foi um medicamento desenvolvido no final dos
anos 1950, apontado na poca de seu lanamento como um sedativo capaz
de provocar um sono profundo e duradouro sem causar efeitos colaterais.
Lanada no mercado alemo em 1957, e em boa parte do mercado europeu
e brasileiro no ano seguinte, a Talidomida se tornou um sucesso de vendas.
Contudo, a partir de 1959 comeou a ser relatado o aumento de incidncia
de recm-nascidos com uma peculiar malformao congnita, caracterizada
pelo desenvolvimento defeituoso de braos e pernas, que mais tarde foram
associados ao uso da Talidomida, levando sua retirada do mercado e
banimento em diversos pases. O desastre da Talidomida considerado uma
das mais terrveis tragdias da histria da farmacoterapia.61

4.2. Das posies de classe s posies de riscos

Por ser um produto da sociedade industrial, o estado social procura


produzir a integrao dos interesses antagnicos das classes econmicas,
reduzindo os conflitos entre burgueses e operrios, entre os detentores dos
meios de produo e a classe trabalhadora. Isso seria alcanado basicamente
pela garantia de direitos trabalhistas, previdencirios e demais prestaes do
estado de bem-estar. Na sociedade ps-industrial, a premissa da simplificao
dos conflitos sociais s lutas entre classes econmicas se esgota, gerando
problemas de legitimidade para o estado social.
Se os acordos do estado de bem-estar no ps-guerra refletiam posies
de classe, na sociedade contempornea, novas classes e grupos de interesse
emergem no conflito poltico pelo reconhecimento de direitos. Mulheres,
crianas, jovens, estudantes, idosos, aposentados, homossexuais, negros,

61
OLIVEIRA, Maria Auxiliadora; BERMUDEZ, Jorge Antnio Zepeda; SOUZA, Arthur Custdio
Moreira de. Talidomida no Brasil: vigilncia com responsabilidade compartilhada? Cadernos
de Sade Pblica, v. 15, p. 99-112, 1999. Capella tambm chamou a ateno para o desastre da
talidomida, assim como os desastres de Chernobyl, Bhopal e tambm do DDT, destacando
os novos problemas lanados no mbito da teoria do Estado de direito. Juan Ramn Capella,
Fruta prohibida, op. cit., p. 251-252. Para no deixar o Brasil de fora das catstrofes ambientais
que colocaram em xeque o ideal do crescimento econmico, lembremos o exemplo de Vila
Parisi, em Cubato, citado por Ulrich Beck, Risk society, op. cit., p. 43.

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152 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

ndios e outros grupos excludos por fatores tnicos, raciais e de gnero


desafiam a lgica binria de uma sociedade dividida entre burgueses e
proletrios. Entre esses grupos, o Estado, as corporaes e as associaes,
existe uma batalha de vises de mundo em que no somente a igualdade
econmica est em jogo.62 Entre esses grupos pode haver entrecruzamento de
interesses ou mesmo disputas entre si na luta por direitos.
Habermas tambm aponta para essa questo quando analisa o desen
volvimento de uma teoria jurdica feminista que rejeita o paradigma do estado
de bem-estar. Observando progresso do feminismo nos EUA, Habermas anota
que os problemas de tratamento igual e liberao entre homens e mulheres
no podem ser entendidos simplesmente em termos de benefcios do estado
de bem-estar.63
Problemas como a diviso sexual do trabalho, a globalizao e as trans
formaes nas relaes da famlia tambm alteram como o indivduo se
coloca em relao s classes econmicas. Por conta de certas amarras que se
romperam no estado liberal e no estado social, o indivduo busca construir
sua prpria biografia, e a classe cada vez menos experimentada como um
destino coletivo. Filhos j no seguem necessariamente a profisso dos pais,
rompendo a correia de transmisso geracional das classes. A classe tambm
no uma experincia para toda a vida, e o desemprego no afeta somente aos
mais pobres, muito embora estes sejam os mais vulnerveis nessa situao.64
A mudana na estrutura da propriedade observada ao longo do sculo
XX tambm contribui para que a classe econmica perca sua fora de defi
nio de problemas na sociedade ps-industrial. A propriedade no mais
guarda aquele sentido estrito de um domnio ilimitado e exclusivo de uma
pessoa sobre uma coisa. No somente a propriedade passa a ter uma funo
social, recebendo intervenes da lei e da administrao, como tambm tem
sua prpria estrutura modificada. Principalmente nas grandes companhias
de capital aberto, abre-se uma distino entre o direito dos frutos do capital
e o domnio da gesto da coisa, este ltimo nem sempre ficando nas mos
dos proprietrios.65 Ao mesmo tempo que um empregado pode assumir o
comando de uma grande multinacional sem ser proprietrio, um operrio
pode ser acionista dessa mesma empresa e, assim, ter interesse no aumento
dos lucros.

62
Ver, suportando esta afirmao, Anthony Giddens, Beyond left and right, op. cit., p. 188-190.
63
Jrgen Habermas, Between facts and norms, op. cit., p. 419-420.
64
Anthony Giddens, Beyond left and right, op. cit., p. 143-144.
65
Manuel Garcia-Pelayo, Las transformaciones del estado contemporneo, op. cit., p. 55-56.

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De modo algum se sugere o fim das classes econmicas, muito menos


que a desigualdade social tenha deixado de existir. O Brasil, apesar do
progresso obtido nos ltimos anos com polticas redistributivas, continua
uma nao acentuadamente desigual em termos econmicos.66 Mesmo nos
pases considerados desenvolvidos, a desigualdade social persiste.67 O que se
altera que os conflitos puramente socioeconmicos perdem a predominncia
que tinham na sociedade industrial,68 e, portanto, o potencial de legitimao
e justificao dos fins do Estado. Com o processo de individualizao que
acompanhou processo de industrializao, o pertencimento a uma classe no
sentido weberiano se enfraquece. As desigualdades sociais no desaparecem,
mas so redefinidas em termos de risco e vulnerabilidade, e os conflitos
tendem a aparecer ao longo de caractersticas conectadas discriminao
(raa, gnero, opo sexual, idade, deficincias etc.).69
Os riscos, ento, passam a ter um papel fundamental no questionamento
de um Estado de direito que procura se justificar unicamente por meio da
resoluo de conflitos de classe e redistribuio da riqueza social. Nessa nova
lgica da distribuio, formam-se posies de risco, em contrapartida s
posies de classe da lgica do estado social. Mas, ao contrrio desta ltima,
a lgica da distribuio de riscos no tomada somente com base em coisas
palpveis, ou apreensveis, como bens de consumo,70 avanando sobre par
metros ligados vulnerabilidade.71

5. A expanso do conceito de segurana no estado de direito

Os problemas que colocaram em xeque o modelo do estado social su


gerem uma alterao na compreenso do conceito de segurana no estado de

66
Ver IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Sntese de indicadores sociais: uma
anlise das condies de vida da populao brasileira. Rio de Janeiro: IBGE, 2010.
67
Ver PIKETTY, Thomas. Le capital au XXIe sicle. Paris: Seuil, 2013.
68
Ulrich Beck, Risk society, op. cit., p. 91.
69
Ibid., p. 92-101.
70
Ibid., p. 26-27.
71
Sobre como as questes de vulnerabilidade podem ser relacionadas com posies de risco,
conferir: VALENCIO, Norma. Desastres, ordem social e planejamento em defesa civil: o
contexto brasileiro. Sade e Sociedade, v. 19, p. 748-762, 2010; RISCADO, Jorge Lus de Souza;
OLIVEIRA, Maria Aparecida Batista de; BRITO, ngela Maria Benedita Bahia de. Vivenciando
o racismo e a violncia: um estudo sobre as vulnerabilidades da mulher negra e a busca de
preveno do HIV/Aids em comunidades remanescentes de Quilombos, em Alagoas. Sade e
Sociedade, v. 19, p. 96-108, 2010.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 274, p. 133-173, jan./abr. 2017
154 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

direito. Isso abre uma linha de investigao sobre a forma como o estado
de direito se relaciona com o conceito de segurana, sobre como esse conceito
se expandiu na justificao do papel do Estado diante da sociedade, e de que
maneira a segurana no estado de direito est conectada teoria do risco.
Segurana no propriamente um conceito essencialmente contestado,
mas possui uma pluralidade de dimenses que precisa ser esclarecida. No
seu ncleo, costuma-se dizer que a segurana representa a ausncia ou
mais propriamente a baixa probabilidade de ameaas a um determinado
valor. Trabalhar com esse conceito implica desenvolver as questes sobre os
destinatrios da segurana (segurana de quem?), o objeto da segurana (que
valores devem estar seguros e contra que ameaas?), se possvel raciocinar
com graus de segurana, e por que meios e a que custos (monetrios e hu
manos) ela deve ser buscada.72
O conceito de segurana est ligado ao de risco, j que ambos se
relacionam com a possibilidade de ocorrncia de um evento negativo sobre
algo valorado pelo indivduo ou pela sociedade.73 Risco uma forma de
lidar com a insegurana, tanto assim que Ewald define o seguro como uma
tecnologia do risco.74 Segurana, afirma Beck, o contraprojeto normativo da
sociedade de risco.75 Contudo, no se pode definir segurana como a ausncia
de risco.76 Tal raciocnio poderia levar iluso sobre a existncia de opes sem
risco, quando a alternativa ao risco no a segurana, mas outro risco.77 Essa
ressalva, porm, no invalida a conexo entre segurana e risco, e a expanso
do conceito de segurana no Estado permite acompanhar a correspondente
evoluo e juridicizao da tecnologia do risco no Estado de direito.
A proposta deste trabalho que a segurana sempre esteve na base da
justificao do Estado e do estado de direito. Inicialmente, uma segurana
da ordem interna e contra ameaas externas, evoluindo para a segurana da

72
BALDWIN, David A. The concept of security. Review of International Studies, n. 23, p. 5-26,
1997.
73
[I]t is not by chance that since the seventeenth century the topics of security and risk have matured in
a process of mutual interaction. Niklas Luhmann, Risk, op. cit., p. 20.
74
EWALD, Franois. Insurance and risk. In: BURCHELL, Graham; GORDON, Colin; MILLER,
Peter (Org.). The Foucault effect: studies in governmentality. Chicago: Univerisity of Chicago
Press, 1991. p. 197-210.
75
Ulrich Beck, Risk society, op. cit., p. 49. Nas palavras de Beck, risk society[s] normative
counter-project, which is its basis and motive force, is safety. The place of the value system of the
unequal society is taken by the value system of unsafe society.
76
Niklas Luhmann, Risk, op. cit, p. 20-21.
77
DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Fabris,
1998. p. 14.

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vida, da liberdade e da propriedade. Depois, segurana contra os desequi


lbrios sociais provocados pelo capitalismo. Na sociedade de risco, o estado
de direito se v frente a outro desafio: garantir os cidados contra os perigos
produzidos na sociedade ps-industrial. O Estado continua com suas funes
anteriores, mas agora precisa lidar com as consequncias dos perigos gerados
pela tecnologia. Da segurana nacional, evolui-se para a segurana jurdica
do estado liberal clssico. Da, adquire uma dimenso de segurana social
no estado de bem-estar, para enfim assumir uma configurao de segurana
multidimensional, agregando componentes como a segurana ambiental e
sanitria.78
expanso do conceito de segurana no Estado correspondem as mo
dificaes nas instituies e no direito. Observa-se, adaptando um conceito
de Ewald, que as transformaes no estado de direito sinalizam modificaes
no imaginrio da segurana que o justificam, e, portanto, tambm no
imaginrio poltico.79
Assim, no imaginrio securitrio do estado liberal, os riscos so indi
viduais e praticamente se esgotam na autonomia privada do cidado. O indi
vduo livre para correr riscos com sua vida e propriedade e, se por acaso
quiser se resguardar de riscos previsveis, pode recorrer s empresas de
seguro no mercado. Ao Estado cabe apenas prover mecanismos de segurana
dos direitos individuais. Assim, se o cidado tiver propriedade ou liberdade
atacada, poder contar com um sistema estatal de justia retributiva. Riscos e
segurana esto ligados a uma lgica de reparao de danos, correspondendo
ao que Franois Ost denomina a primeira forma do risco.80
O passo seguinte foi a incorporao da segurana social ao estado de
direito, cujas razes e fundamentos j foram analisados ao caracterizar-
se o estado social. Essa nova segurana se incorpora aos fundamentos do
estado de direito tanto por meio de programas legislativos, como alteraes
na constituio poltica para a incluso de direitos econmicos, sociais e
culturais.81

78
Em sentido semelhante, conferir TORRES, Ricardo Lobo. Legalidade tributria e os riscos
sociais. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 59, p. 95-112, 2000.
79
Franois Ewald, Letat providence, op. cit., p. 172; EWALD. Insurance and risk, p.198.
80
Segundo Ost, na sociedade liberal do sculo XIX, o risco assume a forma do acidente
um acontecimento exterior e imprevisto. O risco corrigido pela reparao, por meio da
responsabilidade civil ou da prudncia individual. Diante dos riscos, a atitude curativa-
retroativa ou prudentemente prospectiva. OST, Franois. O tempo do direito. Bauru: Edusc,
2005. p. 324.
81
Uma anlise histrica da constitucionalizao da segurana social em diversos pases pode ser
encontrada em Alfonso Fernndez-Miranda Campoamor, El estado social, op. cit.

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156 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

Ocorre, nessa fase, novamente uma alterao no imaginrio da segurana,


pois os riscos da sociedade industrial no poderiam ser simplesmente
garantidos mediante seguros individuais. O seguro, segundo Ewald, sempre
algo coletivo, pois para que os riscos se tornem calculveis eles devem recair
sobre uma populao.82 Porm, alm de coletivos, nessa fase os seguros tambm
so sociais. Essa segurana corresponde a um segundo tempo na histria do
risco, em que se assiste emergncia da noo de preveno. Corresponde ao
surgimento do estado social e da sociedade providencial. Baseada em uma
utopia tcnica e cientfica, avana para todos os lados: preveno de crimes,
preveno de doenas, preveno da misria e da insegurana social.83
O estado de bem-estar ou estado providncia preocupa-se com o geren
ciamento de riscos, constituindo-se em uma forma de seguro social. Trata da
alocao dos riscos em uma sociedade orientada para o futuro e preocupada
com a criao de riquezas.84
Com a emergncia de uma sociedade extremamente preocupada com os
riscos, o conceito de segurana no Estado chega, ento, fase atual, onde se
amplifica para abarcar riscos ao meio ambiente e riscos sanitrios, riscos ao
consumidor e a pessoas em situao de vulnerabilidade. Tambm alcana ris-
cos decorrentes da alta tecnologia, como a biotecnologia e a nanotecnologia,
riscos econmicos sistmicos e riscos terroristas. Tudo isso sem abandonar a
questo da segurana referente aos riscos sociais e individuais, porm com
uma alterao fundamental em relao natureza dos riscos sob vista.
Aproveitando uma distino feita por Giddens,85 pode-se dizer que a
segurana buscada no estado liberal e no estado social tinha por referentes
riscos externos, ou seja, aqueles experimentados como provenientes de fora, da
fixidez da tradio ou da natureza. Procurava-se garantir segurana em razo
de possveis ataques de outras naes, de danos pessoa, liberdade ou
propriedade, ou ainda quanto a infortnios como o desemprego involuntrio,
a misria, a doena. Seriam riscos decorrentes da diminuio do espao vital
dominado, para se utilizar a expresso de Forsthoff j explicada. O conceito
de segurana que passa a orientar o estado de direito contemporneo lida
com outra viso de risco. A segurana no Estado passa a ter como referente

82
Franois Ewald, Insurance and risk, op. cit., p. 202-203.
83
Franois Ost, O tempo do direito, op. cit., p. 324.
84
Anthony Giddens, Beyond left and right, op. cit., p. 137; Franois Ewald, Letat providence,
op. cit., p. 395.
85
GIDDENS, Anthony. Runaway world: how globalization is reshaping our lives. Nova York:
Routledge, 2002, p. 44.

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os riscos fabricados, aqueles criados pelo impacto das prprias tecnologias


desenvolvidas pela humanidade sobre o mundo. Como diz Ost, chega-se
fase dos riscos enormes, potencialmente irreversveis, derivados como efeito
secundrio de nossas prprias decises, nossas escolhas tecnolgicas e julga
mentos normativos.86
O Estado de direito passa a se preocupar no somente com a regulao
das relaes civis, comerciais e trabalhistas, ou das prestaes da seguridade
social. Comea a se desenvolver ao longo da ltima metade do sculo XX
a chamada regulao do risco, manifestando-se por meio de textos consti
tucionais, programas legislativos e administrativos, orientados proteo da
sade, do meio ambiente, do consumidor, das pessoas em situao de vulne
rabilidade, enfim, proteo aos que suportam os efeitos dos riscos produzidos
na sociedade.
As anteriores fontes de insegurana que orientaram o estado de direito
no desaparecem, mas passam a ser relidas sob a tica dos riscos fabricados.
O terrorismo,87 por exemplo, que no uma preocupao surgida apenas
no final do sculo XX, adquire uma nova dimenso em razo do potencial
catastrfico de suas aes em um mundo globalizado e baseado na alta tecno
logia. O mesmo se aplica aos casos de segurana contra ataques oriundos de
outras naes. A segurana nacional e a segurana econmica passam a ser
lidas com o filtro dos riscos fabricados, dinamizados pela globalizao.
Todavia, no se pode cair na iluso de que essa nova compreenso do
conceito de segurana torne mais fcil o equacionamento dos problemas no
estado de direito. Muito ao contrrio, o estado de direito v-se frente de
diversos outros focos de conflito que os modelos do estado liberal ou do estado
social no poderiam prever e, portanto, se coloca ante uma indeterminao
terica e prtica. Alm disto, para muitos dos problemas referentes aos
riscos tecnolgicos, a ferramenta do seguro como tcnica do risco no estar
disposio do Estado. Outros instrumentos, como a precauo, sero ne
cessrios,88 bem como aumentar a presso por legitimao.

86
Franois Ost, O tempo do direito, op. cit., p. 325.
87
Existe grande controvrsia sobre o conceito de terrorismo, mas essa no uma problemtica
exclusiva da virada do terceiro milnio. Sobre esse tema, conferir GOLDER, Ben; WILLIAMS,
George. What Is terrorism? Problems of legal definition. University of New South Wales Law
Journal, v. 27, n. 2, p. 270-295, 2004.
88
Ver EWALD, Franois. The return of the crafty genius: an outline of a philosophy of precaution.
Connecticut Insurance Law Journal, v. 6, n. 1, p. 47-79, 1999.

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158 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

6. O estado de direito como estado de risco

A anlise da expanso do conceito de segurana aponta que o estado de


direito, na sociedade contempornea, passa a se justificar pela proteo dos
riscos aos seus cidados. No estamos mais diante de um estado de direito
que se preocupa apenas com a proteo dos direitos individuais ante o Estado,
como era a proposta do estado liberal, ou cujos fins legitimadores se esgotam
na redistribuio da produo social. O estado de direito assume a forma de
um estado de risco em um duplo aspecto.

6.1 O Estado como regulador dos riscos

Por uma dimenso, O ESTADO de direito assume novos fins relativos


proteo dos riscos ligados ao desenvolvimento econmico e tecnolgico.
Por outra, traduz os problemas do estado liberal e do estado social para a
linguagem dos riscos. Como afirmou Esteve Pardo:89

No somente que o direito no possa resultar indiferente ante ao risco


tecnolgico, mas que este, o risco, incide decisivamente na configurao
do sistema jurdico at o ponto que algumas de suas mais significativas
inflexes esto marcadas pela ideia do risco.

Apesar de os modelos tericos do estado liberal e do estado social no


se identificarem com o conceito de risco, ao largo dessas concepes desen
volveram-se programas constitucionais e legislativos que, de uma forma ou de
outra, colocaram o Estado como gerenciador dos riscos na sociedade. David
Moss, ao estudar a evoluo dos modelos regulatrios nos EUA, destacou que
o gerenciamento dos riscos uma forma de poltica pblica poderosa e difusa,
sem a qual a economia no funcionaria. O gerenciamento dos riscos no visto
como uma atividade do Estado, mas est por toda parte. O Estado gerencia e
distribui riscos quando estabelece regras para empresas de responsabilidade
limitada, seguros compulsrios em depsitos bancrios, limites de velocidade,
proteo dos consumidores ou responsabilidade ambiental.90

89
PARDO, Jos Esteve. Tcnica, riesgo y derecho: tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho
ambiental. Barcelona: Ariel, 1999. p. 27.
90
Ver David Moss, When all else fails, op. cit.

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Conforme Cass Sunstein, aps o New Deal, e principalmente nas dcadas


de 1960 e 1970, ocorreu uma verdadeira Revoluo dos Direitos. Tomando
por base os direitos constitucionais bsicos, e inspirado no movimento dos
direitos civis, o Congresso norte-americano criou programas regulatrios
como um meio de fornecer proteo governamental contra os mltiplos perigos
da sociedade industrializada. Esses programas deram partida a arrojados
esforos de regulao em novas reas, especialmente aqueles envolvendo a
poluio do ar e da gua, discriminao racial e sexual e o gerenciamento dos
riscos sociais em geral.91
Denninger vai mais alm para propor que a trade da liberdade, igualda-
de e fraternidade que advm da tradio deixada pela Revoluo Francesa
e inspirou a Lei fundamental alem substituda por uma nova trade: se-
gurana, diversidade e solidariedade. Essa nova trade, segundo Denninger,
coloca-se no ncleo dos debates sobre a reforma constitucional, especialmen-
te na poltica constitucional dos Lnder alemes. No plano da diversidade,
homens, mulheres, imigrantes, homossexuais e transexuais, pessoas com
deficincias e idosos recebem tratamento diferente pelo direito, pois os tex-
tos constitucionais passam a ser vistos como registros programticos para
objetivos e demandas de grupos. A fraternidade, compreendida no modelo
liberal sob a noo de orientao compulsria ao bem comum de proprieda-
de, substituda nos novos movimentos constitucionais pelo ideal de solida-
riedade, que significa uma permanente injuno para demonstrar respeito
para com os outros. Solidariedade se associa noo de esprito comum,
provocando a transcendncia da mera legalidade nas esferas da tica e da
moral. A segurana deixa de significar a mera certeza jurdica, assumindo o
prospecto de ilimitada e interminvel atividade de proteo estatal em favor
do cidado contra perigos sociais, tecnolgicos, ambientais, bem como os pe-
rigos da criminalidade.92

91
SUNSTEIN, Cass R. After the rights revolution: reconceiving the regulatory state. Cambridge:
Harvard University Press, 1993. p. 11-30.
92
Denninger, contudo, alerta que diversidade, segurana e solidariedade no podem ser mal
compreendidas como os valores bsicos para uma nova gerao de constituies, nem
representam padres de comportamento aplicveis diretamente, seja na forma de polticas
constitucionais direcionadas a fins, nem como padres para decises ticas individuais.
A nova trade deveria ser compreendida em dois sentidos: como ideais constitucionais e
modelos para polticas internacionais de direitos humanos, elas possuem um carter de
utopia; na realidade social, elas capturam as situaes bsicas reais dos homens e mulheres
modernos. DENNINGER, Erhard. Security, diversity, solidarity instead of freedom,
equality, fraternity. Constellations, v. 7, n. 4, p. 507-521, 2000; DENNINGER, Erhard. Diritti
delluomo e legge fondamentale. Turim: Giappichelli, 1998. p. 5-50; Ver, tambm, VIEIRA, Jos

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Como destacou Dieter Grimm, o questionamento do progresso tecno


cientfico e os riscos dele decorrentes dirigem ao Estado a expectativa de impor
limites de tolerncia produo social de riscos e demandam a proteo a
um futuro ameaado. Dessa forma, segundo Grimm:93 A segurana se eleva
a tarefa urgente do estado, de cujo cumprimento sua legitimidade no est
menos pendente que da conservao do bem-estar material, e se concentra
j em uma pretenso subjetiva, de hierarquia equivalente a dos direitos
humanos.
O Estado de direito contemporneo busca, ento, traduzir a complexidade
social por meio do conceito de risco. Sua justificao finalstica advm da justa
distribuio da responsabilidade e dos custos dos riscos na sociedade e do
controle de riscos no aceitos pela comunidade. O estado de risco ao mesmo
tempo em Estado de justia distributiva e de justia retributiva.

6.2 O risco no discurso normativo e judicial

Os textos normativos e as decises judiciais muitas vezes se antecipam


aos tericos do direito na deteco das transformaes sociais. No por acaso,
a cincia jurdica s vezes se atm leitura do direito legislado e praticado
nos tribunais com a lente de modelos tericos que no os descrevem pro
priamente. O estado de risco, que na maioria dos casos abordado apenas
tangencialmente pela doutrina, manifesta-se pelo uso da ideia de risco no
discurso normativo e judicial.
No campo dos textos normativos, o termo risco pode ser encontrado
j no corpo da Constituio brasileira de 1988. A palavra risco utilizada
explicitamente em vrias partes da Constituio: a reduo de riscos aos
trabalhadores; regras facilitadas de aposentadoria a servidores submetidos
a maiores riscos; riscos inerentes explorao do monoplio estatal; riscos
sade; o controle estatal da produo, da comercializao e do emprego de
tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade
de vida e o meio ambiente; a proteo da fauna, da flora e dos ndios.94 Essa

Ribas (Org.). Constituio e estado de segurana nas decises do tribunal constitucional federal
alemo. Curitiba: Juru, 2008. p. 103-108.
93
Dieter Grimm, Constitucionalismo y derechos fundamentales, op. cit., p. 190-191.
94
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Especialmente os artigos 7, XXII;
40, 4, II; 196; 201, 10; 225, 1, V e VII; 231, 5; e a antiga redao do art. 177, 1.

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enumerao apenas exemplificativa, pois h outros casos em que, sem


utilizar diretamente o termo risco, a Constituio se encarrega diretamente
de sua distribuio. Por exemplo, quando atribui aos entes pblicos o nus
do risco pela atuao de seus agentes ou quando determina que a lei federal
regule a instalao de usinas nucleares.95
Muito embora a Constituio aparente simplesmente conferir direitos e
atribuir competncias, ela, na verdade, estabelece um marco de distribuio de
riscos. Como j destacado pelo STF, a Constituio o marco regulatrio por
excelncia, constituindo a baliza para as futuras decises,96 e nesse sentido
vem-se desenvolvendo um verdadeiro quadro de regulao do risco. Sem a
pretenso de apresentar um rol exaustivo sobre a regulao do risco, convm
destacar alguns atos normativos relevantes, como a Lei da Biossegurana,97 a
Lei dos Crimes Ambientais,98 a Lei Federal do Amianto,99 a Lei dos Rejeitos
Radioativos,100 a Lei de Vigilncia Sanitria,101 entre outros.
A apreenso jurdica do risco tambm perceptvel no direito estrangeiro.
Na Frana, por exemplo, a Constituio, por meio da Carta Ambiental de 2004,
determina a aplicao do princpio da precauo e da proporcionalidade na
avaliao dos riscos tecnolgicos.102 Dada a relevncia do tema, o Conseil dtat
publicou em 2005 um relatrio especialmente dedicado responsabilidade
e socializao do risco.103 Nos Estados Unidos, a relao entre risco e direito
igualmente rica. A regulao do risco (risk regulation) se desenvolve no
somente mediante um intrincado sistema de agncias especializadas, mas com
semelhante intensidade na jurisprudncia dos tribunais e da Suprema Corte.104

95
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Arts. 37, 6; e 225, 6.
96
STF. ADIn n 3.768/DF. Tribunal Pleno. Relator(a): min. Crmen Lcia. DJ 26.10.2007, p. 00028.
O excerto citado se encontra no voto do min. Gilmar Mendes, acompanhando a relatora.
97
Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005. D.O.U. de 28.3.2005. Anote-se que essa lei revogou a
Lei n 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que j regulava o risco na pesquisa, desenvolvimento,
comercializao e consumo de organismos geneticamente modificados (OGM).
98
Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. D.O.U. de 13.2.1998.
99
Lei n 9.055, de 1 de junho de 1995. D.O.U. de 2.6.1995
100
Lei n 10.308, de 20 de novembro de 2001. D.O.U. de 21.11.2001.
101
Lei n 9.782, de 26 de janeiro de 1999. D.O.U. de 27.1.1999.
102
FRANA. LAssemble Nationale. Constitution du 4 octobre 1958. Charte de lenvironnement
de 2004. Article 5. Lorsque la ralisation dun dommage, bien quincertaine en ltat des connaissances
scientifiques, pourrait affecter de manire grave et irrversible lenvironnement, les autorits publiques
veillent, par application du principe de prcaution et dans leurs domaines dattributions, la mise en
uvre de procdures dvaluation des risques et ladoption de mesures provisoires et proportionnes
afin de parer la ralisation du dommage.
103
FRANA. Conseil Dtat. Rapport public 2005: Jurisprudence et avis de 2004. Responsabilit et
socialisation du risque (Etudes & Documents n. 56). Paris: La Documentation franaise, 2005.
104
Ver BREYER, Stephen G. et al. Administrative law and regulatory policy: problems, text, and
cases. Nova York: Aspen Pub, 2002.

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Na Alemanha, desenvolveu-se a teoria do dever de proteo (Schutzpflichten)


em relao aos riscos.105
O risco vem sendo abordado nas decises do STF sobre os mais diversos
temas: a aposentadoria dos servidores pblicos,106 a regulao do amianto107
e dos organismos geneticamente modificados,108 a pesquisa com clulas-
tronco109 e at mesmo na responsabilidade criminal.110
Isto no quer dizer que o Estado abandone sua preocupao com direitos
de liberdade ou sociais. Mais do que nunca, o Estado precisa garantir aos
cidados direitos ligados s liberdades de locomoo, expresso, empresa e
trabalho, bem como os direitos necessrios a uma existncia condizente com
a dignidade humana, entre outros, a alimentao, a educao, a moradia e a
proteo sade e ao trabalho. Esses fins, contudo, so traduzidos na socie
dade contempornea para a linguagem da segurana e dos riscos, cabendo
ao Estado uma posio de predominncia e responsabilidade na gover
nana dos riscos sociais.
O estado de direito absorve os direitos liberais e sociais sob a lgica
dos riscos e incorpora ao rol das garantias fundamentais a proteo aos riscos
tecnolgicos. O direito continuamente confrontado com o risco em todos os
nveis para melhorar as condies de vida dos homens no planeta.111

6.3 A atualidade do estado regulador

A expanso do conceito de segurana no estado de direito tambm oferece


uma base slida para contestar as propostas liberais de desregulamentao no
final do sculo XX.

105
HUBER, Peter M. Risk decisions in German constitutional and administrative law. In:
WOODMAN, Gordon R.; KLIPPEL, Diethelm (Org.). Risk and the law. Nova York: Routledge-
Cavendish, 2009. p. 23-35.
106
STF, ADIn n 3105/DF. Tribunal Pleno. Relator(a): min. Ellen Gracie. Relator(a) p/ Acrdo:
min. Cezar Peluso. DJ 18.2.2005, p. 004.
107
STF, ADIn n 2396/MS. Tribunal Pleno. Relator(a): min. Ellen Gracie. DJ 1.8.2003, p. 0100, entre
outros.
108
STF, ADIn-MC n 3035/PR. Tribunal Pleno. Relator(a): min. Gilmar Mendes. DJ 12.3.2004,
p. 0036.
109
STF, ADIn n 3510/DF. Tribunal Pleno. Relator(a): min. Carlos Britto. DJe-096 divulgado
27.5.2010, publicado 28.5.2010.
110
Por exemplo, STF. HC 83554/PR. Segunda Turma. Relator(a): min. Gilmar Mendes.
DJ 28.10.2005.
111
ARGIROFFI, Alessandro; AVITABILE, Luisa. Responsabilit, rischio, diritto e postmoderno:
percorsi di filosofia e fenomenologia giuridica e morale. Turim: G. Giappichelli, 2008. p. 281.

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A crise fiscal e organizatria do Estado na transio do milnio no algo


que possa ser simplesmente ignorado.
Contudo, da no se pode extrair que o Estado deva se retrair a nveis
mnimos, anteriores aos padres do incio do sculo XX. A crise do estado
social no significa um retorno ao estado liberal. Conforme Habermas obser
vou, o caminho de volta que o neoliberalismo anuncia como um retorno da
sociedade civil e de seu direito est bloqueado.112
Os problemas do sculo XXI no so solucionveis unicamente por meio
da tcnica; eles requerem uma extenso fundamental na moralidade.113
O Estado, em uma configurao ps-moderna, deve dar resposta a uma
exigncia de segurana ampliada, extrapolando a simples exigncia de ordem
ou de segurana jurdica no sentido liberal.114
A liberdade de iniciativa econmica deve ser regulada, pois no um
valor que se sobrepe demanda de proteo estatal segurana humana,
sade e ao ambiente.115 Esses novos fins impostos ao Estado legitimam a
regulao que protege o consumidor, o trabalhador, as pessoas em situao de
vulnerabilidade, e todos aqueles que, sem ter poder para influir nas decises,
suportam os riscos tomados na sociedade.
Os riscos so experimentados como poder, e na sociedade contempo
rnea o poder industrial e tecnolgico um hiperpoder.116 Empresas de
biotecnologia, por exemplo, comeam a ter o poder de alterar os alimentos,
os animais e o prprio ser humano na estrutura molecular. Empresas de
comunicao so capazes de saber onde, quando e com quem uma pessoa
conversou, quais pginas na internet essa pessoa visitou, quais os seus sonhos
de consumo ou seus desejos srdidos.
Os riscos se referem a relaes entre indivduos. A tecnologia no uma
relao somente com a natureza, mas principalmente uma relao social, e,
fundamentalmente, assimtrica. Maior tecnologia pode trazer maior liber
dade, mas paradoxalmente tambm traz mais dependncia e assimetria na
relao entre produtores e consumidores.117 O espao vital dominado se reduz

112
Jrgen Habermas, Between facts and norms, op. cit., p. 409.
113
HARDIN, Garrett. The tragedy of the commons. Science, v. 162, n. 13, p. 1243-1248, 1968:
The population problem has no technical solution; it requires a fundamental extension in morality.
114
CHEVALLIER, Jacques. Ltat post-moderne. 3. ed. Paris: L.G.D.J., 2008. p. 55-59.
115
BARONE, Antonio. Il diritto del rischio. 2. ed. Milo: Giuffr, 2006. p. 57-58.
116
EWALD, Franois. Risk in contemporary society. Connecticut Insurance Law Journal, v. 6, n. 2,
p. 365-379, 2000.
117
Ibid.

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164 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

drasticamente com o avano tecnolgico e, progressivamente, o ideal liberal


de uma sociedade regulada pelos contratos se torna invivel.
Os que atacam o Estado regulatrio como um Estado-bab, que desa
propria os cidados de suas liberdades, direitos e poderes decisrios,118 se
esquecem que a complexidade das relaes na sociedade contempornea
demanda uma solidariedade que extrapola a ao individual e no suprida
pelo mito do mercado racional. Nesse sentido, Jacob Hacker anotou com
perspiccia que a onda de desregulamentao da economia norte-americana
nada mais foi do que uma contnua transferncia de riscos do governo,
das instituies financeiras e corporaes para as famlias. O crescimento
econmico promovido pela desregulamentao promoveu um pequeno
aumento de renda na populao, mas deixou as famlias americanas em uma
situao de risco muito maior.119
A proposta de um estado mnimo nada mais do que uma proposta de
redistribuio de direitos, poderes e riqueza, que no pode ser considerada,
de forma alguma, neutra. A regulao estatal, dessa forma, pode conviver
com um nvel razovel de autonomia privada e necessria para coordenar e
resolver problemas de ao coletiva.

6.4 Os riscos das decises sobre riscos

Apesar de o Estado regulatrio justificar-se em razo do carter pblico


e coletivo dos riscos na sociedade contempornea, preciso lembrar que,
enquanto o risco constitui um princpio de valorizao, motivao e ao,
ele tambm constitui um princpio de limitao, restrio e proibio, e
quando superavaliado ou subavaliado, o risco rapidamente transforma as
experincias humanas em inumanas.120
Como no existe situao livre de riscos, a tentativa de equacionamento
de um risco normalmente abre as portas para outros riscos. A cada risco
tomado, a cada questo de segurana levantada, tem-se um correspondente

118
Neste sentido, HARSANYI, David. Nanny state: how food fascists, teetotaling do-gooders,
priggish moralists, and other boneheaded bureaucrats are turning America into a nation of
children. Nova York: Broadway Books, 2007.
119
HACKER, Jacob S. The great risk shift: the new economic insecurity and the decline of the
American dream. Nova York: Oxford University Press, 2008.
120
Franois Ewald, Risk in contemporary society, op. cit.

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valor. Bloquear o avano tecnolgico pode fechar as portas para solues


que iro melhorar a vida humana;121 impedir que empresas e cidados se
arrisquem pode sufocar a iniciativa econmica e o desenvolvimento pessoal;
buscar segurana contra atos criminosos e terroristas pode levar a graves
violaes de direitos humanos. A discusso sobre os riscos no pode ser entre
uma situao de risco versus uma situao de no risco. O debate deve se
desenvolver sobre os riscos que a sociedade entende tolerveis.
O carter sistmico dos riscos na sociedade aumenta a complexidade das
decises no Estado, adicionando novos graus de contingncia. O discurso
do risco no Estado no pode ser aceito sem um olhar crtico sobre quais
valores esto sendo contrapostos, e que formas de poder esto em jogo. Isso
demandar maior exigncia de legitimao democrtica.
Sob outro ngulo, ao passo que o risco se torna um conceito organizatrio-
chave para novos regimes regulatrios, expandindo-se quantitativamente
sobre antigos e novos problemas da sociedade, existe um movimento de
transformao qualitativa em direo aos chamados riscos institucionais.
Segundo Rohtstein, Huber e Gaskell, riscos institucionais seriam aqueles rela
cionados com as organizaes estatais ou no que regulam e gerenciam
riscos sociais, notadamente riscos legitimidade de seus mtodos e regras.
Todavia, como esses autores realam, a presso sobre os atores governamentais
e no governamentais que gerenciam riscos os leva a um fenmeno reflexivo
de colonizao dos riscos, resultando na extensiva utilizao do termo risco
nos processos regulatrios. Ou seja, a sociedade de risco uma sociedade
regulatria, mas tambm a sociedade regulatria uma sociedade de
risco, gerando seus prprios riscos e criando seu discurso de risco. O risco
utilizado para gerenciar no somente o objeto da regulao, mas tambm
os limites da atividade regulatria. Nessa espiral conceitual, risco usado
de forma crescente como uma medida para minimizar as externalidades
negativas do processo decisrio. A pluralidade de utilizaes do termo risco
pode significar que, embora os riscos se tornem a lngua franca para tomada
de decises, as prticas atuais de avaliao e gerenciamento de risco podem
tender a uma Torre de Babel.122

121
Este foi um argumento utilizado pela min. Crmen Lcia na ADI 3510: a pesquisa com
clulas-tronco embrionrias no certeza de resultados teraputicos promissores. Mas a no
pesquisa a certeza da ausncia de resultados, pois sem a tentativa no h a conquista no
campo cientfico.
122
Henry Rothstein, Michael Huber e George Gaskell, A theory of risk colonization, top. c.

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166 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o

O modelo terico do estado de risco tem capacidade de explicar, com


melhor consistncia, os problemas do estado de direito na sociedade
contempornea, permitindo equacionar questes que vo alm dos conflitos
de classes econmicas e do paradigma da necessidade. O estado de risco
tambm oferece opes normativas que superam a concepo de um estado
fordista e produtivista, para abarcar novos valores.
No possvel, entretanto, cair na tentao de afirmar que o estado de
direito se resume aos riscos, e que tudo no Estado risco. A sociedade e sua
relao com o Estado so por demais complexas para serem apreendidas em
uma nica frmula. Contudo, isto no invalida o estado de risco como modelo
terico.
A sociedade torna-se cada vez mais complexa, e o estado de direito lida
com essa complexidade por meio da noo de risco. A natureza dos riscos que
so produzidos na sociedade contempornea coloca o Estado em uma posio
de destaque na garantia de novas formas de segurana, impondo-lhe cada vez
mais uma atitude prospectiva, voltada para o futuro. O risco, como disse De
Giorgi, uma modalidade da construo de estruturas atravs do necessrio
tratamento das contingncias; o risco uma modalidade da relao com o
futuro, e disso que se ocupa o estado de direito.123

7. Consideraes finais: rumo ao constitucionalismo do risco?

Ao discorrer sobre os desafios da teoria da Constituio na atualidade,


Canotilho apontou que um dos problemas bsicos est ligado ao risco.
Segundo esse autor, o paradigma da sociedade de risco obriga a teoria da
Constituio a compreender novos conceitos da teoria social, como o caso
do conceito de risco, que parece cristalizar as experincias fundamentais
das sociedades altamente industrializadas. Os riscos colocam desafios s
comunidades humanas no plano da segurana e previsibilidade perante
eventuais catstrofes provocadas pela tcnica e pela cincia. Para a Cons
tituio, o problema saber se ela pode servir reabilitao da virtude
aristotlica da prudentia, que no outra coisa seno a escolha racional de
decises em situaes de incerteza.124

123
Raffaele De Giorgi, Direito, democracia e risco, op. cit., p. 197.
124
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, op. cit., p. 1136-
1337.

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A proposta de conciliao entre o paradigma social dos riscos e a teoria


da constituio desenvolvida neste trabalho construda por meio do modelo
terico do estado de risco. O estado de risco deve ser compreendido no contexto
de uma frmula de estado constitucional, o que traz um duplo significado. Por
um lado, o risco torna-se um dos principais elementos de definio e medida
para justificao e atuao dos governos. Mas, por outro lado, o estado de
risco no pode ser compreendido fora do contexto constitucional em que est
inserido. Essa posio tem uma importante consequncia, pois o dever do
Estado de proteo aos riscos no deve ser implementado como se o sistema
de direitos fundamentais e o princpio democrtico no existissem. Como j
assinalado, o estado de risco aumenta o nus de legitimao do Estado, e no
o contrrio.
No se procura elaborar, aqui, uma teoria geral do direito constitucional
na sociedade de riscos. Apesar de o estado de risco ser um modelo terico
do estado de direito apto compreenso do direito constitucional em vrios
pases mesmo naqueles em que a Constituio deixe amplamente aberto
o quadro regulatrio , esse modelo permite compreender o direito consti
tucional brasileiro de forma mais adequada do que o modelo do estado social,
inclusive no que toca ao problema da globalizao.
A Constituio de 1988 nasceu em uma poca revolucionria, quando
j madura a crise do estado social e evidente o problema dos limites do
crescimento e da tecnologia. Nossa Constituio foi construda em um mo
mento de alta reflexividade, sem tomar partido especfico com um modelo
de estado liberal ou de estado social, como fizeram as constituies alem
e espanhola, proclamando-se apenas um Estado Democrtico de Direito
(art. 1), mas ao mesmo tempo atribuindo explicitamente os fins que deveriam
ser perseguidos pelo Estado. No foi uma Constituio voltada para o
passado, mas uma Constituio que criava vnculos com o futuro em um pas
que se redemocratizava, inclusive quanto cooperao com outros pases.
Uma Constituio com suas imperfeies, pois foi uma criao humana, mas
adequada a lidar com os problemas lanados pelos riscos produzidos na
sociedade.
Hobsbawm observou que os seres humanos tendem a operar como os
historiadores: eles somente reconhecem a natureza de suas experincias
em retrospecto.125 Assim tambm ocorreu com as compreenses tericas do

125
Eric Hobsbawm, The age of extremes, op. cit., p. 257.

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estado de direito. Vejam-se os prprios modelos do estado de direito e do


estado social, em que os fatos precederam os conceitos, e o termos foram uma
expresso relativamente tardia para um fenmeno que vinha se manifestando
h muitas dcadas.126 O estado de risco, de forma similar, procura identificar
um processo em andamento, do qual a Constituio brasileira de 1988 e a
respectiva prtica constitucional so exemplos.
Trabalhar com a perspectiva do estado de risco, todavia, coloca uma
nova srie de problemas teoria constitucional. Um destes problemas, j
destacado por Canotilho, que os riscos sociais so marcados por uma radical
assinalagmaticidade. Os riscos so tomados por uns e suportados por muitos,
e as decises de riscos so tomadas por corpos tcnicos de organismos e
organizaes sem legitimidade democrtica.127 Torna-se necessrio discutir,
para o estado constitucional, os procedimentos, formas e instituies de uma
democracia do risco.
Os direitos fundamentais tambm merecem ateno especial em um
estado de risco. Se por um lado ampliado o leque de direitos fundamen
tais por meio da consagrao de novas geraes de direitos de proteo,
os riscos podem ser usados como desculpa para graves violaes de direitos
humanos. Sobre isso Beck j alertou que a ambivalncia de uma sociedade de
riscos pode gerar uma superposio do estado de normalidade com o estado
de exceo.128
Estes problemas, entretanto, no so deficincias do modelo terico do
estado de risco. Ao contrrio, so novas fronteiras abertas pelo programa de
pesquisa no modelo terico do estado de risco.

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1337.
128
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