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Na compreenso de uma sociedade, para alm da anlise de sua estrutura social (a qual
consiste na forma como esta se estrutura, nas funes necessrias para aquele grupo, nas
posies sociais e papis sociais que esto dispostos conforme privilgios e deveres),
preciso compreender sua organizao. Segundo Raymond Firth, em artigo publicado no
livro Homem e Sociedade, organizado por Fernando Henrique Cardoso e Octavio Ianni,
a "organizao social implica algum grau de unificao, ou unio de diversos elementos
numa relao comum (IANNI, 1973, p. 41). A ideia de organizao social est ligada
ao processo social, ideia de mudana, de arranjo do comportamento dos indivduos na
construo da vida social.
Dentro de uma organizao social os indivduos podem tomar decises e fazer escolhas
tendo como referncia as normas dadas pela estrutura social, concordando ou no com
os valores grupais, com as convenes. Contudo, como se sabe, aqueles que fogem
regra podem sofrer presses. Ao mesmo tempo, quando um comportamento se torna
mais frequente, deixa de ser exceo para se tornar regra. Como exemplo, basta
pensarmos nas mudanas do papel social exercido pela mulher em sua posio de
esposa. Se outrora era apenas algum do lar, hoje pode assumir funes profissionais
fora de casa, o que certamente afetou a organizao da sociedade (principalmente a
ocidental) nas ltimas dcadas. A organizao social diz respeito forma como os
homens se relacionam atravs de suas aes, levando em considerao aspectos como:
perodo de tempo, responsabilidade e representatividade com os grupos, riqueza, a
camada social na qual esto inseridos, enfim, entre uma sorte de outros aspectos que
podem contribuir para marcar a posio social do indivduo para o desempenho de seu
papel.
Mas qual a diferena mais especfica entre estrutura e organizao social? Para Firth, a
continuidade expressa na estrutura social, na trama de relaes que feita atravs da
estabilidade de expectativas, pela validao de experincia do passado em termo de
experincia similar no futuro. Os membros da sociedade procuram um guia seguro para
a ao, e a estrutura da sociedade lhes d isso atravs da famlia, do sistema de
parentesco, das relaes de classe, da distribuio ocupacional, e assim por diante. Ao
mesmo tempo, oferece oportunidade para a variao e para a compreenso dessas
variaes. Isto encontrado na organizao social, a ordenao sistemtica de relaes
sociais pelos atos da escolha e deciso (ibidem, p. 45).
Assim, o que se pode compreender dessa afirmao que se que a estrutura social diz
respeito ao sistema de posies sociais que os indivduos podem ocupar, a organizao
diz respeito ao sistema de papis sociais que esse mesmo indivduo pode ocupar. Numa
comparao ao jogo de xadrez, enquanto a estrutura social poderia equivaler s normas
e regras do jogo (por exemplo, como cada pea deve se movimentar, regra previamente
definida), a organizao social equivale aos lances e estratgias de jogo, combinao
de jogadas. Logo, ainda segundo Firth, enquanto na estrutura social se encontra o
princpio de continuidade da sociedade; no aspecto da organizao se encontra o
princpio de variao ou mudana que permite a avaliao da situao e a escolha
individual. (ibidem, p.46).
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La Mougeolle uma sociloga francesa que adora escrever
sobre o Brasil.
Norma Social
1. O que uma norma?
Luzia Gomes da Silva Doutoranda em Cincias Jurdicas e sociais (UMSA BUENOS AIRES)
HISTORIADORA- PROFESSORA DIREITO CONSTITUCIONAL
BELA EM DIREITO
Email: johnsonmoura@gmail.com
RESUMO
Sem decidir de forma taxativa, podemos nos contentar com uma definio simples e geral da
sociologia jurdica, que exprime a relao "interativa" entre o social e o jurdico:
.A sociologia jurdica examina a influncia dos fatores sociais sobre o direito e as incidncias
deste ltimo na sociedade, ou seja, os elementos de interdependncia entre o social e o
jurdico, realizando uma leitura externa do sistema jurdico.
Em outras palavras, a sociologia jurdica examina as causas (sociais) e os efeitos (sociais) das
normas jurdicas. Objeto de anlise a "realidade jurdica", na tentativa de responder trs
questes fundamentais:
- Quais so as causas sociais da "decadncia" do direito, que se manifesta por meio do desuso
e da abolio de certas normas ou mesmo mediante a extino de determinado sistema
jurdico?
Desta definio resulta que o jurista-socilogo observa o direito "de fora" (uma leitura
externa), examinando as relaes entre direito e sociedade. Seu objeto de anlise o modo
de atuao do direito na sociedade, ou seja, o exame das relaes recprocas entre o
sistema social global e o subsistema jurdico. Ele analisa o relacionamento do direito com o
meio social, para conhecer as funes do direito dentro da sociedade.
Olhar o direito "de fora", no significa que o pesquisador seja livre ou neutro e que se
encontre desvinculado de qualquer instituio e sistema terico. Quando se diz que a
abordagem sociolgica observa o direito "de fora", isto quer dizer que o pesquisador procura
olhar o direito, abandonando por um momento a tica do jurista, e colocando-se numa outra
perspectiva, que pode ser a poltica, a econmica, a social, dependendo do tipo de anlise
que ele est fazendo.
FUNDAMENTAO TERICA
O nosso exemplo nos permite tirar duas concluses com relao ao papel da sociologia
jurdica e do seu campo de ao. Em primeiro lugar, a sociologia jurdica no se interessa
pelo estudo da justificao do direito. A anlise de seus fundamentos (razo, idia de
justia, moral, vontade da classe dominante, racionalizao) pertinente filosofia do
direito.
A questo da justia interessa aos filsofos do direito, que examinam a assim chamada
idealidade do direito: a justificao do sistema jurdico atual, a busca dos melhores
princpios de organizao social, as relaes entre direito e moral, as relaes e entre
normas positivas e normas ideais de justia, as relaes entre o direito e a "verdade".
A anlise das normas formalmente vlidas, ou seja, o estudo "interno" do direito positivo,
interessa ao "dogmtico" ou intrprete do direito: identificar as normas vlidas, buscar o
sentido de cada elemento do ordenamento jurdico, solucionar os problemas de conflito
entre normas, bem como adapt-las aos problemas concretos. Neste caso, o objeto do
conhecimento a normatividade do direito.
Assim, podemos entender porque a sociologia jurdica considera o direito como fato social e
porque a perspectiva do socilogo diferente daquela do filsofo e do intrprete do direito.
Somente a sociologia jurdica examina sistematicamente a aplicao prtica, ou seja, a
eficcia do direito. Isto constitui o principal trao distintivo do seu trabalho.
Contudo, no podemos esquecer que estas trs dimenses do conhecimento jurdico esto
relacionadas entre si. Por exemplo, se a sociedade considera que uma lei injusta, esta
provavelmente ser revogada. Ou, em todo caso, permanecer sem efeitos prticos, ser
ineficaz. Desta forma, o intrprete do direito no pode ignorar que a falta de legitimao de
uma lei em vigor pode levar sua revogao ou sua ineficcia. Nesse sentido, um exemplo
concreto constitui a abolio do delito de adultrio em 2005. Por outro lado, o socilogo e o
filsofo do direito no so indiferentes ao tema da interpretao do direito positivo, j que
devem conhecer o contedo das normas em vigor para poder analisar a realidade e a
idealidade do direito. Assim sendo, o socilogo do direito no trabalha ignorando as anlises
dos filsofos e dos intrpretes do direito. Podemos mesmo falar de uma complementaridade
das trs dimenses do conhecimento jurdico.
O direito fato social que se manifesta como uma das realidades observveis na sociedade.
fenmeno social, assim como a linguagem, a religio, a cultura. O direito tem origem na
prpria sociedade, nas inter-relaes sociais que se destinam a satisfazer necessidades
sociais. O direito se faz amplamente presente no meio social, est entrosado com quase tudo
que se passa na sociedade, participando das mais simples s mais complexas relaes sociais.
difcil praticarmos um ato que no tenha repercusso no mundo do direito. O direito
invade e domina a vida social desde as mais humildes s mais solenes manifestaes, quer se
trate de relaes entre indivduos, quer entre o indivduo e o grupo social, como a famlia e
o Estado, quer se trate ainda de relaes entre os prprios grupos.
O conceito de direito apresenta vrios sentidos. A etimologia, aqui, pouco nos auxiliar. A
palavra "direito", em francs (como em ingls, right; em alemo, Recht; em italiano, diritto,
etc.), liga-se a uma metfora na qual uma figura geomtrica assumiu um sentido moral e
depois jurdico: o direito a linha reta, que se ope curva, ou oblqua, e aparenta-se s
noes de retido, de franqueza, de lealdade nas relaes humanas. V-se imediatamente
que essa acepo no nos pode oferecer mais que uma idia muito aproximada do conceito.
Melhor ser examinar o emprego que dele se faz.
Uma primeira observao, embora superficial, permite-nos constatar que a palavra direito
tomada correntemente em dois sentidos diferentes, e costuma-se distingui-los designando-os
pelos qualificativos de subjetivo e objetivo. O direito subjetivo pertence a uma pessoa -
indivduo ou coletividade: a faculdade que lhe dada de exercer esta ou aquela atividade.
Fala-se, por exemplo, do direito de voto, do direito instruo, ao trabalho, etc. As diversas
Declaraes dos Direitos do Homem tomam a palavra nesse sentido subjetivo.
O direito est ligado s idias de conduta individual e organizao social. Ele deve ser
entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relaes sociais. O
mundo do direito o mundo das relaes entre os homens, pois na conjugao desses dois
elementos - a sociedade e o indivduo - encontramos a sua razo de ser. No somente as
relaes que se travam entre o indivduo e outro indivduo so objeto do direito, mas
tambm aquelas que se realizam entre o indivduo versus o grupo, o grupo versus o indivduo
e o grupo versus outro grupo.
A partir desta viso, podemos tentar formular uma definio sinttica do direito. O direito
seria ento um conjunto de normas de conduta, universais, abstratas, obrigatrias e
mutveis, impostas pelo grupo social, destinadas a disciplinar as relaes externas do
indivduo, objetivando prevenir e compor conflitos. Trata-se de normas universais porque se
destinam a todos; abstratas porque so elaboradas para casos hipoteticamente considerados;
obrigatrias porque so de observncia necessria, coercitiva; mutveis porque sujeitas a
constantes transformaes; impostas pelo grupo e no somente pelo Estado.
(A) Carter extrnseco - O direito uma relao inteiramente determinada pela coexistncia
humana e que se exaure de homem para homem. Cuida pois o direito da disciplina das
relaes extrnsecas (externas) do homem, cabendo moral a disciplina de suas relaes
intrnsecas.
(B) Carter universal -Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos, aplicveis a
todas as relaes abrangveis pelo seu escopo. Por isso so chamadas normas universais.
Como pode o direito, sendo originrio do grupo, permanecer imutvel, quando esse mesmo
grupo se modifica constantemente? Mudando o grupo, mudam-se tambm as normas de
direito, razo pela qual, do ponto de vista sociolgico, no tem o direito carter estvel ou
perptuo, mas sim essencialmente provisrio, sujeito a constantes modificaes.
O direito dirige-se a seres dotados de liberdade, que agem comandados pela vontade. Como
podem as pessoas inobserv-lo, tornou-se necessrio estabelecer uma sano, o meio mais
eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurdica de observncia necessria. A
obrigao no pode existir sem sano. Por isso alguns tericos chegam a definir o direito
como um sistema de sanes.
H uma diferena entre sano e pena. Sano a ameaa de castigo para o transgressor da
norma e pena j o prprio castigo imposto. Sano a pena abstratamente considerada e
pena a sano concretizada. A sano cominada pelo legislador e a pena fixada pelo
juiz. A sano exerce uma coao psicolgica sobre os indivduos, ao passo que a pena
exerce uma coao fsica ou material.
Essa coao psicolgica, geradora do temor pena, faz com que a maioria se conduza dentro
dos limites do direito. a chamada preveno geral, atravs da qual consegue o direito
evitar a ocorrncia de inumerveis conflitos. Tal coao uma espcie de "fora psquica" do
direito, que se dirige vontade, exercendo constrangimento sobre a conscincia.
Para uma minoria no basta a coao psicolgica, acabando por transgredir as normas, na
esperana de no ser punida. Para esses destina-se a coao fsica ou material. A autoridade
pblica aplica a pena, empregando o poder coercitivo de que dispe para punir o
responsvel pelo ilcito. o remdio extremo usado contra uma minoria que no observa as
normas, no empenho de lev-la a respeitar o direito, livrando a sociedade de sua conduta
perniciosa. a chamada preveno especial.
No sentido dogmtico, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a
procedncia, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos
em fonte do direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua
existncia, seu aparecimento e formao.
As fontes formais, por sua vez, so assim chamadas porque de fonte s tm a forma; nada,
porm, de contedo. Aparentemente o direito tem origem nas fontes formais, mas na
realidade elas apenas o tornam conhecido. Por isso so tambm chamadas fontes de
conhecimento.
Se pudssemos usar uma figura nada ortodoxa, diramos que o direito produzido nas fontes
materiais e embalado e distribudo pelas fontes formais. Para o socilogo, portanto, ao
contrrio do jurista, as fontes formais no passam de meios de exteriorizao, ou de
conhecimento do direito elaborado pelas fontes materiais, as nicas que realmente merecem
a designao de fonte.
Se o direito um fato ou produto social do grupo como grupo, claro que para o socilogo a
fonte material mais importante a sociedade, o prprio grupo humano. Esta a fonte
primeira, suprema, viva, sem a qual no haveria que falar em direito. Entre as fontes
formais, o costume merece a preferncia da sociologia jurdica porque constitui a primeira e
principal manifestao do direito criado pela sociedade. To logo a sociedade elabora uma
determinada forma ou regra de conduta, exterioriza-a atravs do costume, a expresso
autntica da conscincia jurdica social.
J o jurista enfoca o direito pelo aspecto normativo. A principal (e nica para alguns) fonte
material o Estado, os rgos legislativos, sendo a Lei a mais importante fonte formal. A
fonte imediata (rgos legislativos) matria do Direito Constitucional; e a mediata (a
sociedade) estudada em Sociologia Geral. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes
formais, comeando por aquela que merece a preferncia da sociologia.
Em ltima instncia, essas perguntas podem levar a um conhecimento mais profundo do que
, de fato, o Direito. A anlise funcional do direito uma forma ou um mtodo de
conhecimento do direito. Ela consiste no estudo do direito e de suas instituies por meio de
funes que eles cumprem ou deveriam cumprir com relao sociedade. Esse tipo de
anlise foi, normalmente, um eixo principal da sociologia do direito.
O conflito gera o litgio e este, por sua vez, quebra o equilbrio e a paz social. A sociedade
no tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranqilidade, equilbrio em suas
relaes. Por isso, tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. O direito assume ento a
funo social de prevenir conflitos: efetuando, tanto quanto possvel, uma composio dos
interesses conflitantes.
Do ponto de vista sociolgico, enfim, deve-se ressaltar como surgiram, nas ltimas dcadas,
instncias ou sujeitos extra-jurdicos que intervem na composio da interao conflituosa.
Trata-se das chamadas formas "alternativas" de resoluo de conflitos, isto , sujeitos e
rgos que funcionam paralelamente aos rgos e aos sujeitos que o direito formalmente
designou para a resoluo jurdica dos conflitos.
As atividades sociais assumem formas mltiplas, econmicas ou no, mas todas elas podem
ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperao e atividades de concorrncia.
Tanto nas atividades de cooperao como nas de concorrncia podem ocorrer conflitos de
interesses. Na atividade de cooperao, por exemplo, aps pagar o preo e receber a
mercadoria, verifica o comprador que h algum defeito que impede ou prejudica seu uso.
Procura ento o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago, ou para
obter outra mercadoria em perfeito estado, mas este se recusa a atend-lo. Nesse momento
rompe-se o perfeito equilbrio que deveria haver na atividade de cooperao, e surge o
conflito.
Pensemos agora no caso do inquilino que, aps firmar contrato de locao e alojar-se no
imvel, recusa-se apagar os aluguis convencionados, a despeito de insistentemente
procurado pelo locador. Estar rompida a convergncia de interesses existente no momento
da celebrao do contrato e, a partir de ento, ambos estaro em conflito.
Lembram-se dos proprietrios de prdios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imvel
como melhor lhe parecer: residir nele, alug-lo, instalar-se comercialmente etc.
Suponhamos por exemplo que o proprietrio do imvel A nele instale uma fbrica que solta
fumaa e fuligem, e o proprietrio do imvel B a se estabelea com uma lavanderia. Entre
esses dois estabelecimentos comerciais, ambos situados num bairro industrial e exercendo
atividades lcitas, surge um conflito. Se o proprietrio do imvel A mantiver em
funcionamento sua fbrica, a lavanderia do imvel B no poder funcionar.
Pois bem: surgindo o conflito, h que solucion-lo. A sociedade reclama que as coisas sejam
repostas num ponto de equilbrio em que possam permanecer. Intermediando o conflito de
interesses surge o direito em sua funo social de composio de conflitos. No se trata de
fazer desaparecer o conflito, porque isso, como j vimos, impossvel. No se pode evitar o
conflito, por mais que se procure preveni-lo. A maneira de solucionar o conflito , ento,
colocar os dois interesses em antagonismo na balana, e determinar qual o que deve
prevalecer e qual o que deve ser reprimido. Esse o sentido de toda composio.
O critrio da composio voluntria aquele que se estabelece pelo mtuo acordo das
partes. Em surgindo o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira
possvel, quase sempre atentando para os prprios deveres e obrigaes estatudos pelas
normas do direito. a estudante, por exemplo, entra numa livraria e compra um livro. Ao
chegar em casa observa que faltam-lhe algumas pginas; volta livraria, reclama ao
vendedor e este, imediatamente, substitui o livro defeituoso por outro perfeito. Houve um
conflito de interesses - resolvido por meio da composio voluntria.
Por esse critrio, cabe ao chefe do grupo (Rei, Cacique, Senhor) o poder de compor os
conflitos de interesses que ocorrem entre os indivduos que se encontram sob sua
autoridade. Normalmente a autoridade lana mo do seu foro ntimo, do prprio senso de
Justia, daquilo que a conscincia lhe inspira, para desempenhar a tarefa de compor
conflitos.
Muito difundido nas sociedades antigas, alguns casos de composio segundo este critrio
tomaram-se famosos. o caso da famosa justia salomnica e na clebre frmula usada pelo
Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criana. Ambas
reclamavam-na como filho. O Rei Salomo mandou trazer uma espada com a qual, disse, iria
cortar a criana ao meio, dando uma metade para cada mulher. Assim pde constatar qual
era a me verdadeira - aquela que imediatamente se ops idia, preferindo que seu filho,
vivo, fosse entregue falsa me. Foi uma soluo tirada por Salomo do seu foro ntimo e
que, no caso, bem solucionou o conflito.
(B) A publicidade - No basta, na composio jurdica, que o critrio tenha sido elaborado
antes do conflito. preciso tambm que o critrio tenha sido anunciado, revelado,
declarado pela autoridade que o elaborou; necessrio que se d conhecimento do critrio
antes ele sua aplicao. jurdica somente a composio que obedece a um critrio
anteriormente elaborado e tambm previamente dado publicidade, tornando-o conhecido.
(c) A universalidade - Entende-se que o critrio jurdico nunca pode ser cominado apenas
para um determinado caso concreto, mas sim para todos os casos que se apresentarem com
o mesmo tipo. Quer isto dizer que todos os conflitos idnticos que surgirem aps a
elaborao e divulgao do critrio devero se compor pelo mesmo critrio, pois isto implica
a universalidade. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade,
muito embora este ltimo termo seja mais usado.
Em suma, para que a composio seja jurdica, tem que ser realizada atravs de um critrio
anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos, que
atenda universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. (III) Direito e
Regulao Social
A funo de regulao social pode ser considerada uma funo de tipo organizacional, j que
sua finalidade ltima , precisamente, a organizao da vida social. Nesta funo, o
princpio organizador do direito estimula o comportamento jurdico, influenciando os hbitos
dos indivduos, suas atitudes e suas expectativas, e com isso evitando os conflitos. Ele
orienta seu comportamento no sentido proposto pelos modelos normativos do sistema
jurdico.
Muita gente acredita que o direito tem um carter essencialmente repressivo, mas na
realidade assim no . O direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir, muito
mais para evitar que os conflitos ocorram do que para comp-los. O direito previne conflitos
atravs de um conveniente disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta na
sociedade. medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo direito,
evitar entrar em conflito com outrem na sociedade.
As normas jurdicas atendem a uma importante necessidade social. Sem essas normas de
conduta, os conflitos seriam to freqentes de modo a tornar impossvel a vida em
coletividade. Se o indivduo vivesse s, isolado, no necessitaria de regras de conduta, pois
poderia viver e fazer o que bem entendesse. Vivendo porm em grupo precisa limitar-se,
comportar-se, respeitar direitos e interesses dos outros. Quanto maior o relacionamento,
quanto mais complexas as relaes sociais, maior ser a possibilidade de conflito, e,
portanto, maior tambm a necessidade de disciplina e organizao.
Exemplo: uma norma probe a quem foi condenado por crime falimentar exercer o comrcio.
Os empresrios condenados por tais crimes voltam a exercer atividades comerciais,
utilizando o nome de suas esposas e filhos. Aqui a lei contornada. A finalidade do
legislador de excluir do comrcio pessoas que potencialmente criam perigo para os negcios
no atingida.
Qualquer repercusso social ocasionada por uma norma constitui um efeito social da mesma.
Exemplo: a proibio do uso de amianto, produto que contm substncias cancergenas.
parte o efeito desejado (fim da contaminao por amianto), esta norma possui outros efeitos
sociais (desemprego na indstria de amianto, surgimento de empresas de reciclagem de
amianto, indstria de processos indenizatrios).
Para terminar, tomemos um exemplo que permite compreender melhor a aplicao destes
trs conceitos (eficcia, adequao interna e efeito da norma). Pense-se na norma que
estabelece o rodzio de carros no centro da cidade de So Paulo. A eficcia o grau de
cumprimento da norma por parte dos motoristas e o controle da sua aplicao pela polcia.
Se a norma em questo no possui nenhuma eficcia, ento se fala em "letra morta" ou em
"direito no papel" (Papierrecht). A adequao interna da norma nos indica se o respeito
mesma suficiente para alcanar os objetivos do legislador. Exemplo: o legislador queria
diminuir a poluio na cidade, os proprietrios respeitam a norma de rodzio. Mas todos
compram um segundo veculo, desta forma a finalidade da lei no atingida. Ou seja,
mesmo sendo cumprida, a lei no conseguiu alcanar os seus fins. A lei revela-se imprpria
em relao sua finalidade social (diminuio da poluio) . O efeito da norma pode ser
qualquer comportamento social causado pela mesma, tais como, debates televisivos sobre o
tema, notcias veiculadas pelo jornal ou manifestaes contra a sua vigncia.
Ainda dentro do tema da eficcia do direito devemos lembrar das normas simblicas. Uma
norma pode ser ineficaz ou inadequada e ainda assim ter grande relevncia social. Muitas
vezes o legislador cria normas que dificilmente encontraro sua aplicao na prtica. Ou
seja, normas cuja baixa eficcia prevista j no momento da sua elaborao ("ineficcia
pr-programada").
Tais normas so colocadas em vigor para dar uma mensagem sobre as intenes polticas do
legislador, para satisfazer os anseios de uma parte da populao ou para exercer uma funo
pedaggica, destacando determinados valores e sensibilizando a sociedade. Nestes casos, a
norma tem como objetivo produzir efeitos simblicos ("legislao simblica" ou "lei-
manifesto"). Exemplo: a penalizao do assdio sexual (art. 216-A do Cdigo Penal). muito
difcil que tais condutas sejam denunciadas e punidas. O prprio legislador est ciente das
poucas chances de eficcia da norma, mas decide cri-la para dar uma mensagem
sociedade, para educar a populao e para satisfazer reivindicaes de grupos de mulheres.
A legislao simblica muitas vezes criticada com o argumento de que as normas jurdicas
devem regulamentar as relaes sociais e no fazer propaganda moral ou marketing poltico.
(C) A elaborao de estudos preparatrios sobre o tema que se objetiva legislar: aqui entram
o trabalho das comisses de preparao de anteprojetos, as estatsticas, as pesquisas de
institutos especializados sobre necessidades e contedos de uma interveno legislativa, e os
estudos sobre os custos e a infra-estrutura necessria para a aplicao de determinadas
normas jurdicas.
(D) A adequada preparao dos operadores do direito responsveis pela aplicao da norma.
(A) Participao dos cidados no processo de elaborao e aplicao das normas - Uma
reforma legal que atende reivindicaes da maioria da populao possui, logicamente, mais
possibilidades de aplicao do que uma norma decidida de forma autoritria. Aqui
encontramos a importncia das formas democrticas de exerccio do poder. Se o povo
participa ativamente na tomada de decises polticas e se o sistema poltico oferece espao
s iniciativas de auto-organizao das vrias comunidades (democracia direta), ocorrer uma
maior "adeso" popular s metas polticas do Estado, aumentando assim o grau de obedincia
ao direito. Exemplo: Uma poltica de segurana que se fundamenta nos resultados obtidos
em consultas populares, que se preocupa em adequar as medidas a serem tomadas com a
realidade de cada bairro e que incentiva a participao popular no policiamento
comunitrio, pode ser muito mais eficaz do que uma poltica fundamentada no aumento de
penas e na simples atuao repressiva da polcia.
O caso da Constituio "cidad" de 1988, que foi elaborada com forte participao das
diferentes camadas da populao e levou em considerao as mais diversas preocupaes e
reivindicaes sociais, indica que a participao popular nem sempre garante uma maior
eficcia das normas jurdicas. A razo encontra-se na divergncia de interesses existentes
nas sociedades divididas em classes e grupos. A tentativa de conciliar os interesses de todos
os grupos para alcanar uma ampla aceitao de um texto legal pode conduzir criao de
normas contraditrias. E isto dificulta particularmente o processo de aplicao do direito,
tal como se observa no caso da Constituio Federal de 1988. (B) Coeso social - Quanto
menos conflitos existam em uma sociedade, em determinado momento, e quanto mais
consenso haja entre os cidados com relao poltica do Estado, mais forte ser o grau de
eficcia das normas vigentes. Este fator indica a forte relao que se estabelece entre
legitimidade do Estado e cumprimento das normas por parte da populao.
As "aventuras" dos direitos sociais refletem este fator de eficcia. Um exemplo interessante
oferecido pelos pases da Europa ocidental. Estes conheceram, aps o final da Segunda
Guerra Mundial, a construo de um "Estado de bem-estar social" que garantia aos
trabalhadores uma forte proteo (salrio-desemprego, aposentadorias, seguro-sade). A
crise econmica e o enfraquecimento do movimento operrio desde o final dos anos 70
levaram ao progressivo abandono das polticas pblicas favorveis aos trabalhadores e, de
conseqncia, ao descumprimento dos imperativos constitucionais relativos aos direitos
sociais.
Neste caso o desvio no uma qualidade do ato que a pessoa executa. O desvio aquele ao
qual se imps, com xito, a marca. O comportamento de desvio aquele que as pessoas
definem como de desvio. O desvio social , portanto, resultado de um processo de reao
social no-neutro, que efetuam os diferentes rgos jurdico-formais de controle social. Em
suma, ao desconsiderarem a norma, para definir o "ato de desvio", os tericos da "rotulao
social" adotam o conceito de "papel" de desvio, atribudo ao longo de um processo de
controle social ou, at, assumido pelo prprio indivduo ao longo de um processo mais geral
de reao social.
Em sntese, qualquer que seja a posio adotada para explicar a origem dos atos de desvio,
certo que o direito, ao ser considerado como em sua funo controle social, cumpre um
papel de integrao, auxiliando na manuteno da ordem e da coeso social.
(A) Explcitas, indicando populao de forma exata e clara aquilo que no deve fazer;
Quem ignora o aniversrio de um irmo, pode sofrer sanes de carter social. Porm, estas
dependem de uma deciso da pessoa "ofendida", ou seja, no so preestabelecidas. O irmo
pode ficar magoado e optar pela ruptura da relao, mas pode, tambm, aceitar as nossas
desculpas ou simplesmente no reagir. As sanes informais so, em todo caso, diferentes
daquelas jurdicas. O sistema jurdico estabelece uma sano determinada, um rgo
competente, um procedimento de aplicao. Neste mbito tambm prevista uma srie de
garantias para o possvel infrator da norma, que objetiva proteg-lo da arbitrariedade. Tais
garantias so inexistentes no caso das sanes informais. Em geral, a "juridificao" ou
"juridicizao" da coero estatal ausente em outros sistemas de controle social (pense no
caso de quem no paga os impostos e de quem no d uma contribuio Igreja) ou
encontra-se com uma intensidade muito menor (exemplo: o estatuto de um clube esportivo).
(B) Normas que estabelecem uma obrigao sem impor uma sano. Exemplos: o aborto na
Alemanha que, segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, no permitido
pelo direito, mas, se praticado em determinadas condies, no punido penalmente. As
dvidas de jogo que so consideradas como "obrigaes naturais". No se pode processar uma
pessoa para forar o pagamento, porm se o devedor pagar espontaneamente a dvida, este
no poder posteriormente pleitear a devoluo da quantia paga (art. 814 do novo Cdigo
Civil)..
(C) Normas de carter promocional. So normas que prevem um incentivo no caso de seu
cumprimento, mas no existe a obrigao de obedec-las e, muito menos a possibilidade de
coero. Exemplo: uma lei pode prever que empresas que contratam empregados com
deficincias fsicas em porcentagem superior a 5% dos funcionrios, usufruam descontos no
imposto de renda.
(B) As sanes negativas (ou repressivas) impem uma conseqncia desfavorvel (pena), no
caso de descumprimento de uma norma. Consistem na privao ou restrio de um direito do
infrator: sua liberdade de locomoo, sua liberdade de profisso, seus bens pecunirios.
Normas sociais.
Como j afirmado todo grupo social se define pela escala de valores que adota. Essa escala de valores
defendida e reproduzida pelo grupo de forma mais ou menos difusa, por via das instituies
educacionais, culturais, pela mdia e pela famlia.
O grupo social busca preservar sua existncia. Como essa existncia se identifica com a escala de
valores que o individualiza h, naturalmente uma defesa desta escala de valores. Essa defesa se d pelo
estabelecimento de regras de conduta sociais. Essas so postas pelos mesmos grupos que criam e
reproduzem a escala de valores sociais. So por vezes expressas noutras vezes tcitas. So regras com
contedo o mais variado, vo de coisas simples como modos mesa e regras de vesturio at a
dimenses muito mais complexas como a fixao dos padres de normalidade.
Essas regras, assim como as religiosas, so heternomas, o contedo das hipteses variado, mas tm
em comum o desejo de preservao do fundamento comum da sociedade. O contedo da sano
social, varia desde uma reprimenda at a execrao pblica. A aplicao da sano sempre levada a
cabo pelo prprio grupo.
Normas jurdicas.
Pode-se afirmar que as normas jurdicas so uma subespcie das normas sociais. Sua fonte um poder
reconhecido pelo grupo como apto a criar regras e aplicar sanes (KELSEN, 1999, p. 50). O contedo ,
em regra, parte do contedo das regras sociais. Diferentes das regras sociais so sempre expressas. A
sano varia da invalidade da prtica de um ato at a morte. Essa sano pode vir a ser aplicada pela
fora, aplicada pelos mesmos detentores do poder reconhecido como legtimo pelo grupo (KELSEN,
1999, p.49-51) .
No pargrafo anterior foi descrito o que uma norma jurdica. Dessa descrio se pode retirar o
contedo do termo juridicidade, ou melhor, definir-se o adjetivo jurdico associado a certos tipos de
norma.
O conceito de instituio um dos mais complexos e controversos das cincias humanas. O que aqui
chamamos de instituio o exerccio organizado do poder com a aceitao mais ou menos pacfica por
parte dos destinatrios desse poder.
Os seres humanos tm por hbito imaginar que as coisas que j existiam quando eles nasceram e
continuam a existir ao longo de suas vidas so naturais e eternas, em outras palavras, existe o hbito de
imaginar que as coisas sempre foram e sempre sero assim mesmo. Desse comportamento decorre a
identificao entre o Estado e o direito.
parte do imaginrio corrente que o direito est associado ao Estado tal qual existe hoje. No assim.
O que define a juridicidade no a atuao estatal mas a atuao institucional. Onde h uma
organizao capaz de criar normas e impor seu cumprimento, se necessrio pela fora, com a aceitao
dessa autoridade por parte dos destinatrios dessa norma haver direito.
Pode-se observar em vrias situaes a existncia de direito sem Estado (SANTOS, 1989, p.191-192). O
contrrio j parece ser impossvel j que o Estado um fenmeno eminentemente jurdico.
Conjunto e sistema
Conjunto pode ser definido como o agrupamento de elementos pertencentes a uma mesma classe
(RUSSELL, 2007, p. 29). Ao afirmar que o direito um conjunto de normas o que se faz nomear uma
classe intencional das normas que tm como caractersticas comuns sua fonte institucional e a
sindicabilidade.
Assim a definio de direito pode ser mais refinada: Direito a classe das normas de conduta emanadas
de um poder organizado e legitimado pelos destinatrios cuja sano pode ser aplicada com o uso da
fora.
Restam ainda duas questes no respondidas e que esto entrelaadas. H alguma ordem interna no
conjunto que direito? H limites quanto ao contedo das normas jurdicas?
Partindo-se da premissa de que o direito um sistema fechado onde a norma de hierarquia inferior
retira seu fundamento de validade exclusivamente da norma que lhe hierarquicamente superior fica
claro que h alguma organizao no conjunto direito. H, portanto, um sistema.
O sistema jurdico seria um sistema fechado j que todos os seus elementos e sua justificao so
obtidas dentro do prprio sistema (LUHMANN, 2009, p.73-74).
Alm da classificao entre sistemas abertos e fechados h outra dicotomia entre os sistemas estticos e
dinmicos (KELSEN, 1999, p. 207-210).
Os sistemas dinmicos seriam aqueles em que a ordem sistmica se limita as regras de produo das
normas sem que haja a necessidade de coerncia entre os contedos postos. Em outras palavras, nos
sistemas dinmicos no h a necessidade de que os contedos nas normas sejam dedutveis uns dos
outros, o que serve de amalgama a esse tipo de sistema a fundamentao pela origem (KELSEN, 1999,
p. 209).
J nos sistemas estticos todas as normas devem derivar, logicamente, umas das outras, podendo todo o
sistema, em ltima anlise, ser redutvel a uma ou algumas poucas normas (KELSEN, 299, p. 208).
Segundo a doutrina prevalente at a segunda metade do sculo XX, o direito podia ser definido como um
sistema do tipo dinmico e fechado, onde a validade das normas e do sistema decorre, exclusivamente,
de suas fontes e da compatibilidade entre essas fontes sendo o contedo das normas irrelevantes.
O positivismo jurdico tenta circunscrever a fixao ou descoberta desses princpios dentro da ordem
jurdica posta, e encara o direito como sendo um sistema dinmico, ou seja, a validade das normas
independe de seu contedo, o nexo entre elas existente quanto a forma de sua produo podendo,
inclusive, coexistir dentro de um mesmo ordenamento, normas com contedos contraditrios.
Essa forma de ver o direito tem sofrido crticas por conta de seu relativismo. Se o direito s tem como
fundamento o prprio direito, normas imorais ou inquas sero vlidas a despeito de seu contedo. O
fenmeno do totalitarismo, em meados do sculo vinte, foi utilizado como exemplo das alegadas
insuficincias do modelo positivista de direito.
O Estado Nazista legalizou prticas que teoricamente afrontavam a escala valorativa que se julgava ser
a prevalente no mundo ocidental. Isso serviu como alavanca para a retomada da discusso milenar entre
positivistas e jusnaturalistas sobre a questo do contedo axiolgico do direito. Uma norma injusta
jurdica? O que uma norma injusta? Quais os critrios a adotar? Esses critrios so universais?
Os crentes na ontologia e em deus j haviam respondido a essas questes. Segundo os primeiros haveria
um direito essencial, natural, comum a todos os homens viventes e o verdadeiro direito seria composto
por normas que estivessem de acordo com a justia, justia essa vista como a aproximao maior
possvel do verdadeiro ser em si do direito.
Os que creem em deus repetem a mesma linha de argumentao somente alterando os termos natureza
por deus e essncia do direito por vontade de deus.
Mesmo nos idos longnquos do sculo vinte o retorno ao recurso a deus ou a natureza no funcionou.
A forma encontrada para limitar e delimitar o contedo das normas jurdicas foi abandonar o sistema
dinmico e adotar um sistema fechado e esttico onde as normas jurdicas alm de serem validades
dentro do prprio sistema pelas sua regras de produo devem ser dedutveis umas das outras e todas
elas dedutveis de um conjunto de proposies axiolgicas bsicas denominadas princpios, no se
admitindo mais, dentro de um mesmo sistema, regras contraditrias.
Do nada, nada se cria. Eis porque todo conhecimento deriva de um ponto de partida. Esse ponto de
partida deve ser fixado por aquele que desenvolve o estudo na forma de axiomas, como conceitos que
no so passveis de explicao ou discusso.
A fixao desses axiomas pode ser feita de maneira artificial ou pode derivar da impossibilidade de
regresso.
Peano fixou na aritmtica os conceitos bsicos como sendo: nmero, zero e sucessor. Essa a hiptese
da impossibilidade de regresso. Segundo ele se pode dizer que no h como definir nmero sem
pressupor o conhecimento do que seja nmero (RUSSELL, 2007, p. 21-22).
No outro polo h uma espcie de corte artificial onde so eleitas certas premissas sobre as quais no se
admitir discusses e a partir das quais sero feitas as dedues desse tipo de sistema.
Com o direito ocorre exatamente esse fenmeno. Em um certo ponto h que se estabelecer quais so os
princpios e os fundamentos de uma dada ordem jurdica.
Esses princpios so eleitos por cada grupo social. To mais aceito ser o grupo quanto mais prximo do
sistema de valores prevalentes forem os princpios eleitos.
Na maioria dos sistemas jurdicos ocidentais esses princpios foram positivados ou nas cartas
constitucionais (como o caso brasileiro) ou nas decises dos tribunais. Esses princpios positivados
esto expressos nos direitos fundamentais.
Primeira Parte
Teoria da norma jurdica
Captulo I
O direito como regra de conduta
1. Um mundo de normas
Acreditamos ser livres, mas na verdade estamos envoltos numa densa rede de regras de
conduta, que desde o nascimento at a morte dirigem nossas aes nesta ou naquela direo.
A maior parte dessas regras j se tornou to habitual que no percebemos mais sua presena.
O direito constitui uma parte notvel, e talvez tambm a parte mais visvel, da nossa
experincia normativa.
Regras de conduta, religiosas, morais, jurdicas, sociais, que mantiveram a corrente das
paixes, do interesses e dos instintos dentro de certos limites e permitiram a formao
daquelas sociedades estveis, com suas instituies e seus ordenamentos, qu chamamos de
civilizao. As civilizaes se caracterizam por ordenamentos de regras que contm as
aes dos homens que delas participam.
As normas jurdicas, so apenas uma parte da experincia normativa. Alm das normas
jurdicas, existem preceitos religiosos, regras morais, regras sociais, regras do costume,
regras daquela tica menor que a etiqueta, regras da boa educao e assim por diante.
Alm das normas sociais, que regulam a vida do indivduo enquanto coexiste com outros
indivduos, existem normas que regulam as relaes do homem com a divindade ou do homem
consigo mesmo. Cada indivduo pertence a diferentes grupos sociais: igreja, Estado, famlia,
associaes com fins econmicos, culturais, polticos ou simplesmente recreativos: cada uma
dessas associaes se constitui e se desenvolve por meio de um conjunto ordenado de regras
de conduta. Finalidade de influenciar o comportamento dos indivduos e dos grupos, de dirigir
a ao dos indivduos e dos grupos mais para certos objetivos que para outros.
3. O direito instituio?
Existem ao menos duas teorias diversas daquela normativa: teoria do direito como instituio
e a teoria do direito como relao.
Santi Romano contrape concepo do direito como norma a concepo do direito como
instituio.
4. O pluralismo jurdico
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, formada por vrios ordenamentos
jurdicos: havia ordenamentos jurdicos universais acima daqueles que hoje so os Estados
nacionais, como a Igreja e o Imprio; e havia ordenamentos particulares abaixo da sociedade
nacional, como os feudos, as corporaes e as comunas. Mesmo a famlia, considerada na
tradio do pensamento cristo como uma societas naturalis, era um ordenamento parte. O
Estado moderno formou-se por meio da eliminao ou da absoro dos ordenamentos
jurdicos superiores e inferiores sociedade nacional, mediante um processo que poderia ser
chamado de monopolizao da produo jurdica. Se por poder entendemos a capacidade que
certos grupos sociais tm de emanar normas de conduta vlidas para a totalidade dos
membros daquela comunidade, e de faz-las respeitar recorrendo at mesmo fora (o
chamado poder coativo), a formao do Estado moderno caminha pari passu com a formao
de um poder coativo cada vez mais centralizado, e, portanto, com a supresso gradual dos
centros de poder inferiores e superiores ao Estado, o que resultou na eliminao de todo
centro de produo jurdica que no fosse o do prprio Estado.
5. Observaes crticas
Toda teoria pode ser considerada do ponto de vista do seu significado ideolgico e do ponto
de vista do seu valor cientfico. Como ideologia, uma teoria tende a afirmar certos valores
ideais e a promover certas aes. Como doutrina cientfica, seu objetivo no outro seno
compreender uma certa realidade e dar-lhe uma explicao. Na polmica entre os pluralistas
e monistas, de saber se o direito somente o produzido pelo Estado ou tambm o produzido
por grupos sociais diferentes do estado, principalmente uma questo de palavras. Quem
afirma que direito apenas o direito estatal usa a palavra direito em sentido restrito.
Quem considera, seguindo os institucionalistas, que direito tambm aquele de uma
associao para delinqir, usa o termo direito em sentido amplo.
A teoria da instituio teve o mrito de ressaltar que s se pode falar de direito quando
existe um conjunto de normas formadoras de um ordenamento, e que, portanto, o direito no
norma, mas um conjunto coordenado de normas; em suma, que uma norma jurdica nunca
est sozinha, mas est ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.
Graas tambm teoria da instituio, a teoria geral do direito evoluiu cada vez mais de
teoria das normas jurdicas para teoria do ordenamento jurdico.
Corrente neokantiana, Giorgio Del Vecchio. 1) em relao ao prprio sujeito que realiza a
ao ( que pode escolher a ao obrigatria e repelir aquela proibida); 2) em relao aos
sujeitos a quem se dirige a ao (que podem escolher entre deixar que eu realize a ao ou
impedir-me de realiz-la). A primeira constitui a valorao moral; a segunda, a valorao
jurdica. Direito como um conjunto de relaes entre sujeitos, de modo que se um tem o
poder de realizar certa ao, o outro tem o dever de no impedi-la.
teoria generale del diritto, de Alessandro Levi. Fez do conceito de relao jurdica o pilar
sobre o qual edificou sua construo. relao jurdica uma relao intersubjetiva, ou
melhor, a reao entre dois sujeitos, sendo um titular de uma obrigao, o outro, de um
direito. A funo categorial da intersubjetividade dada pelo fato de o filsofo do direito se
servir dela para distinguir o direito da moral (que subjetiva) e da economia (que coloca o
homem em relao com as coisas).
Causa-nos suspeita, desde o incio, o fato de Levi considerar a norma como fonte ideal da
relao e afirmar que no pode haver direito fora do reconhecimento predisposto pelo direito
objetivo. Para responder pergunta: o que o direito?, ele se refere, como qualquer
adepto da teoria normativa, regra que define a relao, e no relao regulada. Essa
suspeita se agrava quando, ao ter de indicar os atributos constitutivos da relao jurdica (ou
seja, no de uma relao intersubjetiva qualquer, mas de uma relao intersubjetiva
especfica), ele diz que so a tutela, a sano, a pretenso e a prestao (p.30): mas esses
atributos no so caracterstico da relao intersubjetiva considerada por si s (uma relao
de amizade, por exemplo, intersubjetiva, sem que de resto esses atributos caractersticos
se manifestem), e sim deduzidos do fato de que essa relao regulada por uma norma que
prev uma sano em caso de ruptura da prpria relao, em suma, pelo fato de ser regulada
por uma norma jurdica.
8. Observaes crticas
Uma relao jurdica, uma relao entre dois sujeitos, sendo que um deles, o sujeito ativo,
titular de um direito, e o outro, o sujeito passivo, titular de um dever e obrigao. A
relao jurdica , em outras palavras, uma relao direito-dever. E o que significa ter um
direito? Ter o poder de realizar determinada ao. Mas de onde deriva esse poder? S pode
derivar de uma regra, que no mesmo momento em que atribui a mim esse poder, atribui a um
outro, a todos os outros, o dever de no impedir a minha ao. E o que significa ter um
dever? Significa sermos obrigados a nos comportar de determinado modo, quer essa conduta
consista em um fazer, quer consista em um no-fazer. Mas de onde deriva essa obrigao? S
pode derivar de uma regra, que determina ou probe. M resumo, o direito nada mais do que
o reflexo subjetivo de uma norma autorizadora; e o dever nada mais do que o reflexo
subjetivo de uma norma imperativa (positiva ou negativa).
A relao jurdica caracteriza-se no pela matria daquilo que objeto da relao, mas pelo
modo co os sujeitos se comportam um em relao ao outro. O que caracteriza a relao
jurdica no o contedo, mas a forma. No se pode determinar se uma relao jurdica
com base nos interesses que esto em jogo; pode-se determinar apenas com base no fato de
ser regulada ou no por uma norma jurdica. No diremos que uma norma jurdica porque
regula uma relao jurdica, mas sim que uma relao jurdica por ser regulada por uma
norma jurdica. Existem relaes econmicas, sociais, morais, culturais, religiosas, existem
relaes de amizade, de indiferena, de inimizade, existem relaes de coordenao, de
subordinao, de integrao. Mas nenhuma dessas relaes naturaliter jurdica. Os juristas
dizem que uma relao, enquanto no levada em considerao pelo direito, uma relao
de fato.
Teoria geral do direito / Norberto Bobbio; traduo Denise Agostinetti; So Paulo: Martins
Fontes, 2007.
9 COMENTRIOS:
'a disse...
bosta, ninguem sabe me dar a informaao se posso estagiar na bpp.... quero algo logo.
saco saco saco
Annimo disse...
Annimo disse...
muy bueno...me ajudou tbm no meu breve estudo sobre as normas jurdicas...pena que
um sacoo direito!!! mais fazer oq neh...estudar...faz parte.
Annimo disse...
Postagem palpitante neste blog, post como aqui vemos do vida a quem observar nesta
pgina :/
D muito mais do teu espao, a todos os teus seguidores.