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Prova
COMENTRIOS
LEI DE RECUPERAO
DE EMPRESAS E FALNCIA
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Vrios colaboradores.
ISBN 978-85-203-XXXX-X
Coordenao
Francisco Satiro de Souza Junior
Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo
COMENTRIOS
LEI DE RECUPERAO
DE EMPRESAS E FALNCIA
Lei 11.101/2005
Antonio Martin / Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo
Calixto Salomo Filho / Carlos Klein Zanini
Eduardo Secchi Munhoz / Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana
Francisco Satiro de Souza Junior / Guilherme Alfredo de Moraes Nostre
Haroldo Malheiros Duclerc Verosa / Jos Alexandre Tavares Guerreiro
Jos Marcelo Martins Proena / Luis Augusto Roux Azevedo
Marcelo Vieira von Adamek / Marcos Paulo de Almeida Salles
Mauro Rodrigues Penteado / Paulo Salvador Frontini
Rachel Sztajn / Ricardo Bernardi / Vera Helena de Mello Franco
COMENTRIOS
LEI DE RECUPERAO
DE EMPRESAS E FALNCIA
Lei 11.101/2005
2. edio revista, atualizada e ampliada
Coordenao
Francisco Satiro de Souza Junior
Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo
Colaboradores
Antonio Martin / Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo
Calixto Salomo Filho / Carlos Klein Zanini
Eduardo Secchi Munhoz / Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana
Francisco Satiro de Souza Junior / Guilherme Alfredo de Moraes Nostre
Haroldo Malheiros Duclerc Verosa / Jos Alexandre Tavares Guerreiro
Jos Marcelo Martins Proena / Luis Augusto Roux Azevedo
Marcelo Vieira von Adamek / Marcos Paulo de Almeida Salles
Mauro Rodrigues Penteado / Paulo Salvador Frontini
Rachel Sztajn / Ricardo Bernardi / Vera Helena de Mello Franco
ISBN 978-85-203-XXXX-X
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Faculdade de Direito
do Largo de So Francisco,
eterna inspirao.
Antonio Martin
Professor doutor na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP. Advogado
em So Paulo.
Rachel Sztajn
Professora associada do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo USP.
Ricardo Bernardi
Bacharel em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP. Professor
universitrio e no Complexo Jurdico Damsio de Jesus. Advogado em So Paulo.
APRESENTAO 2. EDIO
APRESENTAO
SUMRIO
Primeira Parte
INTRODUO
Segunda Parte
COMENTRIOS LEI DE RECUPERAO E FALNCIA
Captulo I
DISPOSIES PRELIMINARES
Sumrio 16
17 Sumrio
Sumrio 18
19 Sumrio
Captulo II
DISPOSIES COMUNS RECUPERAO JUDICIAL E FALNCIA
Seo I
Disposies gerais
Sumrio 20
Seo II
Da verificao e da habilitao de crditos
21 Sumrio
Seo III
Do administrador judicial e do Comit de Credores
Sumrio 22
23 Sumrio
Seo IV
Da Assemblia-Geral de Credores
Sumrio 24
25 Sumrio
Captulo III
DA RECUPERAO JUDICIAL
Seo I
Disposies gerais
Seo II
Do pedido e do processamento da recuperao judicial
Sumrio 26
Seo III
Do plano de recuperao judicial
Seo IV
Do procedimento de recuperao judicial
Seo V
Do plano de recuperao judicial para microempresas
e empresas de pequeno porte
27 Sumrio
Captulo IV
DA CONVOLAO DA RECUPERAO JUDICIAL EM FALNCIA
Captulo V
DA FALNCIA
Seo I
Disposies gerais
Sumrio 28
Seo II
Da classificao dos crditos
29 Sumrio
Seo III
Do pedido de restituio
Sumrio 30
Seo IV
Do procedimento para a decretao da falncia
Seo V
Da inabilitao empresarial, dos direitos e deveres do falido
Seo VI
Da falncia requerida pelo prprio devedor
Seo VII
Da arrecadao e da custdia dos bens
31 Sumrio
Seo VIII
Dos efeitos da decretao da falncia sobre as obrigaes do devedor
Sumrio 32
Seo IX
Da ineficcia e da revogao de atos praticados antes da falncia
Seo X
Da realizao do ativo
33 Sumrio
287. Alienao em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do
devedor............................................................................................................... 490
288. Alienao dos bens individualmente considerados............................................. 490
289. Transferncia dos bens........................................................................................ 490
Artigo 141.................................................................................................................... 490
290. Regra geral da sucesso....................................................................................... 491
291. Ausncia de sucesso na realizao do ativo em falncia..................................... 492
292. Fundamento para a regra da ausncia de sucesso.............................................. 492
293. Exceo regra da no sucesso.......................................................................... 493
294. Sub-rogao dos credores no produto da realizao do ativo.............................. 493
Artigo 142.................................................................................................................... 493
295. As distintas modalidades de realizao do ativo.................................................. 494
295.1 Leilo........................................................................................................ 495
295.2 Propostas.................................................................................................. 495
295.3 Prego...................................................................................................... 496
296. Publicidade acerca da realizao do ativo............................................................ 496
297. Atuao do Ministrio Pblico............................................................................ 497
298. Controle da legalidade da deciso acerca do modo de realizao do ativo........... 497
Artigo 143.................................................................................................................... 498
Artigo 144.................................................................................................................... 499
Artigo 145.................................................................................................................... 499
299. Quorum para aprovao de forma alternativa para realizao do ativo................ 499
300. Recurso contra a homologao do juiz................................................................ 500
301. Direitos dos credores dissidentes em caso de organizao de sociedade para dar
continuidade aos negcios do falido................................................................... 500
302. Formas alternativas para realizao do ativo e questo da sucesso.................... 501
Artigo 146.................................................................................................................... 501
Artigo 147.................................................................................................................... 502
Artigo 148.................................................................................................................... 502
Seo XI
Do pagamento aos credores
Sumrio 34
Seo XII
Do encerramento da falncia e da extino das obrigaes do falido
Captulo VI
DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL
35 Sumrio
Captulo VII
DISPOSIES PENAIS
Seo I
Dos crimes em espcie
Sumrio 36
Seo II
Disposies comuns
Seo III
Do procedimento penal
37 Sumrio
Captulo VIII
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Sumrio 38
39 Sumrio
Terceira Parte
COMENTRIOS LEI COMPLEMENTAR 118,DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005
1. Introduo.......................................................................................................... 653
2. Princpios gerais da nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas e os
pilares da alterao da legislao tributria......................................................... 654
3. As alteraes do Cdigo Tributrio Nacional relacionadas e as no relacionadas
com o novo direito concursal.............................................................................. 656
Artigo 1....................................................................................................................... 657
4. Art. 1., reforma do art. 133 Sucesso tributria............................................... 657
5. Art. 1., incluso do art.155-A Parcelamento de dbitos tributrios................. 660
6. Art. 1., reforma do art. 174 Alterao nas hipteses de interrupo da pres-
crio.............................................................................................................. 662
7. Art. 1., reforma do art. 185 Alienao fraudulenta.......................................... 662
8. Art. 1., reforma do art. 186 Nova classificao dos crditos na falncia........... 664
9. Art. 1., reforma do art. 187 No sujeio a concurso de credores ou habilitao.... 666
10. Art. 1., reforma do art. 188 Crditos tributrios extraconcursais.................... 666
11. Art. 1., reforma do art. 191 Extino das obrigaes do falido........................ 667
Artigo 2....................................................................................................................... 667
12. Art. 2., incluso do art. 185-A Execuo frustrada do devedor tributrio........ 667
13. Art. 2., incluso do art. 191-A Prova de quitao de tributos para a recupera-
o judicial.......................................................................................................... 668
Artigo 3....................................................................................................................... 671
Artigo 4....................................................................................................................... 672
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................ 673
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO............................................................................ 687
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Primeira Parte
INTRODUO
A.S. L5082 Microart 1. Prova
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RECUPERAO DE EMPRESAS
E INTERESSE SOCIAL
Calixto Salomo Filho
V. a respeito Salomo Filho, Calixto. Sociedade annima: interesse pblico e privado, p. 7-20, e
trabalho ali citado de Galgano, F. Storia del diritto commerciale, p. 119.
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V. Galgano, F., sobre a garantia de participao no processo decisrio minoria: Per garantire alle
minoranze una partecipazione ai processi decisionali, misure atte ar arginare il naturale impulso di
dominio dei capitali di comando, fino ad infrangere il principio plutocratico della proporzionalit
del potere economico alla propriet della ricchezza: il Companies Act inglese del 1862 (sect. 44), la
legge belga del 1873 (art. 61), il Codice di Commercio Italiano del 1882 (art. 157) introducono la
norma secondo la quale lazionista ha un voto ogni cinque azioni, ma per quelle che possiede oltre
il numero di cento ha un voto ogni vintecinque azioni (Storia del diritto commerciale, p. 127).
V., para a individualizao dos traos institucionalistas no ordenamento societrio italiano, Gal-
gano F. Diritto commerciale: Le societ, p. 361 e ss.
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que nega que o interesse social seja hierarquicamente superior ao interesse dos scios.
Trata-se, portanto, de um contratualismo definido por contraposio ao institucionalis-
mo. Talvez sua representao mais sugestiva seja a feita por A. Asquini, no famoso artigo
intitulado I battelli del Reno, cujo ponto de partida exatamente uma frase atribuda a
um administrador do Norddeutscher Llyod, il quale avrebbe dichiarato in forma polemica
che scopo della sua societ era non di distribuire utili agli azionisti, ma di fare andare i
battelli sul Reno (o sui mari).
Desse contratualismo por antonomsia podem-se deduzir dois conceitos diversos.
Em um primeiro, o interesse social depurado de elementos externos. Define-se o inte-
resse social sempre como o interesse dos scios e somente dos scios atuais. Uma segunda
vertente inclui na categoria scio no apenas os atuais como tambm os futuros. A
perspectiva a longo prazo do interesse social ganha importncia. Obviamente, nesse
caso assume relevncia tambm o prprio interesse preservao da empresa, motivo
pelo qual se afirma que essa variante contratualista, na prtica, aproxima-se da teoria
institucionalista. Interessa neste momento mais a primeira verso, por sua contraposio
ao institucionalismo e por sua vigncia, ainda que parcial, no Brasil.
Trata-se de conceber o interesse social como referente apenas ao grupo de scios
atuais. Um dos principais defensores desse tipo de concepo P. G. Jaeger. Para ele,
o interesse social no constitui um conceito abstrato, mas sim algo concreto, definvel
apenas quando comparado com o interesse do scio para aplicao das regras sobre
conflito de interesses.
O autor chega a tal concluso a partir de sua concepo particular do contrato de so-
ciedade: como o contrato social de execuo continuada e o interesse social o interesse
do grupo de scios, aquele interesse social pode ser constantemente revisto e eventualmente
desconsiderado de modo explcito quando se tratar de deciso unnime dos scios.
Outros autores, preocupados com a possibilidade de interferncia judicial na de-
terminao do interesse social que sua no definio positiva pode implicar, preferem
Cf. Galgano, F. Diritto commerciale: Le societ, p. 360, nota 9, que afirma: una teoria che si
autodefinisce, polemicamente, contrattualistica per sottolineare il fatto che essa respinge la con-
cezione deila societ come istituzione staccata dalle persone dei soci e la configura, allopposto,
quale rapporto contrattuale fra pi persone, che non involge altro interesse se non quello delle
parti contraenti.
Cf. Asquini, A. I battelli del Reno, passim.
Cf. Jaeger, P. G. Linteresse sociale, p. 89 e ss.
Idem, p. 218.
Cf. Gambino, A. Il principio di correttezza nellordinamento delle societ per azioni, p. 216. No essa,
no entanto, a nica preocupao. O autor revela tambm sua preocupao com a svirilizzazione
do contrato de sociedade: Il parallelo tra il rifiuto del contratto in una posizione istituzionale e
la svirilizzazione di esso, ridotto a schema procedimentale, in una concezione formale del diritto
non senza significato. In ambedue gli orientamenti si avverte che lordinamento sociale ha una
legge no riferibile ai principi dellattuazione del contratto, che esigono la puntuale e integrale
realizzazione della convenuta composizione di interessi. La giustificazione di tale singolarit
viene data, in una visione formale, con limplicito accoglimento di una nozione di contratto a cui
mancano le essenziali caratteristiche funzionali; viene offerta, nellindirizzo istituzionale, con il
postulare che i principi dellordinamento operino gi nella fase costitutiva della societ. Viene
smarrito in ambedue i casi il valve dellatto di autonomia private, come volontario regolamento
degli interessi (p. 133).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
definir um interesse social abstrato e tpico. Traindo sua origem, inserem-no nello schema
causale del contrato di societ, reduzindo o interesse maximizao do lucro.
Essa verso clssica do contratualismo obviamente no poderia sobreviver reali-
dade de crescente integrao entre direito societrio e mercado de capitais.
Nem mesmo adotando a concepo mais individualista do contrato de sociedade
possvel deixar de reconhecer que a companhia aberta no pode e no deve ter seu
interesse definido exclusivamente em torno do grupo de scios atuais, que est ao centro
da teoria contratualista clssica de Jaeger.
No de se estranhar, portanto, que o prprio Jaeger tenha revisto sua teoria
quarenta anos depois para identificar o interesse social na perspectiva contratualista
obteno de shareholder value, i.e., a maximizao do valor de venda das aes do scio.10
Essa perspectiva, dominante na prtica societria e na doutrina norte-americana e que
chega a falar em final da histria do direito societrio,11 tem efeitos tericos e prticos
extremamente deletrios.
Do ponto de vista terico, representa uma evoluo ainda mais determinista que
a soluo clssica. O interesse social pr-definido; sobre ele os rgos sociais no tm
qualquer influncia, o que no ocorria na definio clssica pura, em que, ainda que
formalmente identificado maximizao de lucros, o fulcro da definio do interesse
era sua identificao ao interesse do grupo de scios atuais, qualquer que fosse. Tem,
portanto, mais do que qualquer outra, o condo de engessar o desenvolvimento do direito
societrio e de outros a ele ligados ( nesse sentido, e s nesse, que ganha significado o
citado ttulo da publicao cientfica: The end of history for corporate law).
Do ponto de vista prtico, o efeito bvio o estmulo busca desenfreada de aumento
do valor de venda das aes por todos os agentes do mercado. Essa preocupao exclusiva,
criadora de realidade unifocal de difcil controle por instrumentos jurdicos, responsvel
hoje pela forte tendncia interpretao permissiva de regras contbeis, mudana de regras
contbeis ou at mesmo maquiagem de balanos, fenmenos endmicos e conhecidos na
realidade societria americana, da qual o caso Enron e os recentes escndalos com empresas
de auditoria so apenas uma pequena parte que at agora se fez visvel.
Idem, p. 232.
10
Cf. Jaeger, P. G. Interesse sociale rivisitato (quarentanni doppo), p. 795 e ss. (em especial p.
805 e ss.).
11
Cf. Hansmann, H. e Kraakman, R. The end of history for corporate law, p. 439 e ss.
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12
Rathenau, W. La realt della societ per azioni Riflessione suggerite dallesperienza degli affari,
passim.
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leis que regulamentam a participao operria nos rgos diretivos das grandes empresas
(Mitbestimmungsgesetze). So elas: a Gesetz ber die Mitbestimmung der Arbeitnehmer
in die Auisichtsraten und Vorstanden der Unternehmen des Berghaus und der Eisen und
Stahl erzeugende Industrie (MontaMitbestG, 1951), a Betriebsverfassungsgesetz de 1952
e a Gesetz ber die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG, 1976). Tais leis devem
ser consideradas uma continuao natural da doutrina do Unternehmen an sich.
Com efeito, at o advento de tais leis, tanto do ponto de vista jurdico quanto do
ponto de vista poltico-econmico, observava-se e criticava-se a falta de uma aplicao
efetiva dos princpios institucionalistas na Lei de 1937. No plano jurdico, acusava-
se a doutrina do Unternehmen an sich de no ser coerente com as premissas por ela
mesma afirmadas, que postulavam o reconhecimento, na disciplina das sociedades
por aes, das diversas categorias de interesse dos trabalhadores, dos scios e da co-
letividade, confiando a tutela de todos esses interesses ao Vorstand, rgo no apto,
pela sua vinculao ao grupo de controle, a levar a efeito essa complicada tarefa com
a necessria imparcialidade.
Evidentemente, os acontecimentos descritos acima no podem ser considerados
como de natural continuidade em um processo darwinianamente evolucionista.
Muito influiu para a maturao de tais leis a particular situao da Alemanha no
segundo ps-guerra. A necessidade sentida pelas potncias ocupantes e pelos sindicatos
de promover uma descartelizao e um enfraquecimento geral dos centros de poder na
indstria alem ajudou a levar avante os desejos dos sindicatos de criao de uma real
democracia econmica, como concebida nos primeiros anos da Repblica de Weimar. O
fracasso na sua introduo era visto quela poca como uma das principais razes para
o advento sucessivo do regime nacional-socialista.
Independentemente de qualquer anlise ideolgico-poltica que possa ser feita, no
se pode negar que do ponto de vista jurdico as Mitbestimmungsgesetze representam a
afirmao definitiva do institucionalismo na Alemanha, realizando a separao tentada
sem sucesso pela Lei Acionria alem de 1937 entre Unternehmens e Gesellschaftsinteres-
se. Com relao GmbH, reconheceu-se pela primeira vez que o Unternehmensinteresse
no se reduz ao interesse dos scios. Em ambos os tipos societrios (AG e GmbH), trata-
se no mais daquele Unternehmensinteresse de exagerado tom publicstico da doutrina
do Unternehmen an sich, mas sim de um interesse concebido como harmnico e comum
aos interesses dos vrios tipos de scios e dos trabalhadores e que se traduz no interesse
preservao da empresa.
A diferena entre esse novo institucionalismo integracionista e o institucionalismo
publicstico de Rathenau revela-se tambm em suas conseqncias. O novo institucio-
nalismo, sendo mais organizativo que institucional, no se preocupa, como o anterior,
em preservar o conceito de personalidade jurdica. Conseqncia disso que, como se
ver, foi exatamente na Alemanha que a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica teve seu maior desenvolvimento terico.
A razo para essa mudana de enfoque parece clara nesse momento: o modelo alemo
de participao operria, ao permitir a formulao terica e a tutela de um interesse social
no-redutvel ao interesse do grupo de scios e identificvel ao interesse manuteno
da empresa, fixa os parmetros para a discusso sobre o tipo de organizao mais apta a
garantir tal interesse. Da poder ser denominado de institucionalismo organizativo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
13
Esse foi o resultado de recente pesquisa da Bovespa sobre as mazelas do nosso mercado de capi-
tais. A resposta mais freqente utilizada por investidores para justificar a razo de no investir no
mercado de capitais brasileiro foi o fato de as empresas brasileiras serem geridas em conflito.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
2. Concluso
Em concluso, necessrio retornar brevemente s consideraes gerais da intro-
duo sobre a Lei. Parece bastante claro, depois dessa breve anlise, que em matria de
definio e efetivao do interesse social, h sinais preocupantes na Lei. Em especial,
a assimetria na relevncia atribuda aos vrios grupos de interesses preocupante do
ponto de vista terico.
14
A longa ausncia de uma Lei de Falncias que permitisse a efetiva recuperao de empresas
fez com que a prtica dos negcios desenvolvesse instrumentos para a recuperao de empre-
sas em situao pr-falimentar. A grande maioria dela baseava-se exatamente na remoo do
controlador. Na maioria das vezes o que se procurava era transferir o controle da empresa para
administradores profissionais, especializados, afastando-se o controlador. Para tanto fazia-se uso
do instituto da golden share, criando-se uma verdadeira estrutura de controle administrativo. A
forma de estabelecimento desse tipo de controle bastante simples. Basta prever em estatuto,
alm da composio da Diretoria e do Conselho de Administrao, virtualmente todas as mat-
rias relevantes para os negcios sociais, atribuindo, alm disso, via estatuto social, substanciais
poderes de direo dos negcios sociais aos rgos de administrao. Assim, com o poder de
veto das alteraes estatutrias e com o poder de eleger a maioria dos membros do Conselho,
pode-se controlar a sociedade. Com essa estrutura, o poder maior de deciso ficar nas mos
da administrao. Esse instrumento e tem sido usado como meio eficaz de recuperao de
empresas em dificuldades. Nesses casos, freqentemente, a imagem do controlador encontra-
se to desgastada que para a obteno de crdito fundamental no apenas uma mudana da
administrao, mas uma mudana do controle v. a respeito Salomo Filho, Calixto. O novo
direito societrio, p. 109 e ss. (captulo intitulado Golden share: utilidade e limites). Esse ins-
trumento parece muito adaptvel e til para os ora regulados processos de recuperao judicial
e extrajudicial de empresas, sendo possvel que o plano de recuperao venha a estabelecer
formas de controle gerencial que permitam alijar o controlador da administrao e do controle
sem alij-lo de sua participao societria.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Segunda Parte
COMENTRIOS LEI
DE RECUPERAO E FALNCIA
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O Presidente da Repblica:
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Captulo I
DISPOSIES PRELIMINARES
por terra tudo o que foi elaborado e decidido por mais de um sculo a respeito dos atos e
negcios indicados no inc. III (praticados mediante fraude e simulao), que doravante
so aparentemente perdoados, se fizerem parte do plano de recuperao judicial, que
alis o prprio devedor pode pleitear, no prazo de contestao (art. 95). Vai ser necessrio
despender muita tinta e pacincia para explicar a distino, e o que mais difcil, conferir
eficcia plena ao que dispe o art. 94, inc. III, no caso de pedido de falncia.
As recuperaes representam efetivamente solues inovadoras (Captulos II e VI),
mas no tanto assim, posto que j constaram de nosso direito positivo, h mais de um
sculo (v. item 3, a e b, abaixo). A recuperao judicial, sucedneo da concordata (art.
198), conserva a soluo desta, que a moratria (arts. 50, inc. I e 71), acompanhada de
muitos outros mecanismos empresariais com grande potencial de subtrair o devedor da
situao de crise econmico-financeira em que se encontra (art. 50, incs. II a XVI), com
substancial diferena: doravante quem sobre ela d a palavra final so apenas os credores
(arts. 55, 56 e 58), no obstante a funo social que reconhecida na atividade negocial
do devedor, e os demais centros de interesses que possam considerar relevante sua pre-
servao (art. 47). E a recuperao extrajudicial, proposta e negociada pelo devedor com
parte de seus credores, de extrajudicial s tem o nome, pois para que produza os efeitos
pelos ltimos alvitrados (equiparao do plano a ttulo executivo judicial), depende de
interveno muito acentuada, e no mrito, do Poder Judicirio (art. 164).
Mas fica a impresso, tambm, de que a Lei 11.101 situa-se distante do Brasil real,
pois seu objetivo, declarado em compromissos internacionais do Executivo com o FMI, foi
o de criar ambiente favorvel de mercado para que transitem mais facilmente as empresas
que hoje dominam, segundo princpios da velha lex mercatoria, a economia mundial,
merc tutela reforada aos credores com maior poder econmico, que soem forrar-se com
garantias reais (arts. 71, inc. I e 83, inc. II), conforme explicitado mais abaixo. Ao invs
de aprovar uma lei especial, para grandes devedores e credores aproveitando inclusive o
exemplo de pases desenvolvidos, que requerem capital social mnimo para a constituio
de S/A o legislador optou por revogar o Dec.-lei 7.661/1945, instituindo regime nico
(salvo o limitado plano especial previsto nos arts. 70 a 72), extremamente sofisticado, de
recuperao de empresas e liquidao judicial das inviveis, cuja operacionalizao ser
extremamente dificultosa. Dificultosa, mas no impossvel, pois um Pas que conviveu
e tornou moa bonita aquele que chegou a ser chamado Frankstein, ou seja, o Dec.
3.708/1919, que durante mais de oito dcadas regulou as sociedades empresrias mais
utilizadas entre ns, as limitadas, certamente saber implementar esse novo diploma
legal, a despeito de seus vcios de concepo.
No Brasil real (excluda obviamente a economia informal), segundo os dados mais
atualizados e confiveis, catalogados pelo Ministrio da Justia, atravs de seu Depar-
tamento Nacional de Registro do Comrcio, verificou-se a constituio, no perodo de
1985 a 2003, neste Pas continental com milhares de municpios e comarcas, de 8.915.890
empresas, sendo 51,25% delas firmas individuais, 48,23% sociedades limitadas e apenas
0,002% sociedades por aes. No se espera que esse imenso percentual de 99,48% de
empresas (das quais apenas um ndice reduzido se aproveitar do plano especial facul-
tativo, ou moratria, de que tratam os arts. 70 a 72), saiba ou tenha experincia em lidar
V., a respeito, nosso Aumentos de capital das sociedades annimas, itens 3, 4, 37.1 e 40.
Consulte-se o site: www.dnrc.gov.br.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Por todos Waldrio Bulgarelli, nas reflexes que fez em conferncias proferidas no Instituto e na
Associao dos Advogados de So Paulo, publicadas sob o ttulo A Reforma da Lei de Falncias e
Concordatas, p. 49 e ss., onde, alinhou, dentre outras, as seguintes observaes: O que est em crise
no bem o regime falimentar, mas as relaes econmicas, os programas, as diretrizes poltico-eco-
nmicas (...) as novas realidades introduzidas pelo incremento da revoluo industrial e tecnolgica
haviam de influir sobremaneira no processo, que j se manifestava emperrado e sujeito a fraudes (...)
deram-se assim conta os credores de que deveriam reforar as garantias, pois do contrrio no haveria
esperanas de pagamento. Para tanto procuraram subtrair-se do princpio da igualdade, criando
uma srie de privilgios, como o penhor, hipoteca e ainda o surgimento da alienao fiduciria, do
leasing aes diretas e as restituies, como o contrato de cmbio etc. Com o que sobraram apenas
os quirografrios, vala comum em que so alojados os pequenos e mdios credores, e basicamente
os fornecedores, sendo que a maioria deles passou a se desinteressar do processo, justamente pela
pequens dos crditos ou pela impossibilidade de obter o seu ressarcimento em confronto com os
credores privilegiados. No se pode ocultar, por outro lado, o fato incontestvel que a quebra das
empresas pe em jogo no somente os credores, mas, uma srie de interesses que gritavam em torno
da empresa, como os trabalhadores, os clientes, os fornecedores, o Estado, por meio dos tributos e
da produo econmica e muitas vezes a prpria comunidade onde se situa a empresa.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Os textos do Projeto e sua Exposio de Motivos foram publicados no Dirio do Congresso Na-
cional, Seo I, 22.02.1994, p. 1.974-l.989.
V. a respeito, o nosso, et alii, Reforma da Lei das Sociedades Annimas, p. 213, onde registramos,
em nota: Consta do item 36 do Memorando de Poltica Econmica que integra o acordo firmado
com o Fundo Monetrio Internacional, em setembro de 2001: O governo (...) tambm continuar
a colaborar estreitamente com o Congresso com vistas aprovao do Projeto de lei que altera a
Lei das Sociedades Annimas, destinado a melhorar a transparncia e a governana corporativa
nessas empresas, bem como uma nova Lei de Falncias (fonte Boletim Focus, do Banco Central do
Brasil, 12.09.2001). Registre-se que ambos os compromissos j foram cumpridos: o primeiro
pela Lei 10.903/2001, e o segundo pela Lei ora comentada.
Por exemplo, os compilados pelo Banco Mundial, Principles and guidelines for effective insolvency
and creditor rights systems. Na abertura do documento, o Banco informa: Those principles will
be used to guide system reform and benchmarking in development countries. O texto, atualizado
at abril de 2001, foi publicado na RDM, v. 122/75-172. O fato tem confirmao oficial: Marcos
de Barros Lisboa, Otvio Ribeiro Damaso, Bruno Carazza dos Santos e Ana Carla Abro Costa (os
dois primeiros, Secretrio e Secretrio Adjunto de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda,
o terceiro, Coordenador-Geral daquela Secretaria, e a ltima, Analista do Depto. de Estudos e
Pesquisas do BACEN) informam que a aprovao da nova Lei de Falncias e recuperao de
Empresas constitui um marco na agenda de aperfeioamento institucional que o governo vem
implementando na economia brasileira. Em consonncia com as melhores prticas adotadas in-
ternacionalmente (World Bank, 2001), a nova Lei estimula o investimento, o crdito e o emprego
no Brasil (no artigo A racionalidade econmica da nova Lei de Falncias e de Recuperao de
Empresas, p. 41). O artigo expe as bases tericas da nova Lei, segundo anlise macro-econmica
que no dedica uma linha sequer ao Brasil real mencionado no texto.
Como o modelo norte-americano do Chapters 7 e 11 do Cdigo de Insolvncias, e das leis
francesas sobre o redressement judiciaire, solues que tm experimentado crticas em seus
pases, por no haverem alcanado solucionar a contento, como esperado, o complexo problema
da empresa em crise. Sobre estas ltimas, v. Jeantin, Michel e Le Cannu, Paul. Droit commercial.
Instruments de paiment et de credite. Entreprises en difficult, passim.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 186 (...) Pargrafo nico. I o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais
ou s importncias passveis de restituio, nos termos da lei falimentar, nem aos crditos com
garantia real, no limite do bem gravado; (...) III a multa tributria prefere apenas aos crditos
subordinados.
Art. 186 (...) Pargrafo nico. (...) II a lei poder estabelecer limite e condies para a preferncia
dos crditos decorrentes da legislao do trabalho.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
rida Lei Complementar abriu notvel exceo regra geral que constava do art. 133 do
CTN, que atribui ao adquirente de fundo de comrcio ou estabelecimento comercial,
industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra
razo social ou sob firma ou nome individual, a responsabilidade pelos tributos devidos
pelo fundo ou estabelecimento, devidos at a data do ato, (...) I integralmente, se o
alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II subsidiariamente
com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a
contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo.
A esse artigo a Lei Complementar acrescentou trs pargrafos, o primeiro deles
dispondo que o mandamento ( 1.) (...) no se aplica, na hiptese de alienao judicial:
I em processo de falncia; II de filial ou unidade produtiva, em processo de recupe-
rao judicial. Os novos 2. e 3. acrescentados ao artigo alinham algumas normas
de proteo da Fazenda Pblica, nesses casos (aquisio por pessoas relacionadas ao
devedor e permanncia em depsito, na falncia, por um ano, do produto da alienao),
que pouco restringem a larga frincha aberta pelo 1..
10
Segundo informao do site do Supremo Tribunal Federal em maio de 2005, a Confederao
Nacional dos Profissionais Liberais (CNPL) ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn
3.424), com pedido de liminar, contra dispositivos da Lei 11.101/2005, a nova Lei de falncias.
A entidade sindical contesta trs artigos da norma: o art. 83 (inc. I, alnea c, inc. VI e pargrafo
nico); o art. 86 (inc. I); e o art. 84 (inc. V). At o presente momento est pendente o julgamento
da referida ao, que encontra-se em concluso com o Min. Ricardo Lewandowski, substituto do
Min. Carlos Velloso na relatoria da ADIn, edecorrente da aposentadoria deste ltimo.
11
(...) 1. Em caso de falncia ou de liquidao judiciria de uma empresa, os trabalhadores seus em-
pregados sero tratados como credores privilegiados, seja pelos salrios que lhes so devidos a ttulo
de servios prestados no decorrer do perodo anterior falncia ou liquidao e ser prescrito pela
legislao nacional, seja pelos salrios que no ultrapassem limite prescrito pela legislao nacio-
nal. 2. O salrio que constitua crdito privilegiado ser pago integralmente antes que os credores
comuns possam reivindicar sua parte. 3. A ordem de prioridade do crdito privilegiado pelo salrio,
em relao aos outros crditos privilegiados, deve ser determinada pela legislao nacional.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
12
Sobre todos, das trs espcies: Lacerda, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar; Requio,
Rubens. Curso de direito falimentar, em 2 volumes; e Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios
Lei de Falncias, em 3 volumes.
13
Locr registrou a comparao do Imperador: Em toda a falncia existe um corpo de delito, visto
que prejudica os credores. possvel que ele no tenha m inteno, embora isso seja raro; mas o
falido se defender. Um capito que perde seu navio, por naufrgio, se recolhe desde logo priso;
se se lhe reconhece que a perda de seu navio conseqncia de um acidente, pe-se o capito em
liberdade (cf. Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 12).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
(a) O primeiro deles iniciou-se com a aprovao do Cdigo Comercial (Lei 556, de
25 de junho de 1850), que em sua Parte III cuidava Das Quebras, em 106 dispositivos
(arts. 797 usque 906), sob os influxos da legislao e da doutrina francesas.
O critrio fundamental para a caracterizao da falncia residia na cessao de
pagamentos (art. 797).14 A falncia poderia ser (1.) casual, (2.) com culpa ou (3.)
fraudulenta (art. 798); no primeiro caso, quando a insolvncia decorresse de accidentes
de casos fortuitos ou fora maior (art. 799), dentre os quais se incluam os que sucediam
com comerciantes em situao regular (livros, documentos e contabilidade) e solvente,
porm insolvvel, isto , com fundos bastantes para pagar integralmente a todos os
seus credores, mas sem a liquidez necessria para faz-lo pontualmente (art. 898). No
segundo, a culpa decorria das hipteses arroladas no art. 800, dentre as quais se inclua a
venda de mercadorias a preos inferiores aos correntes, o que a Lei 11.101/2005 qualifica
como liquidao precipitada de ativos (art. 94, inc. III, a). Tambm era taxada de culposa
(art. 801), a falncia decorrente de escriturao irregular ou de ausncia ou ocultao
do devedor comerciante, valendo notar que esta ltima hiptese figura no art. 94, inc.
III, f da Lei ora comentada. Por fim, a falncia fraudulenta (art. 802), que comportava
cmplices (art. 803), decorria, dentre outras causas, da verificao de despesas fict-
cias, desvio de fundos e ausncia ou falsificao de livros, hipteses hoje previstas nas
disposies penais da Lei 11.101/2005 (arts. 168 e ss.).
Em suma: o critrio determinante da falncia ou quebra, no regime do Cdigo
Comercial, era o da cessao de pagamentos pelo devedor comerciante, mesmo que
ele dispusesse de supervit patrimonial, pelo risco que a impontualidade apresentava e
apresenta para o meio empresarial e para o sistema pblico de crdito, tanto que a nova
Lei continua a perfilhar esse mesmo critrio, aperfeioado em razo de fatores atravs
dos quais a cessao de pagamentos se exterioriza, ou seja, a impontualidade qualificada
e a defesa frustrada, em execuo individual (art. 94, incs. I e II, da Lei 11.101/2005).
Para a recuperao da empresa individual e coletiva em crise, o Cdigo Comercial
adotava duas solues: a concordata e a moratria, esta ltima semelhante concordata
preventiva do Dec.-lei 7.661/1945. Mas com a diferena essencial de que na codificao
a concordata era inteiramente dependente da aprovao dos credores sistema de que se
afastou o Dec.-lei 7.661/1945 (arts. 177 a 185), mas que retorna com a Lei 11.101/2005,
divulgada com grande alarde como novidade (arts. 55, 56 e 58, para a recuperao
judicial; art. 161, para a recuperao extrajudicial). A concordata somente poderia
ser requerida aps o encerramento da instruo do processo da quebra, momento
em que eram nomeados administradores em substituio ao devedor, e chamados os
credores, por carta do escrivo ou por editais, para se pronunciarem sobre a soluo
que melhor lhes convinha (art. 842). Verifica-se, assim, que a concordata tinha, no
sistema do Cdigo Comercial, o carter de concordata suspensiva, de que tratou o
Dec.lei 7.661/1945. Os credores deveriam apresentar-se a reunies presididas pelo
juiz comissrio (arts. 844 a 847), no havendo diferena substantiva entre essa reunio
e a Assemblia-Geral de Credores, de que trata a Lei comentada (arts. 35 e ss.). As
deliberaes, tomadas pela maioria dos credores presentes, vinculavam os credores
ausentes (art. 844) exceto no caso da concordata, pois para ela o art. 847 exigia
quorum qualificado: aprovao por credores que representassem a maioria destes em
Art. 797. Todo o commerciante que cessa os seus pagamentos entende-se quebrado ou fallido.
14
A.S. L5082 Microart 1. Prova
nmero (votao por cabea) e 2/3 dos crditos sujeitos aos efeitos da concordata.
Aprovada com base nesse duplo critrio deliberativo, a concordata alcanava todos os
credores, com certas ressalvas (art. 852).
fcil constatar que a Lei 11.101/2005 adotou os mesmos critrios, no caso da re-
cuperao judicial (arts. 45 e 58, 1.). H outra semelhana entre o Cdigo Comercial
e a nova Lei, dizendo respeito origem da soluo para superar a crise da empresa: na Lei
recm promulgada o Plano de Recuperao deve ser apresentado pelo devedor (art. 53);
no velho Cdigo Comercial era facultado ao falido apresentar projeto de concordata,
para aprovao dos credores (art. 846).
(b) Foi o Dec. 917, de 24 de outubro de 1890, obra do grande Carlos de Carvalho,
que introduziu expressamente a impontualidade como fator determinante da falncia
(art. 1.),15 de modo semelhante ao que consta da Lei 11.101/2005 (art. 94, inc. I). E entre
os meios de prevenir e obstar a declarao da falncia (rubrica do Ttulo X), instituiu a
moratria (art. 107 a 119), a cesso de bens (art. 131), a concordata suspensiva (art. 51 e
ss.) e o acordo extrajudicial com os credores, tambm designado concordata preventiva
ou extrajudicial (arts. 120 a 130).
notrio que a idia que est por detrs desta ltima soluo a mesma em que se
baseia, com maior sofisticao, a recuperao extrajudicial de que tratam os arts. 161 a
165 da Lei 11.101/2005. E que alguns meios preventivos da falncia, contemplados no
Decreto de 1890, tambm foram erigidos em meios de recuperao judicial, pela (Lei
11.101/2005, art. 50, I, VII, XI, XIII etc.).
(c) Em 16 de agosto de 1902 sobreveio a Lei 859, regulamentada pelo Dec. 4.855, de
02 de junho de 1903, procurando corrigir as falhas do Dec. 917, e instituindo as figuras
do estado dos negcios (no obstante o qual a impontualidade sem relevante razo de
direito importava na declarao da falncia art. 1., caput), e do estado de falncia
(atos e negcios descritos no 1. do art. 1. semelhantes aos que constam no art. 94,
inc. III, da Lei 11.101/2005).
(d) A Lei 2.024, de 17 de dezembro de 1908 representou uma sntese bem for-
mulada dos princpios que animavam o Dec. 917, de 1908, palavras de Valverde, que
sobre os referidos diplomas legais teceu ponderaes que merecem reflexo, diante
da orientao da Lei 11.101/2005: Credores e devedores haviam de encontrar, como
encontraram, o amparo que a lei pode dar s pretenses honestas. A fraude s no seria
punida se os maiores interessados com ela no pactuassem. E foi, infelizmente, o que, com o
tempo, sucedeu, e acontecer sempre, fugindo os conluiantes aos rigores da lei, se se conceder
aos credores demasiada autonomia na organizao falimentar.16
(e) Para vedar as fendas que a legislao anterior criara, foi editado o Dec. 5.746, de
09 de dezembro de 1929, sem alterar-lhe o sistema, ou, como asseverou o seu relator, na
Cmara dos Deputados, aperfeio-la no seu maquinismo, e naqueles pontos em que
o aparelho mostrou no funcionar com a devida preciso.
Finalmente, em 21 de junho de 1945, foi editado o Dec.-lei 7.661, agora inteira-
mente revogado (Lei 11.101/2005, art. 200), inspirado em Projeto da lavra de Trajano de
15
Art. 1.. O commerciante, sob firma individual ou social, que, sem relevante razo de direito
(art. 8.), deixa de pagar no vencimento qualquer obrigao mercantil lquida e certa (art. 2.),
entende-se fallido.
16
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 17, nossos os grifos.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Miranda Valverde, porm ajustado com a colaborao dos Professores Filadelfo Azevedo,
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Hahnemann Guimares, Consultor-Geral da
Repblica e do advogado Lus Lopes Coelho, alm das contribuies dos Professores das
Arcadas, No Azevedo e Canuto Mendes de Almeida, catedrticos, e Sylvio Marcondes,
Livre-Docente de Direito Comercial.
Suas linhas gerais esto proficientemente elucidadas na Exposio de Motivos,
subscrita pelo Ministro Alexandre Marcondes Machado, que requer transcrio, ainda que
alongada, para cotejo crtico com a mudana radical operada pela opo legislativa adotada
em 2005: O anteprojeto suprime na administrao da falncia a figura do liquidatrio. O
processo de falncia compreende duas fases bastante peculiares: na primeira, prepondera a
investigao da vida econmica do falido e o exame da sua conduta no exerccio profissional;
na segunda, cuida-se da soluo patrimonial da falncia. Ambos os perodos, entretanto,
se desenvolvem na unidade do processo da falncia, cuja administrao, por isso, no deve
ser cindida. Com essa preocupao, o anteprojeto revigora a funo do sndico, ampliando-
lhe os deveres e assegurando-lhe a estabilidade. Tais medidas oneram o titular do cargo,
mas o exerccio deste constitui dever do comerciante em benefcio do interesse coletivo do
comrcio, onde esto integrados os seus prprios interesses. Por fora do princpio aceito,
suprime a assemblia de credores, divisora das fases do processo, pois no h transmis-
so de poderes. E, porque a concordata no objeto de votao, tal supresso nenhum
inconveniente apresenta. Somente h lugar para a assemblia de credores, quando estes
querem deliberar sobre a forma de se realizar a liquidao, e nesse caso, o projeto prev a
sua interveno (...) O anteprojeto conceitua a concordata sob critrio diverso do vigente.
No direito atual, a formao da concordata depende da livre manifestao dos credores,
atravs de quorum de votao, reservando-se ao juiz, simplesmente, a homologao do
acordo com o devedor. A lei cogita apenas das condies em que a deliberao da maioria
obriga a minoria. peculiar ao instituto, no direito vigente, a imposio da deliberao da
maioria sobre a vontade dos dissidentes. O sistema, entretanto, no produz os resultados
que seriam de desejar. A preponderncia da maioria, nas deliberaes coletivas, somente se
legitima quando todas as vontades deliberantes se manifestam, tendo em vista o interesse
comum que as congregou. Ora, nas concordatas formadas por maioria de votos, os credores
deliberam sob a presso do seu interesse individual, deturpando o interesse coletivo da
deliberao e tornando ilegtima a sujeio da minoria. E a verdade que, na vigncia desse
sistema, se tem verificado a constncia dessa anomalia, atravs dos entendimentos externos do
processo, o que importa na quebra da igualdade de tratamento dos credores, princpio infor-
mativo do processo falimentar. Atendendo a esse princpio, consagra a concordata como favor
concedido pelo juiz, cuja sentena substitui a manifestao da vontade dos credores na formao
do contrato, reservados, entretanto, a estes, o exame e discusso das condies do pedido do
devedor em face das exigncias da lei.17
17
Nossos os grifos. Alm das publicaes oficiais, a ntegra da Exposio de Motivos pode ser en-
contrada em Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 3, p. 221-230.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
seguir, as concordatas, preventiva e suspensiva, em apenas um Ttulo (X, dos arts. 139 a
185). O Ttulo seguinte trata dos crimes falimentares, e os trs ltimos das disposies
especiais, gerais e transitrias. A disposio topolgica da matria, a prpria sistema-
tizao da lei anterior e o nmero de artigos dedicados s concordatas evidenciavam
que a preocupao maior do legislador residia no concurso de credores, no processo de
execuo coletiva, visto que a concordata era ento tratada como favor legal, direito
potestativo do devedor, considerando que a moratria era soluo suficiente para equa-
cionar a crise econmico-financeira da atividade negocial e na verdade , embora no
a nica, tanto que foi mantida, e sintomaticamente em primeiro lugar, no rol de meios e
modos previstos para a recuperao judicial (Lei 11.101, art. 50, inc. I).
J a Lei 11.101 vem dividida em oito Captulos, o primeiro abrangendo as dis-
posies preliminares (definindo o seu mbito de incidncia arts. 1. e 2. o juzo
universal competente da falncia, e o foro das recuperaes art. 3.), o penltimo, as
disposies penais (arts. 168 a 188) e, o ltimo, as disposies finais e transitrias
(arts. 189 a 201).
Do ncleo dos segmentos restantes, o Captulo II trata das disposies comuns
recuperao judicial e falncia, em quatro sees. Assinale-se, desde logo, que no
parece adequada a tcnica de aglutinar em disposies comuns normas aplicveis a
procedimentos com objetivos e estrutura inteiramente diferentes, um para a superao
da crise econmico-financeira da empresa, e outro de concurso coletivo de credores para
liquidar o patrimnio das empresas inviveis, o que poder gerar confuses e dificuldades
na aplicao da Lei.
A Seo I (Disposies Gerais) discrimina os crditos no exigveis na recuperao
judicial e na falncia (art. 5.), bem como o funcionamento do juzo universal, concomi-
tantemente com os juzos singulares, com base em princpios de economia processual
(art. 6.), mais aprimorados do que os aplicveis execuo coletiva e ao concurso civil
de credores (art. 762 do CPC).18 A Seo II cuida da verificao e da habilitao dos
crditos (arts. 7. a 20); a Seo III, do administrador judicial e do Comit de Credores
(arts. 21 a 34), sendo este ltimo rgo facultativo (art. 28); e, a Seo IV, da Assemblia-
Geral de Credores (arts. 35 a 46), tambm facultativa, em princpio (arts. 36, 2., 56
e 145), matria que complementada em outros artigos, sobretudo no art. 58, 1., que
estabelece quorum deliberativo especial, diverso daquele previsto nessa Seo.
A seguir vem o Captulo III (arts. 47 a 72), dedicado recuperao judicial, segundo
topologia indicativa da nfase que a nova Lei empresta a esse procedimento, que tem por
objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a
fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo so-
cial e o estmulo atividade econmica (art. 47). Para as microempresas e empresas de
18
Art. 762. Ao juzo da insolvncia concorrero todos os credores do devedor comum. 1. As
execues movidas por credores individuais sero remetidas ao juzo da insolvncia. 2. Haven-
do, em alguma execuo, dia designado para a praa ou leilo, far-se- a arrematao, entrando
para a massa o produto dos bens. A jurisprudncia vem amenizando o rigor do dispositivo, em
homenagem ao princpio da economia processual, decidindo que ao juzo da insolvncia somente
devero ser remetidas as execues movidas por credores individuais, e no toda e qualquer ao
(Cf. deciso coligida por Negro, Theotnio e Gouveia, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e
Legislao Processual em vigor, 36. ed., nota 2 ao artigo citado, p. 845).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
pequeno porte est previsto Plano Especial de Recuperao, mais simplificado (Seo V,
arts. 70 a 72), porm muito limitado, pois a moratria que prev, agora para pagamento
parcelado em 36 meses, com carncia de 180 dias, abrange apenas parte dos credores
quirografrios (art. 71, incs. I, II e III).
Na seqncia aparece o Captulo que trata da convolao da recuperao judicial
em falncia (IV arts. 73 e 74), seguido do Captulo mais extenso da Lei, que em 86
dispositivos disciplina a falncia (V arts. 75 a 160), em moldes semelhantes aos do
Dec.-lei revogado, mas com modificaes de tomo, sobretudo no que tange aos meios e
modos empresariais de realizao do ativo do falido (arts. 142, 144 e 145).
Por fim, regula a Lei a recuperao extrajudicial (Captulo VI, arts. 161 a 167),
de forma ampla, que no to extrajudicial como sua designao d a entender (v.
item 14, abaixo), caracterizando-o como um negcio jurdico privado bilateral entre o
devedor e parte de seus credores, que pode ou no ser homologado judicialmente (art.
162), mas que se o for passa a constituir ttulo executivo judicial (art. 161, 6.). Essa
modalidade de negcio jurdico, que pode ser alvo de outras formas de acordos (art. 167),
no abrange, ex vi legis, determinados credores (art. 161, 1. os titulares de crditos
de natureza tributria, derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente
de trabalho, assim como queles previstos nos arts. 49, 3., 86, inc. II do caput), nem
os demais credores que no se dispuserem a aderir ao Plano (art. 161, 4.).
19
Como sabido, a Lei das S/A estabelece, no art. 115, que o acionista deve exercer o direito de voto
no interesse da companhia, dispositivo em torno do qual h vasta literatura, que aborda temas
tais como o abuso do direito de voto, a tirania da maioria, o conflito de interesses etc. E o dever
que tem o acionista de votar no interesse da companhia, e no no seu, individual, vem sendo
interpretada, no sentido de que o interesse da companhia correspondente ao interesse comum a
todos acionistas, in quanto tali que, transportado para a assemblia-geral de credores, impli-
caria em afirmar que o credor deve votar nesses conclaves tendo em mira o interesse comum de
todos os credores, sem perder de vista a funo social da atividade negocial do devedor e os demais
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Porque a matria ser aprofundada nos comentrios aos artigos pertinentes, cabe,
neste passo, apenas esboar breve viso geral sobre a nova estrutura organizacional dos
procedimentos de falncia e das recuperaes.
centros de interesse estabelecidos no art. 47 da nova Lei (v. a respeito, o nosso Aumentos de capital
das sociedades annimas, p. 253 e ss.).
20
Trata-se das alneas c dos inc. I e a do inc. II do art. 35. Foram as seguintes as razes do veto: As
alneas a e c atribuem Assemblia-Geral de Credores, dentre outras competncias, a de delibe-
rar sobre a substituio do administrador judicial e a indicao do seu substituto. Todavia tais
disposies conflitam com o art. 52, que estabelece: Art. 52. Estando em termos a documentao
exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferir o processamento da recuperao judicial e, no mesmo
ato: I nomear o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; (...).
Verifica-se o conflito, tambm, no confronto entre esses dispositivos e o pargrafo nico do art. 23,
que dispe: Pargrafo nico. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituir o adminis-
trador judicial e nomear substituto para elaborar relatrios ou organizar as contas, explicitando
as responsabilidades de seu antecessor.
Ao que parece, houve um equvoco do legislador ao mencionar o administrador judicial, parecendo
que pretendeu se referir ao gestor judicial, uma vez que, ao prever a convocao da Assemblia-Geral
de Credores para deliberar sobre nomes, o projeto refere-se a este ltimo, como se atesta da leitura
do art. 65, verbis: Art. 65. Quando do afastamento do devedor, nas hipteses previstas no art. 64
desta Lei, o juiz convocar a Assemblia-Geral de Credores para deliberar sobre o nome do gestor
judicial que assumir a administrao das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber,
todas as normas sobre deveres, impedimentos e remunerao do administrador judicial.
H, portanto, no texto legal, um equvoco que merece ser sanado, elidindo-se a possibilidade de a
Lei vir a atribuir competncias idnticas Assemblia-Geral de Credores e ao Juiz da recuperao
A.S. L5082 Microart 1. Prova
21
Dizemos em princpio porque dentre tais exigncias legais figura a observao do que dispe
o art. 47, pedra angular do procedimento, e que no se esgota com a tutela dos interesses dos
credores.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
22
Conforme Res. 200/2005 do rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo.
23
A Cmara encontra-se em funcionamento com sesses quinzenais, sob a presidncia do Des. Elliot
Akel.
24
A experincia foi inspirada em exemplos da Europa e do hemisfrio norte de nosso continente,
notadamente o Canad, que permitiu o afastamento de alguns juzes para estudar o novo Cdigo
Civil daquele pas. Informa-se que a experincia referida no texto ser estendida a outros Estados,
j estando encaminhada a especializao de mais 40 daqueles mesmos profissionais no Estado de
So Paulo (cf. Valor Econmico, 01.03.04.2005, p. E-1).
25
Fazendo aluso ao mencionado curso de especializao, o mesmo peridico informa que o Estado
do Rio de Janeiro j dispe, somente na Capital, de oito Varas especializadas, o que no impediu
que acumulassem, at o final de 2004, um total de 3.326 aes de falncia (cf. Valor Econmico,
22.03.2005, p. E-1). S o tempo dir, portanto, se a soberania da Assemblia-Geral de Credores,
a melhor estruturao e profissionalizao da administrao, os prazos reduzidos da nova Lei
(alguns manifestamente irreais) e o papel agora secundrio do Poder Judicirio iro ou no im-
primir a desejada celeridade soluo da crise econmica da empresa.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
partir do qual esse salto valorativo na viso da atividade empresarial foi introduzido em
letra de frma em nosso ordenamento jurdico reside, por certo, na Lei 6.404/1976, que
embora ironicamente promulgada ainda sob o regime autoritrio, prescreve, de forma
didtica, em seu art. 116, pargrafo nico, que o acionista controlador deve usar o
poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social,
e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos diretos e interesses deve lealmente
respeitar e atender.
Apesar de o referido diploma legal disciplinar as sociedades por aes, dvidas
no ensombram, (i) que o enunciado transcrito aplica-se a toda e qualquer atividade
empresarial, exercida individualmente ou atravs de qualquer outra forma societria;
(ii) e que o elenco de interesses extra-societrios que a atividade empresarial deve le-
almente respeitar e atender no se esgota naqueles plos referidos no dispositivo, pois
unidade produtiva geradora de riquezas que , a empresa, atuando em seguros quadros
constitucionais e legais (traduzidos nas expresses em moda, marcos legais ou regula-
trios), criados pela sociedade atravs do Congresso Nacional, no mais pode pautar-se
por interesses exclusivamente egosticos e na procura obsessiva e predatria de lucros,
cabendo-lhe tambm atender, e por fora da Constituio, os direitos dos consumidores,
o regime de livre concorrncia, a preservao do meio ambiente, do patrimnio histrico
e cultural do Pas etc. Em razo dessa funo de grande relevo que a nova Lei estrutura
mecanismos que conduzam sua preservao, superando as naturais crises econmicas
e financeiras pelas quais venha a passar o devedor empresrio.
No se trata, como bvio, de uma viso poltica diferenciada do papel da atividade
empresarial, posto que hoje em dia todos os pases civilizados, independentemente do
regime poltico que adotam, j incorporaram esses valores, desde o perodo histrico que
sucedeu os primrdios do capitalismo e o transformou, a partir das dcadas iniciais do
sculo XX. Mas a quem compete dizer se a empresa est ou no cumprindo adequada-
mente sua funo social, ou se devem ou no ser adotadas medidas prprias para que se
mantenha como eixo produtor de riquezas, mesmo ao enfrentar dificuldades crticas? No
caso da Lei 11.101/2005 parece que to importante deciso caber apenas aos credores,
e esse um aspecto sobre o qual cabem consideraes mais detalhadas, pois a discusso
de que resultou a opo legislativa velha de quase um sculo entre ns, como visto
linhas acima (item 3, e, supra).
6.2 Idem: contrastes entre o papel dos credores nas recuperaes e a funo social da
empresa devedora
A advertncia antiga, mas a realidade pouco mudou, pois da natureza da atividade
empresarial, especulativa no bom sentido da palavra, que o credor persiga seus interesses
pessoais, mesmo porque a prpria atividade que exerce tem, ela prpria, funo social.
Reconhea-se a evoluo na cultura empresarial, traduzida em iniciativas, ainda tmidas,
em direo ao atendimento de interesses extra-societrios, expressas em relatrios da
administrao de grandes companhias, algumas, muitas vezes, com grande publicidade
e pouca substncia, que chegam a constar de tpico apartado (Relatrio Social), em
rubricas como projetos sociais, projetos culturais, projetos esportivos, progra-
mas de qualidade de vida, sade, segurana e meio ambiente.26 Em face, porm de
crditos a recuperar, natural esperar aes imediatistas e at egosticas, como prprio
do regime capitalista. Da porque de duvidosa sabedoria o veto integral oposto ao art.
4. da Lei 11.101, que resguardava uma ao mais efetiva do Ministrio Pblico em prol
dos interesses da coletividade (v. comentrios ao citado art. 4., itens 47 e ss., abaixo),
pois ao juiz, nas recuperaes judicial e extrajudicial, foi atribuda funo meramente
sancionadora da deliberao dos credores (art. 58), em princpio (v. item 5.4, supra).
Ainda que a recuperao judicial no mais se constitua direito unilateral ou po-
testativo do devedor, um favor legal, como afirmavam os comentadores do Dec.-lei
7.661/1945, parece demasiado atribuir aos credores, sem os necessrios contrapesos, a
competncia para avaliar e deliberar soberanamente sobre a superao da situao de
crise econmico-financeira do devedor (...) a manuteno da fonte produtora, do em-
prego dos trabalhadores (...) a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica (art. 47, c.c. arts. 55 e 56). Afinal, a ningum dado ignorar o
26
Exemplos retirados do Relatrio de Administrao de uma das maiores empresas de telecomuni-
caes do Pas (jornal Valor Econmico, 30.03.2005, p. A21-A36).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
27
V.g., art. 2.359 do Cdigo Civil italiano: (Societ controllate e societ collegate) Sono conside-
rate societ controllate: (...) 2) le societ che sono sotto linfluenza dominante di unaltra societ
in virt delle azioni o quote da questa possedute o di particolari vincoli contrattuali con essa (...)
grifamos.
28
a opinio de Fbio Konder Comparato. Aps esclarecer que as situaes (de controle exter-
no) so as mais variadas, exps lio que cabe como luva ao argumento do texto: H, assim,
em primeiro lugar, toda uma situao de hipteses em que o controle externo resulta de uma
situao de endividamento da sociedade. Em razo do seu direito de crdito, cuja execuo
forada pode levar a companhia falncia, o credor passa, muita vez, a dominar a devedora,
comandando a sua explorao empresarial (Comparato, Fbio Konder. O poder de controle na
sociedade annima, p. 64, nossos os grifos).
29
Cf. Comparato, Fbio Konder. Idem, p. 77, nota 22 e parte III.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
(idem, art. 422) sabendo-se, tal como sustentamos, que a recuperao, judicial ou
extrajudicial, constituem modalidades de negcios jurdicos (cf. itens 13 e 14, abaixo),
adstritos, portanto, a esses padres negociais, que sobretudo a Assemblia-Geral de
Credores deve ter presente, ao aprovar, modificar ou rejeitar o plano submetido pelo
devedor (art. 35 da Lei comentada). E mesmo o credor ao formular, fora da Assemblia,
objees ao plano (art. 55).
30
Que advm do radical snscrito sphall, vacilar, mover, desviar e do grego sphallen, faltar; em ingls
fall, fail, cair, faltar; em francs faillir, faillite, enganar, pecar, faltar; em italiano fallite, fallimento,
com o mesmo significado, o que no ocorre em portugus; em alemo fallen, fehlen, cair, decair,
faltar, cair em falta (cf. Aulete, Cndido de Figueiredo e Frei Domingos Vieira, citados por Carvalho
de Mendona, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 7, p. 7).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
omisso.31 Quebra era a palavra portuguesa que mais comumente designava o institu-
to desde as Ordenaes, antes da incluso da palavra falncia na lei, tendo composto a
epgrafe do Ttulo I, Parte III, do Cdigo Comercial de 1850, que suprimiu o vocbulo
bancarrota, usado no Cdigo Criminal de 1830 para designar a falncia fraudulenta.
O estigma da falncia como estado que decorre da fraude ou atos delituosos prati-
cados pelo devedor comerciante j foi de h muito superado. Nas palavras de Valverde,
escritas na Introduo de seus Comentrios, so inmeros os fatores que provocam o
abalo do crdito. Uns de ordem geral, econmicos, financeiros, polticos, com influncia
em todos ou alguns ramos da atividade humana; outros, de ordem particular, dizem res-
peito ao devedor, ao modo por que administrou os seus negcios.32 A falncia, processo
de execuo coletiva empresarial, no se concentra apenas na atuao individual e muitas
vezes predatria do falido, que pode destruir o valor econmico da unidade produtiva e
de circulao de riquezas, pois as causas de suas dificuldades econmicas, como visto,
no decorrem apenas do modo como conduz seus negcios, muitas vezes de boa-f e
com m sorte, mas de fatores conjunturais, de ordem geral ou setorial.
A Lei 11.101/2005, que no define o instituto, prescreve os seus objetivos, no novo
sistema de solues para a crise econmica da atividade negocial, nessa mesma linha:
A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa preservar
e otimizar a utilizao dos bens ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis,
da empresa (art. 75). Trata-se de concepo atual, segundo a qual o instituto, embora
conduza dissoluo e extino da atividade empresria individual (Lei 11.101/2005,
art. 102), e da sociedade empresria (idem, c.c. CC, arts. 994, 2., 1.044, 1.051 e 1.087
e Lei 6.404/1976, art. 206, inc. II, c), deve obedecer ao que denominamos, em outra obra,
a lgica do capitalismo.33 Se entre a dissoluo e a extino do devedor falido medeia
um procedimento de liquidao, nada mais natural que este se faa otimizando os bens,
ativos, recursos produtivos e os intangveis, merc seu melhor aproveitamento, na sua
31
Ferreira, Aurlio Buarque de Hollanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa, p. 754.
32
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 5-6, acrescenta: As organi-
zaes comerciais modernas, quaisquer que sejam, sem ele [o crdito] no podem desenvolver
com amplitude os seus negcios, atuar com eficcia no campo largo e aberto pela concorrncia.
A mobilizao do crdito, entretanto, o seu valor no sistema circulatrio das riquezas, uma
conquista recente. Podendo originar-se das mais variadas transaes, das quais ocupa o primeiro
lugar a compra e venda, reveste o crdito a forma legal de documento ou papel em que materializa.
Aparece, assim, no mundo dos negcios como um valor em si, facilitando por isso ao seu porta-
dor novas operaes, a procura de capitais disponveis, indispensveis ao movimento regular do
comrcio. As conseqncias so sempre desastrosas. Desaparece, imediatamente, confiana, base
do crdito, que o devedor inspirava s pessoas com quem transacionava, e no s os credores, mas
ainda terceiros, conhecedores do fato, passam a consider-lo indivduo suspeito, traam-lhe um
crculo de isolamento, que mais e mais se estreita, e do qual raros so os que saem com dignida-
de. Insolvente o devedor, levanta-se, inevitvel, o conflito de interesses entre ele e os credores, e
ainda entre estes, cada qual procurando tirar da situao o melhor proveito. No se resolveria tal
conflito, ou s-lo-ia tardiamente, com graves desvantagens para todos os interessados, se diversas
vias judicirias ficassem abertas ao peculiar de cada credor, tendente a efetivar o seu direito
sobre o patrimnio do devedor, que perderia, extraordinariamente, com esse fracionamento, o
seu valor econmico. Surge, ento, no desenvolvimento das instituies jurdicas, o processo de
execuo coletiva. A idia, relativamente nova, de que os bens do devedor constituem a garantia
comum dos credores, preside o regular funcionamento do instituto e o disciplina.
33
V. a respeito o nosso Dissoluo e liquidao de sociedades, p. 5.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
34
Nas palavras de Sylvio Marcondes, o Dec. 917, de 1890, que consubstanciou a nossa primeira lei
especial falimentar, onde tambm se preteriu a insolvncia, como geratriz da quebra e, ao contrrio,
aperfeioando o ndice exterior da cessao de pagamentos que tantas incertezas causara na juris-
prudncia fez emergir a falncia: da impontualidade do devedor, ou de determinados atos ou fatos
que, indicativos do risco iminente de impontualidade, caracterizam a falncia. O novo sistema,
originalidade do direito ptrio, criado por Carlos de Carvalho, permaneceu vigorando, na sucesso
das leis posteriores e constitui objeto dos arts. 1. e 2. do vigente Dec.-lei 7.661, de 21 de junho de
1945 (Cf. Marcondes, Sylvio. Questes de direito mercantil, p. 129-130, grifos do original).
35
No Trait de droit commercial, v. 7, n. 55-57, citado por Sylvio Marcondes, Questes de direito
mercantil, p. 128-129, nossos os grifos.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
36
Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, p. 192-193.
37
Os dados de levantamento nacional realizado pelo SERASA sobre falncias requeridas e decretadas,
no perodo de 1994 a 2004, retratam na medida em que o pedido de execuo coletiva empresarial
vem sendo utilizado com esse propsito: 1994: 12.994 falncias requeridas/2.088 falncias decre-
tadas; 1995: 33.725/2.721; 1996: 47.183/5.149; 1997: 33.939/5.594; 1998: 30.762/5.476; 1999:
30.962/5.935; 2000: 14.978/5.144; 2001: 12.693/3.919; 2002: 19.915/4.928; 2003: 19.137/5.637;
2004: 13.112/4.316 (Fonte: Tribuna do Direito, maio 2005, p. 19).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
12.1 Generalidades
No que diz respeito falncia, muito foi escrito sobre o tema, bastando, neste ponto,
mencionar o recenseamento da melhor doutrina. Por todos, o saudoso Rubens Requio,41
38
Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, p. 19-20. Por ter transcrito em
nota de p de pgina acrdos do Tribunal de Justia de So Paulo, de 01.09.1899 e 15.10.1926
que afirmaram textualmente que a falncia no meio de cobrana, Carvalho de Mendona
includo entre os autores que sustentam essa posio, quando em verdade o que diz, tal como consta
do trecho constante do texto, que a execuo coletiva no meio normal de cobrana.
39
Cf. Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 32-33.
40
Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, loc. cit.
41
Na bem cuidada Seo sobre a natureza jurdica da falncia, includa no Cap. I, Parte I, itens 12
a 17 da Curso de direito falimentar, p. 25-39.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
que alm de sustentar, como assinalado, que a falncia um meio extraordinrio de exe-
cuo, coletiva, destaca que o procedimento de ordem pblica, embora voltado ao aten-
dimento do interesse comum de todos os credores, que se agregam no juzo universal.
Prossegue o mestre assinalando que essa dupla viso do fenmeno foi muito
explorada na doutrina italiana: Na ordem da anlise de Jaeger, tanto a par condicio cre-
ditorum como o saneamento empresarial constituem elementos que se devem levar em
conta para a compreenso da finalidade do instituto falimentar, mas ambos os princpios
no se sobressaem dominadores, mas se compem ou se constituem como elementos
imprescindveis garantia geral do crdito, que deve ser promovido e assegurado pelo
Estado, por meio da lei. claro que a segurana do crdito elemento essencial para a
estabilidade econmica e, nos pases menos desenvolvidos, instrumento bsico para o
seu progresso. Tudo isso a lei falimentar pretende realizar.
de elementar constatao que essas preocupaes permearam a discusso que se
travou na fase final do processo legislativo de que resultou a Lei 11.101, tal como adian-
tamos no item 2, supra pois o seu desiderato declarado foi o de criar um ambiente mais
seguro e favorvel atividade empresarial (os chamados marcos legais), atualmente
desenvolvida com mais intensidade mediante prticas e padres transnacionais.
Passa o jurista paranaense a enfrentar a questo recorrente que exsurge ao exami-
nar-se o tema: Constitui a falncia um instituto de direito substancial ou de direito
processual?. A resposta que d, aps longas reflexes, de todo aplicveis nova legislao,
a de que a Lei de Falncias no foi recebida, em nosso direito processual; seu estudo
mantido tradicionalmente nos currculos universitrios, na cadeira de direito comercial.
Em algumas Universidades, porm, se vai acentuando a tendncia de seu estudo autno-
mo. A doutrina o vislumbra como instituto comercialista, sendo versado por seus autores,
preocupando moderadamente a pena dos processualistas. Em outros pases, entretanto,
a falncia tem tomado a ateno dos processualistas, como na Itlia.
2. do Dec.-lei 7.661/1945; para o concurso civil de credores: art. 761, inc. I, do CPC).
A administrao da falncia agora profissionalizada, exercida preferencialmente por
profissional idneo, advogado, administrador de empresas, contador ou pessoa jurdica
especializada (art. 21), sob a fiscalizao do Comit de Credores (art. 27, inc. I, a),
se houver (art. 28), que zelar pelo bom andamento do processo (art. 27, inc. I, b). A
alienao dos bens do ativo do devedor deve ser realizada mediante negcios jurdicos
empresariais (art. 140), e no apenas os previstos no citado dispositivo, mas tambm
por meio de negcios jurdicos diferenciados ou atpicos, propostos pelo administrador
judicial ou pelo Comit de Credores (art. 142), ou aprovados pela Assemblia-Geral de
Credores (art. 35, inc. II, c, c.c., art. 145). As formas de alienao dos bens patrimoniais
do falido so tipicamente empresariais (art. 142: leilo, por lances orais; propostas
fechadas; prego), diversamente do que ocorre com a execuo coletiva civil (art. 773
do CPC praa ou leilo).
Por esses motivos, e por muitos mais que no caberia aqui esmiuar, a falncia,
tem, na nova Lei, no contexto do vigente direito positivo privado, a natureza jurdica
de causa de dissoluo e procedimento de liquidao judicial da atividade negocial do
empresrio e da sociedade, mediante execuo coletiva empresarial, que se realiza em
juzo universal e indivisvel (art. 76), por meio de princpios processuais reclamados
pela natureza da atividade (art. 75, pargrafo nico), merc procedimento conduzido
por administrador judicial profissional (art. 99, inc. IX, c.c. art. 21), nomeado e su-
pervisionado pelo juiz, e do Comit de Credores, se houver (art. 27, inc. I, a), com a
interveno, quando expressamente prevista, do Ministrio Pblico, e com a partici-
pao da Assemblia-Geral de Credores, em negcios jurdicos atpicos de alienao
de bens, na realizao do ativo.
A falncia causa de dissoluo da atividade negocial do empresrio visto que
com sua decretao ele dela afastado (art. 75), perdendo o direito de administrar os
seus bens ou deles dispor (art. 103, caput), ficando inabilitado para voltar a exerc-la
at a sentena que extingue suas obrigaes (art. 102, caput), ou at a extino dos
efeitos da condenao por crime falimentar ou reabilitao penal (art. 181) efeitos
que devero ser anotados, por ordem do juiz, no Registro de Empresas Mercantis (art.
99, inc. VIII). A falncia tambm forma de liquidao extraordinria do patrimnio
do devedor, que leva extino temporria da atividade negocial do empresrio indi-
vidual, em contraposio liquidao e extino ordinria, que sucedem por iniciativa
do prprio empresrio.
Tambm no que se refere s sociedades empresrias, a falncia causa extraordi-
nria de dissoluo (arts. 994, 2., 1.044, 1.051 do CC e 1.087, e art. 205, inc. II, c, da
Lei 6.404/1976), e forma extraordinria de liquidao judicial, que figura ao lado das
demais causas e formas de liquidao ordinrias, administrativas e judiciais (arts. 994,
2., 1.034, 1.035, 1.044, 1.051, 1.087c.c. art. 1.033, incs. I a V, do CC e; art. 206, incs. I a
III da Lei 6.404/1976), finda a qual se opera a extino do contrato social e da respectiva
pessoa jurdica, se personalizada a sociedade (art. 51 do CC), fato que tambm deve ser
averbado no Registro de Empresas Mercantis (art. 51, 3., do CC).42
42
A soluo do Cdigo Civil e da Lei das S/A, em matria de dissoluo e liquidao de sociedades,
semelhante encontrada no direito comparado (v., a respeito, nosso Dissoluo e liquidao de
sociedade, passim).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
43
atualmente incontroversa a distino entre parte, centro de interesses, que pode ser composta
por um ou mais sujeitos de direito, e sujeito de direito, ou seja, quem assume, em negcio jurdi-
co, direitos e obrigaes, isoladamente ou em conjunto com outros, integrando ou no a mesma
parte de determinada relao obrigacional (e, pela presena de vrios sujeitos num mesmo plo
de interesses, diz-se que a parte plurisubjetiva). A distino, no mbito do direito comercial,
deve muito elaborao de Ascarelli sobre os contratos plurilaterais, estes, sim, com vrias partes
contratantes, cada uma delas podendo, tambm, ser uni ou plurisubjetivas (v., a respeito, nosso
Consrcios de empresas, passim).
44
Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 2, p. 12 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
outros na concordata processual, deve ser parcialmente afastada pelos motivos j expostos
(cf. item 12, supra). A segunda teoria que foi adotada, conjugadamente com a anterior,
no sistema peculiar criado pelo Dec.-lei 7.661/1945, segundo a clssica explicao de
Valverde: A configurao nitidamente processual que a lei imprimiu ao instituto da
concordata, quer preventiva, quer suspensiva da falncia, no permite mais se duvide
de sua feio caracterstica um favor que o Estado, por intermdio do Poder Judicirio,
concede ao devedor comerciante, infeliz e de boa-f.45 Favor, que o Estado concede
atravs do Poder Judicirio repete-se o mestre que vinha acompanhado da obrigao
legal de o devedor cumprir os seus termos, sob pena de decretao da falncia.
Segundo tradio antiga de nosso direito (v. item 3 supra), a nova Lei caracteriza
a recuperao judicial como um negcio jurdico, com as peculiaridades j acima des-
tacadas, ou seja, que realizado mediante uma proposta do devedor (o Plano), ao qual
podem aderir sem reserva os credores, desde que silenciem no prazo legal das objees
(art. 55), ou ento aprovado, integralmente ou com modificaes, pela assemblia-geral
de credores (art. 35, inc. I, a). Trata-se de negcio jurdico privado, realizado sob super-
viso judicial, vinculado ao cumprimento das exigncias da nova Lei (art. 58, caput, 1.
parte), ou seja, forma prescrita ou no defesa em lei a que se refere o art. 104, inc.
III, do CC, dispositivo que inaugura o Ttulo I, Livro III, da Parte Geral, Do Negcio
Jurdico, no novo sistema de direito privado obrigacional unificado. Uma vez presentes
esses requisitos, e havendo consenso entre as partes (aprovao da proposta, tcita ou
pela maioria dos credores, em assemblia; concordncia do devedor, se for o caso, quanto
a modificaes que venham a ser contrapropostas ao plano que apresentou), cabe ao juiz
apenas conceder a recuperao judicial (art. 58 v. item 5.4 supra).
Quando o negcio se realiza sem a participao da Assemblia-Geral de Credo-
res parece que essa concluso no encontra maiores resistncias. O mesmo se d na
hiptese da aprovao do negcio pelo conclave de credores, em virtude da evoluo
experimentada pelo direito obrigacional, sobretudo nas relaes empresariais, com a
consagrao definitiva do princpio das deliberaes majoritrias, ou mesmo de entida-
des econmicas setoriais, vinculando ausentes e dissidentes, como ocorre, por exemplo,
com o contrato de concesso comercial entre produtores e distribuidores de veculos
automotores terrestres (arts. 17 a 19 da Lei 6.729/1979), ou com o contrato de consrcio
empresarial (art. 279, VII, da Lei 6.404/197646). No caso especfico, o atual estgio do
direito obrigacional empresarial, aliado ao fato de que a deliberao da assemblia-geral
adotada no s em prol do interesse da comunho ou coletividade dos credores, mas
tendo em vista a funo social da atividade negocial do devedor e dos demais princpios
superiores estabelecidos no art. 47, parece retirar substncia dos argumentos articulados
pelos opositores da teoria contratualista.47
45
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 3, p. 5.
46
V., a respeito, nosso Consrcios de empresas, p. 150.
47
Requio, crtico da teoria, faz, entretanto, completa exposio sobre a controvrsia, que parece con-
firmar a concluso do texto, se considerada luz da evoluo mencionada e do ditado da nova Lei:
Alguns juristas, imbudos dos princpios do direito das obrigaes, vislumbram na concordata um
contrato, puro e simples, formado entre o devedor e os credores. O mecanismo processual adotado
pela legislao que coloca o instituto da concordata na dependncia da aceitao pelos credores da
proposta do devedor induz necessariamente formulao da teoria contratualista. Tornam-se em-
baraados os faustores da teoria, quando se deparam com o fato de que existem credores ausentes
A.S. L5082 Microart 1. Prova
e dissidentes, que no manifestam sua adeso ao pacto. So obrigados, ento, traindo o princpio
dogmtico de que o contrato resulta da livre manifestao dos contratantes, a admitir que a minoria,
ausente ou dissidente, dada a complexidade do contrato de concordata, constrangida a observ-
lo quando a maioria o estipular com o devedor (...) alguns autores, entretanto, procuram salvar a
teoria contratualista, apelando para o concurso da teoria da vontade presumida ou da representao
da minoria pela maioria. De acordo com a primeira, aplicada apenas no caso de credores ausentes,
imagina-se a maioria presente deliberando em nome da minoria ausente, em virtude de uma moda-
lidade de mandato presumido. Mas a teoria no se presta, porm, para explicar o caso de credores
dissidentes que no aceitam os termos da proposta da concordata feita pelo devedor. A segunda
teoria sustenta que a maioria no contrata em nome prprio, mas no de todos os credores, inclusi-
ve em nome e em representao dos ausentes. Essa representao seria de natureza legal, a qual a
minoria seria obrigada a respeitar e a ela se submeter. Como se v, com esse reparo, a teoria perde
efetivamente o carter contratualista (Curso de direito falimentar, p. 12 e 13). A rplica encontra
apoio, de um lado, nos arts. 55 e 58 da nova Lei; e, de outro, nas modernas formas de contratao,
que permitem a representao da minoria pela maioria, dentre elas as referidas no texto.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
15. Outros acordos privados do devedor com seus credores. Limites, art. 94, inc.
III: atos e negcios que ensejam a falncia, nos acordos privados
e nas recuperaes
Tambm tm a natureza de negcio jurdico privado, que deve ater-se disciplina
prpria do Cdigo Civil, as outras modalidades de acordo privado entre o devedor e
seus credores, cuja celebrao autorizada no art. 167. Embora o dispositivo silencie,
a respeito, diversamente do que sucede com as recuperaes extrajudiciais (art. 164,
3., inc. II), o acordo aqui tratado tambm encontra limite no disposto no art. 94, inc. III,
que relaciona os atos e negcios que no podem compor o seu objeto, pois do ensejo
ao requerimento de quebra. Observe-se que este ltimo mandamento no se aplica, em
princpio, recuperao judicial, tal como consta de sua parte final em princpio e
com redobrados cuidados, pois no crvel a presena de tais atos e negcios no plano,
em sua integralidade e sem que sejam escoimados dos vcios respectivos, visto as suas sete
alneas enunciam fatos que, segundo as circunstncias, podem at configurar hiptese
de ineficcia ou revogao, ou mesmo crime falimentar (v.g., art. 94, inc. III, alneas a,
b, d, que aludem fraude e simulao).
16.3 Breve nota histrica: do velho ius mercatorum e dos atos do comrcio atividade
negocial. A nova lex mercatoria. A empresa e Cdigo Civil de 2002
Para bem delinear o moderno conceito de empresa, e das expresses empresrio
e sociedade empresria, que constam do artigo comentado, provenientes e com as
precises que recebem no Cdigo Civil de 2002, indispensvel rememorar que o di-
reito comercial surgiu na Baixa Idade Mdia (sculos XII a XV), inicialmente imiscudo
no direito comum, de formao romano-cannica, para logo dele se desprender, como
sistema de normas especiais dos mercadores, que da Europa se espraiou para o mundo
ento conhecido, compondo o ius mercatorum, que com o mesmo assento gentico
ganhou impulso hodiernamente, como a nova lex mercatoria, aviventada pelos ventos
da chamada globalizao, na dita sociedade ps-industrial.48 Desde ento, e at o incio
48
Francesco Galgano, no Cap. IX, p. 211-221, em seu pequeno e precioso livro Lex Mercatoria.
Storia del diritto commerciale, Il Molino, Universale Paperbacks, Bolonha, 1993, aps sumariar
em largos traos, o ambiente transnacional, a forma empresarial de operar na sociedade ps-
industrial, e a uniformizao e universalizao de institutos comerciais (v.g., a supremacia dos
servios e dos modernos produtos financeiros em detrimento da indstria, a soluo de litgios
por arbitragens privadas, a desmaterializao advinda da informtica e dos meios eletrnicos de
comunicao, o merchandising, o know-how, o capital venture, os novos contratos comerciais,
expressos por termos uniformes e no idioma predominante na ordem global, tais como o leasing,
o franchising, o performance bond, trata, fazendo aluso ao que j haviam notado anteriormente,
e por exemplo, Goldman e Frignani, de la rinascita della lex mercatoria: altro diritto a carattere
meta-nazionale, il cui raggio di zione tende a coincidere con i mercati internazionali, quello si d il
nome di lex mercatoria. Lespressione ha origine colta: vuole alludere all rinascita, in poca moderna,
di un diritto altrettanto universale quanto fu universale il diritto dei mercanti medioevali. Questo era
stato lex mercatoria, o ius mercatorum, non solo perch regolava i rapporti mercantili, ma anche e
sopratutto perch era un diritto creato dai mercanti: la sue fonti erano state gli statuti delle potenti
corporazioni mercantili, le consuetuetudini mercantili, la giurisprudenza delle curiae mercatorum.
Del pari, per nuova lex mercadoria oggi si intende un diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza
la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formate da regole destinate a disciplinare in modo
uniforme, al di l delle unit politiche delle Stati, i rapporti commerciali che si instaurano entro lunit
A.S. L5082 Microart 1. Prova
do sculo XIX, persistiu o direito comercial com essa marca subjetiva, pois a tnica era
depositada no mercador, tanto nas regras das corporaes de ofcio, quanto, aps afir-
mao da soberania e a criao dos Estados nacionais, pois tambm assim foi acolhido,
no sculo XIV, por exemplo, pelas Ordonnances de Lus XIV.
Os ideais da revoluo burguesa de 1789 no se compadeciam com a sobrevivncia
de normas especiais, aplicveis apenas a uma classe de pessoas, pois afrontava o princpio
da egalit. A comercialidade, com o Cdigo napolenico de 1807, deslocou-se do siste-
ma prprio e particular dos comerciantes, para o sistema objetivo, que congregava um
conjunto de normas aplicveis a determinados atos predefinidos, dotados daquela qua-
lidade, ou seja, os atos do comrcio49 ampliando-se a utilizao de institutos mercantis
por no comerciantes. E desde ento se iniciou, sem soluo satisfatria, a controvrsia
sobre a natureza dos atos do comrcio,50 que o prprio Cdigo napolenico no logrou
resolver, e muito menos os que sofreram sua influncia, a despeito da tentativa do C-
digo Comercial alemo de 1897, que procurou estruturar um sistema misto, forjando a
noo da matria comercial tanto em relao ao ato, quanto em relao pessoa. Neste
momento j se percebera que a comercialidade no repousa em um ou outro plo, pela
integrao inextricvel existente entre ambos, que dialeticamente se exigem e se com-
pletam, segundo a dialtica da complementariedade a que se refere Miguel Reale, na sua
obra clssica O direito como experincia.
A Revoluo Industrial, os inventos tcnicos, a produo e comercializao em
massa acrescentaram um novo ingrediente ao fenmeno, denotando que a repetio
sucessiva de atos isolados, quando praticados de forma profissional e organizada, alte-
ra-lhes a substncia, porque os atos subseqentes so aperfeioados com a experincia
haurida na prtica, profissional e organizada, dos antecedentes. A partir desse momento
econmica dei mercati (p. 219, itlicos do original, nosso o grifo). A constatao de Galgano tem
grande relevncia para os profissionais do direito, mas tem importncia maior ainda para aqueles
eleitos para exercer os Poderes do Estado de provem as leis, sobretudo em pases subdesenvolvi-
dos ou em vias de desenvolvimento, na medida em que o poder econmico global passou a atuar
senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, o que requer cuidados especiais para que
no submeta e engolfe os superiores interesses da sociedade em geral, e da atividade privada, em
especial, merc normas e paradigmas provenientes de organismos supranacionais teoricamente
neutros, cuja implementao, a julgar pelas experincias recentes, pouco contriburam para o
desenvolvimento das naes inferiorizadas economicamente, que a eles aderiram. A Lei 11.101
constitui exemplo conspcuo dessa nova ordem de idias.
49
Observe-se que a palavra empresa j figurava no rol dos atos de comrcio estabelecido pelo
Cdigo francs (toute entreprise de manufactures). A propsito, Roberto Montessori de longa data
j havia assinalado que (no artigo Il concetto di impresa negli atti di commercio delart. 3 Cod. di
Com., publicado na Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, dirigida
por Sraffa e Vivante, v. 10, parte I, Villardi, 1912).
50
V., por exemplo, as quase cem pginas que J. X. Carvalho de Mendona escreveu sobre o tema,
tratando dos atos de comrcio por natureza (atos de mercancia), atos de comrcio por dependncia
ou conexo, atos fundados em contrato ou declarao unilateral de vontade, atos de comrcio
quando il Codice francese del 1807 ascriveva fra gli atti reputati di commercio ogni intrapresa di
manufatture no faceva che accogliere il risultato di uno sviluppo secolare, del quale si trovano gli inizi
immediati nella vita economica giuridica del medievono italiano. Lo spirito di associazione, che pervase
e determino le principali manifestazioni della vita sociale di quei tempi, determin anche il fenomeno
della produzione, e particularmente lesercizio del commercio e della industria consistentes em atos
ilcitos e atos de comrcio por fora ou autoridade da Lei (Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de
direito comercial brasileiro, v. 1, p. 427 e ss.).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
51
Sobre a concentrao empresarial, que no to nova assim, e os aspectos econmicos referidos
no texto, v., nosso Consrcios de empresas, p. 3 e ss.
52
Em uma das primeiras grandes discusses travadas entre ns sobre o tema, no VI Congresso Jur-
dico Nacional realizado em So Paulo, em 1955, Waldemar Ferreira lembrou que na Exposio de
Motivos (Relazione) da codificao italiana, o Ministro Dino Grandi registrou que o cdigo no
d a definio da empresa, mas a sua noo resulta da definio de empresrio. empresrio quem
exercita profissionalmente atividade econmica organizada para o fim da produo ou da troca de
bens e servios (art. 2.082). A empresa , pois, em sentido instrumental, a organizao do trabalho
que d lugar atividade profissional do empresrio, e, em sentido funcional, atividade profissional
organizada pelo empresrio. Do que tirou, o eminente professor paulista, uma aguda concluso
jurdica ainda muito atual, diante da confuso reinante sobre a matria seguida de pitoresca
observao, at hoje lembrada: resultou disso, inequivocamente, no ter a empresa, em face do
Cdigo Civil italiano, a subjetividade que se timbrou conferir-lhe, porque essa subjetividade do
empresrio, ou seja, do que exercita atividade profissional, como explorador da universalidade de
bens, que constitui a empresa. Ou assim, ou a empresa e empresrio so expresses absolutamente
sinnimas. Se se atribusse subjetividade empresa, no a teria o empresrio. Um desses sujeitos de
direito seria demasiado, estaria a sobejar, e a que sobrou foi precisamente a empresa. No h muito
tempo, cinco anos no mximo, exibiu-se fita cinematogrfica americana que alcanou extraordinrio
sucesso. Intitulava-se Rebeca, a mulher inesquecvel. No desenrolar dos quadros falados naquela fita
muito se falava daquela dama. Todos a relembravam a cada instante. Exaltavam-lhe a beleza fsica
a par da beleza de esprito e de corao. Os espectadores aguardavam, de momento em momento,
a apario da mulher falada, amada e at desejada. Ela no transitou uma vez sequer diante das
mquinas de projeo, mas ficou na retina de todos, como viso imaginria e consoladora. Era a
mulher inesquecvel... Assim aconteceu com a empresa. a frmula apregoada, proclamada, desejada
pelos inovadores do direito moderno, embevecidos com a palavra inesquecvel... (Elaborao do
conceito de empresa para extenso no mbito do direito comercial, anais publicados na srie antiga
da Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro (RDM), v. 5, n. 1 e 2, jan.-jul. 1955,
p. 12-13). Meio sculo se passou; o que se verifica que a empresa ingressou efetivamente em nosso
ordenamento jurdico, tanto pelo Cdigo Civil e por inmeros diplomas especiais, quanto pela lei
comentada, mas segundo as projees desse fenmeno econmico no mundo do direito e no sob
a forma de sujeito de direito, como anotava Waldemar Ferreira.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
espcie dos atos jurdicos in genere, em que estava centralizada a disciplina, no Cdigo
de 1916, a noo econmica de empresa foi apreendida no primeiro pela forma segundo
a qual se projeta no campo jurdico, com fulcro principal no sujeito de direitos que a
exerce, o empresrio ou a sociedade empresria,53 tendo presente aquelas duas noes,
ou seja, atividade e negcio jurdico, traduzindo-se na atividade negocial, tal como ser
demonstrado, mais de espao, no item 18.1, abaixo.
O dualismo atividade comercial-atividade civil, que antes predominava em nosso direito
privado, em verdade no constitua bice ao reconhecimento dessa nova realidade,54 tanto
que em uma das vrias verses recebidas pelo Projeto da nova Lei de Falncias e Recupe-
raes, na Comisso Especial da Cmara dos Deputados, antes do Cdigo de 2002, o art.
1. vinha assim redigido: Esta lei institui e regula a recuperao e liquidao judicial das
pessoas jurdicas e fsicas que exercem atividade econmica em nome prprio e de forma
organizada. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica: I aos agricultores que
explorem propriedade rural unifamiliar; II as sociedades civis de trabalho e aos que prestem
servios ou exeram atividade profissional autnoma de forma individual ou organizada
preponderantemente com trabalho prprio e com membros da famlia.55
53
Pois como obtemperou Sylvio Marcondes, dentro do direito brasileiro, inclusive o constitucional,
o conceito de empresas no , juridicamente, um conceito unitrio. Se assim no , podemos tratar,
no Projeto do Cdigo Civil, do perfil subjetivo da empresa, considerando a figura do empresrio,
atravs do exerccio da atividade empresarial ou da atividade negocial (Marcondes Machado,
Sylvio. Questes de direito mercantil, p. 8).
54
Como a ensaiada, sem xito, porque no encontrou maior ressonncia, na doutrina, por Ruy de
Souza, em sua obra O direito das empresas. atualizao do direito comercial, passim.
55
V. a ntegra do referido Substitutivo ao Projeto de Lei 4.373/1993, e o Parecer da Comisso, na
RDM, v. 111, jul.-set. 1998, p. 10 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
estabelecimento e atividade empresarial (v. item 20, abaixo), que na lei devem receber
qualificao jurdica prpria, pois a noo jurdica de empresa penetra no mundo do
direito segundo acepes diversificadas e no coincidentes. Foi o que percebeu, pionei-
ramente, Alberto Asquini, diante de dificuldade semelhante apresentada pelo Cdigo
Civil italiano, que props soluo ainda no superada pela doutrina, diferenciando os
vrios perfis jurdicos do fenmeno econmico da empresa, que no rene condies
para que ingresse em sua totalidade na legislao, a menos que se personalize juridica-
mente a empresa, o que no se d em nosso direito positivo, como tambm no sucede
no direito italiano, no qual a moderna doutrina procura fixar a essencialidade da noo
na chamada empresarialidade (v. item 17.3, abaixo).
A nosso ver a melhor explicao didtica dos conceitos, exposta com invulgar clareza e fundamentada
56
na doutrina mais autorizada (Asquini, Ascarelli, Ferri, Galgano, Buonocore, Irti, De Martini, Ferrara
Jr. e Corsi, Avels Nunes, Sylvio Marcondes, Oscar Barreto Filho, Waldrio Bulgarelli, Evaristo de
Moraes Filho), a que consta do Curso de direito comercial, v. 1, de autoria do Professor Doutor da
Universidade de So Paulo, Haroldo Malheiros Duclerc Verosa (principalmente no Captulo 3, sobre
O alcance do conceito de empresrio e de sociedade empresria no Cdigo Civil de 2002 e sua
relao com a autonomia do Direito Comercial). Embora possa haver um ou outro ponto sobre o
qual no nos afinemos inteiramente com os pontos de vista do autor, a essa obra que recorreremos,
brevitatis causa e em notas, para melhor explicitar algumas noes expostas neste item 17.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
estrutura organizacional das sociedades por aes, tanto a annima, como a em co-
mandita, atualmente reguladas pelos arts. 1.088 a 1.092 do Cdigo e por extensa lei
especial (6.404/1976), o art. 982 determina que independentemente de seu objeto,
considera-se empresria a sociedades por aes.
Tambm ser equiparada a sociedade empresria, inclusive para os efeitos da Lei co-
mentada, a sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio
rural, desde que seja constituda ou transformada de acordo com um dos tipos de sociedade
empresria, e requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis (art. 984).
57
Inclusive a sociedade annima, no obstante o aspecto institucional que se acentua em algumas
delas, sobretudo nas companhias abertas e nas macro-empresas (v., sobre o assunto o nosso Au-
mentos de capital das sociedades annimas, p. 121 e ss.).
58
Do cotejo entre o art. 53 e o art. 981, aparecem desde logo duas caractersticas que so comuns tanto
sociedade empresria, quanto sociedade simples, que as aparta das associaes: o o exerccio de
atividade (e no fins), e a natureza econmica dessa atividade. Quanto a esta ltima, Haroldo
Verosa, focalizando a caracterstica em relao atividade do empresrio e da sociedade empresria,
preleciona que Ascarelli j havia observado, ao cuidar de dispositivo equivalente do Cdigo Civil
italiano de 1942 (art. 2.082), que o termo econmica, ali encontrado, refere-se a uma atividade
criadora de riqueza e, portanto, de bens, assim entendidos em sua plena acepo jurdica, a in-
cludos os servios. Acrescenta Galgano que o conceito bastante amplo, correspondente a toda
espcie de produtores profissionais, desde que produzam bens ou servios. A propsito, Ferrara
Jr. e Corsi referem-se noo de empresrio e de empresa como correlatas, pois enquanto
empresrio quem exerce uma empresa, esta o exerccio de uma atividade econmica organizada.
Com apoio em De Martini e Galgano, o autor prossegue: essa atividade no pode corresponder a
uma organizao destinada ao simples gozo de bens. No se trata de uma atitude passiva do titular,
notando-se um aspecto profundamente dinmico no papel do empresrio. Por sua vez, as atividades
econmicas podem ser exercidas como meio ou como finalidade. No primeiro caso o resultado positivo
alcanado (lucro) dever reverter integralmente em benefcio da prpria atividade, no podendo ser
distribudo aos seus titulares. o caso das associaes beneficentes que explorem algum ramo de
comrcio por exemplo, a fabricao de gelias naturais para venda, cujo produto ser utilizado na
sua finalidade A esse respeito, o novo CC, em seu art. 53, resolvendo antiga pendncia doutrinria,
estabeleceu que as associaes sero constitudas pela unio de pessoas que se organizem para fins
no-econmicos (...) pela presena de parte significativa dos elementos sob exame, poderiam ser
chamadas de empresas em sentido tcnico, ou de empresas civis, na sujeitas s obrigaes gerais
dos empresrios, aos nus da atividade e aos seus e benefcios, a no serem virtude de uma exceo
legal expressa (Curso de direito comercial, p. 122-123, itlicos do original).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
maior nitidez, a noo da atividade empresria, para fins de definio do empresrio. Como
as sociedades simples situam-se fora do mbito de incidncia da lei comentada, sujeitas que
esto, tanto quanto a pessoa natural, no-empresria, ao processo de execuo coletiva contra
devedor insolvente, regulado pelo CPC cabe, neste passo, estabelecer a distino entre ambas
em face do que dispem os artigos citados, que contribui, ao lado das perspectivas apontadas
por Asquini, para melhor apreender a essncia da empresarialidade.59
(i) a sociedade simples rene pessoas simplesmente (e aqui vale a redundncia)
para o exerccio de atividade econmica; na sociedade empresria a atividade econmica
exercida deve ser de forma organizada;60
(ii) na sociedade simples as pessoas se renem para o exerccio de atividade eco-
nmica, fazendo contribuies em bens ou servios e partilhando entre si os resultados;
tambm a sociedade empresria exerce atividade econmica merc contribuio dos
scios e partilha dos resultados, mas o faz profissionalmente;
(iii) a sociedade simples exerce qualquer atividade econmica; j na sociedade empre-
sria a atividade econmica est voltada para a produo ou a circulao de bens ou servios;
(iv) ambas as espcies de sociedades adquirem personalidade jurdica com a ins-
crio de seus atos constitutivos no registro prprio (art. 985): a sociedade empresria
vincula-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis, e a sociedade simples ao Registro
Civil das Pessoas Jurdicas (art. 1.150).
Como visto, a sociedade simples definida por excluso (art. 982, parte final). E, em
princpio, subordina-se s normas que lhe so prprias, ou seja, aquelas que constam
os arts. 997 a 1.038 do Cdigo Civil (art. 983, parte final). Sucede que este mesmo artigo
faculta, em sua primeira parte, a constituio de sociedade simples segundo os mesmos
59
A expresso consta da obra citada Waldrio Bulgarelli (Teoria jurdica da empresa, que tem por
subttulo. Anlise jurdica da empresarialidade, p. 19). Explicando o neologismo, o emrito jurista
esclarece que o termo que utilizamos para exprimir uma idia geral e abstrata daquilo que
prprio da empresa. E isto, certamente, por influncia da doutrina italiana, que utiliza, contudo, a
expresso genrica imprenditorialit; no estando ausente a inspirao da doutrina alem, que, por
fora das prprias caractersticas do idioma, si utilizar expresses assim genricas e abstratas.
Anota o autor, ainda, que seguramente o termo empresa deveria ficar fora do Direito, como, alis,
seria de boa tcnica, j que se trata de conceito econmico. Em decorrncia do que a empresa no
teria lugar no Direito Comercial, pois este se basta com a trilogia empresrio, atividade econmica
organizada e estabelecimento alis, como se deu conta, com sagacidade, uma vasta corrente
doutrinria. (Teoria jurdica da empresa, loc. cit.).
60
Haroldo Verosa explica detalhadamente a caracterstica (Curso de direito comercial, p. 126 a 129),
observando, inicialmente, que o estudo da organizao como elemento essencial da empresa de-
pende de que o Direito v buscar subsdio em outras cincias, das quais tributrio nesse campo
de cogitaes fato que demonstra, mais uma vez, a existncia de impedimento na elaborao de
uma teoria jurdica da empresa, acrescentando que at hoje e pelo que se sabe do instituto, isto
dificilmente acontecer ningum conseguiu construir uma teoria jurdica da empresa, apesar
de ser, talvez, o tema mais versado pelos comercialistas em toda a histria do direito comercial.
Esclarece, dentre muitos outros aspectos de ordem prtica, que a organizao dos fatores de produo
(natureza, capital, trabalho, tecnologia) pode alcanar situaes-limite, como o de organizaes
inteiramente automatizadas, constitudas por empresrio individual ou sociedade empresria com
dois scios, e outras, que podem servir a terceiros, como as franqueadoras, assinalando, entretanto,
que no h empresa sem organizao, diferenciando-se uma das outras, entre outras circunstn-
cias, pelo nvel e dimenso da organizao. Microempresrios ou pequenos empresrios ou, ainda,
empresas altamente especializadas em nveis restritos de organizao.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
tipos prprios da sociedade empresria, com exceo das sociedades por aes, que so
empresrias independentemente de seu objeto (art. 982, pargrafo nico).
A distino, portanto, entre as sociedades simples em nome coletivo, a sociedade
simples em comandita simples e a sociedade simples limitada, e as sociedades empresrias,
constitudas segundo esses mesmos tipos, reside nas trs primeiras notas diferenciais
acima apontadas (subitem 17.3), cujo aprofundamento desbordaria dos limites destes
comentrios, porque constam e ainda devem constar de estudos monogrficos sobre tais
institutos, e dos comentrios ao Cdigo Civil.61
A quarta nota distintiva inscrio no registro prprio merece considerao
adicional, porque sua relevncia no absoluta. Mesmo que vinculada ao Registro Civil
das Pessoas Jurdicas, ser a sociedade simples reputada sociedade empresria, para os
efeitos da Lei comentada, e s no que tange falncia, se, de fato, exercer atividade prpria
de empresrio, cuja liquidao, via execuo coletiva, no se coaduna com os preceitos,
rgidos e formais, que o CPC estabelece para a execuo por quantia certa contra devedor
insolvente, pessoa natural ou sociedade simples. Reitere-se que a prevalncia da subs-
tncia da atividade empresarial sobre a forma e a inscrio j vinha sendo reconhecida
pela jurisprudncia, sob a gide do Dec.-lei revogado, tendncia que dever doravante
ser acentuada (v. item 17.1).
61
Para outras explicaes didticas e detalhadas da atividade prpria do empresrio e da sociedade
empresria, v. Ascarelli, Tullio. Corso di diritto commerciale. H proficientes tradues para o
portugus da Introduo e do Captulo VII dessa obra clssica, indispensvel para a compreenso
da matria. A Introduo, traduzida por Fbio Konder Comparato, consta da RDM, v. 109, jan.-
mar. 1998, p. 183-189; a traduo do Captulo VII, da lavra de Erasmo Vallado A. N. Frana,
que trata da atividade do empresrio, sua natureza econmica, dirigida produo e troca,
cuidando ainda da organizao empresarial e das profisses liberais, foi publicada, em traduo
na RDM, v. 132, out.-dez. 2003, p. 203 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
parte nas relaes do scio ostensivo com terceiros, ambos passando a exercer atividade
econmica organizada, profissional, descaracterizando o tipo da sociedade em conta
de participao (arts. 991 a 996), e houver necessidade ou convenincia de recorrer-se
execuo coletiva empresarial, pela expresso da organizao empresarial, dados os
limites e inadequao do CPC, na matria.
62
Profili dellimpresa, Rivista Del Diritto Commerciale, v. 41, I. H traduo desse artigo para o por-
tugus, elaborada por Fbio Konder Comparato (RDM, v. 104, out.-dez. 1996, p. 109 e ss.).
63
V., a respeito, Bulgarelli, Waldrio. A teoria jurdica da empresa, passim.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
autoritrio sob o qual o Cdigo italiano foi editado. Mas note-se que mesmo este lti-
mo ngulo, tal como foi concebido por Asquini, passou a ganhar expresso das mais
relevantes na atualidade, pois focaliza a empresa como instituio, e sob esse aspecto
que vem tratada no art. 47 da Lei comentada. A melhor doutrina sobre a teoria jurdica
da empresa vem aperfeioando essa elaborao original, mas no a abandonou,64 pois a
contribuio que oferece para bem disciplinar, e no que aqui interessa, compreender o
fenmeno tal como consta na Lei 11.101, ainda no foi superada.65
64
Pont, Manuel Broseta, por exemplo, no clssico La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones
y el derecho mercantil, passim.
65
Por todos, Vincenzo Buonacore: Fra tutti coloro che della ricostruzione del concetto di impre-
sa, e di questo profilo in particolare (rivoluzione), si occupararono immediatamente dopo la
promulgazione del codice civile vigente spicca la figura di Alberto Asquini che, oltre ad essere
per professione e vocazione un giurista di alto livello e un ricercatore di rara finezza, era stato il
vero e proprio artifice della riforma come presidente delle comissioni ministeriali del Progetto
di Cdigo di Commercio del 1940, che da lui prese nome, e del libro dellimpresa e del lavoro;
in tale qualit rappresentava quindi, e rappresenta tuttora, una fonte non solo autorevole ma
particolarmente qualificata ed accreditata. E il compendio del suo pensiero tratteggiato in un
saggio profili dellimpresa che resta ancor oggi un ponto di riferimento ineludibile per quanti
vogliano indagare sul tema (Buonacore, Vicenzo. Limpresa, p. 3, nota 2).
66
O prprio Sylvio Marcondes no julgou que a subtrao tenha comprometido o trabalho, ou
sua concepo, tanto que nele prosseguiu (v. as suas Questes de direito mercantil, p. 1-29 e 253
e ss.). J Luiz Gasto Paes de Barros Lees considera que na retirada houve perda, mas que no
comprometeu a concepo que subjaz a todo o Livro II da Parte Especial do Cdigo, verbis: Re-
formulando o texto anterior, deu o redator ao corpo do Cdigo que disciplina as sociedades e o
exerccio da atividade profissional a denominao de atividade negocial, denominao essa que
seria substituda, no Congresso Nacional, por atividade empresarial, e, ao depois, por direito de
empresa, que iria prevalecer no projeto aprovado pela Cmara dos Deputados e no Cdigo san-
cionado. A substituio da denominao atividade negocial e a eliminao do artigo inaugural
dedicado aos empresrios e s sociedades tiraram do anteprojeto a sua contribuio mais original,
ou seja, a noo de atividade negocial [itlicos do original], embora esse conceito se mantenha
tacitamente preservado como elemento informativo fundamental, permeando os demais dispositivos
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Sylvio Marcondes que em passagem alongada, mas de singular clareza, explica todo
seu sistema, que no tem sido de todo bem apreendido, porque est umbilicalmente
ligado ao Ttulo I, Livro III da Parte Geral, que cuida do negcio jurdico.
Este Anteprojeto diz o mestre tem a seu cargo a matria das sociedades e do
exerccio da atividade mercantil, parcela de obra maior, o anteprojeto de cdigo das
obrigaes. Constitui, portanto, seu primeiro problema ajustar-se ao sistema geral. O
Prof. Caio Mrio da Silva Pereira, autor do anteprojeto, na parte geral e dos contratos,
justificando o mtodo do seu trabalho, explica sua adeso doutrina do Rechtsgeschft,
sustentada no ensinamento de suas Instituies de Direito Civil. Nessa, o conceito de
ato jurdico, restrito no Cdigo Civil ao que tem por fim adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos, se alarga como fonte formal de todo comportamento
apto a construir direitos subjetivos, constituindo gnero, do qual a declarao de von-
tade, dirigida no sentido da obteno de um resultado, constitui espcie, denominada
negcio jurdico. Da inscrever este como Ttulo I de seu Anteprojeto, seguido de ttulos
concernentes a especializaes daquele conceito fundamental. E por fora da dogmtica
assim estabelecida ao abrir-se o anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, pode-se dizer
que nessa sua primeira parte se constitui todo um sistema de atos. Atos jurdicos stricto
sensu, isto , negcios jurdicos, ou seja atos negociais (...) Ora, no obstante serem os
atos negociais facultados a todas as pessoas e, por essa razo, cabveis num direito objetivo
comum, certo que a sua prtica, quando continuadamente reiterada, de modo organizado
e estvel, por um mesmo sujeito, que busca uma finalidade unitria e permanente, cria, em
torno desta, uma srie de relaes interdependentes que, conjugando o exerccio coordenado
dos atos, o transubstanciam em atividade. Atos negociais e, portanto, atividade negocial.
Atividade que se manifesta economicamente na empresa e se exprime juridicamente na titu-
laridade do empresrio e no modo ou nas condies de seu exerccio. O conceito econmico
de empresa como organizao dos fatores de produo de bens ou servios, para o
mercado, coordenada pelo empresrio, que lhe assume os resultados tem sido fonte
de contnua discusso sobre a natureza jurdica da empresa, entre os autores que j no
consideram suficiente a lio de Vivante, alis consagrada na doutrina brasileira, de que
o direito faz seu aquele conceito econmico. Entretanto, suscitada na hermenutica dos
cdigos comerciais do tipo francs, e acirrada a exegese do novo Cdigo Civil italiano,
a disputa encontrou afinal seu remanso. Segundo esclareceu Asquini apresentando o
fenmeno econmico da empresa, perante o direito, aspectos diversos, no deve o intrprete
operar com o preconceito de que ele caiba, forosamente, num esquema jurdico unitrio, de
vez que empresa conceito de um fenmeno econmico polidrico, que assume, sob o aspecto
jurdico, em relao aos diferentes elementos nele concorrentes, no um, mas diversos perfis:
subjetivo, como empresrio; funcional, como atividade; objetivo, como patrimnio; corpora-
tivo, como instituio (...) em consonncia com a aguda anlise do citado mestre italiano,
segundo a qual a empresa, fenmeno econmico polidrico, assume juridicamente, no
um mas diversos perfis trata-se de fixar, no anteprojeto do Cdigo o seu perfil subjetivo.
Considerada a empresa, neste passo, no quanto ao modo de exerccio da propriedade pelo
titular, e, sim, sob o prisma do prprio titular e das condies que deve satisfazer, a fim
de realizar, juridicamente, o empreendimento econmico. A titularidade das obrigaes
assumidas pelo empresrio decorre, diretamente, de atos que pratica, mas indiretamente
da atividade que exerce. Por isso, tal exerccio est subordinado a normas especiais, que
transcendem aqueles atos, pois visam reger direitos e deveres do titular como empresrio;
e, sendo este pessoa jurdica, tambm as suas relaes internas e externas, necessrias
consecuo do objeto social, atravs da ao empreendedora.67
67
Problemas de direito mercantil, p. 135 e ss., itlicos do original, nossos os grifos.
68
Consta do Relatrio Ernani Satyro, (...) nada impede que, sob a denominao de direito de
empresa se determinem tambm determinadas relaes que so de natureza econmica, embora
destitudas daqueles requisitos de organizao que caracterizam a atividade empresarial pro-
priamente dita. Alm disso, o termo (sic) direito de empresa ter melhor correspondncia com
a denominao dos ttulos dos demais livros do Cdigo, tais como direito de famlia, direito das
coisas e outros (...) no procede, por conseguinte, a alegao de que o termo direito de empresa
(sic) seria restritivo da matria disciplinada em livro em apreo, com o que se evita qualquer
confuso com a matria dos negcios jurdicos, disciplinada na Parte Geral. Nesta ltima
parte o eminente parlamentar demonstrou que no dominava, data vnia, o sistema do Projeto
na matria de que estava a tratar pois a modificao, infeliz, vem causando erros e confuses
dos mais lamentveis, como se verifica em alguns Comentrios, Cursos e Manuais ps-Cdigo,
dos quais tem constado, sem maiores explicaes e fundamentao jurdica, que a codificao
adotou a teoria da empresa, o que vem se repetindo, tambm, nos Comentrios iniciais Lei
11.101/2005. Tudo isso seria pouco, em contraste com a turbulncia ainda maior que instaurou
na at agora no bem difundida e explicada distino entre sociedades empresrias e sociedades
simples, estas ltimas, ex vi legis, subtradas do mbito de incidncia da Lei comentada.
69
V., a respeito, Barreto Filho, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial, passim. Tambm aqui
notria a influncia do Cdigo Civil italiano de 1942, cujo art. 2.555 reza: Lazienda il complesso
dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa (2.082).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
70
V., a respeito, Bulgarelli, Waldrio, Teoria jurdica da empresa. Anlise jurdica da empresarialidade,
p. 402 e ss.
71
Criticando a omisso e explicando-a, no contexto da elaborao do Projeto, v. Idem, p. 333 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
simplesmente como devedor. Que ficou s na inteno, pois j no art. 3. surge a palavra
empresa, e no devedor, na acepo subjetiva (filial de empresa que tenha sede fora do
Brasil). tambm sob o perfil subjetivo que a palavra empresa empregada, sem rigor
tcnico, nos arts. 12, pargrafo nico, e 53, inc. III (empresa especializada), e nos arts.
7. e art. 22, inc. I, h, (empresas especializadas).
O art. 2., I, refere-se a empresa pblica, tambm no sentido subjetivo, mas aqui
se trata de tipo especial de pessoa jurdica, entidade dotada de personalidade jurdica
de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo do Poder Pblico, criada
como meio de descentralizao da Administrao Pblica, como ser explicitado no item
23 ao comentrio do art. 2.. Corretamente o termo empresrio figura no art. 97, 1.,
ao dispor sobre um dos requisitos que o credor deve preencher para requerer a falncia
do devedor, e no art. 105, inc. IV, que trata da autofalncia.
vigor, mas os devedores por elas impedidos de impetrar concordata ficam proibidos,
doravante, de requerer recuperao judicial ou extrajudicial nos termos da nova lei
(art. 198), exceo feita s empresas de transporte areo (art. 199) valendo frisar que
a maior parte delas no exclui a decretao da falncia, se motivos para tanto surgirem
no curso do processo administrativo.
72
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 46: So sujeitos correo monetria
desde o vencimento, at seu efetivo pagamento, sem interrupo ou suspenso, os crditos junto
a entidades submetidas aos regimes de interveno ou liquidao extrajudicial, mesmo quando
esses regimes sejam convertidos em falncia.
73
V., a respeito, o artigo de nossa autoria, As sociedades de economia mista e as empresas estatais
perante a Constituio de 1988, publicado na Revista de Informao Legislativa, Senado Federal,
v. 102, 1989, p. 49-68, e, tambm, na Revista de Direito Mercantil (RDM), v. 73, 1989, p. 5-21.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
74
A conceituao tem carter administrativo e impositiva para a Unio, o que no impede os Es-
tados-membros e Municpios de criar, organizar e operar suas empresas pblicas (v., a respeito,
Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 327).
75
Art. 242. As companhias de economia mista no esto sujeitas a falncia mas os seus bens so
penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas
suas obrigaes.
76
Sobre as vrias espcies de sociedades de economia mista e as chamadas empresas estatais, v. o
artigo de nossa autoria As sociedades de economia mista e as empresas estatais perante a Cons-
tituio de 1988, acima citado.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
77
V. nosso Consrcios de empresas, p. 62-63.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
78
Idem, p. 154-155.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O art. 73 estipula que as entidades abertas sero reguladas tambm, no que couber,
pela legislao aplicvel s sociedades seguradoras, mandamento que volta a constar
do art. 3., caput e pargrafo nico, da Lei 10.190/2001, segundo o qual as entidades de
previdncia aberta esto sujeitas aos regimes de administrao temporria, interveno
e liquidao extrajudicial, previstos para as instituies financeiras, cabendo Superin-
tendncia de Seguros Privados SUSEP exercer as funes atribudas ao Banco Central
do Brasil pelo Dec.-lei 2.321/1987 e pela Lei 6.024/1974.
A Lei Complementar 109, em seu art. 62, reitera este ltimo mandamento, amplian-
do, no entanto, o seu mbito de incidncia, para alcanar as duas espcies de entidades:
Aplicam-se interveno e liquidao das entidades de previdncia complementar, no
que couber, os dispositivos da legislao sobre a interveno e liquidao extrajudicial das
instituies financeiras, cabendo ao rgo regulador e fiscalizador as funes atribudas
ao Banco Central do Brasil. O que vale dizer que tambm pode ser declarada a falncia
de entidades abertas sociedades annimas e, portanto, empresrias (art. 1.088 do CC)
medida que igualmente pode ser cogitada, segundo as circunstncias, em relao a en-
tidades fechadas com patrimnio e servios terceirizados. Inclusive a pedido de credor,
conforme exposto no item 25, acima.
30. Cooperativas
As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias,
de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados,
segundo a muito peculiar definio do art. 4. da Lei 5.764/1971, que define a Poltica
Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurdico das sociedades cooperativas.
Esto sujeitas a interveno (arts. 75, 1. e 2. e 93), e tambm a liquidao extraju-
dicial, que poder ser promovida por iniciativa do respectivo rgo executivo federal,
que designar o liquidante, e ser processada de acordo com a legislao especfica e
demais disposies regulamentares, desde que a sociedade deixe de oferecer condies
operacionais, principalmente por constatada insolvncia (art. 75 caput). Pela sua na-
tureza, prpria, as cooperativas no se podem valer dos institutos das recuperaes de
que trata a lei comentada.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
79
Aps o perodo de polmica acima aludido houve modificaes no teor do art. 199 por meio da
Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, que a ele incluiu os seguintes pargrafos: Art. 199.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
(...) 1. Na recuperao judicial e na falncia das sociedades de que trata o caput deste artigo,
em nenhuma hiptese ficar suspenso o exerccio de direitos derivados de contratos de locao,
arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de
suas partes. 2. Os crditos decorrentes dos contratos mencionados no 1. deste artigo no
se submetero aos efeitos da recuperao judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, no se lhes aplicando a ressalva contida na
parte final do 3. do art. 49 desta Lei. 3. Na hiptese de falncia das sociedades de que trata
o caput deste artigo, prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa relativos a contratos
de locao, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de
aeronaves ou de suas partes, com a ressalva (art. 123 da Lei 11.196/2005) no sentido de que
as alteraes acima referidas no se aplicam aos processos de falncia, recuperao judicial ou
extrajudicial em curso antes do advento da Lei 11.196. Para complementar o tpico, v. item
275 da presente obra.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
80
V., a respeito, nosso, et alii, Ttulos de crdito. Teoria geral e ttulos atpicos em face do novo Cdigo
Civil. Ttulos de crdito eletrnicos.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
32.6 Legislao sobre entorpecentes e produtos que causam dependncia fsica ou mental
A Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, determinava que no caso de falncia de
empresas industriais ou comerciais, hospitalares, de pesquisa, ensino e congneres, ou
de servios mdicos, que produzirem, venderem, comprarem, consumirem ou forne-
cerem substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica,
ou especialidades farmacuticas que as contenham ou de quaisquer outras em que
existam tais produtos cumpre ao juzo falimentar oficiar s autoridades sanitrias
competentes, para que promovam, desde logo, medidas necessrias ao recebimento,
em depsito, das substncias arrecadadas (art. 41, caput e 1.). A venda de tais pro-
dutos, cujo resultado ir compor a massa, dever ser efetuada segundo o procedimento
previsto no 2. do mesmo artigo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
81
Art. 7. competente para declarar a falncia o juiz em cuja jurisdio o devedor tem o seu prin-
cipal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil. (...) 2. O juzo da falncia
indivisvel e competente para todas as aes e reclamaes sobre bens, interesses e negcios da
massa falida, as quais sero processadas na forma determinada nesta Lei. 3. No prevalecer o
disposto no pargrafo anterior para as aes, no reguladas nesta Lei, em que a massa falida seja
autora ou litisconsorte.
82
Art. 156. O devedor pode evitar a declarao da falncia, requerendo ao juiz, que seria competente
para decret-la, lhe seja concedida concordata preventiva.
83
Art. 4. A fallencia ser declarada pelo juiz commercial em cuja jurisdico o devedor tiver seu
principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brazil (...).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
riores, deveria desde logo ter feito constar, como pargrafo nico, o consectrio lgico
do que estatui, ou seja, a regra sobre preveno da jurisdio, a que fica adstrito o juiz
que conhece, por despacho ou distribuio, o primeiro pedido em relao ao devedor,
mandamento que figura, quase que escondido, no 8. do longo e confuso art. 6. (v. os
comentrios a esse artigo, itens 62 e ss., abaixo).
84
Cf. Marcondes Machado, Sylvio. Questes de direito mercantil, p. 126.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
85
Oscar Barreto Filho, na sua clssica obra Teoria do estabelecimento comercial; as citaes no texto
se iniciam p. 142.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
86
Idem, ibidem, p. 145 e 146.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 4 (Vetado.)
Alm dos autores j citados, v., no mesmo sentido, e entre muitos outros, Lacerda, J.C. Sampaio
87
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes: (...)
XIII ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s Fazendas P-
blicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento, para
que tomem conhecimento da falncia.
Art. 142 (...)
7. Em qualquer modalidade de alienao, o Ministrio Pblico ser intimado pessoalmente,
sob pena de nulidade.
Art. 154. Concluda a realizao de todo o ativo, e distribudo o produto entre os credores, o
administrador judicial apresentar suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias. (...)
3. Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligncias necessrias apurao dos fatos, o juiz
intimar o Ministrio Pblico para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o adminis-
trador judicial ser ouvido se houver impugnao ou parecer contrrio do Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico , portanto, comunicado a respeito dos principais atos processuais e nestes
ter a possibilidade de intervir. Por isso, estreme de dvidas que o representante da instituio
poder requerer, quando de sua intimao inicial, a intimao dos demais atos do processo, de
modo que possa intervir sempre que entender necessrio e cabvel. A mesma providncia poder
ser adotada pelo parquet nos processos em que a massa falida seja parte.
Pode-se destacar que o Ministrio Pblico intimado da decretao de falncia e do deferimento
do processamento da recuperao judicial, ficando claro que sua atuao ocorrer pari passu ao
andamento do feito. Ademais, o projeto de lei no afasta as disposies dos arts. 82 e 83 do Cdigo
de Processo Civil, os quais prevem a possibilidade de o Ministrio Pblico intervir em qualquer
processo, no qual entenda haver interesse pblico, e, neste processo especfico, requerer o que
entender de direito.
89
Art. 210. O representante do Ministrio Pblico, alm das atribuies expressas na presente Lei,
ser ouvido em toda ao proposta pela massa ou contra esta. Caber-lhe- o dever, em qualquer
fase do processo, de requerer o que for necessrio aos interesses da justia, tendo o direito, em
qualquer tempo, de examinar todos os livros, papis e atos relativos falncia ou concordata.
O pargrafo nico, revogado, tinha a seguinte redao: Pelos atos que praticar, no lhe poder
ser atribuda comisso, ou percentagem, por conta da massa.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
90
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 416 e 417.
91
Predominante, embora, em todo o desenvolvimento do processo da falncia o interesse privado,
manifesto que o fenmeno da falncia, refletindo-se na ordem econmico-social, cuja harmonia
rompe e provoca situaes jurdicas especiais, cai sob a censura do Poder Pblico, que precisa
conhecer as causas do fenmeno, para impedir, tanto quanto possvel, que se renove ou passe a
constituir um meio de explorao lucrativo, com grave prejuzo para o crdito nacional. Essas
causas podem ser, por sua vez, efeitos de atos culposos ou dolosos do devedor, crimes, cuja repres-
A.S. L5082 Microart 1. Prova
parece que a Lei 11.101 andou bem, pelas apropriadas dezesseis referncias pontuais
e expressas que fez (cf. item 52, abaixo), nas quais no se vislumbra atribuies e as
incurses indevidas, para repetir as palavras do mesmo mestre, acima transcritas.
O segundo problema, diverso, e que poderia ter merecido soluo diferente da
nova lei, o da participao mais efetiva do Ministrio Pblico na recuperao judicial,
limitada, agora, com o veto oposto ao art. 4., as cinco nicas intervenes, a saber:
(a) ao ser intimado aps o deferimento do processamento de recuperao judicial
(art. 52, inc. V), aparentemente apenas para acompanhar o procedimento, no como mero
espectador, espera-se, mas para que possa adotar as providncias a seguir mencionadas,
alm de outras previstas em legislao especial, nos termos do art. 81 do CPC a menos
que se adote interpretao construtiva, como a ensaiada nos itens 51 e 53, abaixo, tendo
em conta que, sem ela, o equacionamento da crise econmico-financeira do devedor
remanesceria ao exclusivo alvedrio de seus credores, no obstante a funo social de sua
atividade e os objetivos maiores do procedimento, descritos no art. 47;
(b) para apresentar impugnaes contra a relao de credores elaborada pelo ad-
ministrador judicial (art. 8.);
(c) para promover ao, pelo procedimento ordinrio, at o encerramento da recu-
perao judicial, visando pedir a excluso, outra classificao ou a retificao de qualquer
crdito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulao, fraude, erro essencial
ou ainda, documentos ignorados na poca do julgamento do crdito ou da incluso no
quadro-geral de credores (art. 19), valendo notar que tambm o administrador judicial,
o Comit ou qualquer credor detm tal legitimidade ativa;
(d) para requerer a substituio do administrador judicial ou dos membros do
Comit nomeados em desobedincia aos preceitos da Lei (art. 30, 2.);
(e) para recorrer mediante a interposio de agravo, querendo, contra a deciso que
conceder a recuperao judicial (art. 59, 2.). Note-se que tal legitimidade recursal,
que o dispositivo citado tambm atribui a qualquer credor, restringe-se a impugnar
a concesso da recuperao judicial e no para propugnar a sua concesso, caso no
venha a ser deferida: o que se deduz do 2. do art. 59, interpretado conjuntamente
com o caput do art. 58, que determina ao juiz que conceda a recuperao desde que com
elas estejam de acordo os credores tacitamente, por ausncia de objees (art. 55), ou
por deliberao da Assemblia-Geral de Credores (art. 45).
Como se v, nenhuma dessas atribuies do Ministrio Pblico requer ou permite,
aparentemente, ao afirmativa daquele rgo, ou pr-ativa (para usar pssima expresso
da moda), em favor do devedor, para que, verificada objeo ou resistncia injustificada
da Assemblia-Geral, por influncia desleal de credor ou credores, possa ele profligar
pela superao da crise econmico-financeira da empresa.
Dizemos aparentemente, porque no se sabe como pode o MP apresentar impug-
naes, requerer a substituio do administrador judicial, recorrer contra a deciso
que concede o Plano e, principalmente, verificar se houve ou no dolo, simulao
ou falsidade e outros vcios, para que proponha a ao do art. 19, se no acompanhar o
procedimento, muito de perto. A intimao do MP, a que alude o art. 52, V, tem efeitos,
portanto, muito mais amplos do que o veto do artigo sugere.
De outra parte, no h que se esquecer que a crise econmico-financeira da empresa
pode no resultar de bancarrota ou m-f, mas dos azares normais de devedor de boa-f,
empresrio diligente em atividade vivel, circunstancialmente prejudicada por eventos
superveis a curto ou mdio prazo, qui mediante simples concesso de prazos e con-
dies especiais para honrar seus compromissos (que um dos meios de recuperao
judicial arts. 50, inc. I, e 71). No se pode olvidar, ainda, que o devedor empresrio,
individual ou coletivo (art. 1.), que, em ltima anlise, como foi alardeado na larga
publicidade realizada em torno da lei, exerce atividade de relevante funo social,
visto que explora e desenvolve fonte produtora, propicia emprego a trabalhadores
e contribui para o estmulo da atividade econmica (art. 47). E no h contrapeso
bem definido e equilibrado, na Lei, para a soberania dos credores, na matria. Qui
o MP possa s-lo, caso se afirme e ganhe especializao na matria, como o fez, aps a
Constituio de 1988, na defesa dos interesses difusos, atuando gil e eficientemente e
sem criar entraves burocrticos, que de certa forma justificaram as crticas que lhe foram
assestadas, no regime anterior.
cuidar para que a atividade que exercem cumpra devidamente essa funo mas haveria
demasia, ou iluso, em deles esperar que assim procedessem em relao s atividades
de seus devedores, ou que as privilegiassem, no ambiente capitalista, em detrimento de
seus interesses imediatos.
De qualquer forma a opo legislativa foi exercida, e acerca dela nada resta objetar,
exceto quanto a ponderaes que a levem a bom termo, sem as distores ocorridas no
passado, que no velho nem negligencivel, dada a natureza em princpio imutvel da
atividade empresarial, no ambiente capitalista de livre mercado. Vale a pena recordar,
assim, a advertncia que fazia a Exposio de Motivos do Anteprojeto da anterior Lei
de Falncias, a respeito dos perigos de deliberaes coletivas de credores, em processos
de soluo de crises financeiras de devedor empresrio: A preponderncia da maioria,
nas deliberaes coletivas, somente se legitima quando todas as vontades deliberantes
se manifestam, tendo em vista o interesse comum que as congregou. Ora, nas concor-
datas formadas por maiorias de votos, os credores deliberam sob a presso do seu interesse
individual, deturpando o sentido coletivo da deliberao e tornando ilegtima a sujeio
da minoria. E a verdade que, na vigncia desse sistema, se tem verificado a constncia
dessa anomalia, atravs de entendimentos externos do processo, o que importa na quebra da
igualdade de tratamento dos credores, princpio informativo do processo falimentar.
A essas observaes, lanadas na dcada de 40 do sculo passado e de marcado
individualismo, devem ser agregadas consideraes que incorporem valores j sedimen-
tados, atualmente, na conscincia jurdica nacional. Cabe refletir sobre elas tomando
como norte o que dispe, com respaldo na Constituio, o art. 47 da Lei 11.101/2005
que erige a recuperao judicial em mecanismo de elevado valor social, pela preserva-
o, que induz, de viveis unidades produtivas e de circulao de bens e servios, com
funo social prestigiada em nosso sistema jurdico, tendo em vista centros de interesses
diversificados dentre os quais possvel vislumbrar interesses sociais e individuais
indisponveis, que reclamam a presena do Ministrio Pblico para a sua defesa, nos
termos do art. 127, caput, da Lei Maior.
Nesse sentido, qui o regime da Lei 11.101/2005, mesmo em sua implementao,
possa ser aprimorado merc qualificada participao do Ministrio Pblico na recuperao
judicial, que pela especialidade de suas funes estaria melhor talhado para identificar
comportamentos desleais de credores, ajustados entre si ou no, que estariam a obstar a
concesso de plano de recuperao judicial a empresrio que a ela faz jus (v. tambm o item
53, abaixo). Afinal ele o fiscal da lei (art. 83 do CPC) e a simples presena de representante
do Ministrio Pblico na Assemblia-Geral de Credores, ao menos da que trata o art. 58,
1., teria efeitos profilticos, conferindo solenidade ao conclave, chamado a deliberar no
apenas em prol de interesses egosticos e individuais dos credores, mas de todos os centros
de interesses referidos no art. 47. Arquitetada, tomando como modelo a assemblia-geral
das companhias (v. item 5 das Consideraes Gerais, supra), no instituiu a nova lei para
as deliberaes desse rgo um padro de voto como o que consta do art. 115, caput, da
Lei 6.404/1976, o que pode dar margem a desvios e abusos. E na esfera criminal a nova lei
tambm no oferece tipo ou padro definido para refrear o natural individualismo do credor,
que pode desbordar para condutas anti-sociais: dos onze mandamentos que constam do
Captulo VII (Disposies Penais, art. 168 usque 178), parece que somente poucos deles
podem servir de base para a persecuo de credores de m-f ou de conduta criminosa, e
ainda assim com todas as dificuldades da tipicidade penal estrita.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Ousada que parea, a interpretao aqui ensaiada tem por base que a nova lei foi
concebida a partir de anlises macro-econmicas provenientes de organismos supra-
nacionais, que experimentam larga influncia do poder econmico exercido em escala
global (v. Consideraes Gerais, supra, item 2, nota 6), sem levar na devida linha de
consideraes, data vnia, o que se passa no Brasil real, pas em vias de desenvolvimen-
to, cujas instituies mais confiveis e respeitadas no podem ser desestruturadas, sem
maiores cuidados.
Captulo II
DISPOSIES COMUNS
RECUPERAO JUDICIAL E FALNCIA
Seo I
Disposies gerais
57. Idem. Penas pecunirias por infrao das leis penais e administrativas
As penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, ao lado das
multas contratuais e das multas tributrias, figuram, agora, em penltimo lugar na clas-
sificao dos crditos na falncia, na frente, apenas, dos crditos subordinados (art. 83,
VII). E o seu pagamento deve constar do plano de recuperao judicial, se j no tiverem
sido regularizadas, parte delas, via parcelamento de dbitos fiscais.
sal, ou seja, a preveno. O dispositivo, assim, contribui para a interpretao sobre o juzo
competente para conhecer os pedidos de falncia e das recuperaes, que consta do art. 3.,
mal redigido, pois alude ao juzo incumbido de prestar a jurisdio (homologar, deferir,
decretar), e no ao que cabe conhecer do pedido de falncia ou de recuperao, tal como
constava do art. 202 do Dec.-lei revogado, parcialmente reproduzido, em relao s fa-
lncias, pelo art. 78 da nova Lei, que complementa o dispositivo comentado.
Ao estabelecer que a distribuio do pedido de falncia ou de recuperao judicial
previne a jurisdio para qualquer outro pedido de recuperao judicial ou de falncia,
relativo ao mesmo devedor, o 8. corta, cerce, as dvidas que poderiam ser suscitadas
em razo da terminologia nem sempre uniforme adotada pela nova Lei, na matria.
Quanto falncia, a distribuio obrigatria dos pedidos, respeitada a ordem de
apresentao, vem regulada no art. 78, caput, que ainda trata, no pargrafo nico, da dis-
tribuio por dependncia das aes que devam ser propostas no juzo universal. Mas, no
que tange recuperao judicial, embora o art. 3. aluda a deferir, e o art. 48 a requeri-
mento do devedor, a petio inicial (art. 51) dever ser registrada por despacho do juiz, ou
distribuda, onde houver mais de um juiz ou mais de um escrivo (arts. 251 e 263 do CPC)
atos processuais que previnem a jurisdio em relao a novos pedidos de recuperao
do mesmo devedor e s correspondentes medidas preparatrias (art. 800 do CPC).
65.1 Na falncia
No que tange falncia, reza o art. 157 da nova Lei que o prazo prescricional rela-
tivo s obrigaes do falido recomea a correr a partir do dia em que transitar em julgado
a sentena do encerramento da falncia, caso no sejam extintas, por fora dos fatos,
atos e negcios enumerados no art. 158. Dentre estes figura o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido no tiver sido condenado
por prtica de crime previsto nesta Lei (art. 158, III).
66.1 Na falncia
A norma, na falncia, constitui aplicao do princpio contido no art. 115, segundo
o qual a decretao da falncia sujeita todos os credores, que somente podero exercer
os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente responsvel na forma
que esta Lei prescrever. Dele decorre, como corolrio, que o juzo da falncia com-
petente para conhecer e decidir todos os litgios sobre bens, interesses e negcios do
falido, afastado de suas atividades (art. 75), que venham a ser propostas ou que estejam
em curso contra a massa, exceto as causas trabalhistas e fiscais, e as no reguladas na
legislao falimentar, nas quais o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo, tendo
prosseguimento com o administrador judicial, que dever ser intimado para representar
a massa falida, sob pena de nulidade do processo (art. 76, caput e pargrafo nico).
A ordem de suspenso dos feitos em curso deve constar da sentena declaratria,
e o dispositivo que assim o determina exclui da norma de suspenso as demandas que
versarem sobre quantias ilquidas (art. 99, V), por economia processual, observado,
sempre, o disposto no art. 76, pargrafo nico.
Extinto que foi o instituto da concordata suspensiva, que constitua o termo final
da suspenso das aes e execues, na falncia, pois, com o seu deferimento, os bens da
massa eram transferidos novamente livre disposio do devedor (art. 183 do Dec.-lei
7.661/1945), as demandas individuais transferem-se, doravante, mediante habilitao (art.
9. da Lei 11.101), e prosseguem no juzo universal da falncia. Nas execues individuais
em que j houver penhora de bens, estes sero transferidos para a massa (art. 108, 3.).
com o administrador judicial representando a massa (art. 76, caput e pargrafo nico);
e a ordem de suspenso de todas as aes e execues, que deve constar do decreto de
quebra, com essa ressalva (art. 99, V).
J o pargrafo comentado, que aplicvel somente recuperao judicial, dispe
considerando as remisses, e as remisses a remisses que os crditos trabalhistas
ajuizados e j em fase de execuo prosseguem, aps o fim da suspenso, at serem
normalmente concludas, ainda que o crdito j esteja inscrito no Quadro-Geral de
Credores. O que vale dizer que tais demandas, que j corriam contra o devedor, sob
a superviso do administrador judicial, prosseguem em fase de execuo at soluo
final. A deduo que se tira do dispositivo a de que o pagamento dos valores relativos
quelas execues trabalhistas ser equacionado, no chamado stay period, com vistas
viabilizao do Plano respectivo.
Muito se tem dito e escrito a respeito da extrema exigidade, ou mesmo irrealidade,
dos prazos assinados pela nova Lei, na recuperao judicial. A regra inscrita no par-
grafo examinado parece indicar que o legislador pressentiu a procedncia da crtica,
e a acolheu.
92
Art. 449 (...) 1. Na falncia, constituiro crditos privilegiados a totalidade dos salrios devi-
dos ao empregado e a totalidade das indenizaes a que tiver direito. 2. Havendo concordata
na falncia, ser facultado aos contratantes tornar sem efeito a resciso do contrato de trabalho e
conseqente indenizao, desde que o empregador pague, no mnimo, a metade dos salrios que
seriam devidos ao empregado durante o interregno.
93
Pende no STF a ADIn 3.424-3.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo II
Da verificao e da habilitao de crditos
Art. 7 A verificao dos crditos ser realizada pelo administrador judicial, com base
nos livros contbeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que
lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxlio de profissionais ou
empresas especializadas.
1 Publicado o edital previsto no art. 52, 1, ou no pargrafo nico do art. 99 desta
Lei, os credores tero o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial
suas habilitaes ou suas divergncias quanto aos crditos relacionados.
2 O administrador judicial, com base nas informaes e documentos colhidos na
forma do caput e do 1 deste artigo, far publicar edital contendo a relao de credores no
prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do 1 deste artigo, devendo
indicar o local, o horrio e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8 desta Lei
tero acesso aos documentos que fundamentaram a elaborao dessa relao.
80. Introduo
A verificao de crditos constitui captulo fundamental da realidade jurdica dos
procedimentos concursais, de que vem a ser elemento essencial. De natureza jurisdi-
cional, embora haja quem sustente o contrrio, propugnando por sua pertinncia
jurisdio voluntria,94 a verificao de crditos vem a ser conseqncia necessria da
suspenso de aes e execues contra o devedor sujeito a concurso, as quais, por assim
dizer, substituem-se pelos pedidos de verificao.95 A sentena que encerra a verificao,
julgando os crditos, possui eficcia de coisa julgada,96 definindo, portanto, o universo
dos crditos admitidos em valor e por classes, e fixando, em conseqncia, o passivo do
devedor, no processo concursal.
Os dispositivos a serem analisados (arts. 7. a 20) dizem respeito, em comum, tanto
recuperao judicial quanto falncia. Assim sendo, dos procedimentos respectivos
participam o rgo judicirio e o administrador judicial, alm, naturalmente, dos cre-
dores e do Comit a que se refere o art. 26, o Ministrio Pblico e o prprio devedor,
bem como seus scios. A verificao, nos termos deste art. 7., tem, a princpio, carter
94
Cf. Provinciali, Renzo e Maggiore, G. Ragusa. Istituzioni di diritto fallimentare, p. 464 e seguintes,
mas os autores sustentam, como a doutrina mais moderna, o carattere giurisdizionale del procedi-
mento di verifica.
95
Es, entonces, una inherencia del proceso concursal que las acciones individuales se transmuten
en pedidos de verificacin conforme las normas pertinentes de la Ley de Concursos, cf. Maffia,
Osvaldo J. Derecho concursal, t. I, p. 337.
96
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 103.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
administrativo e est, nesse momento, a cargo do administrador judicial, que pode contar
com o auxlio de profissionais ou empresas especializadas.
81. Auxiliares
No necessrio o concurso desses terceiros, sendo rigorosamente facultativo seu
ingresso no procedimento de verificao, o que somente se dar sempre que, a juzo do
administrador judicial, seja preciso a eles recorrer. A remunerao de tais auxiliares ser
fixada pelo juiz, nos termos do 1. do art. 22. Note-se que a prpria contratao deles
depende de autorizao judicial, como deixa claro o art. 22, I, h, o que equivale a dizer que
a necessidade da contratao e a qualificao da pessoa contratada, fsica ou jurdica, ficam,
ambas, em ltima anlise, sob a competncia do juzo. Caber ao administrador judicial
demonstrar, especialmente, a necessidade da contratao e a capacitao do contratado.
Autorizada a contratao pelo juiz, ser ela formalizada pelo administrador judicial.
De particular importncia pode ser a participao dos auxiliares, profissionais ou
empresas especializadas, na elaborao de laudo, a servir de fundamento ao parecer do
administrador judicial sobre os crditos declarados, impugnados ou no, nos termos
do pargrafo nico do art. 12, abaixo comentado.
83. Procedimento
Para tanto, o administrador judicial ter sua disposio os livros contbeis e do-
cumentos comerciais e fiscais do devedor, que sero examinados em conjunto com os
documentos que lhe forem apresentados pelos credores. No caso de recuperao judicial,
o juiz, ao deferir o respectivo processamento, deve ordenar a expedio de edital com a
relao nominal dos credores, em que se h de discriminar o valor atualizado e a classi-
ficao de cada crdito (art. 52, 1.). No caso de falncia, compete ao falido, mediante
ordem judicial, a apresentao, em cinco dias, da relao nominal de credores, indicando
a importncia, natureza e classificao de cada qual, cabendo ao juiz ordenar a publicao
de edital contendo a relao de credores (art. 99, III e pargrafo nico).
97
Sobre a questo, e notando que o processo de verificao um caso particular, regulado pela lei
de cognio, cf. o clssico estudo de Liebman, que conclui: La verificazione , dunque, in ogni
caso accertamento giurisdizionale. Cf. Liebman, Enrico Tullio, La contestazione dei crediti nel
fallimento, p. 671 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
98
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncia, v. 2, p. 83.
99
Cf. Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito commercial brasileiro, 2. ed., v. 8, Livro V, n. 762,
p. 128.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
apenas s hipteses capituladas no art. 8.. O que se requer, nesse particular, amplificar,
e no reduzir, os motivos de contestao vlida de crditos relacionados. Da mesma for-
ma, a interpretao desses motivos legais deve ser ampla, para que interesses legtimos
no fiquem sem tutela. Assim, por exemplo, devem ser francamente admitidos aqueles
motivos que o Cdigo Civil vigente (art. 956),100 semelhana do anterior (art. 1.555),
erigiu condio de razes invocveis entre os credores (ou no concurso de credores, na
Lei civil revogada): preferncia, nulidade, simulao, fraude, ou falsidade das dvidas e
contratos. Nesse sentido, a anterior Lei de Falncias optara por melhor soluo, ao no
enumerar taxativamente os fundamentos da impugnao.
100
Art. 956: A discusso entre os credores pode versar quer sobre a preferncia entre eles disputada,
quer sobre a nulidade, simulao, fraude, ou falsidade das dvidas e contratos.
101
Art. 219, 5.: O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.
102
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 94.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
103
Cf. art. 68, caput, da Lei 6.404/1976, aqui simplesmente referida como Lei de Sociedades Anni-
mas: O agente fiducirio representa, nos termos desta lei e da escritura de emisso, a comunho
dos debenturistas perante a companhia emissora.
104
Cf. art. 68, 3., alneas d e e da Lei de Sociedades Annimas: O agente fiducirio pode usar de
qualquer ao para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especial-
mente facultado, no caso de inadimplemento da companhia: (...) d) representar os debenturistas
A.S. L5082 Microart 1. Prova
90. Procedimento
De acordo com o pargrafo nico do art. 8., autuada em separado, a impugnao
ser processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei, que sero adiante comentados.
A referncia legal, no entanto, deveria incluir os arts. 11 e 12, tambm analisados mais
abaixo, os quais regulam o procedimento da impugnao, no que se refere sua con-
testao e s manifestaes do devedor, do Comit e do administrador judicial. Cabe
notar, como evidente defeito de tcnica legislativa, a localizao do art. 8., que trata da
impugnao, antes dos preceitos legais referentes s habilitaes de crditos, arts. 9. e
10. Dessa forma, a questo das impugnaes, que tem sua sede no art. 8., se faz objeto
dos arts. 11 a 13.
Art. 9 A habilitao de crdito realizada pelo credor nos termos do art. 7, 1, desta
Lei dever conter:
I o nome, o endereo do credor e o endereo em que receber comunicao de qual-
quer ato do processo;
II o valor do crdito, atualizado at a data da decretao da falncia ou do pedido de
recuperao judicial, sua origem e classificao;
III os documentos comprobatrios do crdito e a indicao das demais provas a serem
produzidas;
IV a indicao da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento;
V a especificao do objeto da garantia que estiver na posse do credor.
Pargrafo nico. Os ttulos e documentos que legitimam os crditos devero ser exibidos
no original ou por cpias autenticadas se estiverem juntados em outro processo.
108
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p.80.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
especificasse cada um deles (art. 82, 2. da Lei revogada). Nada obsta, no entanto, a
que se aplique a mesma regra na vigncia da Lei nova. Da mesma forma, e como sempre
se entendeu, vrios crditos do mesmo titular, ainda que oriundos de ttulos diversos ou
subordinados classificao diferente, podem ser habilitados de forma unificada, desde
que explicitados, para cada qual, os respectivos fundamentos e atendidos os requisitos
de comprovao e documentao, individualizadamente. Cada distinto crdito, dentre
os vrios de cada credor, ser apreciado em separado, de tal sorte que a soluo a ser dada
a um deles no aproveita nem prejudica os demais. Os requisitos do art. 9., portanto,
devem ser cumpridos em relao a cada crdito isoladamente, ainda que reunidos todos
em nica declarao.
Se concorrem vrios credores com base em um nico ttulo de obrigao, existe um
s crdito, mas cada credor tem a faculdade de se habilitar pela parte que lhe toca. o
que ocorre nas obrigaes divisveis, que se presumem divididas em tantas obrigaes,
iguais e distintas, quantos forem os credores (art. 257 do CC).109 No caso da comunho
de debenturistas, a respectiva representao se d pelo agente fiducirio, salvo deciso
em contrrio da assemblia de debenturistas, nos termos do art. 68, 3., d, da Lei de
Sociedades Annimas. No se contesta o carter unitrio do mtuo debenturstico, de
sorte que os titulares de debntures so credores ligados entre si pelo vnculo comum
de uma s obrigao; como j se escreveu, as debntures apresentam-se, no direito bra-
sileiro, como modalidade especial de mtuo, caracterizada pela diviso da importncia
mutuada em fraes atribudas a diversos titulares.110
Quanto ao valor do crdito, prescreve a Lei sua atualizao at a data da decretao
da falncia ou da recuperao judicial. No caso de falncia, cessa a fluncia de juros, nos
termos do art. 124 da nova Lei de Falncias: Contra a massa falida no so exigveis
juros vencidos aps a decretao da falncia, previstos em lei ou em contrato, se o ativo
apurado no bastar para o pagamento dos credores subordinados. Excetuam-se dessa
regra os juros das debntures e dos crditos com garantia real, mas por eles responde,
exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia (art. 124, pargrafo
nico). Assim, a atualizao a que se refere o art. 9., II, estar naturalmente contida a
partir da data da decretao da falncia, segundo a previso do art. 124 e sob a condio
ali mencionada. O valor declarado suscetvel de impugnao e somente ser definido,
a final, por sentena (art. 15, II).
A moeda que expressa o valor habilitado , e s pode ser, sempre a moeda corrente no
Brasil, por seu valor nominal, conforme deixa claro o art. 315 do Cdigo Civil. Quando,
no entanto, houver obrigao em moeda estrangeira, nas hipteses permitidas pela Lei
especial (Dec.-lei 857/1969 e Lei 10.192/2001), dever ser feita a respectiva converso
pela taxa de cmbio em vigor na data da decretao da falncia, fixando-se assim o valor
resultante, para todos os efeitos legais.
Ao contrrio do que sucede na recuperao extrajudicial, a que nos referimos no
pargrafo seguinte, a Lei no disps expressamente sobre o curso da variao cambial
decorrente de obrigaes vinculadas moeda estrangeira durante o processamento da
109
Art. 257: Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta pre-
sume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
110
Cf. Teixeira, Egberto Lacerda e Guerreiro, Jos Alexandre Tavares. Das sociedades annimas no
direito brasileiro, v. 1, p. 346.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
falncia nem da recuperao judicial. certo, porm, que, no tocante falncia, o art.
124 implica na fixao do passivo do falido data da decretao, de tal sorte que seria
impossvel admitir a variao aps esse momento. A mesma regra, em princpio, aplica-se
recuperao judicial, salvo se o plano de recuperao vier a ser aprovado, nos termos
do art. 58, com o reconhecimento expresso da fluncia da variao cambial.
A ttulo comparativo, impe-se notar o que ocorre com a recuperao extrajudicial.
No caso de recuperao extrajudicial, a Lei dispe que o crdito em moeda estrangeira
ser convertido para moeda nacional pelo cmbio da vspera da data de assinatura do
plano (art. 163, 3., I), mas essa converso vale, apenas, para o fim exclusivo de verificar
a aplicao da proporo de trs quintos dos crditos de cada espcie, que condio para
a homologao do plano. Diz mais o 5. do mesmo art. 163 que, nos crditos em moeda
estrangeira, a variao cambial s poder ser afastada se o credor titular do respectivo
crdito aprovar expressamente previso diversa no plano de recuperao extrajudicial.
caso, sero processados pelo mesmo rito das impugnaes (arts. 13 a 15). Mesmo aps
a homologao do Quadro-Geral de Credores, tais crditos ainda merecem tutela: os
titulares respectivos podero requerer ao juzo da falncia ou da recuperao judicial
a retificao do quadro geral, para o efeito de neles fazerem incluir os crditos ( 6.).
O procedimento, no entanto, ser, nesse caso, aquele ordinrio, previsto no Cdigo de
Processo Civil (art. 282 e ss.).
Art. 11. Os credores cujos crditos forem impugnados sero intimados para contestar
a impugnao, no prazo de 5 (cinco) dias, juntando os documentos que tiverem e indicando
outras provas que reputem necessrias.
Art. 131, 2, do Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas, de 2003: Se, porm, a impug-
111
nao se fundar na indevida incluso de certo crdito na lista de credores reconhecidos, na omisso da
indicao das condies a que se encontre sujeito ou no facto de lhe ter sido atribudo um montante
excessivo ou uma qualificao de grau superior correcta, s o prprio titular pode responder.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
tanci-lo, para que devam ser admitidas pelo juzo. A Lei no autoriza o entendimento
restritivo em contrrio.
Art. 12. Transcorrido o prazo do art. 11 desta Lei, o devedor e o Comit, se houver, sero
intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias.
Pargrafo nico. Findo o prazo a que se refere o caput deste artigo, o administrador ju-
dicial ser intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar
sua manifestao o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada, se for o caso,
e todas as informaes existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca
do crdito, constante ou no da relao de credores, objeto da impugnao.
112
Art. 135 do Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas,: Dentro dos 10 (dez) dias
posteriores ao termo do prazo das respostas s impugnaes, deve a comisso de credores juntar
aos autos o seu parecer sobre as impugnaes.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 13. A impugnao ser dirigida ao juiz por meio de petio, instruda com os docu-
mentos que tiver o impugnante, o qual indicar as provas consideradas necessrias.
Pargrafo nico. Cada impugnao ser autuada em separado, com os documentos a ela
relativos, mas tero uma s autuao as diversas impugnaes versando sobre o mesmo crdito.
Art. 14. Caso no haja impugnaes, o juiz homologar, como quadro-geral de credores,
a relao dos credores constante do edital de que trata o art. 7, 2, desta Lei, dispensada a
publicao de que trata o art. 18 desta Lei.
Art. 15. Transcorridos os prazos previstos nos arts. 11 e 12 desta Lei, os autos de impug-
nao sero conclusos ao juiz, que:
I determinar a incluso no quadro-geral de credores das habilitaes de crditos no
impugnadas, no valor constante da relao referida no 2 do art. 7 desta Lei;
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Tendo havido impugnao, aplica-se o disposto no art. 15, ou seja, caber ao juiz
decidir de sua procedncia ou improcedncia, julgando a impugnao, como deixa claro o
inc. II, se entender que esta se encontra suficientemente esclarecida pelas alegaes e provas
apresentadas pelas partes. Nesse caso, ser mencionado, de cada crdito, o valor e a classifica-
o. Alm das impugnaes assim julgadas, o juiz determinar a incluso, no Quadro-Geral
de Credores, das habilitaes de crdito no impugnadas, no valor constante da relao
publicada por edital, tal como ordenada pelo administrador judicial (inc. I).
Com relao s impugnaes que no puderem ser julgadas, por no estarem sufi-
cientemente esclarecidas, nos termos do inc. II, a sentena, alm de decidir as questes
processuais pendentes, fixar os aspectos controvertidos (inc. III) e determinar as
provas a serem produzidas (inc. IV). Nesse caso, abre-se, portanto, dilao probatria
com a finalidade de permitir s partes demonstrar seu direito quanto aos aspectos con-
trovertidos do crdito impugnado, tais como fixados pelo juiz. Uma vez produzidas as
provas, poder o juiz decidir.
Faculta a Lei a designao de audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
A Lei anterior a denominava de audincia de verificao de crdito (art. 92, II, a). No
obrigatria a realizao de referida audincia, que somente ser designada, como
diz a Lei, se necessrio (inc. IV, in fine). Parece claro, vista do preceito legal, que
as provas podero ser simplesmente documentais, no sendo imprescindvel, em
princpio, a audincia. No havendo provas a serem produzidas em audincia, no h
por que design-la.113
Seja como for, realizando-se ou no dita audincia, e havendo ou no impugnaes,
a sentena julga todos os crditos, o que levou Miranda Valverde, sob o imprio da Lei
anterior, a afirmar que se trata de sentena definitiva, devendo observar os requisitos
para elas prescritos no direito comum, revestindo-se da autoridade de coisa julgada.114
Trata-se de sentena de natureza declaratria.
No h dvida, igualmente, quanto ao poder, que tem o juiz, de julgar crditos para
lhes alterar o valor ou a classificao, ou para exclu-los, segundo seu convencimento e
113
Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 454: V-se, claro, que s h razo
para a designao e realizao de audincia, que de instruo e julgamento, se houver provas
a serem produzidas. Se no houver, elemento algum novo vir esclarecer o juiz no julgamento.
Logo, seria ela incua. Fazer audincia s para ouvir a repetio das razes das partes, geralmente
se reportando s suas peties anteriores, parece no s desnecessrio como prejudicial boa
marcha do processo, que cumpre ao juiz dirigir.
114
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p.101-103.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
luz das provas produzidas durante todo o procedimento. Cabe-lhe, ainda, a possibilidade
de excluir ou reduzir o valor de crdito no impugnado? A questo se justifica porquanto,
na Lei revogada, afirmava-se que o juiz deveria julgar os crditos no impugnados (art.
92, I), ao passo que, na Lei ora em vigor, atribui-se ao magistrado, to s, determinar a
incluso, no Quadro-Geral de Credores, das habilitaes de crdito no impugnadas, no
valor constante da relao referida no 2. do art. 7.. Entendia Carvalho de Mendona,
a esse respeito, no direito precedente ao anterior, que o juiz deveria rejeitar a declarao
de crdito quando reconhecesse que no se achasse em termos rigorosamente legais,
ainda que no tivesse sido impugnado o crdito.115 Deve-se esclarecer, nitidamente, que a
rejeio da declarao ou habilitao de crdito pode ocorrer in limine, ou mesmo a final,
quando desatenda s prescries do art. 9., o que evidentemente no se confunde com o
julgamento por sentena de crdito no contestado. Somente neste ltimo caso, que diz
com a substncia do direito, que no tem o juiz poderes para atuar ex officio, segundo o
teor literal da Lei nova, ao determinar que julgadas sejam apenas as impugnaes. Est
em discusso, pois, a legitimidade de apreciao de crditos ex officio, que a nova reda-
o do dispositivo tornou problemtica, contrariando a soluo das leis precedentes.
vista do teor literal do preceito comentado, ser difcil sustentar a admissibilidade
de pronunciamento judicial que venha a modificar crdito no impugnado e sobre o
qual nenhuma das partes haja se manifestado contrariamente. No sistema atual, jul-
gadas so as impugnaes, nos termos do inc. II. O entendimento se confirma vista
da leitura do art. 18 e seu pargrafo nico, que permitem distinguir entre crditos no
impugnados e crditos impugnados, para atribuir apenas a estes ltimos a deciso
judicial, ao passo que os primeiros sero transpostos para o Quadro-Geral de Credores
pelo valor da relao a que se refere o art. 7., 2.. E mais consoante o art. 14, caso no
haja impugnaes, o juiz homologar, como Quadro-Geral de Credores, a relao dos
credores constantes do edital de que trata o art. 7., 2., sendo dispensada, nesse caso,
a publicao de que trata o art. 18.
Art. 16. O juiz determinar, para fins de rateio, a reserva de valor para satisfao do
crdito impugnado.
Pargrafo nico. Sendo parcial, a impugnao no impedir o pagamento da parte
incontroversa.
115
Cf. Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito commercial brasileiro, 2. ed., v. 8, Livro V, n. 778:
No se trata, como evidente, de um crdito contestado ou impugnado, mas dever do juiz velar
pelo exato e fiel cumprimento da lei, afastando as declaraes que contrariem os termos desta.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
a posteriori. Claro est que essa reserva de valor constitui cautela destinada exclusiva-
mente a garantir a participao do crdito no rateio que venha a ser feito e que pode
ser mais de um, no representando garantia de que o valor integral do crdito possa
ser pago. A Lei clara, a esse respeito, ao dizer que a reserva de valor ser determinada
nica e exclusivamente para fins de rateio. Apenas a parcela do crdito que receber
impugnao ser objeto da reserva, pois, como dispe o pargrafo nico, quando parcial
for a impugnao, poder ser paga a parte incontroversa.
A reserva de valor, de que trata o art. 16, deve ser ordenada pelo juiz, mesmo na
hiptese de a impugnao versar exclusivamente sobre a classificao do crdito. Se vem
a ser julgada improcedente a impugnao, nesse caso, devero ser asseguradas ao credor
as preferncias ou vantagens de sua categoria. No o diz expressamente a Lei, mas, a toda
evidncia, tal garantia decorre do prprio princpio que embasa o dispositivo legal, que
assegura os direitos do credor, titular de crdito impugnado, enquanto se ache pendente
de deciso final a impugnao.
A Lei nova substituiu a apelao sem efeito suspensivo, que a Lei antiga reservava
sentena de verificao (art. 97), pelo agravo, com a clara finalidade de permitir maior
rapidez e funcionalidade ao procedimento concursal.
Trata-se de recurso disciplinado nos arts. 522 e seguintes do Cdigo de Processo
Civil, sendo que, na hiptese, o agravo ser de instrumento, dirigido diretamente ao
tribunal competente (art. 524 do mesmo Cdigo). O agravo de instrumento no obsta
ao andamento do processo (art. 497 do CPC).
Recebido o agravo de instrumento no tribunal, o relator pode, conforme o Cdigo
de Processo Civil, atribuir-lhe efeito suspensivo (art. 527, III). A Lei de Falncias, no
entanto, direciona essa faculdade apenas ao fim de conceder efeito suspensivo deciso
que reconhece o crdito. Alternativamente, o relator poder determinar a modificao
ou inscrio de seu valor no Quadro-Geral de Credores, mas to-somente para o fim
de habilitar o credor ao direito de voto na Assemblia Geral de Credores. Essas duas
possibilidades, consignadas no pargrafo nico deste art. 17, decorrem da especialida-
de da legislao concursal. O pargrafo nico do art. 17, portanto, considera-se norma
especial, em confronto com o inc. III do art. 527 do Cdigo de Processo Civil. Afora essa
peculiaridade, no entanto, a disciplina do agravo ser aquela da Lei processual.
116
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 111.
117
Art. 827 do CPC: Quando a lei no determinar a espcie de cauo, esta poder ser prestada me-
diante depsito em dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais
preciosos, hipoteca, penhor e fiana.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
acionista-diretor em comandita por aes (art. 1.091 do CC). Tais sociedades, j extre-
mamente raras ou praticamente inexistentes antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002,
foram, entretanto, mantidas no ordenamento pelo referido Cdigo, podendo dedicar-se
a atividades empresariais, sujeitando-se, assim, aos procedimentos da falncia ou
recuperao judicial, com a responsabilizao patrimonial de seus scios pelas obriga-
es sociais, de forma ilimitada e solidria. No caso da sociedade em comandita simples,
essa responsabilizao apenas do scio comanditado, j que os scios comanditrios
se obrigam unicamente pelo valor de sua quota. Diverso o caso da falncia pessoal do
scio. Sendo ele comanditrio ou quotista, sero apurados e arrecadados os haveres que
tiver na sociedade, nos termos do art. 123 desta Lei.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo III
Do administrador judicial e do Comit de Credores
118
Lobo, Jorge. Direito concursal, p. 19-20.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
119
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 439-448. Vide tambm neste
sentido Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 250.
120
Cf. Lobo, Jorge. Direito concursal, p. 119.
121
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 327-328. No mesmo sentido,
vide Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 2, p. 107.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalizao do juiz e do Comit, alm
de outros deveres que esta Lei lhe impe:
I na recuperao judicial e na falncia:
a) enviar correspondncia aos credores constantes na relao de que trata o inciso III
do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta
Lei, comunicando a data do pedido de recuperao judicial ou da decretao da falncia, a
natureza, o valor e a classificao dada ao crdito;
b) fornecer, com presteza, todas as informaes pedidas pelos credores interessados;
A.S. L5082 Microart 1. Prova
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecero f de ofcio, a fim de servirem de
fundamento nas habilitaes e impugnaes de crditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informaes;
e) elaborar a relao de credores de que trata o 2 do art. 7 desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocao da assemblia-geral de credores nos casos previstos nesta
Lei ou quando entender necessria sua ouvida para a tomada de decises;
h) contratar, mediante autorizao judicial, profissionais ou empresas especializadas
para, quando necessrio, auxili-lo no exerccio de suas funes;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;
II na recuperao judicial:
a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperao judicial;
b) requerer a falncia no caso de descumprimento de obrigao assumida no plano de
recuperao;
c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatrio mensal das atividades do devedor;
d) apresentar o relatrio sobre a execuo do plano de recuperao, de que trata o inciso
III do caput do art. 63 desta Lei;
III na falncia:
a) avisar, pelo rgo oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores tero sua
disposio os livros e documentos do falido;
b) examinar a escriturao do devedor;
c) relacionar os processos e assumir a representao judicial da massa falida;
d) receber e abrir a correspondncia dirigida ao devedor, entregando a ele o que no
for assunto de interesse da massa;
e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compro-
misso, prorrogvel por igual perodo, relatrio sobre as causas e circunstncias que conduzi-
ram situao de falncia, no qual apontar a responsabilidade civil e penal dos envolvidos,
observado o disposto no art. 186 desta Lei;
f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadao, nos
termos dos arts. 108 e 110 desta Lei;
g) avaliar os bens arrecadados;
h) contratar avaliadores, de preferncia oficiais, mediante autorizao judicial, para a
avaliao dos bens caso entenda no ter condies tcnicas para a tarefa;
i) praticar os atos necessrios realizao do ativo e ao pagamento dos credores;
j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecveis, deteriorveis ou sujeitos a
considervel desvalorizao ou de conservao arriscada ou dispendiosa, nos termos do art.
113 desta Lei;
l) praticar todos os atos conservatrios de direitos e aes, diligenciar a cobrana de
dvidas e dar a respectiva quitao;
m) remir, em benefcio da massa e mediante autorizao judicial, bens apenhados,
penhorados ou legalmente retidos;
n) representar a massa falida em juzo, contratando, se necessrio, advogado, cujos
honorrios sero previamente ajustados e aprovados pelo Comit de Credores;
o) requerer todas as medidas e diligncias que forem necessrias para o cumprimento
desta Lei, a proteo da massa ou a eficincia da administrao;
p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, at o 10 (dcimo) dia do ms seguinte ao venci-
do, conta demonstrativa da administrao, que especifique com clareza a receita e a despesa;
A.S. L5082 Microart 1. Prova
q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob
pena de responsabilidade;
r) prestar contas ao final do processo, quando for substitudo, destitudo ou renunciar
ao cargo.
1 As remuneraes dos auxiliares do administrador judicial sero fixadas pelo juiz,
que considerar a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no
mercado para o desempenho de atividades semelhantes.
2 Na hiptese da alnea d do inciso I do caput deste artigo, se houver recusa, o juiz,
a requerimento do administrador judicial, intimar aquelas pessoas para que compaream
sede do juzo, sob pena de desobedincia, oportunidade em que as interrogar na presena
do administrador judicial, tomando seus depoimentos por escrito.
3 Na falncia, o administrador judicial no poder, sem autorizao judicial, aps
ouvidos o Comit e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigaes e
direitos da massa falida e conceder abatimento de dvidas, ainda que sejam consideradas de
difcil recebimento.
4 Se o relatrio de que trata a alnea e do inciso III do caput deste artigo apontar
responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministrio Pblico ser intimado para
tomar conhecimento de seu teor.
que sempre foi acusada. E, como se verifica da leitura do 1. do art. 61, o descumprimento
de qualquer obrigao prevista no plano de recuperao dever levar a sua convolao em
falncia, medida a ser obrigatoriamente requerida pelo administrador judicial.
No momento oportuno dever ser abordada a questo da interpretao do aludi-
do art. 61, 1., tendo em conta a sua extrema rigidez, podendo-se pensar em no se
determinar a falncia de imediato quando tratar-se do descumprimento de obrigaes
que no venham a ser consideradas absolutamente essenciais ao sucesso do plano de
recuperao, as quais estaro contadas como de natureza acessria.
122
Veja-se a este respeito, Perin Junior, Ecio. O administrador e o comit de credores, p. 184.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
94.6 Arrecadao dos bens e documentos do devedor; avaliao dos bens arrecadados;
contratao de avaliadores
Os bens integrantes da massa falida serviro para pagar os credores, como se sabe.
Da a necessidade de sua arrecadao. A matria ser objeto de estudo mais aprofundado
quando da anlise dos arts. 108 e seguintes, onde se fala pormenorizadamente da arre-
cadao, da custdia e da avaliao dos bens do devedor.
Deve ser destacado que a contratao de avaliadores dever ser feita sempre em
relao a bens que no tenham preo conhecido no mercado, diferentemente do que
acontece com veculos, por exemplo, cuja cotao realizada por diversos rgos da
imprensa. Com esta providncia, o administrador judicial estar dando plena transpa-
rncia forma como foi fixado o valor do ativo da massa falida e livra-se de eventuais
problemas de responsabilidade.
Devero ser escolhidos, de preferncia, avaliadores oficiais, quando os houver, e
sempre mediante autorizao do juiz.
123
A respeito do importante papel desempenhado pelo Ministrio Pblico no direito comparado,
nos processos de recuperao de empresas e de falncias, vide Moreira, Alberto Camia. Poderes
da assemblia de credores, do juiz e atividade do Ministrio Pblico, p. 266 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
das circunstncias acima referidas, sob pena de vir a ser responsabilizado na forma do
art. 23, abaixo comentado.
Art. 23. O administrador judicial que no apresentar, no prazo estabelecido, suas contas
ou qualquer dos relatrios previstos nesta Lei ser intimado pessoalmente a faz-lo no prazo
de 5 (cinco) dias, sob pena de desobedincia.
Pargrafo nico. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituir o administrador
judicial e nomear substituto para elaborar relatrios ou organizar as contas, explicitando as
responsabilidades de seu antecessor.
Diante das situaes acima, o juiz dever fazer o pagamento do saldo reservado pelo
legislador, dividindo-o em duas parcelas, em montantes que fixar a seu critrio.
Art. 25. Caber ao devedor ou massa falida arcar com as despesas relativas remune-
rao do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxili-lo.
No seria o caso de se agravar ainda mais a situao dos credores pela determinao
no sentido de que, tanto na recuperao judicial, quanto na falncia, seus crditos viessem
a ser afetados de forma ainda mais grave pela determinao de que deveriam responder
pelas remuneraes citadas neste dispositivo.
Caso o devedor na recuperao judicial no tenha recursos para o pagamento em
tela, revela-se a inviabilidade do projeto. Na falncia, mostra-se que ela no poder
prosseguir, pois no haver recursos para o seu custeio.
Verifica-se que, a propsito deste tema, a nova Lei apresenta uma lacuna por no
haver adotado regra equivalente do art. 75 do Dec.-lei 7.661/1945. Naquele texto
verifica-se que, no havendo o sndico encontrado, durante a arrecadao, bens sufi-
cientes para as despesas do processo, o fato seria levado ao conhecimento do juiz, que o
retransmitiria aos credores, para que estes requeressem o que entendessem conveniente
aos seus direitos.
Havia a possibilidade do adiantamento por parte dos credores para favorecer a
continuao do processo de falncia, despesas que seriam consideradas encargos da
massa, ou seja, pagveis frente de todos os crditos. Na falta de interesse dos credores
em tal sentido, seriam vendidos os bens eventualmente arrecadados, apresentando-se
o devido relatrio ao juiz.
Embora no previsto pela nova Lei, entende-se que no estaria vedado o adianta-
mento feito por credores, na esperana do ingresso de eventuais recursos para a massa,
originados de algum fato superveniente. Mas tal possibilidade revela-se to improvvel
no regime da nova Lei quanto o foi no da anterior.
De qualquer maneira, o nico resultado possvel na situao da inexistncia de
bens estar no encerramento da falncia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 26. O Comit de Credores ser constitudo por deliberao de qualquer das classes
de credores na assemblia-geral e ter a seguinte composio:
I 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois)
suplentes;
II 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia
ou privilgios especiais, com 2 (dois) suplentes;
III 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografrios e com privilgios
gerais, com 2 (dois) suplentes.
1 A falta de indicao de representante por quaisquer das classes no prejudicar a cons-
tituio do Comit, que poder funcionar com nmero inferior ao previsto no caput deste artigo.
2 O juiz determinar, mediante requerimento subscrito por credores que representem
a maioria dos crditos de uma classe, independentemente da realizao de assemblia:
I a nomeao do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda no repre-
sentada no Comit; ou
II a substituio do representante ou dos suplentes da respectiva classe.
3 Caber aos prprios membros do Comit indicar, entre eles, quem ir presidi-lo.
124
Saddi, Jairo. O comit e a assemblia de credores na nova lei falimentar, p. 210.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 27. O Comit de Credores ter as seguintes atribuies, alm de outras previstas
nesta Lei:
I na recuperao judicial e na falncia:
a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) comunicar ao juiz, caso detecte violao dos direitos ou prejuzo aos interesses dos
credores;
d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamaes dos interessados;
e) requerer ao juiz a convocao da assemblia-geral de credores;
f) manifestar-se nas hipteses previstas nesta Lei;
II na recuperao judicial:
a) fiscalizar a administrao das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta)
dias, relatrio de sua situao;
b) fiscalizar a execuo do plano de recuperao judicial;
c) submeter autorizao do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipte-
ses previstas nesta Lei, a alienao de bens do ativo permanente, a constituio de nus reais
e outras garantias, bem como atos de endividamento necessrios continuao da atividade
empresarial durante o perodo que antecede a aprovao do plano de recuperao judicial.
1 As decises do Comit, tomadas por maioria, sero consignadas em livro de atas,
rubricado pelo juzo, que ficar disposio do administrador judicial, dos credores e do
devedor.
2 Caso no seja possvel a obteno de maioria em deliberao do Comit, o impasse
ser resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz.
101.3 1.: Decises do Comit de Credores, tomadas por maioria, sero consignadas
em livro de atas, rubricado pelo juzo, que ficar disposio do administrador
judicial, dos credores e do devedor
Para finalidade de prova e de fiscalizao das atividades do Comit de Credores, a
Lei estabeleceu, como exigncias formais, que suas decises sero tomadas por maioria
e consignadas em livro de atas apropriado, colocado disposio do administrador
judicial e do prprio devedor.
Este fato ocorrer como resultado do desinteresse dos credores em criar tal rgo,
caso em que, pela ordem, suas funes se deslocam para o administrador judicial e para
o juiz, conforme visto acima.
A incompatibilidade do administrador judicial para o exerccio das funes corres-
pondentes dar-se-, por exemplo, em situaes de conflito de interesse no caso em que for
necessrio um parecer sobre um crdito, em relao ao qual o titular seja ele prprio.
Art. 29. Os membros do Comit no tero sua remunerao custeada pelo devedor
ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realizao de ato previsto nesta Lei,
se devidamente comprovadas e com a autorizao do juiz, sero ressarcidas atendendo s
disponibilidades de caixa.
Mais uma vez nota-se a ausncia de previso do direito de defesa, por parte da pessoa
acusada, de qualquer dos fatos previstos na norma ora examinada. Como a deciso do
juiz dever ser devidamente fundamentada, a fim de no se caracterizar como um ato
arbitrrio, caber o direito de defesa pessoa assim destituda. A este respeito, devem ser
tomadas em considerao as mesmas observaes logo acima efetuadas.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 33. O administrador judicial e os membros do Comit de Credores, logo que no-
meados, sero intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede
do juzo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas
as responsabilidades a ele inerentes.
Art. 34. No assinado o termo de compromisso no prazo previsto no art. 33 desta Lei, o
juiz nomear outro administrador judicial.
Seo IV
Da Assemblia-Geral de Credores
A seo IV, do Captulo II, da Lei 11.101/2005 (doravante apenas Lei 11.101) cuida
da Assemblia-Geral de Credores, tema em relao ao qual indispensvel o recurso ao
direito societrio, por ser este o ramo do direito privado em que, reconhecidamente, o
estudo das questes referentes assemblia e suas deliberaes teve maior aprofunda-
mento. Da as referncias que, durante os comentrios, faremos s disposies pertinentes
do Cdigo Civil e da Lei de S/A, bem como literatura especializada na matria.
* O autor agradece as crticas e sugestes feitas pelo amigo de todas as horas, Dr. Edmur de Andrade
Nunes Pereira Neto, sobretudo acerca das hipteses de conflito de interesses, e pelos tambm pre-
zados amigos, Drs. Cndido Rangel Dinamarco, Jos Alexandre Tavares Guerreiro e Jos Rogrio
Cruz e Tucci. Agradece especialmente, outrossim, as crticas e sugestes de seu amigo, orientando
e constante interlocutor, Dr. Marcelo Vieira von Adamek, notadamente sobre a interpretao dos
arts. 36, caput, 39, 2., e 43, e, sobretudo, o incentivo para escrever estes comentrios. Agradece,
por fim, as contribuies de seus orientandos Patrcia Barbi Costa, advogada militante na rea
falimentar, e Evandro Fernandes Pontes. Os erros e as omisses, todavia, so de responsabilidade
exclusiva do autor.
125
Rejeitado o plano de recuperao pela assemblia-geral de credores, diz o 4. do art. 56, o
juiz decretar a falncia do devedor. Ressalva-se, apenas, a hiptese de cram down prevista no
art. 58, 1..
126
Fato que levou Waldemar Ferreira a cham-la de concordata fascista, segundo nos relata Com-
parato, no seu saboroso e sempre atual Aspectos jurdicos da macro-empresa (Comparato, Fbio
Konder, p. 99).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
127
Cf. Uhlenbruck, Wilhelm. Insolvenzordnung, 74, n. 1, p. 1.248; Ehricke. Ulrich, Mnchener
Kommentar zur Insolvenzordnung, 74, n. 3, p. 1.622/1.623.
128
Sistema di diritto processuale civile, I, p. 12, n. 3. V., outrossim, Teoria generale del diritto, p. 11-12.
129
A possibilidade da existncia de rgos tambm nas comunhes, e no apenas nas sociedades
e associaes, admitida, em sede doutrinria, entre outros, por jurista da mais alta expresso:
v. Romano, Santi. Frammenti di um dizionario giuridico, no verbete Organi, p. 153. Advirta-se,
contudo, que a natureza jurdica da coletividade dos credores, na falncia a chamada massa
falida subjetiva , questo deveras controvertida. H quem diga, com base na doutrina francesa
mais antiga, que se trataria de um estado de associao (nesse sentido, Lacerda, J. C. Sampaio
de. Manual de direito falimentar, p. 173), o que parece inaceitvel, sobretudo se se considerar
que a associao uma unio voluntria, por certo de pessoas que se organizam para fins no
econmicos (art. 53 do CC). De sociedade igualmente no se cuida, faltando, entre outros, o
elemento da voluntariedade (Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha,
entre si, dos resultados, diz o art. 981 do CC). A idia de que se cuidaria de uma universalidade
de direito, sustentada por alguns autores (v. Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 160),
tambm soa inaceitvel, eis que, sendo esta conceituada como o complexo de relaes jurdicas,
de uma pessoa, dotadas de valor econmico (art. 91 do CC), no se concebe que a universalidade
possa ser confundida com as prprias pessoas que so os credores. A universalidade, com efeito,
classificada como bem coletivo (Parte Geral, Livro II, Ttulo nico, Captulo I, Seo V Dos
bens singulares e coletivos do CC), e, nesse sentido, identifica-se com a massa falida objetiva
(cf. Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 28, 3.334, n. 2, p. 247). A hiptese de se
tratar de uma comunho sobre os bens do devedor tambm afastada, eis que sujeito dos direitos
sobre os bens do patrimnio continua o devedor falido. No os perdeu. O que se lhe retirou foi o
poder de dispor com eficcia contra os credores (idem, ibidem, 3.318, n. 1, p. 161; v., ainda,
3.347, n. 1, p. 279). Trajano de Miranda Valverde tambm refuta veementemente a hiptese de
comunho, inclusive por entender que cada credor age no seu prprio interesse, contrariando,
se possvel, o dos outros concorrentes (Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Fa-
lncias, v. 1, n. 256, p. 257-258). certo, porm, que, a par dos interesses individuais, pode haver
tambm, tanto na recuperao, como na falncia, interesses coletivos ou comuns dos credores,
como se aponta a seguir no texto. lcito falar, assim, em uma comunho de interesses entre os
credores. Conforme for, essa comunho no tem, na Lei 11.101, um carter estvel, como ocorre,
por exemplo, com a comunho dos debenturistas, na Lei de S/A, a qual dispe, inclusive, de um
representante o agente fiducirio (art. 68 da Lei 6.404/1976) que tem atuao permanente em
defesa dos interesses daquela (cf. Teixeira, Egberto Lacerda e Guerreiro, Jos Alexandre Tavares.
Das sociedades annimas no direito brasileiro, v. 1, p. 366-367).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
par conditio creditorum.130 Para tanto, pode haver um interesse comum ou coletivo,
seja na concesso e regular desenvolvimento da recuperao judicial, seja na decreta-
o da falncia do devedor, se invivel aquela, pois do contrrio os credores podero
sofrer mais prejuzos ainda (art. 35, I, a). Os credores tambm podem ter interesses
comuns na constituio do Comit de Credores, para, entre outras coisas, fiscalizar
as atividades e examinar as contas do administrador judicial (art. 35, I, b e II, b c/c 27,
I), na nomeao do gestor judicial, quando o devedor for afastado da administrao
da empresa na recuperao judicial (art. 35, I, e), em modalidade mais adequada de
realizao do ativo (art. 35, II, c) etc.
130
A lei reprime severamente a transgresso a este princpio: Art. 172. Praticar, antes ou depois
da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar plano de
recuperao extrajudicial, ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigao,
destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais: Pena recluso, de 2 (dois)
a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio,
possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.
131
Cf., na lei anterior, Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 29, 3.431, p. 318.
132
Wiedemann, Herbert. Direito societrio (Gesellschaftsrecht), v. 1, p. 176.
133
No parecer Jos Luiz Bulhes de Pedreira (em colaborao com Alfredo Lamy Filho) denominado
Deliberao dos scios quotistas de transformar Ltda. S/A, A Lei das S/A, p. 656. No mesmo sentido,
Wiedemann, Herbert. Direito societrio (Gesellschaftsrecht), p. 176-177.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
portanto, s pode ser validamente exprimida uma vez seguido o procedimento seqncia
preordenada de atos estabelecido na lei.
134
Cf. o nosso Invalidade das deliberaes de assemblia das S/A, p. 78-85.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
135
Sobre ineficcia do voto e de deliberaes societrias, v. o nosso Invalidade das deliberaes de
assemblia das S/A, p. 111-113 e 117.
136
Os planos da ineficcia e da invalidade no se confundem. O ato pode ser vlido e ineficaz: o tes-
tamento, embora tenha sido lavrado com todas as formalidades legais, no produz efeitos antes
da morte do testador. O ato anulvel invlido, mas produz efeitos at a decretao da anulao
(art. 177 do CC).
137
Cf. Ascarelli, Tullio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado, p. 401.
138
Imagine-se que, sendo poucos os credores, o magistrado, para evitar despesas, dispense a con-
vocao pelos jornais, se todos eles se dispuserem a comparecer em data previamente acertada.
Nesse caso, se um deles, que no assentiu formalmente, no comparece e a Assemblia se realiza,
ser ela viciada por ausncia de convocao regular.
139
H determinados vcios de assemblia, porm, que no trazem essa conseqncia. A deliberao
sobre matria no constante da ordem do dia, por exemplo, por alguns classificada como vcio de
A.S. L5082 Microart 1. Prova
no se estende s demais, que no sejam viciadas; (c) vcios do voto nessa hiptese, o
vcio do voto s acarretar o vcio de determinada deliberao se o voto foi decisivo para
formao da maioria; seno, ser irrelevante, s atingindo o prprio voto viciado.140 So
completamente diversos, pois, os vcios em questo.141
credor impedido, de representar outro credor.146-147 O Cdigo Civil, lei subsidiria, con-
tm norma geral de proibio de voto no art. 1.074, 2. (Nenhum scio, por si ou na
condio de mandatrio, pode votar matria que lhe diga respeito diretamente) e norma
especial no art. 1.078, 2. (proibio de os administradores e conselheiros fiscais
aprovarem as contas da administrao). A violao da proibio importar nulidade
do voto proferido (art. 166, VII, do CC), e, se o voto for decisivo para a formao da
maioria, a invalidade da deliberao.
110.3.1.2 Conflito de interesses
Em franco descompasso com a Lei de S/A (art. 115, 4.), o Cdigo Civil no prev
a anulao das deliberaes tomadas em decorrncia de voto conflitante. Nos dois dispo-
sitivos em que cuida de conflito de interesses, a sano estabelecida na lei civil apenas
a da responsabilidade por perdas e danos (art. 1.010, 3. e 1.017, pargrafo nico).148 A
Lei 11.101, infelizmente, no trata da matria. E no faltaro hipteses em que o interesse
individual de determinado credor poder ser substancialmente conflitante149 com o da co-
letividade, a exigir a anulao da deliberao. No fcil, entretanto, conceituar o que seja
o interesse comum dos credores. Segundo uma autorizada opinio doutrinria, tal interesse
consistiria no interesse que tem cada credor em, ao menos a mdio prazo, minimizar os seus
prejuzos, mediante a ampliao das disponibilidades da massa.150 Outras manifestaes
doutrinrias e jurisprudenciais tm considerado contrrias ao interesse comum dos credores
as deliberaes: a) que causam prejuzo desproporcional, inadequado, para uma parte dos
credores; b) que favorecem um credor em particular, ou um grupo de credores, especial-
mente os credores privilegiados ou com garantia real, ou ainda terceiros, em detrimento
da comunho dos credores; c) que no so teis a ningum; d) que favorecem o devedor
ou um terceiro sem qualquer vantagem para a massa.151 Como hipteses mais concretas
de conflito de interesses podem ser imaginadas, por exemplo, a de uma credora, indstria
automobilstica, que vote contrariamente aprovao de plano de recuperao judicial
vivel por estar interessada na falncia do devedor, seu concessionrio, a fim de passar a
concesso a outrem; ou do credor interessado na falncia de seu agente ou distribuidor
(art. 710 do CC), igualmente para transferir a outrem a agncia ou a distribuio de seus
146
Cf. Uhlenbruck, Wilhelm (Insolvenzordnung, 77, ns. 5 e 6, p. 1.273) e Ericke, Ulrich (Mnchener
Kommentar zur Insolvenzordnung, 77, n. 38, p. 1.680), que entendem que a proibio tambm
se aplica a uma sociedade controlada por um credor impedido.
147
Sobre toda essa matria de proibio de voto, cf. Uhlenbruck, Wilhelm. Insolvenzordnung, 76,
n. 24, p. 1.268/1.269, e 77, ns. 4 a 8, p. 1.272-1.274; e Ehricke, Ulrich. Mnchener Kommentar
zur Insolvenzordnung, 77, ns. 35 a 38, p. 1.679-1.680.
148
Essa tambm era a sano prevista nos arts. 95 e 120, pargrafo nico, da anterior Lei de S/A (Dec.-
lei 2.627/1940). Sobre o tema, v. o nosso Conflito de interesses nas assemblias de S/A, p. 74-75.
149
Sobre a distino entre conflito de interesses formal e substancial ou material, v. o nosso Conflito de
interesses nas assemblias de S/A, p. 75-81 e 91-97. V. ainda, mais resumidamente, no comentrio
a julgado da CVM que publicamos na RDM 128/225 sob o ttulo: Conflito de interesses: formal
ou substancial?.
150
Ehricke, Ulrich, Mnchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 78, n. 17, p. 1.691, esclarecendo
que o componente temporal a mdio prazo, nessa conceituao, visa conciliar os interesses dos
credores que podem esperar at que os bens da massa sejam alienados a preo mais conveniente,
com os de outros, que tm necessidade da mais rpida realizao do ativo.
151
Uhlenbruck, Wilhelm, Insolvenzordnung, 78, ns. 8 e 9, p. 1.283-1.284.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
produtos; ou ainda, do credor que tenha interesse na falncia de seu devedor simplesmente
por ser seu concorrente. Nesses casos, o voto desses credores na Assemblia-Geral que for
deliberar sobre o plano de recuperao judicial do devedor (art. 45 da Lei 11.101) poder ser
materialmente conflitante com o interesse da comunho de credores na aprovao daquele
plano. De outra parte, seria problemtico estabelecer-se a uma proibio de voto, eis que no
se pode dizer a priori que o credor concorrente, por exemplo, tenha interesse na falncia do
seu devedor unicamente para aniquil-lo.152 Se o plano de recuperao judicial for invivel,
absolutamente legtimo que o credor vote pela sua desaprovao, no intuito de evitar mais
prejuzos ainda. A recuperao judicial no um valor absoluto, como lembrado alhures.153
Mas de todo conveniente que, em tais casos, o credor justifique cumpridamente o seu
voto, eivado de natural suspeio, entregando declarao ao presidente da Assemblia. De
outra parte, a disciplina do voto em conflito de interesses que uma espcie de abuso do
direito de voto154 destina-se a proteger o interesse do grupo, sendo assim aplicvel tanto
ao voto da maioria como ao da minoria.155
152
As duas nicas hipteses de proibio de voto, previstas no Cdigo Civil, como se disse, esto
no 2., do art. 1.074 (Nenhum scio, por si ou na condio de mandatrio, pode votar matria
que lhe diga respeito diretamente), e no 2. do art. 1.078 (proibio de os administradores e
membros do Conselho Fiscal deliberarem sobre as prprias contas).
153
Coelho, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 382-383. Em outra passagem, anota: Quan-
do o aparato estatal utilizado para garantir a permanncia de empresas insolventes inviveis,
opera-se uma inverso inaceitvel: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresrio
para os seus credores (Lynn Lo Pucki, apud Jordan-Warren, 1985:657) (idem, p. 234).
154
Cf. Galgano, Francesco. Il nuovo diritto societario, p. 233.
155
V. o nosso Conflito de interesses nas assemblias de S/A, p. 65 (in fine)-67.
156
V., sobre a classificao das deliberaes de assemblia, o nosso Invalidade das deliberaes de
assemblia das S/A, p. 41-52. Cf. ainda Schmidt, Karsten. Direito societrio (Gesellschaftsrecht),
p. 436.
157
V. Ascarelli, Tullio. Rivista delle Societ, 1956, v. 1, p. 104-105, e Schmidt, Karsten. Direito societrio
(Gesellschaftsrecht), p. 436.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
uma norma como a do art. 286 da Lei de S/A, que prev, como regra geral, a anulabilidade das
deliberaes. Mas, de algumas disposies isoladas do Cdigo Civil, pode-se verificar ter sido
seguida a regra da anulabilidade, a saber: os 3. e 4., combinados, do art. 1.078, e o art.
48 e seu pargrafo nico. Os dois primeiros prevem que a aprovao, sem reservas, das
demonstraes financeiras ali mencionadas, exonera de responsabilidade os administra-
dores e os membros do Conselho Fiscal, extinguindo-se em dois anos o direito de anular
tal deliberao.158 Os dois ltimos, referentes s pessoas jurdicas em geral, dispem que,
se a pessoa jurdica tiver administrao coletiva, as decises se tomaro, em princpio,
pela maioria de votos dos presentes, decaindo em trs anos o direito de anular tais decises,
quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulao ou fraude.159
O que se pode extrair desses dispositivos que, em se tratando de deliberaes coletivas, o
Cdigo Civil adota sempre a regra da anulabilidade, como ocorre, alis, nas legislaes dos
mais diversos pases. Com amparo na lei supletiva, lcito concluir, assim, que as deliberaes
das assemblias de credores esto sujeitas tambm regra geral da anulabilidade.160
110.3.2.1 Mrito das deliberaes
O juiz exerce um controle de legalidade ou legitimidade das deliberaes da Assem-
blia, no um controle de mrito.161 As deliberaes de Assemblia, alis, no precisam ser
motivadas, sendo tomadas de acordo com critrios de convenincia ou oportunidade. Desde
que tenham sido observadas todas as formalidades legais, e no haja votos viciados decisivos
para a formao da maioria, o contedo das deliberaes escapa ao controle jurisdicional.
110.3.2.2 Prazo para anulao
Qual o prazo para requerer a anulao das deliberaes? Deve-se recorrer ao dis-
posto no art. 179 do CC: Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem
estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de 2 (dois) anos, a contar da data
da concluso do ato. Entendemos, porm, que o prazo deve ser contado da intimao
da juntada aos autos da ata da Assemblia de credores ( 7., do art. 37, da Lei 11.101)
que a data em que se d publicidade deliberao. O prazo de decadncia (art. 178,
caput, c/c art. 179 do CC). Tal prazo, de 2 anos, como j tivemos oportunidade de obser-
var com relao s deliberaes societrias,162 est em aberta dessintonia com a maioria
das legislaes contemporneas, e , por idnticas razes a necessidade de estabilidade
158
Regras semelhantes colhem-se no 3., do art. 134, c/c o art. 286 da Lei de S/A.
159
O art. 286 da Lei 6.404/1976, que constitui reproduo quase ipsis litteris do art. 155 do Dec.-lei
2.627/1940, fonte do pargrafo nico do art. 48 do Cdigo Civil, assim dispe: A ao para anular
as deliberaes tomadas em assemblia geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada,
violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulao prescreve em 2
(dois) anos, contados da deliberao.
160
O que no impede possam ocorrer deliberaes nulas, como a que atente contra a ordem pblica ou
os bons costumes, aprovando medidas que constituam fraude ao direito de credores, por exemplo
(art. 166, II, do CC). Sobre as hipteses de nulidade absoluta das deliberaes das assemblias
das companhias, v. o nosso Invalidade das deliberaes de assemblia das S/A, p. 97-111; sobre as
de ineficcia, ver p. 111-113.
161
Cf. o nosso Conflito de interesses nas assemblias de S/A, p. 45-47. V., outrossim, Galgano, Francesco.
Il nuovo diritto societario, p. 232.
162
Cf. o nosso Invalidade das deliberaes de assemblia das S/A, p. 69, nota 7. Recentemente, v. o
estudo que publicamos na RDM 134/12, sob o ttulo Lineamentos da reforma societria do direito
italiano em matria de invalidade das deliberaes assembleares, especialmente p. 13, nota 3.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
163
O que demonstra a necessidade de urgente reviso da teoria das invalidades da Assemblia e de
suas deliberaes, por ns reclamada em diversos escritos, o ltimo dos quais mencionado na
nota anterior.
164
Isto s ocorre nas hipteses de alguns vcios do consentimento (erro, dolo, coao) ou de incapaci-
dade do votante (no se admitiria, com efeito, que a simulao pudesse ser alegada, por exemplo,
pelo credor que a tivesse praticado), e desde que o voto proferido pelo errante, pelo coacto ou
pelo incapaz tenha contribudo, de forma decisiva, para a formao da maioria.
165
V. outras hipteses acerca de legitimao para agir com relao s assemblias das companhias,
que poderiam ser aplicadas analogicamente, no nosso Invalidade das deliberaes de assemblia
das S/A, p. 118-126.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
hiptese de nulidade, tambm est legitimado a propor a ao, o mesmo se podendo dizer
do administrador judicial (art. 168 do CC). Nesse ltimo caso, alis demanda movida
pelo administrador judicial , parece-nos que o juiz dever nomear curador especial para
representar a massa falida, em face da coliso de interesses (arg. ex vi do art. 9., I, do CPC).
Em se cuidando da ineficcia das deliberaes assembleares, legitimados a agir sero, em
princpio, aqueles a cujo consentimento a lei atribui a produo de efeitos do ato, ou seja,
os credores ou terceiros mencionados no subitem 109.1, acima.
166
Os artigos mencionados dispem, imperativamente: Art. 58. Cumpridas as exigncias desta Lei, o
juiz conceder a recuperao judicial do devedor cujo plano [...] tenha sido aprovado pela assemblia-
geral de credores na forma do art. 45 desta Lei (o juiz, portanto, aps uma verificao dos aspectos
formais, fica adstrito a conceder a recuperao); Art. 56 [...] 4. Rejeitado o plano de recuperao
pela assemblia-geral de credores, o juiz decretar a falncia do devedor. E, ainda, determina tambm
imperativamente o art. 73, I: Art. 73. O juiz decretar a falncia durante o processo de recuperao
judicial: I por deliberao da Assemblia-Geral de Credores, na forma do art. 42 desta Lei. Observe-
se, por fim, que o art. 59, 1., classifica a deciso que conceder a recuperao como ttulo judicial,
nos termos do art. 584, III, do caput da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo
Civil, ou seja, como sentena homologatria de conciliao ou transao [...] (art. 584, III, cit.).
Ressalte-se que, com a reforma decorrente da Lei 11.232/2005, o citado art. 584, III, foi revogado,
tendo como dispositivo correspondente o art. 475-N, III, do CPC.
167
Esclarea-se que, nas diversas legislaes, a questo da invalidade da assemblia de credores e de
suas deliberaes tratada de forma diferente. Na lei falimentar alem, por exemplo, no prevista
A.S. L5082 Microart 1. Prova
a invalidade, mas to-somente a revogao da deliberao (Aufhebung des Besschlusses), que deve
ser requerida de imediato ao juiz (ou ao Rechtspfleger, espcie de pretor) que preside a assemblia,
na hiptese de a deliberao ser contrria ao interesse comum dos credores ( 78, 1, da Insolven-
zordnung Lei falimentar alem). Da concesso ou denegao do requerimento cabe recurso ao
tribunal ( 78, 2). Isto no quer dizer, todavia, que no caiba a declarao de nulidade absoluta
(Nichtigkeit) ou ineficcia (Unwirksamkeit) da prpria assemblia ou de suas deliberaes. Dou-
trina e jurisprudncia consideram nula, por exemplo, a assemblia cuja convocao no obedeceu
as formalidades legais; nulas seriam, de outra parte, as deliberaes sobre matria no constante da
ordem do dia, ou contrrias a uma proibio legal ou aos bons costumes (cf. os 134 e 138 do BGB
Brgerliches Gesetzbuch [Cdigo Civil Alemo]). A nulidade ou ineficcia da assemblia ou da
deliberao, no sendo pleiteada ao juiz no prprio conclave, poderia ser objeto, a qualquer tempo,
de declarao incidente ou, ento, de ao declaratria (Feststellungsklage), com fundamento no
256 da ZPO (Zivilprozessordnung Cdigo de Processo Civil alemo). Doutrina e jurisprudncia
entendem, todavia, descaber a anulabilidade (Anfechtbarkeit) da assemblia ou de suas deliberaes.
Considera-se que, alm de no ter a lei previsto a anulabilidade, as medidas previstas no supracitado
78, 1 e 2, da Insolvenzordnung, j protegeriam suficientemente os interesses dos credores (muito
embora o pedido de revogao da deliberao contrria ao interesse comum dos credores s possa
ser solicitado na prpria assemblia, o que afasta, portanto, a possibilidade de ser formulado pos-
teriormente, por um credor ausente). Interessante notar que as hipteses de violao de proibio
de voto (Stimmverbot), bem como a de determinado credor ter sido ilegalmente impedido de votar
(desde que, bem entendido, a incluso ou excluso dos respectivos crditos tenha sido deter-
minante para a formao da maioria), tambm acarretam, segundo doutrina e jurisprudncia, a
nulidade absoluta da deliberao, e no a anulabilidade, sob o fundamento de que a proclamao
do resultado da deliberao da assemblia, incluindo o voto viciado ou excluindo o voto legtimo,
no teria qualquer eficcia constitutiva (cf., a respeito de todos esses pontos, o detalhado exame
de Uhlenbruck, Wilhelm. Insolvenzordnung, 74, n. 14, p. 1.252/1.253, 76, n. 26, p. 1.269, e
77, n. 8, p. 1.273-1.274; v., ainda, Ehricke, Ulrich. Mnchener Kommentar zur Insolvenzordnung,
74, n. 45, p. 1.641, e 76, ns. 33 e 34, p. 1.664; Kind, Thomas, Insolvenzordnung, 76, ns. 15 a
17, p. 463; Keller, Ulrich, Insolvenzrecht, n. 469, p. 162-163).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
criou rgos diversos, com distintas funes, para agir em prol do interesse coletivo dos
credores (v. comentrio de n. 107 Seo IV, supra), suas competncias, salvo disposio
expressa em contrrio, so indelegveis.
168
Refletindo melhor sobre esse ponto, passamos a entender, diferentemente do que expressamos
na primeira edio destes comentrios, que apenas a nomeao e a substituio dos membros
do Comit de Credores podem se dar fora da Assemblia, nas condies previstas no art. 26,
2., mas no a constituio daquele rgo, ante o disposto no art. 26, caput, c/c o art. 35, I,
b e II, b.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
112.6 Qualquer outra matria que possa afetar os interesses dos credores
H matrias, porm, que so da competncia do Comit de Credores (art. 27, I e
II), e sobre as quais, se este no estiver em funcionamento, competir ao administrador
judicial, ou, na incompatibilidade deste, ao juiz deliberar (art. 28).
113.4 Qualquer outra matria que possa afetar os interesses dos credores
H matrias, porm, que so da competncia do Comit de Credores (art. 27, I),
e sobre as quais, se este no estiver em funcionamento, competir ao administrador
judicial, ou, na incompatibilidade deste, ao juiz deliberar (art. 28).
Art. 36. A assemblia-geral de credores ser convocada pelo juiz por edital publicado
no rgo oficial e em jornais de grande circulao nas localidades da sede e filiais, com an-
tecedncia mnima de 15 (quinze) dias, o qual conter:
I local, data e hora da assemblia em primeira e em segunda convocao, no podendo
esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depois da primeira;
II a ordem do dia;
III local onde os credores podero, se for o caso, obter cpia do plano de recuperao
judicial a ser submetido deliberao da assemblia.
1 Cpia do aviso de convocao da assemblia dever ser afixada de forma ostensiva
na sede e filiais do devedor.
2 Alm dos casos expressamente previstos nesta Lei, credores que representem no
mnimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos crditos de uma determinada classe
podero requerer ao juiz a convocao de assemblia-geral.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
169
Cf. parecer intitulado Eleio de diretores em companhia aberta. Validade e eficcia de reunies
do conselho de administrao de sociedade annima. Quorum deliberativo em assemblias gerais
de companhia aberta. Comparato, Fbio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres, p. 185;
destaques nossos.
170
A assemblia dos credores s se constitui como rgo se convocada pelo magistrado (Ehricke,
Ulrich. Mnchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 74, n. 20, p. 1.632).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
praticado pela parte, no processo, mas sim de realizao de conclave que deliberar
sobre matria respeitante ao interesse dos credores171 (muito embora o processo fali-
mentar tenha por finalidade precpua, pelo menos em linha de princpio, a tutela de
outros interesses tambm, que sobrelevam at aquele: v. arts. 47 e 75). O prazo de quin-
ze dias ser contado, assim, de acordo com a regra do art. 132, caput, do Cdigo Civil,
excludo o dia do comeo e computado o do vencimento (que poder ser o da prpria
Assemblia172), sempre da primeira publicao do anncio de convocao (art. 1.152,
3., do CC). O incio do prazo, que flui continuamente, d-se, outrossim, mesmo em
domingos e feriados (exemplificativamente, se a publicao for feita no sbado, o prazo
comea a correr no domingo), eis que regra diversa vige exclusivamente para os prazos
processuais, por razes peculiares aos processos judiciais (inexistncia de expediente
forense naqueles dias). No h impedimento, ademais, para que a Assemblia se realize
tambm em domingos e feriados173 o que poder at facilitar o comparecimento do
maior nmero de credores.
171
Na lei anterior, v., sobre a Assemblia para deliberar sobre a realizao do ativo, Miranda, Pontes
de. Tratado de direito privado, v. 29, 3.432, p. 326 e ss.
172
Nesse sentido, v., na lei anterior, Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 29, 3.431, n. 2,
p. 319, in fine. V., ainda, no mesmo sentido, com relao contagem do prazo para as assemblias
de S/A, Teixeira, Egberto Lacerda e Guerreiro, Jos Alexandre Tavares. Das sociedades annimas
no direito brasileiro, v. 1, p. 392-393, e Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades
Annimas, v. 2, p. 557.
173
Cf. Batalha, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei das S/A, v. 2, p. 598, item 4.
174
V., nesse sentido, Lacerda, J. C. Sampaio de. Comentrios Lei das Sociedades Annimas, v. 3,
p. 51.
175
Cf. o nosso Invalidade das deliberaes de assemblia das S/A, p. 93, nota 61, com citao de doutrina
e jurisprudncia (RT 688/67).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
120. Inciso III Local onde os credores podero, se for o caso, obter cpia do
plano de recuperao judicial a ser submetido deliberao da Assemblia
Em se tratando de Assemblia convocada para deliberar sobre o plano de recupe-
rao (art. 56), necessrio que, no prprio anncio de convocao, se indique o local
onde os credores podero obter cpia do plano, sob pena de, futuramente, vir a ser re-
querida a anulao do conclave (os credores no disporo do prazo mnimo de quinze
dias, previsto no caput deste artigo, para refletir sobre o plano; v., ainda, os comentrios
ao inciso II, supra).
Art. 37. A assemblia ser presidida pelo administrador judicial, que designar um
secretrio dentre os credores presentes.
1 Nas deliberaes sobre o afastamento do administrador judicial ou em outras em
que haja incompatibilidade deste, a assemblia ser presidida pelo credor presente que seja
titular do maior crdito.
2 A assemblia instalar-se-, em primeira convocao, com a presena de credores
titulares de mais da metade dos crditos de cada classe, computados pelo valor, e, em segunda
convocao, com qualquer nmero.
3 Para participar da assemblia, cada credor dever assinar a lista de presena, que
ser encerrada no momento da instalao.
4 O credor poder ser representado na assemblia-geral por mandatrio ou represen-
tante legal, desde que entregue ao administrador judicial, at 24 (vinte e quatro) horas antes
da data prevista no aviso de convocao, documento hbil que comprove seus poderes ou a
indicao das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento.
5 Os sindicatos de trabalhadores podero representar seus associados titulares de
crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que no
comparecerem, pessoalmente ou por procurador, assemblia.
6 Para exercer a prerrogativa prevista no 5 deste artigo, o sindicato dever:
I apresentar ao administrador judicial, at 10 (dez) dias antes da assemblia, a relao
dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relao de mais de um
sindicato dever esclarecer, at 24 (vinte e quatro) horas antes da assemblia, qual sindicato
o representa, sob pena de no ser representado em assemblia por nenhum deles; e
II (Vetado.)
A.S. L5082 Microart 1. Prova
176
Cf. Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas, v. 2, p. 614-616.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A Lei 11.101, significativamente, silenciou a respeito, pois nos parece evidente que tal
ampla funo no pode ser exercida pelo administrador judicial ou por eventual credor
que presidir a Assemblia (v. 1. deste art. 37). Poder e dever o presidente do conclave,
sim, deixar de computar os votos daqueles credores que esto expressamente impedidos
de votar pela lei (arts. 39, 1., 43 e pargrafo nico, e 45, 3.), mas no lhe competir
vetar os votos dos credores em razo de seu contedo sujeito, exclusivamente, ao
controle judicial. No poder o presidente da Assemblia, outrossim, a nosso ver, deixar
de computar o voto de algum credor sob pretexto da ocorrncia de conflito formal de
interesses, inclusive porque a lei supletiva no probe o voto nesta hiptese (v. comen-
trio de n. 109.3.1.2 Seo IV, supra). Finalmente, no nos parece que das decises do
presidente caiba qualquer recurso Assemblia,177 eis que o presidente no est ali
exercendo poderes delegados pelos credores, mas sim representando o juiz.
177
Contra: Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p. 93.
178
Pontes de Miranda, sob a gide da lei de falncias anterior (Dec.-lei 7.661/1945), sustentava ser
desnecessria nova convocao, argumentando com o art. 270 do CPC/1939, que autorizava o juiz a
adiar a audincia, marcando nova data independentemente de novas intimaes (Miranda, Pontes
de. Tratado de direito privado, v. 29, 3.431, n. 3, p. 322). Em face da Lei 11.101, todavia, essa opinio
no mais prevalece, eis que no o juiz, mas sim o administrador judicial, que preside a Assemblia.
179
Valverde, Trajano de Miranda. Sociedades por aes, v. 2, n. 472, p. 138-139.
180
Peixoto, Carlos Fulgncio da Cunha. Sociedades por aes, v. 3, p. 106.
181
Martins, Fran. Comentrios Lei das Sociedades Annimas, v. 2, t. I, p. 231-232.
182
Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei das Sociedades Annimas, p. 686.
183
Magalhes, Roberto Barcellos de. Lei das S/A, n. 696, p. 549.
184
Na lei falimentar alem, a dispensa de convocao em caso de adiamento do conclave expressa
( 74, 2, da Insolvenzordnung).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
185
Carvalho de Mendona, Jos Xavier. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 4, p. 26.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
186
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, n. 762, p. 258.
187
Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 29, 91, 3.431, n. 3, p. 323.
188
Idem, ibidem, v. 1, 91, p. 389.
189
Segundo o art. 132, 4., do CC, Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto.
Dessa forma, para que o credor possa ser representado em uma assemblia designada para deter-
minado dia, s 12 horas, dever cumprir o disposto no comentado 4., do art. 37, at as 12 horas
do dia anterior assemblia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
ver, a exigncia contida nesse pargrafo se aplica igualmente ao representante legal das
pessoas jurdicas,190-191bem como ao do condomnio e dos credores de obrigao solidria
ou indivisvel,192 e ainda ao agente fiducirio dos debenturistas (art. 68, 3., d, da Lei
6.404/1976).193 A confirmar essa interpretao, registre-se que o mencionado prazo de
24 horas tanto se impe para entrega, ao administrador judicial, de documento hbil que
comprove os poderes do mandatrio ou representante legal, como para indicao das
folhas dos autos em que o mesmo se encontre muito embora me parea que os autos
devam estar no recinto da Assemblia, para o esclarecimento de eventuais dvidas que
surgirem.194 No faz sentido tambm que o administrador judicial, na hora da realizao
do conclave, fique a caar documentos nos autos... O administrador judicial da massa
falida, o inventariante do esplio, o tutor e o curador de credor, por fim, no podero
praticar atos que representem renncia ou transigncia de direitos, sem autorizao do
juiz (cf., respectivamente, arts. 22, 3. da Lei 11.101; 992 do CPC; 1.748, III, e 1.774,
do CC).195 J o liquidante de sociedade credora pode transigir (art. 1.105 do CC).
190
No mesmo sentido: Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comen-
tada, p. 117. Contrariamente, sem atentar, a nosso ver, para a mens legis: Coelho, Fbio Ulhoa.
Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 95-96.
191
Em deciso liminar no Agravo de Instrumento 452.892.4/6-00, da Cmara Especial de Falncias e
Recuperaes Judiciais do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, o Des. Manoel de Queiroz
Pereira Calas assegurou a participao do Estado de So Paulo, representado por seus procura-
dores, nas Assemblias de Credores, bastando a apresentao de sua carteira funcional antes do
incio do conclave. Mas acrescentou: Para fins do art. 37, 4., o Estado de So Paulo dever
apresentar ao Administrador, com at 24 horas de antecedncia, petio indicando o(s) nome(s)
do procurador(es) que ir representar o Governo paulista.
192
Pontes de Miranda entendia que, se os credores solidrios se apresentassem na Assemblia e no
houvesse a indicao de um representante entre eles que votasse por todos, estaria legitimado a
votar o primeiro que tivesse assinado a lista de presena (Miranda, Pontes de. Tratado de direito
privado, v. 29, 3.431, n. 3, p. 324). Mas no havia, na lei anterior, disposio semelhante do
pargrafo que estamos comentando.
193
Confira-se interessante julgado da Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, relatado pelo Des. Manoel de Queiroz Pereira Calas,
publicado na JTJ 298/466, em que se reconheceu a um agente fiducirio de contrato de emisso
de ttulos negociveis, figura assemelhada ao agente fiducirio dos debenturistas, o direito de
participar, com voz e voto, nas assemblias de credores.
194
(...) desde que entregue ao administrador judicial, at 24 (...) horas antes da data prevista no
aviso de convocao, documento hbil que comprove seus poderes ou a indicao das folhas dos
autos do processo em que se encontre o documento.
195
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, n. 762, p. 258; Miranda, Pontes
de. Tratado de direito privado, v. 29, 3.431, n. 3, p. 323.
196
A 4. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no Agravo de Instrumento
2005.002.22516, relator o Juiz substituto Paulo Mauricio Pereira, entendeu, unanimidade,
todavia, que o sindicato, nos termos do art. 8., III, da CF, representa toda a categoria e no apenas
os trabalhadores associados, excluso feita queles que estejam presentes no conclave.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
II do 6., vetado, dizia: Comunicar aos associados por carta que pretende exercer a
prerrogativa do 5. deste artigo. As razes para a aposio de veto foram as seguintes:
A disposio contida no art. 37, 6., II, que condiciona a representao sindical prvia
comunicao a seus associados, por carta, da inteno de represent-los burocrtica e
desnecessria, servindo apenas para restringir ainda mais a atuao sindical, uma vez que
o 5. do mesmo artigo determina que o sindicato representar somente os trabalhadores
que no comparecerem Assemblia, garantindo, pois, a participao direta daqueles
que no desejarem ser representados por sua entidade sindical.
Ademais, o dispositivo abre perigosa possibilidade de impugnao da legitimidade
da representao dos sindicatos e, por conseqncia, da prpria Assemblia-Geral, pois
ser difcil ter em mo milhares de comprovantes de recebimento ou de postagem para
provar que todos os milhares de trabalhadores foram devidamente comunicados por carta
de que o sindicato pretende cumprir seu dever de defender os interesses da categoria.
Art. 38. O voto do credor ser proporcional ao valor de seu crdito, ressalvado, nas
deliberaes sobre o plano de recuperao judicial, o disposto no 2 do art. 45 desta Lei.
Pargrafo nico. Na recuperao judicial, para fins exclusivos de votao em assemblia-
geral, o crdito em moeda estrangeira ser convertido para moeda nacional pelo cmbio da
vspera da data de realizao da assemblia.
197
V., a respeito, o nosso Invalidade das deliberaes de assemblia das S/A, p. 93, nota 43, com boa
notcia bibliogrfica.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho (art. 41, I), pela maioria simples
dos credores presentes, ou seja, por cabea (one man, one vote), independentemente do
valor de seu crdito (art. 45, 2.). Nas demais deliberaes, o voto ser proporcional
ao valor do crdito, ressalvando-se, todavia, que, nas deliberaes sobre o plano de
recuperao judicial, nas classes previstas nos incisos II e III do art. 41 exige-se maioria
qualitativa (de acordo com o valor dos crditos) e quantitativa (por cabea), nos termos
do 1. do art. 45.
135. Voto
V. comentrios ao 3. do art. 37.
ser apresentada ao administrador judicial (art. 7., 1.). Com base nos livros e documen-
tos do devedor e naqueles apresentados pelos credores por ocasio das habilitaes e
divergncias, o administrador judicial elaborar e far publicar uma segunda relao de
credores (art. 7., 2.). Dessa publicao, comear a correr o prazo de 10 dias para
impugnao a essa segunda relao, a ser apresentada ao juiz, apontando a ausncia de
qualquer crdito, ou manifestando-se contra a legitimidade, importncia ou classifica-
o de crdito relacionado (art. 8.). Com base na segunda relao de credores e nas
decises judiciais proferidas nas impugnaes a ela ofertadas, o administrador judicial
consolidar, por fim, o Quadro-Geral de Credores (art. 18) que constituir, portanto,
uma terceira relao. Inexistindo, outrossim, qualquer impugnao segunda relao,
ser ela prpria homologada como Quadro-Geral de Credores (art. 14). Pois bem. O art.
39, caput, determina que estaro habilitados a votar, conforme o caso, os credores cons-
tantes do Quadro-Geral de Credores (se j tiver sido elaborado), ou aqueles constantes da
segunda relao de credores (se j tiver sido elaborada), ou, em ltima hiptese, aqueles
constantes da primeira relao de credores.
198
Em face das alteraes trazidas pela Lei 11.187/2005, deve-se esclarecer que, o agravo, na hip-
tese, obviamente de instrumento e no retido (cf. as excees previstas nos arts. 522 e 527, II,
do CPC, com a redao que lhes deu a lei referida).
199
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, n. 762, p. 258.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
200
No direito anterior, v. Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 29, 3.431, n. 3, p. 321.
201
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, n. 764, p. 259, destaques nossos;
Miranda, Pontes. Tratado de direito privado, v. 29, p. 342.
202
Nos Agravos de Instrumento 429.567-4/0-00 e 429.570.4/3-00, da Cmara Especial de Falncias
e Recuperaes Judiciais do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ambos relatados pelo Des.
Manoel de Queiroz Pereira Calas, reconheceu-se, corretamente e unanimidade, o direito de
endossatrio de notas promissrias (no primeiro julgado) e de cessionrio de crdito (no segundo
julgado) de votar nas assemblias de credores. Naquele primeiro recurso, sustentou-se absurdamen-
te, inclusive, que o direito de votar seria atributo destinado ao credor original e personalssimo,
quando a prpria lei, a bem pensar, no autoriza essa interpretao. O art. 49, com efeito, dispe
estarem sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no
vencidos. No so, assim, os credores existentes na data do pedido que esto a ela sujeitos...
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 40. No ser deferido provimento liminar, de carter cautelar ou antecipatrio dos
efeitos da tutela, para a suspenso ou adiamento da assemblia-geral de credores em razo de pen-
dncia de discusso acerca da existncia, da quantificao ou da classificao de crditos.
203
Cf. Lopes, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, v. 1, p. 510; Monteiro, Washington de
Barros. Curso de direito civil, Parte Geral, p. 279.
204
Prevista no plano de recuperao a venda de maquinrio de propriedade do devedor, por exemplo,
a anulao da deliberao de aprovao do plano no acarretar a invalidao da compra daquele
maquinrio efetuada de boa-f por terceiro.
205
Por essa razo responsabilizao dos credores pelo exerccio do voto , no pode ser admitido o
voto secreto na Assemblia, ainda quando fossem todos os crditos do mesmo valor, ou computados
os votos independentemente do valor dos crditos, tal como se d na hiptese do 2. do art. 45.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
206
Agravo de instrumento, conforme se salientou na nota 177a supra.
207
Nessa mesma linha, poder aquele cujo crdito no foi admitido, outrossim, pleitear provimento
cautelar ou antecipatrio que lhe permita impugnar o plano de recuperao (art. 55: Qualquer credor
poder manifestar ao juiz sua objeo ao plano de recuperao (...)) ato lgica e necessariamente
antecedente, sem o qual no haver nem sequer Assemblia (art. 56, caput c/c 58, caput).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
(inc. II do caput) at o limite do bem gravado (pressupe-se que pelo valor constante da
escritura de hipoteca ou do contrato de penhor, se houver, eventualmente corrigido at a
data do pedido de recuperao judicial ou falncia assim como ocorre com o valor dos
crditos, cf. art. 9., II; ou, em caso de j ter sido alienado o bem, pelo valor de venda, na
forma do 1. do art. 83; ou, em ltima hiptese, na falncia, pelo valor da avaliao feita
pelo administrador judicial, cf. art. 22, III, g). Pelo restante do valor dos seus crditos,
votam eles com a classe dos quirografrios (inc. III do caput).
Art. 42. Considerar-se- aprovada a proposta que obtiver votos favorveis de credores que
representem mais da metade do valor total dos crditos presentes assemblia-geral, exceto
nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial nos termos da alnea a do inciso I
do caput do art. 35 desta Lei, a composio do Comit de Credores ou forma alternativa de
realizao do ativo nos termos do art. 145 desta Lei.
208
Esclarea-se que tais dispositivos esto sendo questionados na ADIn 3424-3, cujos autos se en-
contram conclusos com o Min. Ricardo Lewandowski, para apreciao de medida liminar, desde
17.03.2006, j com parecer da Procuradoria Geral da Repblica pela improcedncia do pedido
(informao do site do STF de 19.12.2006).
209
Ou seja, constantes da lista de presena, que ser encerrada no momento da instalao (art. 37,
3.), com o claro fito de evitar que, a todo momento, seja necessrio verificar o quorum deliberati-
vo, como se disse. Dessa forma, parece-nos que tal quorum, seja o geral, sejam os quoruns especiais,
adiante referidos, calcula-se sempre de acordo com os crditos constantes na lista de presena e no
de acordo com aqueles constantes no momento em que for tomada a deliberao. O legislador optou
por um critrio mais prtico e mais seguro. Inexiste, outrossim, na Lei 11.101 o que denota a mesma
preocupao de evitar a verificao de quorum a todo instante , regra semelhante do art. 129 da Lei
de S/A, segundo a qual no se computam, para o clculo da maioria, os votos em branco (includos
a os votos dos que se abstiveram ou daqueles que votaram fora da matria em pauta, cf. Carvalhosa,
Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas, v. 2, p. 619 e nota 331, citando Cunha Peixoto; e,
ainda, Lacerda, J. C. Sampaio de. Comentrios Lei das Sociedades Annimas, v. 3, p. 75-76). Tal regra,
de resto, tambm no existe no Cdigo Civil. Se o credor votou em branco ou se absteve, no aprovou
a proposta (mas, nada obstante, uma vez que no h qualquer dever de o credor votar, no poder
ele, nessa hiptese, ser responsabilizado por eventuais perdas e danos decorrentes do exerccio do
voto, para o que seria exigvel, a nosso ver, uma ao comissiva de sua parte).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de deliberao, constantes dos arts. 35 (votao por classe), 26 c/c 44 (votao por classe) e
46 c/c 145 (votao pelo valor dos crditos presentes, independentemente de classe).
210
Curiosamente, no direito alemo ocorreu exatamente o mesmo que em nosso direito. A antiga lei
falimentar regulava a hiptese de empate nas deliberaes, o que a nova deixou de fazer. Da tambm
ali se entender que deve prevalecer o princpio geral segundo o qual, havendo empate, de se ter como
rejeitada a deliberao (cf. Uhlenbruck, Wilhelm. Insolvenzordnung, 76, n. 22, p. 1.267).
211
V. a propsito, o disposto no art. 83, 2., da Lei 11.101. No nos parece aceitvel, de lege lata, muito
embora possa ser recomendvel de lege ferenda, a opinio, respeitabilssima, de Salomo Filho, Calixto,
no item 1.3.1 da Introduo aos presentes comentrios, segundo a qual, na recuperao judicial, os
scios minoritrios da sociedade devedora estariam autorizados a participar das assemblias de credores,
abrangidos que estariam entre os titulares de crditos subordinados, conforme previsto no inciso III do
art. 41. Se na falncia, em que a sociedade est dissolvida (arts. 1.044, 1.051, I, 1.087 e 1.090, do CC,
e 206, II, c, da Lei de S/A), no so eles considerados credores subordinados, eis que no podem opor
massa os valores decorrentes de direito de scio ao recebimento de sua parcela do capital social na
liquidao da sociedade, a fortiori no podero assim ser considerados na recuperao judicial, em
que a sociedade no est dissolvida (e cujo objetivo , justamente, evitar tal ocorrncia).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O disposto no art. 163, 3., II, da Lei 11.101, confirma essa interpretao. Ali se diz:
No sero computados os crditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 deste
artigo (sic: deveria ser desta Lei). Tal exegese confirmada, outrossim, pela prpria
excluso formal do direito de voto (s credor tem voto em Assemblia de credores), em
razo da suspeio decorrente da proximidade das pessoas arroladas no artigo com o
devedor. No obstante a excluso do direito de voto, todavia, podero elas comparecer
Assemblia e discutir as matrias sujeitas deliberao (direito de voz), mas no sero
consideradas para fins de verificao do quorum de instalao e de deliberao. Regis-
tre-se, por fim, que a conceituao de sociedades coligadas, controladoras e controladas
deve ser buscada, conforme o caso, na Lei de S/A (art. 243, 1. e 2.), ou no Cdigo
Civil (arts. 1.097 a 1.100).
Art. 44. Na escolha dos representantes de cada classe no Comit de Credores, somente
os respectivos membros podero votar.
Art. 45. Nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial, todas as classes de
credores referidas no art. 41 desta Lei devero aprovar a proposta.
1 Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta
dever ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos crditos
presentes assemblia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.
2 Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta dever ser aprovada
pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crdito.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
151. 1.: aprovao da proposta por credores com garantia real e quirografrios
O quorum aqui, portanto, qualitativo e quantitativo maioria dos crditos e dos
credores em cada uma das classes apontadas.212-213
212
V. nota 185 supra.
213
Reformulamos, aqui, aps melhor reflexo, o ponto de vista exposto na primeira edio destes
comentrios. O quorum quantitativo deve ser verificado tambm em cada classe e no na assem-
blia. Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, diz o 1., do art.
45, a proposta dever ser aprovada por credores (...) e, cumulativamente, pela maioria simples
dos credores presentes. Credores presentes em cada uma das classes, portanto.
214
V. nota 185, supra.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Captulo III
DA RECUPERAO JUDICIAL
Seo I
Disposies gerais
Rachel Sztajn
Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de
crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao
da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.
Rachel Sztajn
Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido,
exera regularmente suas atividades h mais de dois anos e que atenda aos seguintes requi-
sitos, cumulativamente:
I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em
julgado, as responsabilidades da decorrentes;
II no ter, h menos de cinco anos, obtido concesso de recuperao judicial;
III no ter, h menos de oito anos, obtido concesso de recuperao judicial com base
no plano especial de que trata a Seo V deste Captulo;
IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa
condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Pargrafo nico. A recuperao judicial tambm poder ser requerida pelo cnjuge
sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou scio remanescente.
Rachel Sztajn
para revestir o ftico. A disciplina recai sobre o exercente da atividade econmica, o empre-
srio ou sociedade empresria. Assim, seguindo na esteira do direito privado europeu,215
o Regulamento 251/2001 no dispe sobre atividade que, como logo aps a aprovao
do Codice Civile, demanda elaborao doutrinria. Nesse sentido, o magistrio de Tullio
Ascarelli ensina que atividade uma srie de atos coordenveis entre si em funo de uma
finalidade comum.216 Prossegue explicando que a palavra ato, no caso, no deve ser tomada
em seu sentido jurdico, mas sim como negcio, palavra que tambm h de ser tomada em
sentido vulgar, comum. Portanto, atividade seria a srie de negcios coordenados para
um determinado fim, sendo os negcios parte integrante da atividade.
A atividade deve ser analisada de modo autnomo, diz Ascarelli, independente dos
atos singulares. Portanto, a atividade pode ser lcita, ou no, dependendo do fim. No
se pode falar em atividade nula embora sejam aplicveis aos atos as regra de nulidade e
anulabilidade. A atividade existe, ou no, ser lcita ou ilcita, real ou aparente. No plano
da regularidade, ser regular quando o exercente, sobre o qual recai a imputao, observa
as normas legais incidentes quando requerida habilitao especial do sujeito. Quando se
requer, para o exerccio de certas atividades, qualificao do sujeito, tutela-se interesses
de terceiros, no do exercente que fica sujeito s penalidades.
Essa a hiptese do caput sem inscrio no Registro especfico, a atividade exercida
ser irregular. No interessa, no caso, a discusso econmica relativamente imputao
da atividade a certo sujeito, aquele que suporta os riscos dela derivados, prevalecendo,
para fins de imputao a noo jurdica.
Tal como na legislao revogada Dec.-lei 7.661/1945 quando do pedido de
concordata preventiva, o devedor, para obter o favor legal, deve exercer a atividade,
regularmente, isto , ter todos os registros previstos para o exerccio da empresa (arts.
967, 968 e 969, quanto a empresrio individual, e art. 984, no que tange a sociedades
empresrias, do CC).
O prazo de dois anos de regular exerccio da atividade, que se demonstra mediante
a apresentao de certido do Registro Pblico de Empresa, tem como funo evitar
oportunismos, isto , a obteno de vantagem ou benefcio por quem, aventurando-se
e assumindo riscos, exera atividade econmica sem, para tanto, estar devidamente
matriculado, na forma do previsto no Cdigo Civil para qualquer empresrio, pessoa
natural ou jurdica. Pode-se presumir que o prazo mnimo quanto ao exerccio regular
da atividade tenha que ver com anlise emprica da realidade. A taxa de mortalidade
de empresas costuma ficar ao redor de 12 meses contados da data de incio da atividade,
portanto, parece razovel que, alm do fato de que os resultados da atividade nem sempre
emergem de imediato, os 2 anos exigidos na norma servem para inibir que oportunistas
ou pessoas vidas por riscos se beneficiem do sistema de recuperao, ganhando tempo
para dominarem os procedimentos necessrios no exerccio da atividade empresarial.
Ao requisito de regularidade e prazo de 2 anos de exerccio, que demonstraria a
aptido ou habilitao para exercer tal atividade econmica, o legislador cumula com
215
La disciplina dellattivit dovr, allora, essere compresa e valutata in relazione all sua funzione
perseguita dallordinamento. (...) La stella polare che orienter linterprete delle disposizioni
comunitarie , quindi, la funzione (...). A cura di Lipari, Nicol. Trattato di diritto privato, v. 2,
p. 55 e ss.
216
Ascarelli, Tullio. O empresrio...cit., p. 183 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
o preenchimento de outros. Devem ser cumpridos todos eles, ou de alguns apenas bas-
tariam? Tendo em vista o teor do caput, cuja redao clara, entende-se que devem ser
observados todos os requisitos previstos nos vrios incisos.
I O requerente, isto , a pessoa natural ou jurdica empresria, no pode ser falida.
Razo para que se impea aceitao do pedido de recuperao tem que ver com a noo
de patrimnio. A unicidade patrimonial de cada pessoa e a relao biunvoca entre su-
jeito e patrimnio, (conjunto de posies ativas e passivas avaliveis economicamente
e pertinentes a um sujeito) impossibilita que um mesmo empresrio, ou sociedade em-
presria, cujos ativos estejam sendo liquidados para pagar seu passivo, ao mesmo tempo
disponha de outro ativo dedicado ao exerccio de outra e diferente atividade econmica.
Portanto, a falncia, at que sejam declaradas extintas as obrigaes do falido, constitui
impedimento legal para a organizao de nova atividade e, conseqentemente, para o
pedido de recuperao judicial da empresa.
II Tambm no pode ser beneficiado com o pleito aquele empresrio que, h
menos de 5 (cinco) anos, tenha gozado de igual favor legal. O perodo de 5 anos, que
poderia ser maior, no inferior, tem que ver com prazos prescricionais. Entretanto, do
ponto de vista econmico, tem funo pedaggica porque inibe aquelas pessoas que,
tomadoras de risco, em situao de perigo tentem transferir parte do nus a terceiros. A
transferncia de riscos entre agentes econmicos se faz de vrias formas. O que no se
permite criar instrumentos que incentivem o procedimento quando o custo imposto
por fora de assimetria de informao. O alerta, a quem deseje participar de mercados,
aparece nas restries determinadas nos vrios incisos do art. 48 sendo que este repete
a regra do art. 140, IV, da legislao revogada.
III A novidade do inciso III abrange a recuperao judicial com base em plano
especial, previsto na Seo V do Captulo, isto , nos arts. 70 a 72 que tratam da recupe-
rao de micro e empresas de pequeno porte. Para essas empresas o plano de recuperao
abrange apenas crditos quirografrios, com exceo dos relativos a repasses de recursos
oficiais, e o prazo de pagamento no deve exceder aos 36 meses, entre outras previses.
As normas, que prevem tratamento diferenciado para essas empresas, reconhecem a
convenincia de separar as atividades no apenas por setor da economia, mas tambm por
seu porte (tamanho, participao em mercados), na esteira do que preconiza o direito,
que tratar desigualmente aos desiguais.
IV Por derradeiro, est afastada a concesso de recuperao judicial a quem tenha
sido condenado, como administrador ou scio controlador, por crimes patrimoniais pre-
vistos na Lei. O controle externo, exercido por terceiros no scios, est expressamente
excludo como requisito para a concesso da recuperao. Excluso lgica que no elide
a responsabilidade desse controlador pela crise da empresa. A idia no estranha ao
operador do direito. Veja-se que ao impor a instituies financeiras responsabilidade por
danos causados na execuo de obras por tomadores de crdito, est-se a transferir a elas
o dever de acompanhar e fiscalizar o uso dos recursos ou do crdito concedido.
Se a instituio financeira, profissional na intermediao da circulao de moeda
e crdito, responde por ato de terceiro, seu devedor, porque no impor ao controlador
externo responsabilidade pela crise da empresa? A lgica a mesma. Apenas no se
submete essa responsabilidade ao crivo direto do magistrado quando da apresentao
de pedido de recuperao. Apenas se observa que, incluir o controle externo entre os
requisitos para deferir o pedido, prender-se-ia o destino de cada sociedade empresria
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do
pedido, ainda que no vencidos.
1 Os credores do devedor em recuperao judicial conservam seus direitos e privilgios
contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
2 As obrigaes anteriores recuperao judicial observaro as condies original-
mente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de
modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperao judicial.
3 Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis
ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos
respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio,
seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no
se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4 do art. 6 desta
Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua
atividade empresarial.
4 No se sujeitar aos efeitos da recuperao judicial a importncia a que se refere o
inciso II do art. 86 desta Lei.
5 Tratando-se de crdito garantido por penhor sobre ttulos de crdito, direitos credi-
trios, aplicaes financeiras ou valores mobilirios, podero ser substitudas ou renovadas as
garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperao judicial e, enquanto no renovadas
ou substitudas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecer
em conta vinculada durante o perodo de suspenso de que trata o 4 do art. 6 desta Lei.
Rachel Sztajn
submetia aos seus efeitos apenas os crditos quirografrios, a nova regra inclui todas as
obrigaes existentes, as vencidas e vincendas.
Na vigncia do Dec.-lei 7.661/1945, para a concesso da concordata, considerada
favor legal, era preciso que o passivo quirografrio no superasse, em valor, metade
do ativo. No se investigava a capacidade de gerao de lucros para adimplir todas as
obrigaes, garantidas, ou no. Pressuposto era que o comerciante que requeresse a
concordata tivesse problemas de liquidez. Diante de tal premissa, era lgico que apenas
sobre os crditos sem garantia incidissem os efeitos do pedido que poderia ser de mais
prazo para pagamento (concordata dilatria), de remisso parcial das dvidas (concordata
remissria) ou a combinao de ambos (concordata dilatria e remissria). As demais
obrigaes, com garantia, seriam liquidadas mediante a excusso desta.
Evidente que obrigaes fiscais, previdencirias e trabalhistas, dadas as prioridades
que a legislao lhes conferia, ficariam fora do quadro-geral da concordata. A dificuldade
criada pelo sistema foi que a concordata tornou-se, no mais das vezes, em procedimento
preparatrio da falncia. Explico. O prazo de dois anos, previsto na Lei, em geral se
prolongava, sem que os credores fossem satisfeitos, at que o desequilbrio patrimonial
fosse de tal magnitude, que a decretao da falncia era inevitvel. A proibio de venda
de estabelecimentos, de reorganizao da empresa, talvez tivessem contribudo para que
o instituto da concordata deixasse de produzir os efeitos desejados.
A nova regra, que impe a apresentao de estudo de viabilidade econmica do ne-
gcio, da atividade empresria, tende a evitar os efeitos perversos decorrentes de normas
rgidas e distantes das prticas negociais. O estmulo que se v nas novas disposies,
voltadas para equacionar as crises de empresas, associado ao desejo de preservar a ativi-
dade e os empregos, basta para que o instituto da recuperao judicial ou extrajudicial
gere os benefcios previstos.
A incluso de todas as obrigaes existentes, seja de que natureza forem, garantidas,
ou no, existentes at o dia em que o pedido de recuperao for protocolado, tambm
induzir credores a se precaverem se for prtica reiterada do devedor, atrasar o adim-
plemento das obrigaes. Claro sinal de crise ou, no mnimo, de irresponsabilidade do
empresrio que, contando com a recuperao, aumenta os riscos de seus credores.
Tendo presente que o fim visado pela Lei a preservao da empresa, da atividade,
evidente que se justifica inibir disputas entre credores de diferentes classes. Deixar de
incluir obrigaes vincendas, mas derivadas de operaes anteriores ao pedido, serviria
para reduzir os prazos de pagamento. Se todos os contratos forem de execuo instan-
tnea, a instalao da crise poder levar imediata cessao das atividades, o que no
interessa a ningum.
A prtica demonstra que crdito um dos componentes importantes na circulao
de bens em mercados. Da a importncia da norma ao buscar tornar eficiente o processo
de anlise da confiana que o credor deposita no seu devedor.
A norma do 1. ao art. 49, de seu lado, que assegura aos credores a preservao de
seus direitos de garantia, est eivada por certa impreciso. Se, de um lado, os crditos ficam
sujeitos ao procedimento judicial de reorganizao, de outro, supor que isso acarretasse
a perda das garantias anteriormente pactuadas, geraria inconsistncias graves.
A anulao de garantias previamente ajustadas em virtude do plano de recuperao
judicial, ou da falncia, tenderia a provocar a elevao do preo do crdito ou, alterna-
A.S. L5082 Microart 1. Prova
tivamente e com o mesmo efeito, sua reduo por conta das incertezas percebidas pelos
agentes econmicos. Resta uma questo estratgica que tem a ver com a participao,
por eventual saldo do crdito no garantido, desses credores titulares de garantias reais
na classe que rene credores titulares de privilgios especial e geral e quirografrios.
Possvel que, por meio de tal participao, dependendo do montante dos crditos, venha
a ser adotada estratgia de bloqueio na aprovao do plano.
O art. 59, que faz remisso ao art. 50, 1., reproduz a norma em comento pelo que
se deve considerar que interessa saber da possibilidade de exigir ou excutir as garantias
relativamente a tais crditos. Mantendo-se alguma coerncia entre o sistema jurdico e
o objetivo da nova Lei, sugere-se interpretar o pargrafo no sentido de que as garantias,
como acessrio, seguem o principal, o crdito. Em assim sendo, ficam elas subordinadas
s mesmas condies que incidam sobre os crditos garantidos, ou seja, no podem ser
excutidas de imediato.
Sorte igual h de ser imposta s clusulas contratuais que prevejam vencimento
antecipado de obrigaes vincendas se, por qualquer motivo, a garantia for reduzida
e, notificado, o devedor, no a recompuser. Entendimento em sentido oposto poderia
solapar a arquitetura legislativa.
O 2. deste art. 49, na mesma linha de preservao dos pactos anteriores ao
pedido de recuperao judicial, dispe que a alterao das condies originais do ne-
gcio depende de haver, no plano de recuperao, previso a respeito. Pensando em
teoria dos jogos e estratgias negociais, como o plano de recuperao, interessa aos
credores, tanto quanto ao devedor, o embate entre eventuais interesses opostos que
tero, na continuidade das operaes, o eixo comum. Contudo, no de descartar outra
questo estratgica que tem a ver com a participao, por eventual saldo do crdito
no garantido, desses credores titulares de garantias reais na classe que rene credores
titulares de privilgios especial e geral e quirografrios. possvel que, por meio de
tal participao, dependendo do montante dos crditos, venha a ser adotada estratgia
de bloqueio na aprovao do Plano.
A viabilidade da recuperao da empresa em crise o fundamento para a aprovao
do Plano de Recuperao. Viabilidade significa exeqibilidade, possibilidade de xito, de
pagamento das obrigaes, de um lado, e de manuteno das operaes por longo prazo,
de outro. Se ao credor interessa ter seu crdito satisfeito, interessa-lhe, igualmente, a
continuao daquela atividade, porque a base de clientes estar preservada. A opo por
desistir de garantias ou alterar as condies iniciais do crdito espelhar, com vistas ao
futuro, o melhor interesse do credor.
O 3. ao art. 49 contempla a peculiaridade de certos contratos, especificamente
aqueles nos quais haja clusula de irretratabilidade ou irrevogabilidade. Em tais casos,
o que se estipula que nenhuma das partes possa, unilateralmente, resilir do negcio,
exceto se ocorrerem as hipteses expressamente previstas no instrumento contratual.
Tais clusulas podem ser entendidas como espcie de garantia dos contratantes contra
eventos futuros, alguns at mesmo previsveis, que, criando condies para comporta-
mentos oportunistas, imporiam outra parte, perdas ligadas a custo de oportunidade.
Tais clusulas so usuais em operaes de mdio e/ou longo prazos, sobretudo
quando o bem objeto da operao imvel. A pouca ou nenhuma fungibilidade desses
bens explica a cautela que, na vinculao das partes, d maior fora estabilidade do
negcio do que em relao a bens de mais fcil substituio.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Demais disso, a propriedade um feixe de direitos usar, gozar, dispor e, por derradeiro,
impedir que terceiros, sem expressa autorizao do titular, usem, gozem ou se apropriem
do bem. Esse conjunto de direitos est amplamente reconhecido no pargrafo, que inclui a
garantia fiduciria sobre bens. Se o empresrio adquiriu bens antes do pedido de recuperao,
ainda que tenha recebido a propriedade, o fato de no ter pago o preo integralmente, no
sujeita esses credores aos efeitos da recuperao judicial. Cada credor deve receber algum
montante, ainda que mnimo, de forma a manter a atividade da empresa em crise, sem, con-
tudo, propagar os efeitos da crise gerando outras. Interessa encontrar modelo que permita
que ningum receba mais do que devido e tambm que no receba menos do que zero, o que
implicaria ter de contribuir para compor o desequilbrio patrimonial da empresa em crise.
No que concerne remoo de bens do estabelecimento do devedor, o fundamento
evidente, manter as operaes, entretanto melhor seria que a frase final do pargrafo, que se
limita a serem os bens essenciais ao exerccio da atividade, no viesse atrelada irretratabi-
lidade ou irrevogabilidade. O fato de ser o bem essencial para a manuteno do exerccio da
atividade, fundamento da restrio, no se atm nem se assemelha s hipteses anteriores.
Aqui o que se visa garantir a gerao de caixa, preservar empregos, oferecer produtos, bens
ou servios sociedade. Naqueles outros casos o objeto tem que ver com a estabilidade do
pacto, como evitar arrependimentos baseados na dinmica dos mercados.
Outra exceo aplicao das regras da recuperao judicial, no 4. do artigo em
comento, aplica-se queles recursos que o devedor tenha recebido a ttulo de adianta-
mento de exportaes (art. 86, II). Contratada a exportao, a primeira Lei de Mercado de
Capitais (Lei 4.728/1965) criou modalidade especfica de emprstimo o adiantamento
sobre cmbio, moeda estrangeira a ser internada quando do pagamento da exportao. A
legislao visava a facilitar a obteno de recursos destinados ao capital de giro e, portanto,
produo dos bens a serem enviados para o exterior. Esse mtuo tem base no contrato
de exportao e deve ser liquidado to logo os recursos em moeda estrangeira sejam
transferidos do importador ou instituio financeira por ele indicada, para o exportador
brasileiro. Exclu-los do Plano de Recuperao Judicial constitui reconhecimento de que
se trata de crdito com destinao especfica.
A regra do 5. ao art. 49, ainda uma vez, se destina a dispor sobre situaes espe-
ciais em que aparecem como garantia no imveis, e sim coisas mveis como os valores
mobilirios, sobre os quais se constitua penhor, espcie de garantia real que recai sobre
coisas mveis. Por se tratar de coisas mveis, usual que o credor pignoratcio tenha a
posse da coisa e, sendo ela necessria para o exerccio de direitos, ser ele, credor pig-
noratcio, quem os exercer.
Porm, porque titular de um direito de garantia, no pode apropriar-se, seja do
bem, seja de seus frutos, sem o devido processo legal. Recaindo o penhor sobre ttulos
de crdito, direitos de crdito no consubstanciados em crtulas, ou outros tipos de
crdito, o fato de o credor pignoratcio exercer o direito, receber o crdito ou qualquer
outro direito a ele vinculado, os valores ficaro depositados em conta vinculada at que
decorra o prazo de 180 dias previsto no art. 6., 4. da Lei. Vale dizer, at que o Plano
de Recuperao seja apresentado e aprovado. Constando do Plano a previso de que o
credor ser satisfeito, total ou parcialmente, com os valores recebidos, deve ser expedida
autorizao para que o montante depositado seja por ele levantado.
A norma prev, ainda, a possibilidade de que tais garantias sejam substitudas ou
renovadas durante esse perodo de 180 dias, vale dizer, que o vencimento da obrigao
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Rachel Sztajn
217
Art. 156, 1. do Dec.-lei 7.661/1945, que se referia a crditos quirografrios, e art. 163 que dis-
punha sobre vencimento antecipado das obrigaes sujeitas ao processo de concordata; o 2.
exclua da concordata as dvidas fiscais.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
ficam fora do planejado procedimento reorganizatrio; nada impede, contudo, que se for
conveniente para o sucesso do projeto e, desde que os credores tanto pelas obrigaes
includas quanto por estas, acordarem, sejam as novas dvidas includas no quadro-geral
de dvidas vincendas.
No que diz respeito a condies especiais de pagamento, considera-se que as mais
relevantes so a concesso de descontos ou a remisso parcial da dvida. Descontos
referem-se a abatimento de juros; abatimento do valor do principal, so, tecnicamente,
remisso de dvida. Em nenhum dos casos, porm, sero suprimidas, salvo com expressa
anuncia dos respectivos credores, as garantias existentes.
O inciso II do art. 50 prev, como mecanismo de recuperao a reorganizao so-
cietria que deve obedecer aos preceitos do Cdigo Civil, ou da legislao do anonimato,
conforme se trate de sociedade por aes ou outro tipo societrio. Nesses casos, o processo
recai sobre as relaes internas da sociedade e, em certas operaes, sobre relaes desta
com outra(s) sociedade(s). O inciso compreende a transformao, fuso, ciso, incorpo-
rao e ciso-incorporao, ainda que esta no esteja expressamente mencionada.
Transformao a operao mediante a qual se modifica a estrutura societria; passa-
se de uma para outra forma de organizao. Usualmente o que se verifica o abandono
de uma das formas em que h scios de responsabilidade ilimitada por outra em que a
responsabilidade de todos limitada. Nas mais das vezes adota-se a forma da sociedade
por aes. A deciso, salvo quando prevista no estatuto social para as annimas, hiptese
em que poder ser aprovada por maioria, deve ser unnime, tanto nos termos do art.
997 do CC, quanto na Lei das Sociedades Annimas (art. 220). Adotar a forma organi-
zacional da annima facilita a entrada de novos membros, facilitando-se, portanto, seja
a converso de dvida em capital, seja o aumento de capital mediante o aporte de novos
recursos pelos ingressantes; essas medidas levam, em muitos casos, superao da crise
por via do saneamento financeiro da sociedade.
Fuso a aglutinao, a soma, de dois ou mais patrimnios societrios e a criao de
nova pessoa jurdica com o desaparecimento das anteriores; ciso a diviso patrimonial
com verso da(s) parcela(s) cindida(s) em nova(s) sociedade(s) e o desaparecimento da
anterior; diz-se ciso parcial quando apenas uma ou mais parcelas do patrimnio (so)
destacada(s) do patrimnio cindido, e vertida(s) em outra(s) sociedade(s), nova(s) ou
existente(s), perdurando o remanescente da sociedade cindida que no desaparece. No
caso de qualquer parcela do patrimnio cindido ser absorvida por sociedade existente
tem-se a ciso-incorporao.
Dessas alternativas, salvo a transformao, nica que pode ser adotada por delibe-
rao exclusiva dos scios ou acionistas, as demais exigiro o concurso de membros de
outra sociedade. A ciso, que aparentemente seria tambm apenas deciso de membros
de uma s sociedade, depende da deciso relativamente parcela ou parcelas cindidas.
Afastada a hiptese de criao de outra sociedade que receber parcela(s) cindida(s) do
patrimnio da sociedade e de que sero membros apenas os scios daquela sociedade
cindida, nos demais casos, alm de deliberao dos scios da sociedade em crise que aprove
a operao, imprescindvel igual aprovao pelos scios de outra ou outras sociedades
que recebero parcela do patrimnio em procedimentos de fuso ou incorporao, tanto
como devem manifestar-se aprovando-a, operao de incorporao, pela sociedade de
cuja recuperao se trate, os scios da incorporanda.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
voto que garantem aos scios ou acionistas, elegerem a maioria dos administradores e
aprovarem as matrias submetidas deliberao.218 O controle externo resulta de acordos
entre a sociedade e terceiros estranhos ao quadro associativo que, porm, lhes d poder
de veto em algumas matrias.
Controle interno depende, pois, de titularidade de aes ou cotas representativas de
maioria do capital votante. No que diz respeito s annimas, alguma coisa entre 17% e 26%
das aes ordinrias (com voto). Nas demais sociedades empresrias, a maioria implica a
titularidade de mais de 50% do capital social e, para certas decises, em que o quorum de
aprovao maior, mais de 75%! Como alterar, em tais situaes o controle da sociedade?
Inexiste, no ordenamento ptrio, aes ou cotas com voto mltiplo, (ressalve-se a eleio
para o conselho de administrao de companhias abertas que especfica), portanto alterar
o controle gera uma espcie de expropriao do voto ou das participaes societrias? Se
assim for, quem pagar ao scio o valor de sua participao? Qual a ordem de preferncia?
Ou, na verdade, tratar-se- de expropriao temporria do voto at que a sociedade te-
nha ultrapassado a crise? Em que medida a interveno nas relaes internas da sociedade
pode ser aceita sem que provoque incertezas na administrao, o que levar ao aumento de
custos de transao? E, ser necessria realizao de oferta pblica para aquisio de aes
no caso de se tratar de companhia aberta? E se assim for, em face do conflito entre duas
normas especiais, qual deve ser observada? Dado que no caso de recuperao interessa, se
vivel, manter a sociedade, a cesso de controle deve prever a oferta pblica de aes OPA
com o que o valor pago aos controladores tender a espelhar essa obrigao. Assim, a
cesso de controle, prevista no Plano de Recuperao, deve considerar que h interesses
de acionistas externos cujos direitos devem ser respeitados. Poder-se-, talvez, argumentar
que, diante de uma proposta que deveria ser aprovada pelos interessados, os acionistas
todos, e tratando-se de direito disponvel, podem renunciar ao tag along (significa que o
valor pago aos controladores servir de parmetro para o que se pagar aos minoritrios
que decidam vender suas aes). Se essa for a escolha da maioria, ficariam obrigados in-
clusive os dissidentes? Entendo que no, porque no se poderia dar a alguns o poder para,
ao renunciarem, atingirem pessoas que se opem medida.
Se, porm, a questo envolver alterao de controle externo, pode-se pensar em
suspenso temporria do direito de voto de scios que no souberam gerir bem a socie-
dade. Dar-se a algum, credor ou terceiro, poder de veto em relao a certas operaes
societrias, facilita a reorganizao da administrao sem interferir de modo extremado
no direito de propriedade. Mantm-se a titularidade das participaes societrias, sus-
pende-se o direito de voto, que pode tanto ser imputado aos at ento scios externos ao
controle quanto a estranho ao quadro-societrio, que, no interesse da sociedade e para
superar a crise, respondero pela administrao.
Em qualquer hiptese, porm, preciso cautela, porque tanto a supresso do voto
quanto a expropriao das participaes devem estar bem fundamentadas sob pena de no
se chegar ao resultado desejado, abrir flancos para disputas e condutas oportunistas.
218
O art. 116 da Lei 6.404/1976 define controlador: Entende-se por acionista controlador a pessoa,
natural ou jurdica, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum,
que: a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, do modo permanente, a maioria dos votos
nas deliberaes da Assemblia-Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da compa-
nhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento
dos rgos da companhia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
classe de credores. Deveria, pois, haver regra que permitisse a destituio de quaisquer
administradores, seja pelos credores, seja pelos scios da sociedade, se ou quando ficasse
evidenciada a gesto que favorea classe de credores.
Quanto ao poder de veto, no poder ser exercido de forma arbitrria. Fundamentar
o veto que s se justificar se em benefcio da boa administrao da sociedade, reduz
custos de transao presos ao poder de ingerncia nas relaes internas da sociedade.
O inciso VI, ao considerar o aumento de capital um dos meios de recuperao da
sociedade em crise, deveria explicitar que isso pode ser feito tanto pelo aporte de recursos
de scios, de novos investidores, quanto pela converso de dvida em capital. que tanto
o aporte de novos recursos, quanto a converso de dvida em capital (medida contbil),
podem ter como resultado a modificao das relaes de poder internas da sociedade.
A entrada de novos investidores seja mediante o aporte de recursos, seja convertendo
dvida em capital altera a composio (diviso) do capital entre os antigos membros
da sociedade. Uma vez que se trata de investimento permanente, ainda que se permita a
cesso futura das participaes, inegvel o impacto da capitalizao sobre a estrutura
de poder no curto prazo. Eventuais preferncias dos scios na subscrio de aumentos
de capital sero afastadas pela adeso destes ao plano.
Tendo em vista que a legislao permite a reduo do capital quando este for
exuberante, desnecessrio para o exerccio da atividade, seria vivel considerar que os
aportes feitos sob o amparo do inciso VI do art. 50 pudessem ser, em data futura, objeto
de devoluo aos investidores? Uma vez recuperada a sociedade, satisfeitos os credores
anteriores, caberia reduzir o capital social com a devoluo, apenas aos novos scios, de
suas participaes no acervo social? Houve quem pensasse em aes resgatveis, o que
responderia pergunta. Mas, o ordenamento ptrio, mesmo facultando a reduo de
capital das sociedades, no permite que se contemple certos membros da sociedade com
um direito de retirada especial. O resgate se faz em relao a todas as participaes de
uma mesma espcie ou classe, mediante sorteio. Inexistindo amparo legal, impossvel
considerar-se factvel aportes temporrios de capital com garantia de retirada futura.
Outra possibilidade de aumento de capital a conferncia de bens. A par da questo
da responsabilidade pela estimao do valor dos bens, uma tal capitalizao deve ser
considerada apenas se, e quando, o bem cuja propriedade ser transmitida sociedade
seja til e necessrio ao desenvolvimento da atividade. Sem isso no interessa promover
o aumento do capital social, a pretexto de que ser feito o saneamento da sociedade.
Ainda que algum ndice na relao ativo-passivo melhore, no h certeza ou garantia de
que a recuperao da sociedade ser bem sucedida.
A transmisso de bens inadequados s operaes sociais a pretexto de que podem
servir para garantir obrigaes ou tm valor de mercado no atende ao previsto no inciso.
Se o bem pertence a scio e pode ser facilmente alienvel, melhor que o scio se respon-
sabilize pela alienao e aporte recursos lquidos. Se pertencente a terceiro que, dessa
forma passaria a ser membro da sociedade, com mais fundamento impor-se-ia se fizesse
a contribuio para o capital social em moeda corrente. Como nem sempre a liquidao
de ativos se faz pelo valor do bem, somando-se o lapso temporal entre o momento em
que se anuncia a venda do bem e sua consumao, o preo pode variar para mais ou para
menos. A venda rpida de qualquer bem, de seu lado, tende a fazer com que o preo caia
em virtude da necessidade de caixa, o que, no caso, pode agravar a crise de iliquidez ou
de insolvabilidade j instalada.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de seu passivo. Sem solidariedade da sociedade pela dvida aps a novao de devedor,
melhora a composio do passivo da sociedade. Novao de credor produzir efeito
interessante se for dado compensar, por confuso, com algum crdito que a sociedade
tiver contra terceiro. Sendo as obrigaes de mesmo valor e exigveis por serem venci-
das, a compensao no altera o equilbrio entre ativo e passivo, mas pode interessar s
partes envolvidas.
A dao em pagamento em que a dvida quitada no em moeda corrente com poder
liberatrio, mas mediante a entrega de bem (ou bens), precisa ser analisada com cuidado.
que, se houver no ativo social bens desnecessrios ao exerccio da atividade, v-se de
modo favorvel a possibilidade de utiliz-los na dao em pagamento. Se, de outro lado,
os bens que interessem ao credor forem necessrios ao exerccio da atividade, qualquer
proposta deve ser rechaada por conflitar com o interesse de manter a atividade.
Merece anlise o valor pelo qual o bem, na dao em pagamento, transferido ao
credor. Sendo bem de que a sociedade no tem necessidade para a manuteno de sua
atividade, deveria alien-lo pelo preo de mercado, (se houver mercado). Transferir o
bem a ttulo de dao por valor inferior ao mercado m deciso administrativa vez que
acentua o desequilbrio negativo entre ativo e passivo; ainda que alguma(s) dvida(s)
desaparea(m) do balano, o fato de o valor do ativo ser maior do que o abatido no pas-
sivo, portanto o benefcio no se justifica, no eficiente a soluo alvitrada.
No inciso X, o legislador mais uma vez avana em matria que estranha socie-
dade em crise e permite que os credores constituam sociedade. A pergunta : poderia
opor-se a que pessoas que tm em comum um mesmo devedor, ajustassem entre si uma
sociedade ou at uma associao? A norma do art. 981 do CC permite a qualquer pessoa
capaz ajustar a contratao de sociedade; salvo ilicitude do objeto, no h vedao legal.
Portanto, no se trata de questo retrica. Como impedir que os credores, sponte sua se
organizem em grupos ou sociedades?
Nova dvida quanto eficcia da disposio tem que ver com o tipo de sociedade a
ser escolhido. Dificilmente a opo recair sobre uma forma societria em que haja scios
de responsabilidade ilimitada, portanto restam duas alternativas: a limitada e a annima.
Nos dois casos, o capital social seria integralizado com os crditos contra o devedor e,
portanto, os credores subscritores seriam solidariamente responsveis pela solvncia
do devedor. Surrealista imaginar que algum, cujo crdito j de liquidao duvidosa,
aceite esse novo risco, sem alguma garantia; essa garantia pode estar na obrigatorie-
dade de a sociedade em crise fazer dao em pagamento de alguns bens que permitam
operar a nova sociedade, ou que se siga matrcula o trespasse de estabelecimento ou,
aps aprovar a ciso da sociedade, a verso da parcela cindida naquela organizada pelos
credores. Em qualquer hiptese preciso que a nova sociedade possa operar, exercer
atividade e buscar lucros.
Como as participaes dos credores no capital social da nova sociedade resultaro
dos montantes dos crditos utilizados na integralizao do capital social, matriculada a
sociedade e transferidos os bens, a base material para o exerccio da atividade econmi-
ca, sero preservados empregos, o que satisfaz aos trabalhadores; quanto aos credores,
porque tero a administrao do negcio, se forem eficientes auferiro lucros, partilha-
dos na proporo das participaes o que estimula a adeso ao esquema. Problema a ser
considerado a mobilizao do crdito que se segue constituio da sociedade, que
sugere a convenincia de impor alguma restrio temporal cesso das participaes
A.S. L5082 Microart 1. Prova
manter a higidez do sistema financeiro em geral. Da as diferenas nas taxas de juros que
tm que ver tanto com a capacidade do concedente do crdito quanto com a do devedor
para honrar suas obrigaes. A equalizao dos encargos financeiros, determinada no
inciso XII do art. 50, vai na direo oposta da lgica da fixao dos juros e demais en-
cargos. Mas, pior que isso, falta definir a base para fins de proceder-se a tal equalizao,
o piso ou o teto em que alguns perdero parte da receita prevista.
Que critrio h de ser adotado? Na vigncia da legislao anterior a taxa de juros
era fixada em 6% ao ano podendo ser pactuada taxa igual ao dobro da legal, isto , 12%
ao ano. Com a excluso das instituies financeiras desse teto, seguindo-se a elas os car-
tes de crdito, para ao final, elimin-la, substituda que foi pela SELIC no Cdigo Civil,
para clculo dos juros legais na cobrana judicial de obrigaes, ser este o novo teto de
juros que equalizar os encargos financeiros na recuperao judicial? E os emprstimos
cuja taxa inferior SELIC, aumentar-se- esses encargos? Haver predisposio das
instituies financeiras para reduzirem o valor dos encargos financeiros? Quem sabe
pensar em mdia ponderada dos encargos facilitaria a adeso ao plano?
A frase final do pargrafo sem prejuzo do disposto em legislao especfica, por
seu turno, denota que haver excees quanto pretendida equalizao de encargos.
Isso no tender a fazer com que os fornecedores de crdito tratem de buscar amparo
nessas normas especiais que lhes parecerem mais favorveis do que a regra geral? Afinal
o que se pretende definir critrios gerais que repartam entre os credores o nus da
recuperao da empresa em crise, fazendo com que internalizem perdas em virtude
do que se denomina funo social da empresa. Pode-se entender que se o credor
pouco diligente na avaliao da capacidade financeira e administrativa do devedor,
que suporte as perdas da decorrentes. Quando, entretanto, se garante a alguns certos
privilgios, est-se a desestimular que exeram, de forma diligente, seu mister. De
outro lado, diante da possibilidade de perdas superiores ao previsto, o que os credores
tendero a fazer ser precificar o crdito de maneira a cobri-las distribuindo-as sobre
a coletividade. Assim, razovel supor que, em alguma medida, o nus da equalizao
dos encargos acabar sendo distribudo, entre todos os tomadores de crdito, numa
espcie de mutualidade.
Desligado do trespasse e arrendamento do estabelecimento, o inciso XIII faculta o
usufruto da empresa. O que seria essa figura? Usufruto direito real sobre coisa alheia
que confere ao titular o uso e gozo do bem. Teria o legislador reificado a empresa? Se
empresa objeto de direito, que espcie de bem ? Mvel, fungvel, divisvel, e singular
mvel, infungvel, indivisvel e coletivo?
Nenhuma das alternativas atende noo de empresa, portanto de supor que se
trata de um direito similar anticrese, isto , o credor tem o direito de administrar a
empresa e fruir dos resultados produzidos. Se assim , porque no empregar o termo
tcnico, preciso e adequado para descrever o fato? No se v bices em outorgar a alguns
credores essa garantia, a anticrese, para que administrem a sociedade, recebendo, em pa-
gamento da dvida, o lucro que produzam. Na verdade essa alternativa est, parcialmente,
contemplada no inciso V em que se d aos credores poder de veto relativamente a certas
matrias. Tambm no diverge muito da nomeao de administradores da sociedade por
credores. Na verdade, a pletora de incisos ao art. 50 elenco em que, a cada manifestao
de algum, se acresce mais uma possibilidade e, ao invs de grup-las segundo alguma
razo lgica, so jogadas sem ordem ou prioridade.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de mais longo prazo, melhorando o perfil da dvida. Nesse caso especfico, qualquer
tipo de sociedade pode ser a originadora, constituindo-se uma SPE sob forma annima
e, em seguida transferindo a esta sociedade os crditos. Distribudas as debntures, as
duas sociedades ajustaro entre si a forma pela qual a SPE emprestar os recursos para a
originadora. Engenhosa operao para levantar recursos de forma pulverizada junto ao
mercado. As SPE, em geral, so sociedades transitrias, quase que unius negotiationes,
no havendo interesse em mant-las depois de resgatadas as debntures.
Combinar os incisos XV e XVI seria boa medida de poltica legislativa uma vez que
facilitaria a compreenso das duas autorizaes: emisso de valores mobilirios e criao
das SPE, que, associados, denotam a lgica econmica subjacente s normas jurdicas.
Adjudicao, sabe-se, ato judicial mediante o qual o juiz d a propriedade e posse
a algum de determinados bens at ento na posse de outrem. Salvo pela declarao ju-
dicial, a adjudicao dos bens do devedor sociedade de propsito especfico no foge
do quadro da dao em pagamento anteriormente analisada. As ressalvas feitas acima
cabem igualmente aqui.
Talvez a crtica mais contundente ao art. 50 tenha que ver com a pletora de disposi-
tivos representada pelos dezesseis incisos, muitos deles espelhando outros antecedentes.
A clareza na formulao de regras jurdicas importante quando se pretende induzir
comportamentos ao oferecer opes diferenciadas aos agentes econmicos, como o
caso da recuperao judicial.
Boa tcnica legislativa demanda clareza de comando para que no sejam criadas
dvidas de interpretao; a eficincia que se espera dos comandos normativos depende
de estarem prximos das instituies sociais, o que, no que diz respeito recuperao de
empresas em crise, no permite condutas oportunistas, predatrias, que, a par de serem
socialmente indesejveis pelos efeitos gerados, levam ao descrdito dos institutos.
Dificilmente algum Plano de Recuperao Judicial ter como fundamento apenas um
dos incisos. Da combinao de vrios deles que se poder avaliar a probabilidade de sucesso
ou fracasso da proposta. E, como vrias alternativas apenas sero operacionais se combi-
nadas com outra, a s redao do caput com a expresso dentre outros seria suficiente
para dar espao criatividade dos empresrios na formulao de projetos de recuperao
das empresas em crise. Se a estes faltasse imaginao, recurso colaborao de consultores,
espertos em avaliar sociedades empresrias, bastaria para levar ao fim visado.
Passando aos pargrafos ao art. 50, duas so as matrias disciplinadas e, nos dois
casos, o respeito ao direito dos credores o suporte das regras. No primeiro, trata-se de
garantias reais, no segundo de obrigaes em moeda estrangeira.
Quanto aos bens objeto de garantia real, garantia essa que se exerce erga omnes,
poder-se-ia considerar que o adquirente reservaria parte do preo a ser pago para fins de
liquidao da obrigao, com o que a garantia deixa de ser eficaz, o legislador determina
que sua supresso ou substituio demandam aprovao do credor garantido. Outra no
poderia ser a soluo, sob pena de se tornar o sistema de garantias imprestvel. Dvida
imediata est em compreender porqu o credor abriria mo de uma garantia sem qualquer
compensao, portanto a hiptese de supresso remota. Quanto substituio, vem
mente a idia de relao custo-benefcio. As garantias reais, mesmo que de difcil execuo,
vm travestidas de uma aura de solidez. Substituir uma garantia por outra, menos slida
ou de execuo mais difcil contraria a lgica. A mais ingnua das pessoas no trocaria
A.S. L5082 Microart 1. Prova
uma posio por outra pior sem que visse nisso algum ganho imediato. De crer que planos
fundados nesse modelo tendero a no serem aceitos pelos prejudicados.
Por derradeiro, no 2. o legislador envereda pelos problemas gerados por conta
de operaes em moeda estrangeira. Incluem-se aqui importaes, emprstimos, paga-
mento de royalties, entre outros. Como moeda estrangeira coisa, seu preo no fixo.
O que se denomina de variao cambial, nada mais representa do que a cotao (preo)
da moeda estrangeira em moeda corrente nacional.
No que diz respeito concordata, o art. 163, 1., do Dec.-lei 7.661/1945 dispunha que
os crditos vencidos seriam corrigidos monetariamente pela variao do Bnus do Tesouro
Nacional e sobre eles incidiriam juros de at 12% ao ano. As obrigaes vincendas poderiam,
a critrio do devedor, ser regidas pelos termos e condies anteriormente ajustados.
Agora a regra que as obrigaes anteriores recuperao observaro as condies
originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que concerne aos encargos,
salvo se acordado de outra forma no Plano de Recuperao Judicial (art. 49, 2.). Esse
comando vem reproduzido no 2. ao art. 50 no que se refere variao cambial, tomada
como indexador, salvo se o credor anuir em abrir mo desse ndice.
Considerando que operaes em moeda estrangeira tm base em relaes com
residentes em outro pas, e dado que moeda com poder liberatrio, para essas pessoas,
a sua moeda corrente, aceitar outro indexador que no a variao cambial significa
suportar o risco de valorizao e desvalorizao da moeda corrente brasileira em face
de sua moeda nacional. Fazer algum hedge para se proteger desse efeito salutar, mas,
operaes de hedge tm custos. A exigncia de aprovao expressa do credor de moeda
estrangeira que venha a aceitar moeda nacional em pagamento forma de preservar a
relao de paridade entre as duas moedas. Serve para que os estrangeiros no se sintam
ameaados, nos casos de recuperao judicial, por medidas unilaterais que transfiram a
eles o denominado risco cambial. Sob tal aspecto a norma eficiente.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo II
Do pedido e do processamento da recuperao judicial
Rachel Sztajn
III a relao nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigao de fazer
ou de dar, com a indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o valor
atualizado do crdito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a
indicao dos registros contbeis de cada transao pendente;
IV a relao integral dos empregados, em que constem as respectivas funes, salrios,
indenizaes e outras parcelas a que tm direito, com o correspondente ms de competncia,
e a discriminao dos valores pendentes de pagamento;
V certido de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato consti-
tutivo atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores;
VI a relao dos bens particulares dos scios controladores e dos administradores do
devedor;
VII os extratos atualizados das contas bancrias do devedor e de suas eventuais aplica-
es financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas
de valores, emitidos pelas respectivas instituies financeiras;
VIII certides dos cartrios de protestos situados na comarca do domiclio ou sede do
devedor e naquelas onde possui filial;
IX a relao, subscrita pelo devedor, de todas as aes judiciais em que este figure
como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores
demandados.
1 Os documentos de escriturao contbil e demais relatrios auxiliares, na forma e
no suporte previstos em lei, permanecero disposio do juzo, do administrador judicial e,
mediante autorizao judicial, de qualquer interessado.
2 Com relao exigncia prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas
e empresas de pequeno porte podero apresentar livros e escriturao contbil simplificados
nos termos da legislao especfica.
3 O juiz poder determinar o depsito em cartrio dos documentos a que se referem
os 1 e 2 deste artigo ou de cpia destes.
Rachel Sztajn
contbeis, ainda que possam ser publicadas de forma resumida, as demais sociedades,
que no se enquadrem em nenhuma das excees, levantaro balanos anuais para fins
de apurao fiscal. Facultativamente, podem ser apresentadas demonstraes contbeis
semestrais ou trimestrais, cuja funo simplesmente gerencial; admite-se, entretanto,
a apurao de lucros que possam ser partilhados entre os scios a ttulo de antecipao
da distribuio de resultados ao final do exerccio, ou para que se analise, em perodos
inferiores, os efeitos da ao administrativa.
Sabe-se que os demonstrativos contbeis espelham a soma ou o total das operaes
realizadas pela sociedade ao longo do perodo de 12 meses, quando finais, ou de perodos
inferiores, nos casos especiais. Em qualquer hiptese, o resultado sempre uma soma
dos resultados de eventos agrupados por rubricas.
Mas o legislador se refere a demonstrativo de resultados acumulados. Que tipo de
pea contbil essa? Aquela em que os resultados dos trs perodos anuais so somados,
tal como se d com o balano? Ou aquela em que so apresentados lado a lado para fins
de confronto? Se o que se tinha em mente era somar resultados anuais, o risco que se
compute duplamente aqueles transferidos para o balano de encerramento do exerccio
que, por fora do processo contbil, esto, em alguma medida, refletidos no balano
inicial do ano seguinte. Se o que se pretende que os resultados sejam apresentados
lado a lado, a pea no tem utilidade, porque pode ser obtida pela s justaposio dos
demonstrativos anuais.
A impreciso com que o legislador se refere a matrias extra-jurdicas assusta. A
inveno de termos para indicar matria de outras reas do conhecimento se presta
a criar confuses de todo indesejveis. A manifestao de contadores sobre o que
relevante para que se compreenda quais os problemas refletidos nas peas contbeis
fundamental para explicar o que demonstrao de resultados acumulados, sua
funo e prestabilidade para os fins a que foi proposta.
A alnea c do inciso II, determina a elaborao do demonstrativo de resultados desde
o ltimo exerccio social at a data do pedido. O defeito da redao que, se j se previu
a elaborao da pea para os trs ltimos exerccios, a redao deveria ser: do incio do
exerccio corrente at a data do pedido de recuperao.
Por derradeiro, (alnea d) exige-se relatrio gerencial do fluxo de caixa e sua projeo.
Fluxo de caixa pea importante no acompanhamento das movimentaes financeiras,
porque demonstra as entradas e sadas de caixa (recebimentos e pagamentos) ao longo
de certo perodo.
A projeo do fluxo de caixa interessa na medida em que permite antecipar crises
de liquidez ou a existncia de excedentes de caixa que podero ser aplicados no mercado
financeiro gerando ganhos para a sociedade. Basta que as aplicaes possam ser resga-
tadas nas datas de vencimento das obrigaes. A projeo de fluxo de caixa, porm,
nada mais do que a expectativa de entradas e sadas de recursos em dado perodo, o que
permite antecipar a necessidade de emprstimos ou excedentes de caixa. Problema
que as sadas de caixa so certas, porque as obrigaes da sociedade so conhecidas com
antecedncia, seja quanto s datas de vencimento, seja quanto aos valores, enquanto que
as entradas de caixa so mera expectativa, porque os devedores da sociedade podem no
liquidar as obrigaes no vencimento, por exemplo, ou porque as vendas no atingiram
os montantes previstos pela rea.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
obrigaes, reduo de despesas para gerar excedentes de caixa e/ou ingresso de recursos
ou, reconhecimento da incapacidade de adimplir.
Tambm possvel, mas no se trata deste fluxo de caixa, apresent-lo como de-
monstrao adicional s contbil-financeiras obrigatrias, permitindo-se a comparao
do movimento do caixa em dois exerccios consecutivos. Claro que esse o fluxo de caixa
real representando o que ocorreu anteriormente e, portanto, no representa projeo.
Entretanto, se o fluxo de caixa importante instrumento de administrao, h que
ter presente dois fatores que podem torn-lo imprestvel na recuperao. O primeiro
que a projeo, que uma previso de entradas e sadas de recursos monetrios, depende
da acurcia de quem faz as estimativas. As entradas so incertas e, embora haja maior
segurana quanto s sadas, at mesmo estas podem variar por conta de alterao de
prazos, da repactuao ou renegociao dos valores. Portanto, se a pretenso do legisla-
dor era oferecer elementos que permitam avaliar as probabilidades de a recuperao ter
xito, fundamental que o fluxo de caixa projetado esteja calcado em fatos ou eventos
comprovveis, e no que seja uma pea produzida para cumprir exigncia legal. O que
interessa no a mera gerao de caixa decorrente das atividades que sejam mantidas, e
sim o saldo (se houver) depois de pagas as obrigaes.
O outro problema mais simples de explicar. Dadas imprecises naturais de uma
previso, ainda mais quanto a entradas de caixa, para que a projeo do fluxo de caixa seja
minimamente prestvel, o perodo abrangido deve ser curto, possivelmente inferior a 90
dias. Projetar entradas de caixa para perodos maiores aceitar riscos de inconsistncia
entre o projetado e o realizado.
Embora no haja previso, na relao que a Lei de Recuperao de Empresas con-
templa a respeito de peas contbeis, at mesmo aquelas previstas na Lei das Sociedades
Annimas, como a demonstrao de lucros ou prejuzos acumulados e a de origens e
aplicaes dos recursos, o que, por evidente, no impede que sejam elaboradas e anexa-
das petio inicial, seria interessante, para facilitar a anlise do Plano de Recuperao,
se as requisitasse.
Reproduzindo exigncia da legislao anterior, preciso apresentar a relao
dos credores, incluindo aqueles cuja pretenso seja um fazer (ou um dar, reza o texto,
mas pagar dar, no ?), explicitando a natureza de cada obrigao, o que evidente
se elas devem ser classificadas, valor atualizado, ou seja, valor acrescido de multas,
correes ou outros encargos (a includa variao cambial, se for o caso), entre outras
informaes. Destas, a mais relevante a indicao dos registros contbeis de cada uma
das operaes. A indicao do registro contbil significa que h documentos vlidos
que suportam o lanamento, que no se trata de operao forjada para aumentar um
dos lados do balano, ativo ou passivo.
Tambm preciso apresentar a relao integral dos empregados, discriminando as
funes, salrios e valores pendentes de pagamento, o que inclui atrasados e indenizaes
ou outros benefcios a que faam jus. Nesse caso, so arrolados apenas os empregados cujo
vnculo laboral seja regido pela CLT. Os prestadores de servio eventuais, autnomos,
cooperados ou que no tenham o vnculo reconhecido pela legislao trabalhista em vigor
ficam fora desse quadro, devendo ser inseridos entre os credores quirografrios.
A exigncia do inciso V consolida matria que estava prevista no caso de concordata:
regularidade no exerccio da atividade, isto , cumprimento de requisitos legais, sendo
A.S. L5082 Microart 1. Prova
para o processo de recuperao judicial se, e quando, estivessem presentes no mnimo in-
dcios fortes de comportamento omissivo ou comissivo causador de danos sociedade.
Extratos de contas bancrias e aplicaes financeiras, operaes em bolsa de valores
e de mercadorias e futuros, previstos no inciso VII do art. 51, nos termos da legislao
societria e contbil, so documentos de suporte para os lanamentos constantes das
demonstraes previstas no inciso II do mesmo artigo. Exceto considerar-se que se
pretende facilitar o exame da posio financeira, a exigncia no acrescenta elementos
novos de anlise da situao de crise.
De outro lado, a apresentao de certides de cartrios de protesto, seja da sede da
sociedade, seja das comarcas em que mantenha filiais, quando for o caso, tem grande
utilidade (inc. VIII). Reproduz-se aqui o art. 158, IV, da legislao anterior para investigar
a existncia de dificuldades de liquidez. Diversamente do que se impunha, ao menos
inicialmente, para deferir o pedido de concordata preventiva, que o devedor no tivesse
protestos, requisito que foi, paulatinamente, relaxado pela jurisprudncia, no importa
se h ou no protestos, nem quantos h, no caso positivo. Contudo, a informao que se
obtm com as certides, notadamente as positivas, til na anlise das probabilidades
de a recuperao alcanar xito.
O ltimo inciso, o IX, se refere relao de aes judiciais em que seja parte, sejam
elas de que natureza forem, e estimativa dos valores demandados. A redao dbia,
porque as aes judiciais tm duas partes, autor e ru. Valores demandados podem se
referir queles que venham a ser exigveis do devedor, se vencido na sua pretenso, ou
podem representar valores que venha a receber, se vencedor. Entretanto, a parte final da
frase pode induzir a que se considere apenas os valores que caibam ao devedor pagar, o
que distorce a avaliao do patrimnio.
Possivelmente, o que se pretendia explicitar, e novamente vai conta de pletora de
regras, que, no balano, deve haver previso ou estimativa de sadas de caixa em virtude
da existncia de demandas judiciais movidas contra o devedor. Nas companhias abertas
ou nas sociedades que passam por auditoria, esse profissional solicita tais informaes,
bem assim a expectativa de resultado, favorvel, ou no e, ao redigir as notas explicativas
do balano, at por conta de provises que devam ser feitas, indica sua finalidade.
Nas companhias fechadas, limitadas e outros tipos societrios, faltando o dever de
fazer auditar as demonstraes contbeis, tais informaes podem no estar claras no de-
monstrativo, porm, as provises so regra, porque princpio contbil geralmente aceito.
No 1., finalmente, se compreende a importncia da matria contbil na Lei, mas,
sobretudo, se entende a importncia da contabilidade e dos documentos que suportam
os lanamentos, porque sem eles, que podem ser consultados pelo magistrado (ou quem
ele indique como perito para analis-los), administrador judicial e pessoas autorizadas,
a veracidade do demonstrativo contbil pode ser questionada. Esse pargrafo poderia
estar includo no caput, facilitando o entendimento dos incisos.
O pargrafo seguinte excepciona, facultando que microempresas e empresas de
pequeno porte, no que concerne aos documentos do inciso II, sigam as normas fiscais e
no as societrias quanto sua apresentao. A excepcionalidade de que gozam quanto s
obrigaes fiscais se reflete na escriturao mercantil, que tambm simplificada. Quando
o clculo de impostos feito sobre faturamento ou sobre rendimento presumido, supe-
se que os controles gerenciais possam ser relaxados o que, no corresponde realidade.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 52. Estando em termos a documentao exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferir
o processamento da recuperao judicial e, no mesmo ato:
I nomear o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;
II determinar a dispensa da apresentao de certides negativas para que o devedor
exera suas atividades, exceto para contratao com o Poder Pblico ou para recebimento de
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;
III ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, na forma do
art. 6 desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvadas
as aes previstas nos 1, 2 e 7 do art. 6 desta Lei e as relativas a crditos excetuados na
forma dos 3 e 4 do art. 49 desta Lei;
IV determinar ao devedor a apresentao de contas demonstrativas mensais enquanto
perdurar a recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores;
V ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s Fazendas P-
blicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento.
1 O juiz ordenar a expedio de edital, para publicao no rgo oficial, que conter:
I o resumo do pedido do devedor e da deciso que defere o processamento da recupe-
rao judicial;
II a relao nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classifi-
cao de cada crdito;
III a advertncia acerca dos prazos para habilitao dos crditos, na forma do art. 7,
1, desta Lei, e para que os credores apresentem objeo ao plano de recuperao judicial
apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.
2 Deferido o processamento da recuperao judicial, os credores podero, a qualquer
tempo, requerer a convocao de assemblia-geral para a constituio do Comit de Credores
ou substituio de seus membros, observado o disposto no 2 do art. 36 desta Lei.
3 No caso do inciso III do caput deste artigo, caber ao devedor comunicar a suspenso
aos juzos competentes.
4 O devedor no poder desistir do pedido de recuperao judicial aps o deferi-
mento de seu processamento, salvo se obtiver aprovao da desistncia na assemblia-geral
de credores.
Rachel Sztajn
58). Est-se apenas iniciando o procedimento para que o devedor elabore e apresente o
projeto ou plano de recuperao da empresa.
No despacho que d incio primeira fase do procedimento, deve o juiz nomear
administrador judicial, que pode ser pessoa natural ou jurdica. Se pessoa natural, h de
ser profissional idneo, com formao em uma das especialidades descritas no art. 21; o
mesmo requisito de especializao deve ser observado na nomeao de pessoa jurdica.
Ao dizer profissional, prev-se que o nomeado atua na rea de especializao e faz do
exerccio daquela atividade meio de vida. Logo no pode ser nomeado administrador
quem, ainda que tenha formao em qualquer das especialidades previstas, atue de forma
espordica, eventual, na rea.
A exigncia denota prudncia do legislador que compatibiliza o poder discricio-
nrio do magistrado na escolha do administrador judicial, balizando-o quanto pro-
fissionalidade do agente que deve estar ligada a certos setores da atividade de prestao
de servios.
A obrigao desse profissional de meios, no de resultados, porm, dada a espe-
cialidade requerida, espera-se domnio ou aptido para levar adiante a singular tarefa que
lhe venha atribuda. A funo desse administrador judicial mais complexa do que a de
administrador de sociedade que no enfrente crise econmica. De um lado, porque alm
de tomar decises cujos efeitos recairo sobre a sociedade, diretamente e, indiretamente,
sobre credores e scios, deve gerir a empresa de modo a, cumprindo as propostas do plano,
sugerir mudanas sempre que eventos externos e no previstos, ainda que previsveis,
possam afetar de maneira negativa o planejado.
O inciso II dispensa a apresentao de certides negativas que venham a ser solici-
tadas por terceiros fornecedores e contratantes em geral; a providncia interessante na
medida em que, seguindo a lgica que tambm no demanda a apresentao de certides
negativas de protesto no pedido de recuperao judicial para fins de anlise do pedido,
facilita operaes negociais tendentes a manter a atividade da sociedade.
A certido negativa se destina a demonstrar que contra a pessoa designada no h
aes em curso, ou outros fatos que poderiam ser considerados desabonadores. Evi-
dente que crise instalada, problemas de liquidez ou insolvabilidade existem, portanto
dificilmente as certides sero negativas. O normal, na crise da empresa, da sociedade,
haver atraso no pagamento de impostos, salrios e outras obrigaes; a propositura de
demandas judiciais contra o devedor previsvel, portanto as certides forenses sero,
de regra, positivas. Da que, vincular a contratao ou preservao de contratos apre-
sentao de certides negativas, ao dificultar a continuidade da sociedade, vai na direo
oposta poltica de recuperao. Dispensar as certides significa, no caso, determinar a
ineficcia de qualquer solicitao nesse sentido.
As excees aceitas em relao dispensa de apresentao de certides negativas so:
a) a contratao com o Poder Pblico, e b) recebimento de incentivos fiscais ou creditcios.
Melhor teria sido que, ao invs de atribuir ao Juiz a faculdade de dispensar tais documen-
tos, o legislador dispusesse que esto dispensados. O comando teria maior efetividade.
a) A contratao com o Poder Pblico, qualquer que seja o procedimento adotado
nos termos de legislao prpria, tem fundamento no fato de que, usualmente, os con-
tratos sero de longo prazo, de execuo continuada ou diferida. O risco inerente a tais
contratos no deve ser agravado mediante a admisso de o contratante particular ser
A.S. L5082 Microart 1. Prova
o que se chega ao mesmo dies ad quem. Sem uniformizar a data de incio da contagem
de prazo de habilitao de crditos e impugnao ou oposio do plano proposto pelo
devedor, chega-se situao catica que prejudica o procedimento. A publicao de
editais a melhor forma de todos, ao menos teoricamente, receberem a informao
concomitantemente. Talvez a escolha do veculo de comunicao, a imprensa oficial,
que, alm de cobrar os mais elevados preos no mercado editorial, tem baixa circulao
junto populao em geral, no a melhor. O Dirio Oficial no , de regra, objeto de
leitura ordinria entre a populao o que dificulta fazer chegar a informao aos cre-
dores, os maiores interessados conhec-la, para cumprir os prazos legais. Conviria que
se fizessem publicaes em outros peridicos, ainda que sob forma resumida, dando
notcia de que o procedimento est instaurado e que o prazo para providncias teve
incio em determinada data. Essa segunda publicao em jornal de grande circulao
da sede e onde estejam localizados estabelecimentos do devedor, aperfeioaria o sis-
tema de divulgao dos fatos. A combinao de dois veculos, imprensa oficial e outro
jornal de grande circulao, na divulgao do recebimento do pedido de recuperao
judicial, evita que os devedores recorram a peridicos de circulao restrita que, por
tambm no chegarem a todos os interessados, podem causar danos. Afinal o que se
deseja que todos os credores tomem conhecimento do pedido.
Em face do interesse tutelado, o de todos os credores, razovel que se imponha ao
devedor o pagamento das despesas com a divulgao do pedido, mesmo porque, se a
recuperao da sociedade em crise for invivel, o montante despendido com a providncia
recair, proporcionalmente, sobre os beneficirios, os credores.
Deferido o processamento da recuperao judicial, podem os credores requerer a
convocao de Assemblia de Credores cuja competncia, no que diz respeito recupe-
rao judicial, desenhada no art. 35 da Lei, consiste em: aprovar, rejeitar ou modificar o
plano apresentado pelo devedor; eleger os membros que integraro o Comit de Credores,
aprovar pedido de desistncia do procedimento, aprovar o nome do gestor judicial, bem
assim qualquer outra medida que afete interesses dos credores.
Inegvel a importncia do colegiado no processo de recuperao judicial em virtude
da possibilidade de recusar o projeto apresentado pelo devedor como, demais disso, de
manifestar-se sempre que os interesses dos credores puderem ser afetados por eventos
imprevistos que produzam efeitos sobre o plano.
Contudo, para que o requerimento de convocao dessa Assemblia de Credores
prospere, preciso que interessados representando, no mnimo, 25% do total de uma
dada classe de crditos se manifestem favoravelmente (art. 36, 2.). A deliberao desse
colegiado no que se refere contagem de votos a da maioria que, como comum em
matria comercial, contempla a relao ou proporo entre o valor total das dvidas de
cada classe e o valor do crdito (art. 38), ressalvada a previso do 2. ao art. 45 em que o
quorum de aprovao a maioria simples dos presentes. Na maioria simples a aprovao
se d, depois de atendido o quorum de instalao, pelo voto da maioria dos presentes.
Quando se impe maioria qualificada preciso que estejam presentes e se manifestem
em determinada direo, titulares de crdito representando uma dada proporo ou
porcentual do total.
Instala-se a Assemblia de Credores com a presena, em 1. convocao, de titulares
de mais da metade dos crditos de cada classe. Portanto, aqui tem-se quorum de instalao
determinado, mas as deliberaes so tomadas por maioria simples dos presentes. Em
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo III
Do plano de recuperao judicial
Rachel Sztajn
Art. 53. O plano de recuperao ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo
improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o processamento da
recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, e dever conter:
I discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a ser empregados, conforme
o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II demonstrao de sua viabilidade econmica; e
III laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor, subscrito
por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo aviso aos credores sobre
o recebimento do plano de recuperao e fixando o prazo para a manifestao de eventuais
objees, observado o art. 55 desta Lei.
Rachel Sztajn
Curioso que o plano deva ser apresentado at 60 dias aps a publicao da sentena
que deferir o pedido de recuperao judicial, enquanto que outros documentos so exigi-
dos desde logo. (art. 51). Tambm curioso que outras providncias sejam previstas, entre
elas, a publicao de edital contendo resumo do pedido e relao nominal dos credores,
o que lhes permite requerer a convocao de Assemblia Geral para se manifestarem
sobre o administrador judicial de qu? De um projeto inexistente.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Se, tal como dito acima, o plano o eixo ao redor do qual se estabelece a discusso
relativamente viabilidade da recuperao, se nele devem estar expostas as opes ou
alternativas que o devedor, (ou seus consultores), consideram melhores para o sucesso
do empreendimento, razovel que fosse apresentado juntamente com o pedido.
Tendo como premissa o fato de que a crise empresarial no aparece de inopino, que
um processo cujo evento catalisador, este sim, determinado, os administradores e
empresrios deveriam ter planos para corrigir desvios de rota, para equacionar ou evit-
los, na medida do possvel, por certo, dado ser a empresa atividade de risco, criando me-
canismos que, tambm eles para serem postos em prtica, requerem estratgias claras.
Contrariando a lgica mais palmar, requer-se a juntada de informaes que pode-
riam ser apresentadas nesse perodo de 60 dias como peas contbeis, fluxo de caixa, e
at relao de bens pessoais dos scios. Aparentemente d-se sociedade em crise um
perodo de graa para que, no meio de debates e disputas com os credores, elabore um
plano do qual depende sua sobrevivncia.
Pior que o prazo de 60 dias no pode ser prorrogado e a no apresentao do plano
dentro desse lapso leva, ope legis, decretao da falncia. Como o plano no pode ser
sugestivo das medidas que sero adotadas, conforme determina o inciso I do art. 53, de-
vendo expor, de maneira pormenorizada, detalhada, a quais meios se pretende recorrer,
ser que 60 dias prazo suficiente? Quando, por exemplo, se propuser a ciso e incor-
porao da parcela cindida do patrimnio social em outra sociedade, seria necessrio
indicar no apenas esse procedimento, mas tambm a sociedade receptora da parcela
cindida? E quando se tratar de alienao de bens ou do estabelecimento, interessa saber
o valor que se imagina receber? O que fazer quando no houver interessados? A segunda
melhor opo (second best) deve estar contemplada?
Melhor seria que se entregasse, com o pedido, uma proposta, um esquema do plano
e que, no prazo de 30 dias da publicao do deferimento do pedido, se juntasse aos autos
seu detalhamento. Afinal, quem, para protocolar o pedido de recuperao deve apresentar
os documentos relacionados nos vrios incisos do art. 51, notadamente o determinado
no inciso I, tem, ou deveria ter, um projeto de ajustes para reverter a crise.
Afinal, a ameaa de ter decretada a falncia por falta de apresentao do plano no
prazo legal deveria ser estmulo suficiente para que o plano fosse preparado com maior
antecedncia, isto sem ter em mente que, mal elaborado, no convincente, sua rejeio
pelos credores tambm leva falncia.
A contagem do prazo que pode beneficiar o devedor, pois lhe d, ao menos em tese,
mais tempo para preparar a demonstrao, ineficaz. Melhor fora que o projeto, ou ao menos
um pr-projeto fosse apresentado com a inicial, o que daria aos credores mais tempo para
analisarem e, na primeira Assemblia Geral, comear a discusso sobre sua viabilidade.
Deixa-se de parte eventual questo sobre exigidade do prazo porque, se a crise
construda ao longo do tempo, no h como alegar-se que 60 dias pouco tempo para
propor medidas corretivas.
O plano deve, segundo o comando do inciso I, descrever de forma pormenorizada
os meios escolhidos para a recuperao, sendo tais meios aqueles relacionados nos vrios
incisos do art. 50 j comentados anteriormente. Recorde-se a possibilidade de combinao
de vrios dos meios e as dificuldades de garantir sua concretizao.
O inciso II impe seja demonstrada a viabilidade econmica do plano. Demonstrar
significa evidenciar, comprovar, mostrar o que se pretende, ou seja, a viabilidade econ-
A.S. L5082 Microart 1. Prova
mica do projeto. Vivel o que pode ser executado, que pode ser duradouro. Portanto, o
que se requer uma demonstrao matemtica, no jurdica, de que, aplicadas as medidas
saneadoras desenhadas no plano, a crise ser superada. Sem pretender polemizar, o que
interessa, efetivamente, avaliar em qualquer projeto, so as premissas em que se assenta.
Imagine-se que o plano um silogismo: premissa maior a crise; premissa menor
o plano; concluso: recuperao, ou no, da sociedade.219 Portanto, o que interessa o
conjunto de elementos informadores ou modeladores da premissa menor. At porque a
demonstrao numrica da viabilidade segue as regras da aritmtica: soma, subtrao,
multiplicao e diviso, operaes elementares; sem qualquer formulao que v alm
de recursos lgebra primria, equaes de primeiro grau.
H quem diga que os credores, porque empresrios, teriam facilidade no avaliar o
plano de recuperao, mas que o magistrado dever ter assessoria especializada. Nem
sempre os credores tm habilitao para avaliar o plano. Melhor seria que se previsse
que o devedor, excludas as micro e pequenas empresas, apresentasse plano elaborado
por especialistas e por eles subscritos. Os benefcios dessa poltica so evidentes: de um
lado restringe-se a apresentao de planos miraculosos que, por terem alguma lgica
interna, convenceriam os menos afeitos a essas anlises. De outro, porque elaborados
por profissionais, a responsabilidade pessoal que sobre os signatrios recair, inibe a
apresentao de projetos cuja concretizao seja onerosa em demasia.
O laudo econmico financeiro de avaliao dos bens e ativos do devedor deve ser
elaborado por pessoa habilitada que responde pela informao. (inc. III). Duas questes:
a) o que sero ativos que no sejam bens de titularidade do devedor? A conjuno aditiva,
parece, deveria ser substituda por uma disjuntiva, isto , bens ou ativos, supondo que
ativos so os bens contabilizados, enquanto que h outros bens, imateriais, em geral,
nem sempre objeto de representao nos balanos.
Quanto exigncia de que o laudo de avaliao seja subscrito por profissional
legalmente habilitado ou por empresa especializada, o que se deveria impor que fosse
por tais pessoas elaborado. Isso evitaria que, como advogam alguns, fosse necessrio
criar toda uma corte de profissionais para assessorar os juzes. Elaborados e assinados
por profissionais, os instrumentos plano e avaliao de bens teriam peso maior em
funo do que a veracidade do contedo seria presumida. A prova de eventuais irregu-
laridades caberia a quem as argisse e o juiz, at ento, tomaria como veraz os dados que
lhe fossem submetidos.
De supor que a responsabilidade pessoal do subscritor desses documentos inibir
a prestao de favores que o credor poderia solicitar a amigos espertos no mister. Boa
tcnica legislativa no deveria abrir flancos desse tipo para que deles se aproveitassem
os mais ardilosos. Cabendo aos credores impugnarem os laudos, qual o evento seguinte?
Devolver o prazo para que o devedor substitua a avaliao ou a impugnao, implica
rejeio do plano e, portanto, a decretao da falncia?
Considerando que os documentos que devem acompanhar o plano so dele parte
integrante, a impugnao de qualquer deles equivale rejeio do plano, portanto, causa
de falncia. Pensando estratgias negociais, ser que os credores, para pressionar o de-
219
Poder-se- pensar que a crise a premissa menor, o plano a premissa maior, ficando inalterada a
concluso. Bastaria inverter o argumento para chegar ao mesmo resultado.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano
para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes
de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial.
Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o
pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza
estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial.
Rachel Sztajn
que se questiona a idia de que qualquer verba salarial seja qualificada como valor des-
tinado a alimentos e, portanto, deve-se privilegiar esse pagamento sobre os demais. Essa
dvida pode explicar a norma do pargrafo nico que fixa em cinco salrios mnimos por
trabalhador, o montante a ser pago nos 30 dias aps a aprovao do plano.
A restrio ao montante que deve ser desembolsado em curtssimo prazo (30 dias)
abrange tanto o valor por empregado quanto a natureza da obrigao. Apenas crditos de
natureza estritamente salarial, vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido de recuperao
judicial, devem ser pagos nesse prazo. Verbas indenitrias por acidentes de trabalho ou
salrios atrasados que superem o teto de cinco mnimos ficam sujeitos regra geral que
serem pagos em at 12 meses.
Parece que o legislador entende que a parcela considerada alimentar corresponde
ao mximo de cinco salrios que no tenham sido pagos nos 3 meses que antecedem
concesso do pedido de recuperao judicial. Atrasos superiores a 3 meses no so
computados para esse fim.
Nota-se, e a observao se destina a acautelar o leitor, que esto em curso debates
sobre a esfera de competncia da Justia do Trabalho. H questes que, at a aprovao
da Emenda Constitucional de 8 de dezembro de 2004, estavam fora da competncia da
justia especial. O alargamento da rea de atuao da Justia do Trabalho, que comea
com a previso de que relao de emprego e relao de trabalho tm mesmos efeitos, a
discusso sobre dano moral no trabalho e o foro em que deve ser discutida, podem afetar
a anlise deste artigo que, redigido sob a gide da legislao anterior, se refere a relao
de emprego, no trabalho.
A veracidade das informaes que devem ser prestadas so, ainda, pressuposto
para a no convolao do pedido de recuperao em falncia. Incorrees ou falsidades
no so aceitas sob qualquer pretexto, dando ensejo imposio de pena por crime
de induo a erro.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo IV
Do procedimento de recuperao judicial
Art. 55. Qualquer credor poder manifestar ao juiz sua objeo ao plano de recuperao
judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da relao de credores de que trata
o 2 do art. 7 desta Lei.
Pargrafo nico. Caso, na data da publicao da relao de que trata o caput deste artigo,
no tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, pargrafo nico, desta Lei, contar-se-
da publicao deste o prazo para as objees.
220
Os artigos mencionados desacompanhados da respectiva meno legislativa integram a Lei
11.101/2005.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 56. Havendo objeo de qualquer credor ao plano de recuperao judicial, o juiz
convocar a assemblia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperao.
1 A data designada para a realizao da assemblia-geral no exceder 150 (cento e
cinqenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperao judicial.
2 A assemblia-geral que aprovar o plano de recuperao judicial poder indicar os
membros do Comit de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se j no estiver constitudo.
3 O plano de recuperao judicial poder sofrer alteraes na assemblia-geral, desde
que haja expressa concordncia do devedor e em termos que no impliquem diminuio dos
direitos exclusivamente dos credores ausentes.
4 Rejeitado o plano de recuperao pela assemblia-geral de credores, o juiz decretar
a falncia do devedor.
221
Bebchuk: The bankruptcy rules of the United States often enable the equityholders of companies
in financial distress to extract deviations from the absolute priority (AP) that is, obtain some
value even when the debtholders are not paid in full. One important way in which the equityhol-
ders can do so is by putting (or threatening to put) the company in Chapter 11 of the Bankruptcy
Code. Once Chapter 11 is commenced there is an automatic stay that prevents debtholders from
getting any value until a reorganization plan is adopted (Bebchuk, Lucian A. Ex ante costs of
violating absolute priority in bankruptcy, p. 445); cf., ainda, Bebchuk, Lucian A. e Chang, Howard.
Bargaining and the division of value in corporate reorganization, p. 253-279.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
222
Roe, Mark J. Corporate reorganization and bankruptcy, p. 12.
223
Para identificar o modelo de regulao que, claramente, foi adotado pela atual lei brasileira, Oli-
ver Hart utiliza a expresso structured bargaining. O modelo da structured bargaining, segundo o
autor, caracteriza-se por encorajar os diversos titulares de pretenso contra a empresa (scios,
administradores, trabalhadores e credores) a ingressar num processo de negociao sobre o futuro
desta se deve ser liquidada ou reorganizada e como o valor respectivo deve ser dividido , de
acordo com regras previamente determinadas na lei (Hart, O. Different approaches to bankruptcy,
p. 7, disponvel em http://www.nber.org/papers/w7921, consultado em maio de 2005). Vale dizer,
trata-se de um processo de negociao fortemente regulado pela lei, que estabelece regras no
sentido de organizar o poder de barganha das diversas partes, procurando coordenar os interesses
conflitantes e levar as partes a um comportamento cooperativo, de tal forma que do processo de
negociao possam resultar solues coerentes com o interesse da sociedade.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
224
La Porta et al demonstram a importncia da eficincia do sistema judicial, alm das normas legais,
para o desenvolvimento econmico (Legal determinants of external finance, p. 1.131-1.150).
Claessens e Klapper apontam que, mesmo diante de leis falimentares semelhantes, os resultados
podem ser muito diferentes, em funo das variaes de eficincia do sistema judicial (Claessens,
S., e Klapper, L. Bankruptcy around the world explanations of its relative use. disponvel em
http://worldbank.com, consultado em maio de 2005, p. 10). Assim, diante de um sistema judi-
cial ineficiente, a ausncia da suspenso automtica das aes contra o devedor pode for-los
a negociar com os credores, ao passo que, diante de um sistema judicial forte, a ausncia de um
perodo de suspenso automtica das aes, pode levar liquidao de empresas viveis. Sendo
notria a ineficincia do Judicirio brasileiro em termos de satisfao dos direitos dos credores (so
expressivos os dados estatsticos apresentados no seminrio A Justia em Nmeros Indicadores
Estatsticos do Poder Judicirio Brasileiro, realizado em 12 e 13 de maio de 2005 no Supremo
Tribunal Federal), compreensvel a preocupao da nova lei de recuperao, em diversos de seus
dispositivos, de procurar proteger o interesse dos credores, evitando a interferncia jurisdicional.
Segue a lei brasileira o entendimento de que in weak judicial settings rights may have to be stronger
to compensate for inefficiencies in the courts (Claessens e Klapper, Bankruptcy around the world
explanations of its relative use, p. 21).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de 180 dias, desde que se tenha expirado por motivos alheios vontade do devedor e
fora de seu controle e desde que os elementos do processo demonstrem haver concreta
possibilidade de aprovao do plano de recuperao pela assemblia de credores.
Em concluso, se o objetivo da lei brasileira quanto ao stay period era evitar a con-
cesso de ampla margem de deciso ao Poder Judicirio, a melhor orientao no parece
ser a de adotar uma regra excessivamente rgida e rigorosa. A experincia demonstra que,
diante de regras excessivamente rgidas, que podem levar a solues incompatveis com
a realidade subjacente, a jurisprudncia tende a buscar construes que a flexibilizem,
algo que justamente o legislador pretendia evitar ao adotar a regra dotada de maior ri-
gidez. Melhor seria que a lei tivesse definido com clareza os critrios que autorizariam
a prorrogao do prazo de 180 dias e, ainda, estabelecido um limite mximo para essa
prorrogao, adotando-se, ento, um prazo final mais realista em vista da possvel moro-
sidade na prtica dos atos processuais que, segundo o modelo adotado, devem necessa-
riamente anteceder a assemblia geral destinada a apreciar o plano de recuperao. Ante
a falta de tais regras, pode-se assumir que ou a lei ser aplicada com todo o seu rigor em
relao ao devedor, o que poder significar uma excessiva proteo aos credores e, por
conseqncia, a liquidao antecipada de empresas viveis; ou, por outro lado, caso a
jurisprudncia se direcione no sentido de admitir a prorrogao do prazo de suspenso
das aes, pode-se chegar a uma situao de excessiva proteo ao devedor, em prejuzo
do interesse dos credores e da sociedade como um todo, na medida em que se postergar
a liquidao de empresas inviveis.
Os 2. e 3. do art. 56 (alm de outros dispositivos) revelam que a Lei, embora
tenha claramente se filiado ao sistema da negociao entre devedor e credores (structured
bargaining),225 afastando-se do modelo de ndole fortemente processualista adotado
pelo Dec.-lei de 1945, mantm um processualismo ingnuo226 ao regular o processo de
negociao, olvidando os aspectos econmicos que o envolvem.
Diz o 2. que a assemblia geral de credores, cuja ordem do dia seja a apreciao
do plano de recuperao, pode eleger os membros do comit de credores, se este j no
estiver constitudo. Isso demonstra que a Lei admite a hiptese de o comit de credores
no ser constitudo, ou de somente vir a s-lo aps a aprovao do plano, caso em que
suas atribuies ficaro limitadas fiscalizao do cumprimento deste pelo devedor.
Felizmente, a Lei no foi ao ponto de proibir a instalao do rgo antes da as-
semblia geral destinada a apreciar o plano de recuperao, mas, para que isso ocorra,
necessrio que credores que representem no mnimo 25% do total de crditos de uma
determinada classe requeiram ao juiz a convocao de assemblia geral para a eleio
dos seus membros (art. 36, 2.). Ainda, porm, que o comit de credores seja instalado
previamente, o art. 27 lhe confere atribuies bastante limitadas nessa fase do processo
225
Hart, Oliver. Different approaches to bankruptcy, p. 7.
226
Comparato critica, de forma veemente, o que chamou de processualismo ingnuo da lei na regu-
lao da insolvncia das empresas: No enfrentar dessa crise, como tambm assinalou o mestre,
a pior soluo persistir na orientao marcadamente processualista (...). imperdovel que o
legislador do sculo XX se deixe deslumbrar pelos ouropis da moderna processualstica, olvidando
os problemas especificamente econmicos que a insolvncia no deixa de suscitar, mormente
quando atinge as grandes empresas. Desse processualismo ingnuo e economicamente danoso
livrou-se em boa hora o Direito norte-americano, e mais recentemente o direito francs, como
passamos a ver (Comparato, Fbio Konder. Aspectos jurdicos da macro-empresa, p. 107-108).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de recuperao, impedindo que este rgo possa desempenhar um papel ativo na fase de
negociao do plano de recuperao (v.g., a lei brasileira no admite que o comit de
credores apresente plano alternativo de recuperao assemblia, nem exige sua prvia
manifestao a respeito do plano apresentado pelo devedor).
Assim, seja porque a instalao do comit de credores antes da assemblia destinada a
apreciar o plano no obrigatria, dependendo da iniciativa de credores que representem
25% no mnimo do total de crditos de uma determinada classe, seja porque, ainda que
instalado, o comit de credores no ocupa uma posio central na elaborao e negociao
do plano, verifica-se que a lei brasileira no compreendeu a importante funo que pode,
e deve, ser exercida por esse rgo no processo de negociao. No modelo adotado, o
comit de credores deixa de exercer uma das principais (seno a principal) funes que
lhe so atribudas no direito comparado, qual seja, a de desempenhar um papel relevante
e ativo na elaborao e negociao do plano de recuperao, servindo como intermedirio
nas relaes entre o devedor e o conjunto de credores, que por ele so representados.227
A lei alem, por exemplo, determina que o comit de credores dever colaborar, como
consultor, na elaborao do plano de recuperao ( 218[3], Insolvenzordnung InsO,
5.10.1994, em vigor desde 01.01.1999).
O 3. do art. 56 vem corroborar a viso processualista da negociao entre devedor
e credores em torno do plano de recuperao adotada pela Lei. O art. 53, pargrafo nico,
determina que o devedor h de apresentar o plano em 60 dias do processamento da recu-
perao judicial at a nenhuma crtica, pois se garantiu ao devedor a iniciativa de apre-
sentar o plano a ser negociado com o conjunto de credores, soluo anloga encontrada
na legislao de outros pases, como a norte-americana.228 A lei no permite, porm, que
at a assemblia geral o plano seja modificado pelo prprio devedor, nem admitiu que os
credores ou o comit de credores possam apresentar plano alternativo, antes da realizao
do conclave. Com isso, o espao para a negociao fica substancialmente reduzido.229
Esse quadro formal e rgido de negociao atenuado pela possibilidade de a as-
semblia geral de credores modificar o plano inicialmente apresentado pelo devedor,
como se depreende do 3. do art. 56. Contudo, essa possibilidade de modificao do
227
A esse respeito, para ilustrar a orientao dominante no direito comparado, vale reproduzir pas-
sagem do princpio n. 12 do Principles and guidelines for effective insolvency and creditor rights
system, elaborado pelo Banco Mundial: Creditors interests should be safeguarded by establishing
a creditors committee that enables creditors to actively participate in the insolvency process and
that allows the committee to monitor the process to ensure fairness and integrity. (...) The com-
mittee should serve as a conduit for processing and distributing relevant information to other
creditors and for organizing creditors to decide on critical issues (Principles and guidelines for
effective insolvency and creditor rights system. World Bank Legal Review Law and Justice
for Development. New York: Kluwer Law Internacional, abr. 2003, v. 1, p. 639).
228
Segundo o Bankruptcy Code norte-americano, o devedor tem legitimidade exclusiva para apresentar
o plano durante o prazo de 120 dias, que pode ser estendido pelo juiz ( 1121(b), BC).
229
A lei norte-americana admite que qualquer interessado (incluindo-se o devedor, o trustee, o comit
de credores ou qualquer credor) apresente o plano de recuperao, se o devedor no o fizer no
prazo de 120 dias, se o plano por ele apresentado no for aceito em 180 dias, ou se tiver sido afas-
tado da conduo da atividade com a nomeao de um trustee ( 1121(c), BC); a lei alem atribui
ao devedor e ao administrador da insolvncia a prerrogativa de elaborar e apresentar o plano,
podendo o comit de credores e outros interessados atuar como consultores na sua elaborao
( 218(1) e (3), InsO).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
plano sofre duas srias ordens de restrio: a vontade do prprio devedor e a dos credores
ausentes no conclave.
De uma perspectiva voltada para a funo social da empresa e, por conseqncia,
para a tutela dos diversos interesses em jogo em torno dela, que vo muito alm do inte-
resse dos seus scios e administradores, seria de se admitir a aprovao de um plano de
recuperao que se demonstrasse vivel economicamente e que, alm disso, contasse
com o amplo apoio do conjunto de stakeholders (credores, trabalhadores etc.), ainda que
o devedor (ou, melhor dizendo, scios ou administradores do devedor) discordasse de
sua implantao. Ao vedar essa possibilidade de forma absoluta, exigindo que o plano
eventualmente modificado pela assemblia geral conte necessariamente com a anuncia
do devedor, a lei brasileira pode levar a solues incompatveis com a funo social da
empresa. Assim, entre proteger o interesse pessoal do empresrio (scios ou administra-
dores do devedor) e salvar a empresa (havida como centro de mltiplos interesses230), a
lei brasileira preferiu a primeira soluo.231
Como se ver mais adiante, essa no parece ser a orientao mais adequada. O mo-
delo da structured bargaining no incompatvel com a superao, pelo juiz, da vontade
dos credores e do devedor em determinadas situaes. Vale dizer, diante da presena de
determinados requisitos, a lei pode, e deve, prever a possibilidade de o juiz aprovar o
plano de recuperao, superando o veto imposto por uma determinada classe de credores
(cram down, da lei norte-americana, que adiante ser analisado) ou mesmo pelo devedor.
A superao desse veto e a aprovao do plano garganta abaixo de classe de credores,232
ou mesmo do devedor, justifica-se exatamente nas situaes em que a rejeio do plano
importaria na violao da funo social da empresa, privilegiando o interesse pessoal de
uma das partes no processo.233 Se se admite a superao do veto imposto por determinada
230
Cf. Munhoz, Eduardo S. Empresa contempornea e direito societrio.; Sztajn, Rachel. Teoria jurdica
da empresa Atividade empresria e mercados; Salomo Filho, Calixto. Interesse social: concepo
clssica e moderna. O novo direito societrio, p. 13-42; Jensen, M. e Meckling, W. Theory of the firm:
managerial behavior, agency costs and ownership structure, p. 305; Gulati, M., Klein, W. e Zolti, E.
Connected contracts, p. 887; Hansmann, H. The ownership of enterprise, p. 18.
231
A respeito dessa questo, cf. Comparato: O mnimo que se pode dizer nessa matria que o du-
alismo no qual se encerrou o nosso direito falimentar proteger o interesse pessoal do devedor
ou o interesse dos credores no de molde a propiciar solues harmoniosas no plano geral da
economia. O legislador parece desconhecer totalmente a realidade da empresa, como centro de
mltiplos interesses do empresrio, dos empregados, dos scios capitalistas, dos credores, do
fisco, da regio, do mercado em geral desvinculando-se da pessoa do empresrio. (...) a anlise
dos interesses objetivos dos credores passa por uma apreciao da situao econmica da empresa
e de suas possibilidades de superar a crise de liquidez em que se encontra. (...) A empresa segue
a sorte do empresrio, como se fora objeto de sua propriedade. (...) Entre punir o empresrio e
salvar a empresa, o dilema no se pe no sistema da lei: o direito positivo s conhece a primeira
soluo (Aspectos jurdicos da macro-empresa, p. 102 e 103).
232
A expresso cram down, empregada pela doutrina norte-americana para designar a possibilidade
de o juiz, observados determinados requisitos, impor o plano a uma classe de credores por ele
afetada (impaired class) a despeito da objeo desta, deriva da frmula adotada em algumas decises
judiciais no sentido de que o plano empurrado garganta abaixo dos seus objetores (crammed
down the throats of the objectors). A esse respeito, cf. Maloy, R. A primer on cramdown How and
why it works, p. 1-57.
233
Veja-se que, no modelo francs, o nico critrio adotado para a aprovao ou no do plano de recu-
perao a viabilidade econmica da empresa, a ser aferida pelo juiz de acordo com os elementos
A.S. L5082 Microart 1. Prova
classe de credores ao plano, por que no prever as mesmas possibilidades se o veto partir
do devedor? Em ambas as hipteses, observados os requisitos da lei, de se admitir a
superao do veto pelo juiz sempre que a sua imposio contrariar o interesse geral da
sociedade na manuteno da empresa vivel.
Essa a orientao adotada pelo melhor direito comparado. Veja-se que o prprio
Chapter 11 da lei norte-americana, fonte primeira do modelo da structured bargaining, ad-
mite a superao de eventual veto imposto pelo devedor ao plano.234 Tambm a lei alem
permite que o juiz aprove o plano a despeito do veto do devedor, desde que: (i) o devedor
no seja colocado no plano em situao econmica pior que teria sem ele; e (ii) nenhum
credor tenha obtido um valor econmico excedente ao valor integral de seu crdito.235
bem verdade que, na lei brasileira, o obstculo aprovao do plano represen-
tado pela vontade do devedor pode ser superado, na hiptese de ser determinado o seu
afastamento pelo juiz, o que admitido nas situaes previstas no art. 64 (v.g., prtica
de crimes, fraude contra credores, atos irregulares de administrao), do qual adiante se
cuidar. A interpretao sistemtica do 3. do art. 56 e do art. 64 leva concluso de
que, uma vez afastado o devedor, o plano modificado pela assemblia poder ser apro-
vado se contar com a aprovao do gestor judicial, eleito pela prpria assemblia geral
de credores (art. 65).
Se haveria argumentos, sob certa perspectiva, para defender-se que a vontade do
devedor constituiria um limite para a modificao do plano pela assemblia geral, o
mesmo no se pode dizer com respeito segunda restrio imposta pelo dispositivo: a
no-reduo dos direitos dos credores ausentes no conclave. Neste ponto, o princpio da
deliberao majoritria adotado pela lei (arts. 45 e 58) foi gravemente afetado, na medida
em que a maioria dos credores no poder determinar a reduo dos direitos conferidos
aos ausentes pelo plano inicialmente apresentado pelo devedor. Com isso, uma estratgia
possvel aos credores satisfeitos com o plano apresentado inicialmente pelo devedor pode
ser a de simplesmente deixar de comparecer assemblia; nesse caso, tero a segurana
de que seus direitos, tal como previstos no plano, no podero ser reduzidos, ainda que
tcnicos que lhe so trazidos pelo administrador judicial nomeado ao longo do processo. Assim, a
aprovao do plano independe da vontade do devedor ou dos credores (L621-54 e L621-62, Code
de Commerce). Se esse modelo tem merecido crticas, por levar muitas vezes a resultados ex ante
e ex post ineficientes (cf. Atiyas, Izak. Bankruptcy policy, p. 144-169; e Principles and guidelines
for effective insolvency and creditor rights system and the french system an overview. Ferry, J.
The World Bank Legal Global Forum on Insolvency, jan. 2003, Working Paper, disponvel em www.
worldbank.org., consultado em maio 2005), por outro lado, evidencia a preocupao em proteger
o interesse pblico, acima dos interesses privados do devedor e dos credores (cf. Toledo, Paulo
F. Campos Salles de. A empresa em crise no direito francs e americano).
234
Embora sejam raros os casos, h precedentes em que o juiz determinou a aprovao do plano contra
a vontade do acionista (cram down against equity). No caso Evans Products, os credores aprovaram
o plano de recuperao, mas o acionista controlador, Victor Posner, vetou a proposta. Depois de
determinada a avaliao da empresa, o juiz decidiu aprovar o plano a despeito do veto do acionista.
A esse respeito, cf. Lopucki, L. e Whitford, W. Bargaining over equitys share in the bankruptcy of
large, publicly held companies. p. 144-145. Os mesmos autores, em Preemptive cram down, p. 625,
defendem a possibilidade de o juiz, preliminarmente, no processo de reorganizao da empresa,
determinar a impossibilidade de o acionista interferir na aprovao do plano de recuperao no
caso de empresas claramente insolventes, como forma de reduzir os custos de transao ao longo
do processo. Defendem tal possibilidade com fundamento no 1129(b)(2)(C) do BC.
235
247(2), InsO.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
isso represente a vontade da maioria. Essa orientao de todo desarrazoada, pois nada
justifica que o absentesmo do credor constitua motivo para a excluso do princpio
majoritrio, restringindo-se, assim, o espao da negociao e a mutabilidade do plano
inicialmente apresentado pelo devedor.
Tendo em conta que o modelo adotado pela nova lei falimentar o da negociao
entre devedor e credores, preciso desenh-lo em todas as suas nuances. Nesse sentido,
pode-se, e deve-se, conferir ao devedor a iniciativa, dentro de certo prazo, para apresentar
o plano de recuperao, mas no se deve estabelecer nenhuma restrio possibilidade
de sua modificao at a assemblia de credores. As alteraes eventualmente imprimi-
das no plano devem ser havidas como naturais e inerentes a um processo de negociao
que confira possibilidade efetiva de os interessados influenciarem as decises a serem
tomadas. A lei, no entanto, trata como excepcional algo que inerente a esse processo,
tornando excessivamente rgido o procedimento para apreciao do plano e, mais do
que isso, impondo uma limitao injustificvel e inadequada para sua aprovao pela
maioria dos credores.
Isso vem demonstrar, mais uma vez, a indisfarvel desconfiana do legislador
em relao ao sistema, por ele prprio adotado negociao entre devedor e credores.
A despeito de sua confessada filiao ao sistema norte-americano, a lei brasileira no
se desvinculou totalmente da influncia do modelo processualista adotado pelo Dec.-lei
de 1945, o que pode comprometer a consecuo dos objetivos visados pelo novo
diploma. Para a sociedade, pior do que a adoo de um modelo jurdico passvel de
crticas a implementao de um modelo sem coerncia interna e, por isso mesmo,
forosamente ineficiente.
Nesse contexto, seria de todo recomendvel alterar o 3. do art. 56 para admitir
a modificao do plano pela assemblia geral, ainda que sejam diminudos os direitos
dos ausentes. Dessa forma, sairia fortalecido o princpio majoritrio na aprovao do
plano e criar-se-ia um importante estmulo para a participao do conjunto de credores
no processo de discusso e de aprovao do plano, combatendo-se a passividade dos
credores, que reconhecidamente negativa para a eficincia do processo de reorganiza-
o da empresa.
Uma interpretao possvel do 3. do art. 56 seria de que se admitiria diminuio
dos direitos previstos no plano em relao aos credores ausentes na assemblia, desde
que houvesse diminuio de direitos tambm dos credores presentes de mesma classe. Tal
interpretao, que poderia encontrar fundamento na parte final do dispositivo, segundo
a qual no se admite diminuio de direitos exclusivamente dos credores ausentes,
fortaleceria o princpio majoritrio e evitaria a estratgia baseada no abstesmo a que
antes se aludiu.
Termina o art. 56 estabelecendo, em seu 4., que a rejeio do plano pela assem-
blia geral leva necessariamente decretao da falncia pelo juiz. Tal norma encerra
uma profunda modificao em relao ao sistema anterior, pois retira do juiz o poder
de decidir pela falncia ou pela reorganizao da empresa, cabendo tal deliberao ao
conjunto de credores, reunidos em assemblia geral.
No sendo aprovado o plano pelo conjunto de credores reunidos no conclave, ao
juiz no restar alternativa seno a sua rejeio, salvo a hiptese prevista no art. 58, 1.,
de que adiante se cuidar. O modelo adotado pela lei brasileira inspira-se claramente,
portanto, no direito norte-americano, que tem exercido cada vez maior influncia em
A.S. L5082 Microart 1. Prova
relao legislao falimentar dos demais pases.236 Afasta-se a lei brasileira do modelo
adotado em 1945, baseado no instituto da concordata, e do sistema preconizado na lei
falimentar francesa,237 no qual o poder de deciso quanto reorganizao da empresa
atribudo ao juiz.
No modelo ora implantado, o juiz no exerce o papel de rbitro dos diversos interes-
ses em jogo, capaz de decidir de acordo como o melhor interesse da sociedade, premissa
adotada no modelo francs, mas confia-se na negociao direta entre os diversos titula-
res de interesse, observados os parmetros definidos na lei, como modelo ideal para se
encontrar a soluo mais eficiente e benfica para a sociedade. Resta saber se a lei logrou
desincumbir-se do desafio de desenhar uma moldura adequada para esse processo de
negociao, criando incentivos e parmetros que permitam alinhar os interesses confli-
tantes em torno de uma soluo consentnea com a funo social da empresa, objetivo
a ser necessariamente perseguido pelo direito falimentar (art. 170 da CF).238
Uma situao no prevista na lei, mas que ocorrer com grande freqncia, como
os primeiros casos de recuperao judicial j indicam, a de expirar-se o prazo de 150
dias para realizao da assemblia geral de credores destinada a apreciar o plano de
recuperao e, ainda, o prazo de 180 dias de suspenso das aes e execues contra
o devedor (stay period), sem que a assemblia geral de credores tenha deliberado pela
aprovao ou rejeio do plano.
Nessa hiptese, a falncia de ser imediatamente decretada? A resposta negati-
va. O art. 73 no prev, dentre as hipteses de convolao da recuperao judicial em
falncia, a no apreciao do plano pela assemblia de credores no prazo de 150 ou de
180 dias, antes referidos. A no observncia de tais prazos, portanto, teria como nica
conseqncia, a retomada das aes e execues individuais contra o devedor, que
passariam a tramitar paralelamente recuperao judicial, seguindo esta seu curso at
a aprovao, ou no, do plano.
Se o plano for aprovado e a recuperao judicial for concedida, mesmo que depois
de decorrido o prazo de 180 dias, ocorrer a novao das obrigaes, nos termos do art.
58, o que afetar, necessariamente, as aes e execues individuais em curso contra o
devedor. Isso porque a novao tem por efeito a extino do direito original, objeto da
236
Cf. Atiyas, Izak. Bankruptcy policy.
237
Atiyas, Izak. Bankruptcy policy; cf., ainda, Paillusseau, J. Du droit des faillites au droit des en-
treprises en difficult, p. 109-150; Guyon, Yves. Droit des affaires; Comparato, Fbio K. Aspectos
jurdicos da macro-empresa; Toledo, Paulo C. Salles de. A empresa em crise no direito francs e
americano.
238
falta de uma regulao adequada, o processo de negociao entre os diversos titulares de
interesse contra a empresa (scios, administradores, trabalhadores e credores) pode levar a um
resultado inferior para todos (resultado coletivo inferior). Isso porque as partes no processo de
recuperao no arcam com todos os custos das decises por elas tomadas (free-riders), o que
leva adoo de estratgias individuais racionais que, combinadas, podem levar a um resultado
inferior para todos, soluo que corresponde a uma das formas bsicas do Dilema do Prisioneiro.
Em termos de teoria dos jogos, o processo de negociao na recuperao de empresas comporta
vrios Equilbrios de Nash possveis, havendo o risco de o jogo desembocar em um equilbrio
ruim, ainda que fosse possvel um equilbrio bom, mais vantajoso para todos os jogadores. Cf.
ROE, Mark J., Bankruptcy and debt: a new model for corporate reorganization; Baird, D. et al.
Game theory and the law; Baird, D. The hidden virtues of chapter 11: an overview of the law and
economics of financially distressed firms.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Admitir que a recuperao judicial seja extinta sem apreciao do mrito, depois
de longo trmite processual, estimularia o devedor e os credores a adotarem estratgias
individuais egosticas (que visam apenas ao respectivo interesse individual), muitas vezes
no sentido de protelar o andamento do feito. O devedor poderia usufruir do benefcio
da suspenso das aes e execues individuais por 6 meses e, a partir da, adotar como
estratgia estimular o impasse na assemblia geral de credores, de tal sorte que, ao final,
o processo seja extinto sem apreciao do mrito. De outra parte, credores interessados
na retomada de sua ao ou execuo individual tambm tudo fariam para evitar uma
deliberao positiva ou negativa sobre o plano. Tais credores no estariam interessados
na falncia e tampouco na recuperao judicial, preferindo os resultados que obteriam
nas suas aes ou execues individuais.
A possibilidade de o processo ser extinto sem apreciao do mrito, portanto, esti-
mula os comportamentos puramente individuais e egosticos, o que no contribui para
uma soluo melhor para todos. De outra parte, a certeza de que a recuperao judicial
culminar com a recuperao da empresa ou com a falncia deixa devedor e credores
sujeitos a um destino que ser comum para todos, o que estimula a adoo de compor-
tamentos estratgicos de ndole cooperativa. Devedor e credores, ao negociarem seus
interesses, levaro em considerao os efeitos causados sobre os interesses dos demais,
pois o destino da empresa recuperao ou falncia depender no da sua atuao
individual, mas da deliberao (ou da ausncia de deliberao) da assemblia geral de
credores. A soma das vontades do devedor, ao apresentar o plano, e dos credores, ao
votarem em assemblia geral, determinar o destino da empresa, no sendo possvel a
nenhuma das partes, por meio de sua vontade isolada ou de atos individuais determinar
esse resultado. Da o estmulo ao comportamento cooperativo.
Art. 57. Aps a juntada aos autos do plano aprovado pela assemblia-geral de credores
ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeo de credores, o devedor apre-
sentar certides negativas de dbitos tributrios nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei
5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional.
O sistema de parcelamento de dbitos tributrios deve ser coerente com os prazos de-
finidos pela lei falimentar para o deferimento da recuperao, de tal modo que seja possvel
ao devedor regularizar suas pendncias tributrias no prazo de 150 ou 180 dias em que fica
obrigado a apresentar as correspondentes certides negativas; tambm imperioso, e ainda
mais importante, que o sistema de parcelamento de dbitos tributrios seja compatvel com
os meios de recuperao admitidos pela Lei atual (art. 50), que no ficam restritos ao mero
diferimento do pagamento, como ocorria no regime anterior da concordata.
Ainda, porm, que essa precauo tivesse sido tomada pelo legislador o que no
ocorreu , o melhor seria que a nova Lei tivesse mantido a orientao adotada no regime
anterior (art. 174, I, do Dec.-lei 7.661/1945), ou seja, definisse como momento para a
apresentao das certides negativas de tributos o termo final do processo de recuperao,
quando o juiz deve encerr-lo por sentena, desde que cumpridas todas as condies
do plano (art. 63). Assim, em vez do exguo prazo de 150 ou 180 dias, o devedor teria
o prazo de at 2 anos (prazo limite para o encerramento do processo de recuperao
art. 63) para solucionar suas pendncias tributrias, mantendo-se a garantia ao fisco,
por outro lado, de que a falta de regularizao das obrigaes tributrias inviabilizaria a
recuperao da empresa, tornando imperiosa a decretao de sua falncia.
Veja-se, por outro lado, que no regime anterior, em que se concedia ao concordatrio
o prazo de 2 anos para solucionar suas pendncias tributrias, a jurisprudncia acabou fle-
xibilizando a aplicao do art. 174, I, admitindo que o devedor desistisse da concordata, no
final do processo, como forma de evitar que a falta de apresentao das certides negativas
de tributos acarretasse a decretao de sua falncia.239 Diante do maior rigor adotado pela
lei atual, que transforma a apresentao das certides em requisito para a prpria conces-
so do regime especial, no ser de causar surpresa o fato de a jurisprudncia vir a manter
a orientao anterior, de modo a conceder-se a recuperao judicial a despeito da falta de
certides negativas apresentadas pelo devedor. A flexibilizao da regra pela jurisprudncia
talvez seja a nica forma de evitar a total inviabilizao do sistema de recuperao que pode
decorrer da aplicao isolada do art. 57, pelas razes anteriormente destacadas.
Desde o incio da vigncia da lei, verifica-se que, de fato, a jurisprudncia tem se
orientado no sentido de conceder a recuperao judicial, mesmo ante a ausncia de cer-
tides negativas, ou positivas com efeito de negativas. Os fundamentos adotados para
tais decises so, desde a no aprovao, at a presente data, da lei destinada a prever
programas especiais de parcelamento para empresas em recuperao, at o interesse
pblico na recuperao, que encontraria fundamento constitucional.240
239
A ttulo ilustrativo, cf. o seguinte acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Con-
cordata preventiva Desistncia Admissibilidade Ausncia de certido negativa dos dbitos
fiscais Irrelevncia Hiptese no configurada nos arts. 174, I, da Lei de Falncias e 191 do
CTN Deferimento da desistncia pelo juiz que no implica o julgamento da concordata como
cumprida ou sua concesso Recurso provido (TJSP, AI 207.902-1, rel. Des. Donaldo Armelin,
DJ 08.02.1994).
240
Cf., entre outras: concesso da recuperao judicial da Varig Viao Area Riograndense, 8. Vara
Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, j. 28.12.2005; concesso da recuperao judicial da
Parmalat Brasil S.A. Indstria de Alimentos, Proc. 583.00.2005.06090-1, 1. Vara de Falncias e
Recuperaes Judiciais de So Paulo, j. 02.02.2006, com citao de farta jurisprudncia. Tambm
de interesse o parecer do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, da lavra do promotor de
Justia, Dr. Alberto Camia Moreira, de 28.01.2006, proferido no processo recuperao judicial
da Parmalat Brasil S.A., antes referido.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Para finalizar esse tpico, no se pode deixar de mencionar que, ao impor como
condio para o deferimento da recuperao a plena regularidade dos dbitos tributrios,
a lei concede a cada ente tributante (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) um
poder de veto absoluto recuperao da empresa, soluo que, alm de inadequada,
incompatvel com a prpria classificao dos crditos adotada no novo modelo, pela qual
os credores com garantia real ficam em posio privilegiada em relao ao fisco (art. 83).
possvel que os credores com garantia real concordem com a recuperao da empresa,
aprovando o plano apresentado pelo devedor, mas que esta seja impossibilitada por um
dos entes tributantes, ao no conceder o parcelamento de seus crditos. Nessa hiptese,
sendo decretada a falncia, nada garante que o fisco venha a receber os seus crditos, pois
isso somente ocorrer se houver ativos suficientes para pagar os crditos trabalhistas e
os com garantia real (art. 83).
Essa anlise possibilidade, ou no, do efetivo recebimento do crdito que, pelas
razes antes expostas, deveria ser admitida como vlida para efeito de concesso, ou no,
pelo fisco do parcelamento dos dbitos tributrios, em vista do princpio da legalidade es-
trita que governa o direito tributrio (art. 142 do CTN), no seria admitida em face dos
critrios previstos pela legislao tributria em vigor.241 Paradoxalmente, ao observar os cri-
trios definidos na legislao em vigor e negar o parcelamento, o fisco poder inviabilizar
a recuperao e, em conseqncia, atuar contra o seu prprio interesse, na medida em que a
falncia poder significar a completa impossibilidade de recebimento de seu crdito, em
virtude da posio privilegiada dos empregados e dos credores com garantia real.
Essas observaes demonstram que, sem o adequado tratamento dos dbitos
tributrios, o sistema de recuperao da empresa no se sustenta, no dispensando a
esperada disciplina equilibrada e proporcional aos diversos interesses em jogo. Esse
equilbrio e proporo, contudo, no foi assegurado na atual lei de recuperao, nem
na lei complementar tributria que a acompanhou (LC 118/2005). Espera-se que a lei a
ser editada para regular o parcelamento de dbitos tributrios para fins de recuperao,
nos termos do 3. do art. 155-A do CTN, venha a adotar critrios adequados e bem
alinhados com o sistema de recuperao preconizado pela Lei 11.101/2005, de forma a
atenuar os problemas ora apontados em relao matria. At que isso ocorra, caber
unicamente jurisprudncia interpretar o art. 57 de sorte a no inviabilizar o regime de
recuperao preconizado pela nova Lei.
Art. 58. Cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder a recuperao judicial do
devedor cujo plano no tenha sofrido objeo de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou
tenha sido aprovado pela assemblia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
1 O juiz poder conceder a recuperao judicial com base em plano que no obteve
aprovao na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assemblia, tenha obtido, de
forma cumulativa:
I o voto favorvel de credores que representem mais da metade do valor de todos os
crditos presentes assemblia, independentemente de classes;
241
Cf. Portaria Conjunta da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal
n. 2, de 31.10.2002, que consolida as regras sobre parcelamentos de dbitos para com a Fazenda
Nacional, aplicveis subsidiariamente aos demais entes tributantes para efeito de recuperao de
empresa, consoante o art. 155-A, 4., do CTN, enquanto no for editada a lei especfica prevista
no 3. do mesmo dispositivo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
II a aprovao de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou,
caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovao de pelo menos 1
(uma) delas;
III na classe que o houver rejeitado, o voto favorvel de mais de 1/3 (um tero) dos
credores, computados na forma dos 1 e 2 do art. 45 desta Lei.
2 A recuperao judicial somente poder ser concedida com base no 1 deste artigo
se o plano no implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver
rejeitado.
Segundo o caput do art. 58, o juiz conceder a recuperao judicial se, cumpridas
as demais exigncias previstas na lei (v.g., apresentao de certides negativas de dbitos
tributrios art. 57), o plano de recuperao tiver sido aprovado pelos credores, seja
por no ter sofrido objeo (art. 55), seja pela deliberao positiva da assemblia geral,
observado o quorum previsto no art. 45.
No cabe ao juiz, portanto, nenhuma margem de discricionariedade a respeito da ma-
tria ou, em palavras mais precisas, no h na lei, quanto a esse aspecto, conceitos abertos
(chamados conceitos indeterminados) que confiram ao juiz margem ampla de interpre-
tao para a emisso dos respectivos juzos de legalidade.242 Assim, uma vez preenchidos
os requisitos da Lei, que nesse aspecto no adota nenhuma clusula aberta ou conceito
indeterminado, e aprovado o plano pelos credores, cumpre ao juiz conceder a recuperao;
se, por outro lado, no se configurar tal hiptese, cabe ao juiz decretar a falncia.
A verificao no caso concreto, portanto, da viabilidade da recuperao do deve-
dor e do atendimento aos objetivos alinhados pelo art. 47 no cabe ao juiz, mas dever
resultar do processo de negociao entre devedor e credores estritamente regulado pela
Lei (structured bargaining).243 O modelo adotado, a exemplo do que hoje se verifica na
maioria dos pases, afasta-se do sistema francs,244 para aproximar-se do sistema nor-
242
Sobre discricionariedade judicial, cuja possibilidade negada, e a aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados, cf. Grau, Eros R. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 52,
53, 200-203 e 224-230.
243
Hart, Oliver. Different approaches to bankruptcy, p. 7; Roe, Mark. Bankruptcy and debt: a new
model for corporate reorganization, p. 527; Atiyas, Izak. Bankruptcy policy, Regulatory policies
and reform: a comparative perspective, 149-154.
244
Na lei francesa cabe ao juiz, independentemente da vontade dos credores, conceder ou no a
recuperao da empresa, baseando-se nos relatrios e pareceres econmicos apresentados pelo
administrador judicial (L 621-54 e L 621-62, Code de Commerce). O juiz, portanto, dever decidir
a matria tendo em vista o interesse pblico na preservao da empresa vivel, ou na liquidao da
empresa invivel, substituindo-se vontade das partes envolvidas no processo (cf. Paillusseau, J.
Du droit des faillites au droit des entreprises en difficult). Nesse modelo, parte-se da premissa de que
a autoridade judicial o melhor intrprete do interesse pblico, no se confiando na vontade das
partes envolvidas no processo para se chegar ao resultado vantajoso para toda a sociedade. Nesse
sentido, vale conferir os comentrios de Comparato, logo no incio da vigncia da ento nova lei
francesa: Alm disso, o novo diploma falimentar francs restringiu os poderes dos credores no
processo, aumentando correlativamente as prerrogativas do magistrado. (...) A falncia da grande
empresa apenas teoricamente um problema de Direito privado, e o Estado no pode confiar a
sua soluo ao livre jogo dos interesses individuais dos credores, supostamente mais zelosos em
A.S. L5082 Microart 1. Prova
247
Sobre a expresso cram down, cf. Maloy, Richard. A primer on cramdown how and why it works.
p. 1-57.
248
Grau, Eros R. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 33-52, 200-203,
224-230.
249
A ausncia de avaliao econmica e financeira da empresa como elemento indispensvel for-
mao convico jurisdicional altamente criticvel, pois tal avaliao pressuposto necessrio
do cram down, como reconhece a doutrina norte americana: A cram down tipically requires a
valuation of the firm to see how much value there is in the firm to distribute (Roe, M. Corporate
reorganization and bankruptcy, p. 12).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
250
Markell, Bruce A. A new perspective on unfair discrimination in Chapter 11.
251
Unlike the unfair discrimination requirement, which requires protection on a horizontal plane,
the fair and equitable requirement operates on a vertical plane; it protects each class of creditors
against involuntary loss of their priority status vis-a-vis other classes of Norwest Bank Worthington
v. Ahlers, 485 US 197, 202 (1988).
252
different rank (Maloy, Richard. A primer on cramdown how and why it works, p. 13).
253
Cf. Berger, Dora. A insolvncia no Brasil e na Alemanha, p. 181
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Essa breve digresso pelo direito comparado o aprofundamento desse estudo ul-
trapassaria os objetivos do presente trabalho til para demonstrar que a lei brasileira,
em tema de cram down, adotou um regime que se afasta das diretrizes geralmente reco-
nhecidas como vlidas. Revelando a clara preocupao de limitar o poder do juiz, preferiu
adotar critrios vinculados obteno de determinado nmero de votos na assemblia
geral (art. 58, 1., incs. I a III), acrescidos apenas da exigncia de tratamento uniforme
nas relaes horizontais da classe que rejeitou o plano. Na prtica, portanto, como j
afirmado, o art. 58, 1., encerra quase que um quorum alternativo para a aprovao do
plano em relao ao quorum estabelecido no art. 45, com o agravante de que, no sistema
daquele dispositivo, no h nenhuma proteo absolute priority rule.
Isso porque o art. 58 no cuida das relaes verticais entre os credores ao conferir
ao juiz o poder de superar o veto de uma classe, o que pode levar a resultados injustos e
inusitados. Pode-se cogitar, por exemplo, de que, observados os requisitos do art. 58, o
juiz venha a aprovar um plano de recuperao que preveja pagamento integral classe
dos credores quirografrios, mas que no assegure o mesmo tratamento classe dos
credores trabalhistas, ou aos credores com garantia real, que receberiam apenas uma
parcela de seus crditos, a despeito dessas classes virem em primeiro lugar em relao
primeira na ordem de classificao (art. 83).
Essa situao possvel de se configurar porque os credores quirografrios, em
conjunto, podem deter mais da metade do valor total dos crditos presentes na assem-
blia geral (art. 58, 1., inc. I) e, ainda, porque uma das outras classes prioritrias (v.g.,
trabalhistas), tambm por receber pagamento integral, pode ter aprovado o plano (art.
58, 1., inc. II). O nico limite a tal situao seria a exigncia de que ao menos 1/3 da
classe de credores que rejeitou o plano o tenha aprovado (art. 58, 1., inc. III), combi-
nado com a proibio de que haja discriminao entre os credores da mesma classe (art.
58, 2.), mas tambm esse bice pode ser superado na realidade concreta, de modo a
se verificar o resultado antes delineado. Um plano aprovado com essas condies, h
de se convir, conflitaria com a absolute priority rule, na medida em que dispensaria um
tratamento privilegiado a uma classe de credores com menor prioridade na ordem de
classificao dos crditos definida pela lei (art. 83).
Por outro lado, o requisito previsto no inciso III do 1. do art. 58 pode inviabili-
zar, por completo, a aprovao de um plano de recuperao, ainda que este no acarrete
unfair discrimination e seja fair and equitable em relao a todas as classes. Isso porque, se
uma classe de credores rejeitar o plano com votos representativos de mais de 2/3 do total
dos crditos dessa classe, esse veto no poder ser superado pelo juiz. Com isso, pode
uma classe de credores com maior prioridade para o recebimento dos crditos (v.g., com
garantia real), dependendo da situao patrimonial do devedor, preferir sua liquidao
imediata, j que os ativos seriam suficientes para o pagamento dos respectivos crditos,
ainda que essa soluo seja prejudicial s demais classes com prioridade inferior e ainda
que a aprovao do plano no deixasse a classe com maior prioridade em situao pior. O
voto, assim manifestado por essa classe de credores, seria claramente incompatvel com
a funo pblica do instituto da recuperao da empresa, mas a lei brasileira no prev
nenhuma vlvula de escape, que permita ao juiz a superao desse veto.
A esse respeito, interessante observar que a doutrina norte-americana reconhe-
ce aos administradores do devedor, ou ao trustee nomeado pelo juiz, na recuperao
judicial, o dever de buscar a consecuo dos interesses dos acionistas, mas tambm dos
A.S. L5082 Microart 1. Prova
254
We conclude that the better view is that management owes fiduciary duties to both the creditors
and the shareholders of an insolvent company, until their claims of interests are extinguished as
part of the reorganization case (LoPucki, Lyinn M., Whittford, William C. Corporate governance
in the bankruptcy reorganization of large, publicly held companies, p. 709).
255
LoPucki, Lyinn M., Whittford, William C. Corporate governance in the bankruptcy reorganization
of large, publicly held companies, p. 780 e 781 e 798 e 799.
256
Bebchuk, Lucian A. Ex ante costs of violating absolute priority in bankruptcy, p. 445-460.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao
pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias,
observado o disposto no 1 do art. 50 desta Lei.
1 A deciso judicial que conceder a recuperao judicial constituir ttulo executivo
judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973
Cdigo de Processo Civil.
2 Contra a deciso que conceder a recuperao judicial caber agravo, que poder
ser interposto por qualquer credor e pelo Ministrio Pblico.
257
Se algum nova a dvida porque extinguiu, com isso, a dvida que existia. Se no houvesse
operado novao estaria o devedor duplamente vinculado, pela primeira e pela outra dvida.
Da o sentido estrito e preciso de novar, que no o de assumir oura divida, a que se chamaria de
nova, e sim a de assumir uma em lugar da outra, que se extingue (Miranda, Pontes de. Tratado
de direito privado, t. XXV, p. 69).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
rou-se sem o seu consenso com o devedor principal (art. 366); e (iii) a exonerao dos
devedores solidrios (art. 367).258 Assim, a interpretao sistemtica do art. 59 e dos arts.
364, 366.367 e 844 do CC leva concluso de que a expresso sem prejuzo das garan-
tias refere-se s garantias e acessrios da dvida em geral, ressalvados: (i) a fiana; (ii) o
penhor, a hipoteca ou a anticrese sobre bens pertencentes a terceiros; e (iii) a obrigao
solidria de outros devedores (arts. 364, 365, 366 e 844 do CC).
A respeito dessa questo, h de ser considerado o 1. do art. 49, segundo o qual
os credores do devedor em recuperao judicial conservam seus direitos e privilgios con-
tra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. A norma genrica e trata igualmente
posies jurdicas desiguais v.g., coobrigados e obrigados de regresso. Parece lcito
concluir que tal dispositivo afasta os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso dos
efeitos do processo de recuperao judicial (v.g., suspenso das aes e execues contra
o devedor por 180 dias), mas no se destina a regular os efeitos da novao, previstos
no art. 59, que decorre da aprovao do plano. Quanto novao e seus efeitos, de
concluir que se aplicam o art. 59 da lei falimentar e os arts. 364 e ss. e 844 do CC, nos
termos antes expostos.
A referncia feita ao 1. do art. 50 revela a preocupao da Lei em reforar a nor-
ma constante de tal dispositivo legal, qual seja, a de que a supresso ou substituio da
garantia real somente pode ocorrer com a concordncia expressa do credor titular da
respectiva garantia. Trata-se de uma exceo ao princpio majoritrio na aprovao do
plano de recuperao; se este acarretar a supresso ou substituio de garantia real, dever
contar com a concordncia expressa do titular da respectiva garantia, cuja vontade no
poder ser superada pela da maioria. O art. 59, ao referir-se a tal dispositivo, completa
a proteo do credor com garantia real, ao estabelecer que a eventual novao do seu
crdito (v.g., dilao do prazo para pagamento) no implicar a extino da garantia real
sobre ele incidente, salvo com sua expressa concordncia, soluo que compatvel com
o disposto no art. 364 do CC, que deixa autonomia da vontade das partes a definio
da manuteno ou no dessa espcie de garantia.A novao operada pelo plano de re-
cuperao, contudo, fica sujeita a uma condio resolutiva:259 o cumprimento do plano
pelo devedor nos primeiros 2 anos contados da concesso da recuperao. que, nos
termos do art. 61, 2., o descumprimento do plano pelo devedor nesse perodo acarreta
a decretao da falncia, tendo os credores reconstitudos seus direitos e garantias nas
condies originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados
os atos validamente praticados no mbito da recuperao judicial.
A decretao da falncia nesse perodo, portanto, implica a resoluo da novao
anteriormente operada, voltando as partes ao status quo ante. Essa soluo, porm, se
interpretada de forma ampla e genrica, sem os necessrios temperamentos, pode levar
a situaes inusitadas e ao comprometimento de direitos de terceiros. Isso porque os
meios de recuperao admitidos so de diversas naturezas, podendo envolver atos de
alienao, operaes de reorganizao societria (v.g., ciso, fuso), formao de novas
sociedades, enfim, negcios jurdicos que necessariamente produzem efeitos perante
terceiros (v.g., Fisco, fornecedores, consumidores, trabalhadores).
258
Cf. Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, p. 112-113.
259
Cf. Idem, ibidem.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
260
Cf. Miranda, Pontes de: No se trata do ressurgimento de dvida extinta, mas de nova obligatio em
dois tempos, a obligatio que existe at a resoluo e a obligatio que se implanta com essa, irradiada
do negcio jurdico novativo. No h identidade entre a prior obligatio e essa nova obligatio, ainda
aps a resoluo (Tratado de direito privado, p. 113).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
tes.261 Vale dizer que, embora o devedor, em sede de embargos do devedor, fique restrito s
defesas taxativamente relacionadas no art. 741 do CPC, por meio de ao anulatria, cabvel
contra os atos jurdicos em geral, pode atacar o mrito do negcio jurdico resultante da
transao, ainda que esta tenha sido homologada judicialmente.
Tal situao, porm, parece incompatvel com a deciso concessiva da recuperao.
O plano de recuperao deve ser aprovado pela assemblia de credores, ou pelo juiz na
hiptese do art. 58, 1., devendo a autoridade judicial, em todos os casos, para conceder
a recuperao, verificar a presena de todos os demais requisitos da lei. Nesse contexto
de uma negociao fortemente regulada e presidida, em todos os seus aspectos, pelo
Poder Judicirio, no de se admitir que o devedor possa atacar o mrito dos negcios
jurdicos previstos no plano de recuperao por meio de ao de nulidade. A admisso
dessa possibilidade implicaria grande incerteza e insegurana quanto aos destinos da
recuperao. Seria, de fato, um contra-senso imaginar que um determinado credor, cuja
dissidncia em relao ao plano de recuperao tenha sido superada, pudesse por meio
de uma ao anulatria impugnar o negcio jurdico novativo, que substituiu e extinguiu
a relao jurdica anteriormente havida entre ele e o devedor.
Como a transao entre devedor e credores no processo de recuperao observa
condies muito particulares, sendo fortemente regulada pela lei e sujeita interferncia
da autoridade judicial, de se concluir que a deciso concessiva da recuperao abrange
o mrito do negcio jurdico novativo, somente podendo ser atacada por meio do recurso
prprio, previsto na lei de recuperao o agravo , ou por meio de ao rescisria (art.
485, inc. VIII, do CPC). A concesso da recuperao pelo juiz, como j se viu, est muito
longe de equipar-se a uma deciso meramente homologatria da vontade das partes.262
Assim, em sede de embargos opostos a ao executiva movida pelo credor em virtude
do descumprimento do plano de recuperao aps o encerramento deste processo por
sentena (art. 62), ao devedor cabero apenas as defesas do art. 741 do CPC; o mesmo
se diga em relao contestao do devedor a pedido de falncia formulado pelo credor
em virtude do descumprimento do plano de recuperao (arts. 62 e 94).
O 2. do art. 59 estabelece que o recurso cabvel contra a deciso concessiva da
recuperao o agravo, podendo ser interposto por qualquer credor ou pelo Ministrio
Pblico. Segundo a lei processual civil, o agravo o recurso cabvel contra as decises
interlocutrias (art. 522 do CPC); essa , de fato, a natureza da deciso concessiva da
recuperao judicial, de acordo com o regime adotado na lei, j que o encerramento do
261
Quando a sentena no aprecia o mrito do negcio jurdico de direito material, simplesmente
homologatria, no ensejando a ao rescisria. A ao para desconstituir-se a transao homo-
logada a comum, de nulidade ou anulatria (RT 605/211); O Supremo Tribunal Federal, em
vetusto, mas atual, acrdo decidiu que cabe a ao de nulidade se o autor no se insurge contra a
sentena, mas (...) contra o que foi objeto de manifestao da vontade das partes, a prpria transa-
o, alegando vcio de coao (STF, RE 100.466-5-SP, rel. Min. Djaci Falco, DJU 28.02.1986).
262
Adotando orientao anloga, cf. o seguinte acrdo do STJ: Tratando-se de sentena meramente
homologatria da vontade das partes, que extingue a lide por disposio daqueles direitos no pro-
cesso controvertidos, cabvel a ao anulatria do art. 486 do CPC, pois a parte se insurge contra
o prprio ato de disposio, alegando vcios que invalidam os atos jurdicos em geral, nos termos
da lei civil. A ao rescisria do art. 485, VIII, do CPC admissvel contra sentena proferida em
jurisdio contenciosa em que a transao, o reconhecimento do pedido, a renncia ou confisso
servem como fundamento do decisum, influindo no contedo do comando judicial (STJ, RESP
13.102-SP, rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, DJU 08.03.1993).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
processo de recuperao, por sentena, d-se apenas com o cumprimento das obrigaes
previstas no plano pelo devedor, no prazo de at 2 anos da referida deciso (art. 63). Em-
bora a lei no o diga, evidentemente, tambm a deciso que negar a recuperao judicial
pode ser atacada por meio de recurso de agravo.
A legitimidade para recorrer outorgada a qualquer credor e ao Ministrio Pblico,
que poder veicular no recurso os vcios que eventualmente macularem a concesso da
recuperao, seja de ordem formal no-observncia do procedimento previsto na lei
(v.g., irregular convocao da assemblia geral de credores) , seja de ordem material
violao dos requisitos legais para a recuperao (v.g., reduo dos direitos dos credores
ausentes na assemblia geral em virtude de modificaes introduzidas no plano).
Tendo a lei falimentar feito referncia a um recurso regulado pela lei processual civil,
de se entender que as normas desta se fazem inteiramente aplicveis. Como exemplo,
pode-se citar o art. 527, III, do CPC, que permite ao relator do recurso a atribuio de
efeito suspensivo (v.g., a suspenso da eficcia da concesso da recuperao, no caso do
seu deferimento pelo juiz) ou o deferimento de antecipao, total ou parcial, da pretenso
recursal (v.g., a concesso da recuperao, no caso de seu indeferimento pelo juiz).
A extenso da legitimidade recursal ao Ministrio Pblico decorre do reconhecimen-
to, pela Lei, do fato de que a recuperao judicial no envolve apenas interesses privados,
mas tambm o interesse pblico, como se depreende, dentre outros dispositivos, do
art. 47 da Lei, que est em consonncia com o art. 170 da CF. Assim, verificando vcios
formais ou materiais na concesso da recuperao, dever o representante do Ministrio
Pblico interpor o recurso de agravo contra a deciso correspondente.
Art. 60. Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial de filiais
ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado
o disposto no art. 142 desta Lei.
Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver suces-
so do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado
o disposto no 1 do art. 141 desta Lei.
Uma das inovaes mais importantes da Lei atual a de desonerar de todos e quais-
quer nus e obrigaes a alienao de filiais ou unidades produtivas do devedor no pro-
cesso de falncia ou de recuperao. A sucesso das obrigaes trabalhistas e, sobretudo,
das tributrias, no sistema anterior, inviabilizava a manuteno da unidade produtiva
(da empresa) vivel nas mos de terceiro, em detrimento do interesse dos trabalhadores
e credores (inclusive o prprio fisco) do devedor anterior.263
A orientao adotada no regime anterior revelava que o legislador no distinguia
empresa de empresrio, punindo-se a primeira pelas obrigaes inadimplidas pelo segun-
do. O modelo adotado conduzia a um jogo em que todos perdiam; em vista da sucesso
tributria e trabalhista, a unidade produtiva no era alienada, comprometendo-se a
manuteno dos empregos e o pagamento de novos tributos; o prprio pagamento das
263
A ttulo ilustrativo: STJ, REsp. 330.683-SC, rel. Min. Paulo Medina, DJU 08.04.2002.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
264
Barreto Filho, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial.
265
Ibidem.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
266
Barreto Filho, O., op. cit.: O estabelecimento existe em funo da atividade desenvolvida pelo
empresrio. Assim, o veculo que une entre si os elementos do estabelecimento essencialmente
funcional. (...) Como organismo unitrio, objeto especial de tutela jurdica, o estabelecimento s
existe enquanto o complexo de bens que o integram aplicado como instrumento da atividade
empresarial (p. 139-140).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
nada pela LC 118/2005, assim dispe: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou
onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a
Fazenda Pblica por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa.
A presuno prevista no art. 185 do CTN, evidentemente, elidida pela norma es-
pecial, prevista no pargrafo nico do art. 60 da Lei Falimentar, segundo a qual o objeto
da alienao judicial, em processo de recuperao judicial, estar livre de qualquer nus.
Contudo, se no foram observados o art. 57 da Lei 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN,
que alam a prova de quitao de tributos como pressuposto da recuperao judicial,
no foram observados, ainda assim, o pargrafo nico do art. 60 continuaria a prevalecer
sobre a presuno prevista no art. 185 do CTN antes mencionado?
Diante desse quadro, poder o Fisco sustentar, nos diversos processos de execuo
fiscal, a ineficcia, em relao ao crdito tributrio, da alienao procedida no processo
de recuperao judicial. Ou seja, se a recuperao judicial concedida sem considerar a
eventual existncia de dbitos tributrios, parece-nos que o Fisco poder argumentar que
a alienao judicial ocorrida no poder ser considerada eficaz em relao aos crditos
tributrios j inscritos em dvida ativa, ou objeto de execues fiscais em curso.
Ressalte-se que no se cuida, na hiptese, de sucesso tributria, mas de ineficcia
da alienao judicial ocorrida no processo de recuperao judicial em relao aos crditos
tributrios descritos no art. 185 do CTN. Essa distino tem efeitos prticos relevantes,
pois, no caso de sucesso, o arrematante torna-se sujeito passivo das obrigaes tributrias
da empresa em recuperao, podendo o Fisco voltar-se, portanto, contra a integralidade
dos bens integrantes do seu patrimnio; ou seja, a responsabilidade no ficaria limitada
aos bens objeto da alienao. J no caso de ineficcia da alienao judicial em relao
ao Fisco, no ocorre a transferncia da obrigao tributria para o arrematante, que,
portanto, no pode ter o restante de seu patrimnio onerado pelos dbitos tributrios; o
Fisco poder, nas execues fiscais movidas contra o devedor em recuperao, requerer
a penhora dos bens objeto da alienao judicial, alegando sua ineficcia em relao ao
crdito tributrio (art. 185 do CTN), mas no pretender incluir o arrematante no plo
passivo da cobrana do dbito tributrio; assim, ainda que os bens objeto da alienao
no sejam suficientes para a satisfao dos crditos tributrios, o valor remanescente da
dvida no poder ser imputado ao arrematante, no podendo ser onerados quaisquer
outros bens integrantes de seu patrimnio.
Essa soluo, a todo sentir, no foi a almejada pelo legislador, que pretendeu deso-
nerar os bens alienados judicialmente no processo de recuperao judicial da sucesso
tributria. Vive-se hoje, porm, um quadro de insegurana e incerteza em vista do exces-
sivo rigor da regra constante do art. 57 da lei falimentar, cuja aplicao, por isso mesmo,
vem sendo afastada pela jurisprudncia, e da falta de uma lei tributria que estabelea
um programa especfico de equacionamento das dvidas tributrias para empresas em
recuperao. , portanto, fundamental para o xito da nova lei falimentar, e da recupe-
rao das empresas, a edio de uma lei tributria que oferea disciplina adequada para
a matria e, sobretudo, que seja consentnea com os meios de recuperao previstos no
art. 50 da Lei 11.101/2005.
Antes de finalizar esse tpico, no se poderia deixar de ressaltar, como um fator que
aumenta decisivamente os nveis de incerteza e de insegurana quanto aplicao da regra
da no-sucesso, o controle jurisdicional difuso que prevalece em relao matria. Com
efeito, nas diversas aes individuais em curso perante a Justia do Trabalho ou perante a
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Justia Estadual e a Justia Federal (no caso das obrigaes tributrias), podem os juzes
que presidem os respectivos processos decidir pela ocorrncia de sucesso, ainda que
contrariamente ao previamente decidido pelo juiz da recuperao judicial, por ocasio
da alienao judicial dos bens do devedor. Isso pode gerar decises judiciais divergentes
e, o que pior, proferidas num perodo que pode ser longo de tempo. Vale dizer, anos
depois da alienao judicial, pode o arrematante ser surpreendido por uma deciso,
proferida em processo individual, reconhecendo sua responsabilidade por obrigaes
do devedor em recuperao.
A questo complexa e envolve, inclusive, a anlise de competncia de Justia espe-
cializada, como a do Trabalho, cujas atribuies so definidas pelo texto constitucional.
Por isso, no o caso, neste estudo, de examin-la com maior profundidade. Importante
ressaltar desde logo, no entanto, que somente ser possvel conferir as necessrias segu-
rana e certeza quanto ausncia, ou no, de sucesso nas alienaes judiciais no mbito
de processos de recuperao, se o controle jurisdicional sobre a matria for concentrado.
E, no caso, no h dvida de que o mais eficiente seria reconhecer ao juiz da recuperao
judicial o poder de decidir a matria (ocorrncia, ou no, de sucesso), devendo tal de-
ciso vincular os juzes que presidirem aes e execues individuais contra o devedor.
Sem certeza e segurana, dificilmente haver xito nas alienaes judiciais de filiais ou
de unidades produtivas do devedor, como forma de recuperar a empresa e estimular a
continuidade da atividade produtiva.
Art. 61. Proferida a deciso prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecer em
recuperao judicial at que se cumpram todas as obrigaes previstas no plano que se ven-
cerem at 2 (dois) anos depois da concesso da recuperao judicial.
1 Durante o perodo estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qual-
quer obrigao prevista no plano acarretar a convolao da recuperao em falncia, nos
termos do art. 73 desta Lei.
2 Decretada a falncia, os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias nas
condies originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados
os atos validamente praticados no mbito da recuperao judicial.
267
Essa a orientao da lei norte-americana ( 1141, BC) e da lei alem ( 258, InsO).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 62. Aps o perodo previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de
qualquer obrigao prevista no plano de recuperao judicial, qualquer credor poder requerer
a execuo especfica ou a falncia com base no art. 94 desta Lei.
Art. 63. Cumpridas as obrigaes vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta
Lei, o juiz decretar por sentena o encerramento da recuperao judicial e determinar:
I o pagamento do saldo de honorrios ao administrador judicial, somente podendo
efetuar a quitao dessas obrigaes mediante prestao de contas, no prazo de 30 (trinta)
dias, e aprovao do relatrio previsto no inciso III do caput deste artigo;
II a apurao do saldo das custas judiciais a serem recolhidas;
III a apresentao de relatrio circunstanciado do administrador judicial, no prazo mxi-
mo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execuo do plano de recuperao pelo devedor;
IV a dissoluo do Comit de Credores e a exonerao do administrador judicial;
V a comunicao ao Registro Pblico de Empresas para as providncias cabveis.
pagamento pelo devedor, por outro lado, no levar decretao da falncia, j que a essa
altura a recuperao j estar encerrada, devendo o administrador valer-se das vias pr-
prias para a satisfao do seu direito. Com respeito ao relatrio do administrador quanto
execuo do plano pelo devedor, tambm no parece fazer maior sentido, na medida
em que tal relatrio ser de pouca valia aps a prolao da sentena de encerramento do
processo. O relatrio seria til se fosse apresentado antes da sentena, constituindo um
importante elemento de informao ao juiz para verificar a presena de um dos requisitos
para o encerramento do processo, qual seja, o cumprimento do plano pelo devedor.
268
Se faz algum sentido manter a categoria jurdica do empresrio (o antigo comerciante) no campo
das sociedades mercantis, no hesitamos em asseverar que o controlador o empresrio (Com-
parato, Fbio K. O poder de controle na sociedade annima, p. 104 e 106. Muito embora o art. 966
do CC defina como empresrio quem exerce a atividade ou seja, a prpria sociedade-pessoa
jurdica , esse diploma legal no ignora a figura do controlador (art. 1.098), que , porm, clara
e minudentemente regulada pela Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Annimas art. 116 e ss.),
a qual impe ao seu titular um feixe de deveres e responsabilidades prprios sua funo de
comandante da atividade empresarial.
269
Comparato, Fbio K. O poder de controle na sociedade annima, p. 89-90.
270
Furtado, Celso. Formao econmica do Brasil; Salomo Filho, Calixto. Direito concorrencial
as estruturas, p. 42-45.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
271
Como regra geral, a manuteno dos scios e administradores do devedor durante o processo
de recuperao, com variados graus de interferncia do juiz e dos rgos da recuperao (v.g.,
comit de credores, administrador judicial) prevista nas leis dos Estados Unidos, da Alemanha
e da Frana, entre outras. A lei do Reino Unido, por outro lado, afasta-se desse modelo. A esse
respeito, cf. Bolton, Patrick. Towards a statutory approach to sovereign debt restructuring lessons
from corporate bankruptcy practice around the world. International Monetary Fund Staff Papers. v.
50. 2003. p. 41-71. Cf. Berkovitch, e. et al. The design of bankruptcy law: a case for managements
bias in bankruptcy reorganizations.
272
Roe, Mark, Corporate reorganization and bankruptcy, p. 11.
273
Atiyas, Izak, Bankruptcy policy, Regulatory policies and reform: a comparative perspective.
274
To summarize, the U.K. system avoids some of the main problems of the U.S. reorganization pro-
cedures and more closely respects the creditors bargain. However, these advantages are achieved
possibly at the cost of premature liquidations and underinvestment (Atiyas, Izak. Bankruptcy
policy, p. 156). ROE, Mark. Corporate reorganization and bankruptcy, p. 11.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
tambm a outros fatores que conduzem a uma grande proteo do interesse dos credo-
res com garantia.275 Por conta desses fatores negativos, com a introduo da figura da
administration, o modelo ingls procura introduzir modificaes que o aproximam do
sistema do Chapter 11 norte-americano.276
A preferncia pela manuteno do devedor e seus administradores decorre do
reconhecimento de que, ainda que possa significar um aumento dos custos de transao
e desvios significativos da absolute priority rule, tal soluo traz como pontos positivos:
(i) incentiva o devedor a no postergar a distribuio do pedido de recuperao, (ii) no
gera ao devedor averso ao crdito, (iii) evita a adoo de projetos com risco excessivo,
na medida em que o devedor, na recuperao, pode obter para si uma parcela do valor
da empresa, (iv) possibilita a elaborao do plano por quem detm mais informaes
sobre a empresa e (v) estimula a reorganizao, na medida em que confere poder de
barganha ao devedor. A manuteno do devedor e seus administradores na conduo
do negcio pode resultar, portanto, em resultados ex ante (itens I a III, supra) e ex post
(itens IV e V, supra) positivos.277
A possibilidade de o juiz afastar os scios e os administradores em determinadas
hipteses , por outro lado, de fundamental importncia. preciso distinguir a empresa
(atividade) e o estabelecimento (complexo de bens) do empresrio (sujeito da ativida-
de);278 sob o comando de um determinado empresrio, a atividade pode ter sido mal
sucedida, o que no significa que no poderiam ser obtidos resultados positivos, caso
o seu exerccio, juntamente com o complexo de bens, fosse transferido para um outro
empresrio. Essa mudana da titularidade da atividade empresarial pode ser essencial
para permitir a recuperao da empresa e para a aprovao do plano pelos credores,
sobretudo, quando estes no confiam na competncia, ou ainda pior, na probidade do
empresrio anterior.
Diante da realidade econmica brasileira, caracterizada pela concentrao do poder
empresarial ausncia de clara distino entre scio, sociedade e administradores, e no
pela disperso acionria, a possibilidade de afastar o empresrio anterior ainda mais
relevante, constituindo um imperativo para o cumprimento da funo pblica da lei
de recuperao da empresa. preciso distinguir a empresa do empresrio, devendo-se
preservar a primeira, ainda que para tanto seja necessrio o afastamento do seu primitivo
275
The shareholders or incumbent of the debtor are afforded smaller, if any, bargaining power by
the U.K. insolvency procedures than they would be by the U.S. bankruptcy reorganization pro-
cedure. Control in the U.K. system is exercised by the receiver, administrator, or liquidator, all
of whom are certified insolvency practitioners (and often accountants). () However, whereas
the U.S. system creates strong incentives to maintain a company as a going concern even when
it is worth more in liquidation, the U.K. system may do just the opposite. By emphasizing the
rights of creditors, and in many cases giving priority to secured creditors, the system may result
in premature liquidations. Although it may be to early to judge the impact of the administration
procedure, the small number of administration cases perhaps a few hundred compared with
thousands of receiverships suggests that administration has not procedure a radical change in
the U.K. insolvency system (Atiyas, Izak. Bankruptcy policy, p. 155-156).
276
Aghion, P. et al. Insolvency reform in the UK: a revised proposal, p. 67-74.
277
Cf. Berkovitch, e. et al. The design of bankruptcy law: a case for managements bias in bankruptcy
reorganizations, p. 441-464; Hart, O., Different approaches to bankruptcy, p. 5.
278
Bulgarelli, Waldrio. A teoria jurdica da empresa; Barreto Filho, Oscar, Teoria do estabelecimento
comercial.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
279
Como j afirmado, para eliminar esses altos custos de transao, que comprometem a eficincia
do processo de recuperao, LoPucki e Whitford defendem a possibilidade de o juiz, no regime
da lei norte-americana, afastar preliminarmente os acionistas do devedor preemptive cram
down sempre que se demonstre com clareza a insolvncia da sociedade e a impossibilidade de
se reservar algum valor, no processo de recuperao, aos scios. Vale cf. a seguinte passagem:
In a recently published article we proposed that the bankruptcy courts enter preemptive cram
down orders, extinguishing the interests of the shareholders of clearly insolvent debtors. The
purpose of these orders would be to prevent shareholders who have no plausible claim to share
in the distribution under the absolute priority rule from disrupting the reorganization process
in the hopes of obtaining such a share through negotiations. Our proposal would have most
impact in the cases of large, publicly held companies, where it would tend to reduce the costs
of reorganization while bringing case outcomers closer in accord with the absolute priority
rule (Preemptive cram down, p. 625).
280
Como foi visto, o desvio da absolute priority rule tem efeitos ex ante positivos, mas excessivos
desvios dessa regra podem produzir efeitos negativos, como por exemplo o aumento do custo
do financiamento, em vista da maior insegurana dos credores no que se refere ao recebimento
de seus crditos. A respeito dos efeitos ex ante negativos que decorrem de excessivo desvio da
absolute priority rule, v. Bebchuk, L. Ex ante costs of violating absolute priority in bankruptcy.
281
Cf. comentrios ao art. 56, 3., supra.
282
So raros os casos de afastamento, pelo juiz, do devedor e seus administradores. O estudo emprico
dos processos de recuperao norte-americanos, no entanto, demonstra que h uma elevada taxa
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de substituio dos administradores durante o processo de recuperao, o que indica que o poder
dos scios de manter as pessoas de suas confiana na administrao, ainda que contrariamente
vontade dos credores ou dos acionistas no-controladores, no to presente quanto se poderia
num primeiro momento imaginar. Cf. Gilson, Stuart C. Management turnover and financial distress,
p. 241-262; Gilson, Stuart C., Kose, John e Lang, Larry. Troubled debt restructurings: an empirical
study of private reorganization of firms in default, p. 315-353.
283
Segundo o art. 239 do CPP, considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que,
tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras
circunstncias. Para Mirabete, o indcio seria um tipo de prova indireta da infrao penal. Na
prova indireta, a representao do fato a provar se faz atravs da construo lgica: esta que
revela o fato ou circunstncia. Na prova direta, o fato revelado sem a necessidade de qualquer
processo lgico construtivo: a prova a demonstrao do fato ou circunstncia. tanto mais
forte o indcio quanto mais ntima sua relao com o fato (Mirabete, Julio Fabbrini. Processo
Penal, p. 316-317).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 65. Quando do afastamento do devedor, nas hipteses previstas no art. 64 desta Lei,
o juiz convocar a assemblia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial
que assumir a administrao das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber,
todas as normas sobre deveres, impedimentos e remunerao do administrador judicial.
1 O administrador judicial exercer as funes de gestor enquanto a assemblia-geral
no deliberar sobre a escolha deste.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
284
LoPucki, Lyinn M., Whittford, William C. Corporate governance in the bankruptcy reorganization
of large, publicly held companies.
285
Gulati, M., Klein, W. e Zolti, E. Connected contracts, p. 887. V, ainda, LoPucki e Whittford: We
do not doubt that placing control of the reorganizing firm in the hands of parties who have both
the risk of loss and the possibility of gain can be an effective way to promote wealth maximizing
behavior. The primary problem often unrecognized is that there will commonly be more than
one class of claims or interests that qualify simultaneously as the residual owner of insolvent
firm. The prescription that control should lie with the residual owners does not tell us how control
should be apportioned among those classes (Corporate governance in the bankruptcy reorganization
of large, publicly held companies, p. 772).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de sua diviso em classes (art. 42). Essa soluo evita os efeitos negativos verificados no
sistema do Reino Unido, em que o receivership nomeado pelos credores com garantia,
o que tem levado ao risco de liquidaes prematuras de empresas viveis e ao favoreci-
mento dessa classe em detrimento de outras.286
O gestor, assim nomeado, no representante de nenhuma classe de credores,
nem do devedor, havendo de proteger todos os interesses em jogo, buscando a conse-
cuo do interesse pblico que preside a recuperao da empresa; os objetivos do art.
47, nesse contexto, so a diretriz a ser necessariamente observada nos atos praticados
pelo gestor judicial.287 Cabe ao juiz, de sua parte, fiscalizar a atuao do gestor, deter-
minando sua substituio, no caso do descumprimento de seus deveres; para tanto, o
juiz conta com a colaborao do administrador judicial, por ele nomeado, e do comit
de credores.
286
Atiyas, Izak. Bankruptcy policy. Regulatory policies and reform: a comparative perspective;
Aghion, P. et al. Insolvency reform in the UK. a revised proposal. Insolvency law and practice v.
11, 1995.
287
A doutrina norte-americana tem reconhecido aos administradores ou ao trustee da empresa em
recuperao o dever de atuar no sentido da maximizao do seu valor, em benefcio de todo o
conjunto de titulares de interesse. Gilson assevera: Managements responsibilities in a debt
restructuring are further complicated by corporate governance issues. When a firm is near
insolvency, do managers owe a fiduciary duty mainly to current shareholders or to creditors,
who are essentially shareholders in waiting? () Currently in the United States, the courts
have determined that when a firm is insolvent, managers are obligated to take actions that
maximize the value of the firm effectively weighting the interests of both creditors and sha-
reholders (Gilson, Stuart G. Creating value through corporate restructuring, p. 16; ainda a esse
respeito, v. Coffee Jr., John. Courts has a new idea of directors duty, p. 18; Lopucki, Lyinn M.,
Whittford, William C. Corporate governance in the bankruptcy reorganization of large, publicly
held companies.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 67. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante a recupe-
rao judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou servios e
contratos de mtuo, sero considerados extraconcursais, em caso de decretao de falncia,
respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
Pargrafo nico. Os crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial pertencentes a
fornecedores de bens ou servios que continuarem a prov-los normalmente aps o pedido de
recuperao judicial tero privilgio geral de recebimento em caso de decretao de falncia,
no limite do valor dos bens ou servios fornecidos durante o perodo da recuperao.
288
A new bankrupt typically needs fresh cash to keep operating. It needs to pay its employees
and suppliers. Occasionally, it gets enough from operations to pay them, but more typically it
must borrow yet more. Just before bankruptcy that borrowing was often impossible because
of infighting among the creditors about who would come first. The Bankruptcy Code resolves
the infighting that could stymie new credit; it permits the new financing, usually called debtor-
in-possession financing, to be paid first, before (nearly) all creditors are paid when the plan of
reorganization is made final (Roe, Mark. Corporate reorganization and bankruptcy, p. 10).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 68. As Fazendas Pblicas e o Instituto Nacional do Seguro Social INSS podero
deferir, nos termos da legislao especfica, parcelamento de seus crditos, em sede de recupe-
rao judicial, de acordo com os parmetros estabelecidos na Lei 5.172, de 25 de outubro de
1966 Cdigo Tributrio Nacional.
Com respeito a esse dispositivo, vale conferir os comentrios feitos ao art. 57. O
modelo adotado pela Lei, a exemplo do regime anterior, foi o de excluir da recuperao
judicial os crditos de natureza tributria. A despeito de tais crditos no serem afetados
pelo regime da recuperao, com o objetivo de proteger o interesse do Fisco, o art. 57
impe como requisito para a recuperao a comprovao da regularidade do devedor
em relao aos dbitos tributrios.
Nessa medida, sem que seja previsto um sistema especial de composio das
dvidas tributrias, que seja consentneo com a lei de recuperao, os objetivos desta
podem ser inteiramente comprometidos, j que a anlise emprica demonstra que as
empresas em crise econmico-financeira deixam de pagar valores elevados a ttulo de
tributos sendo, na maioria dos casos, essas as primeiras obrigaes descumpridas pelo
empresrio em dificuldade.
Com essa preocupao, o art. 68 estabelece que as Fazendas Pblicas e o INSS
podero definir, nos termos da legislao especfica, parcelamento de seus crditos para
empresas em recuperao. Esse dispositivo, porm, destitudo de toda e qualquer
eficcia, pois no assegura ao devedor o direito de obter parcelamento de seus dbitos
tributrios, nem por outro lado obriga os entes tributantes a editar leis especficas a
respeito do assunto.
Como se afirmou anteriormente, cabe lei complementar tributria regular a ma-
tria o que infelizmente no ocorreu at agora. Sem essa regulao, repita-se, compatvel
com o modelo adotado na Lei de Recuperao, o sistema de recuperao da empresa fica
incompleto, podendo impossibilitar-se, na prtica, a reorganizao empresarial, em vista
da omisso legislativa e da exigncia contida no art. 57. A esse respeito vale conferir os
comentrios ao art. 57.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 69. Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao
procedimento de recuperao judicial dever ser acrescida, aps o nome empresarial, a
expresso em Recuperao Judicial.
Pargrafo nico. O juiz determinar ao Registro Pblico de Empresas a anotao da
recuperao judicial no registro correspondente.
Seo V
Do plano de recuperao judicial
para microempresas e empresas de pequeno porte
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1 desta Lei e que se incluam nos conceitos de
microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislao vigente, sujeitam-se
s normas deste Captulo.
1 As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei,
podero apresentar plano especial de recuperao judicial, desde que afirmem sua inteno
de faz-lo na petio inicial de que trata o art. 51 desta Lei.
2 Os credores no atingidos pelo plano especial no tero seus crditos habilitados
na recuperao judicial.
sivo inferior a cem salrios mnimos,291 o que, a rigor, nenhuma vantagem oferecia
propriamente ao devedor.
A introduo desse regime jurdico diferenciado pela nova Lei inspira-se em
modelos j de h muito adotados em outros pases.292 Com efeito, praticamente todas
as legislaes estrangeiras modernas oferecem regramentos especficos destinados
recuperao de empresas de porte reduzido, comumente caracterizados pelo abranda-
mento das condies impostas e simplificao do procedimento a ser observado.293 No
por outra razo, chama-se, na Frana, de Procedimento Simplificado294 e, na Espanha,
de Procedimento Abreviado.295
O fundamento subjacente adoo desses procedimentos simplificados agora
introduzido entre ns reside na necessidade de se dispensar tratamento jurdico dife-
renciado a situaes nitidamente distintas, algo assente na concepo ocidental de Justia
desde Aristteles, como se l da seguinte passagem da Poltica (III, 9): H quem considere
que a justia consiste na igualdade. Assim , com efeito, mas no para todos, e apenas para
os que so iguais. Outros consideram que a justia consiste na desigualdade. Na verdade
assim , mas unicamente para aqueles que so desiguais, e no para todos.
O exerccio da empresa pode se dar tanto pelo pequeno empresrio mngua,
inclusive, da utilizao de um tipo societrio como por grande companhia aberta. E,
em qualquer caso, no est livre de enfrentar crises e dificuldades, comuns lea prpria
da atividade empresria. Ora, tendo o procedimento de recuperao judicial por objetivo
viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor (art. 47),
e estando abrangidos na Lei sujeitos em condies to diferentes, nada mais natural lhes
seja por ela dispensado tratamento diferenciado, o que conta inclusive com respaldo
constitucional, ex vi dos arts. 170, IX, e 179 da Constituio Federal.
291
Arts. 141 e 200 do Dec.-lei. 7.661/1945
292
Em suas Instituies de direito comercial, Cesare Vivante j saudava o advento de lei dispondo sobre
as pequenas falncias. Vivante, Cesare. Istituzioni di diritto commercial, p. 404.
293
A lei norte-americana (U.S. Code, Chapter 11, 1.102 3), por exemplo, admite a dispensa do
Comit de Credores para o que considera small business.
294
Art. L621-133 do Cdigo Comercial.
295
Art. 190 da Lei 22/2003.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de menor porte, cabia-lhe eleger o critrio a ser adotado para tal qualificao. Apresen-
tavam-se ento sua disposio vrias alternativas, tais como espcie de atividade,296
nmero de funcionrios e faturamento,297 as quais poderiam ser utilizadas na construo
de um conceito novo daquelas que, para efeito da Lei de Falncias e Recuperao, seriam
ento havidas como empresas de menor porte sujeitas ao procedimento simplificado.
Ao invs de forjar um conceito novo, preferiu a Lei como se v da redao adotada
no caput e 1. recorrer a duas categorias prontas, tradicionais em nosso direito: a da
microempresa e a da empresa de pequeno porte. E o fez bem.
Ambas encontram-se objetivamente conceituadas na Lei Complementar n.
123/2006, que define a microempresa como o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela
equiparada, [que] aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$
240.000,00; e a empresa de pequeno porte como o empresrio, a pessoa jurdica,
ou a ela equiparada, [que] aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$
240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois
milhes e quatrocentos mil reais). A mesma Lei que as define arrola, ainda, uma srie
de circunstncias impeditivas de sua caracterizao como microempresa ou empresa de
pequeno porte, dentre as quais figura a participao no capital de scio domiciliado no
exterior ou de pessoa jurdica, ou de pessoa fsica scia de empresa j beneficiada pela
mesma Lei (art. 3., 4.).
Desta sorte, para as micro e pequenas empresas, assim legalmente qualificadas,
faculta-se a apresentao de um Plano Especial de Recuperao Judicial, desde que
afirmem sua inteno de faz-lo na petio inicial de que trata o art. 51, como assevera
o 1. do dispositivo em tela. H, pois, momento certo para requerer-se a aplicao do
procedimento diferenciado, at mesmo porque a apresentao de um Plano Especial
apenas faculdade (art. 72 desta Lei) posta disposio da microempresa e empresa de
pequeno porte, s quais assiste, tambm, o direito de optar pelo procedimento de re-
cuperao judicial ordinrio previsto na Lei.
Pode-se cogitar, no entanto, acerca de quo rigorosa deve ser a observncia do
momento certo para a formulao do requerimento de aplicao do procedimento
simplificado. Vale dizer, poderia o magistrado, diante da ausncia de requerimento
expresso de aplicao do procedimento simplificado, nos casos em que este poderia
ter sido invocado dada a natureza do devedor, proceder ex officio intimao do deve-
dor, a fim de que este viesse a se manifestar expressamente acerca de seu interesse na
migrao para o procedimento simplificado? A resposta, ao que nos parece, deve ser
afirmativa, at mesmo porque tal iniciativa mostra-se compatvel com os princpios
norteadores da Lei.
Pelo mesmo fundamento, de se admitir o aditamento da inicial (art. 294 do CPC),
por iniciativa do prprio devedor, para invocar a aplicao do regime diferenciado, desde
que apresentada em tempo hbil.
No pode o juiz, todavia, contra a vontade do devedor, enquadr-lo no procedimento
simplificado, o que tornaria por esvaziar a natureza facultativa da adeso do devedor.
296
Critrio empregado no direito italiano art. 2.081 do Codice Civile.
297
Critrios relevantes no direito francs art. L620-2 do Code de Commerce, que fixa o limite mximo
de cinqenta empregados.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 71. O plano especial de recuperao judicial ser apresentado no prazo previsto
no art. 53 desta Lei e limitar-se- s seguintes condies:
I abranger exclusivamente os crditos quirografrios, excetuados os decorrentes de
repasse de recursos oficiais e os previstos nos 3 e 4 do art. 49 desta Lei;
II prever parcelamento em at 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas,
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);
III prever o pagamento da 1 (primeira) parcela no prazo mximo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da distribuio do pedido de recuperao judicial;
IV estabelecer a necessidade de autorizao do juiz, aps ouvido o adminis-
trador judicial e o Comit de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar
empregados.
298
Trata-se da Lei Federal 9.317/1996.
299
Essa a soluo adotada no direito francs para situao anloga, quando a transformao de
determinada sociedade no sujeita Lei de Falncia e Recuperao em outro tipo societrio a
ela submetido, no alterava o curso do procedimento j iniciado. Nesse sentido, Ripert, Georges.
Trait de droit commercial, v. 2, p. 865.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
300
Art. 204. Todos os prazos marcados nesta Lei so peremptrios e contnuos, no se suspendendo
em dias feriados e nas frias (...).
301
Art. 174. Processam-se durante as frias e no se suspendem pela supervenincia delas: (...) III
todas as causas que a lei federal determinar.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
302
Art. 156 do Dec.-lei.
303
Pode-se sustentar, contudo, sua admissibilidade com amparo no art. 50, I. Como faz Coelho,
Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 134.
304
36 meses das parcelas somados aos seis meses de carncia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de correo monetria a ser empregado, o que faz surgir a dvida: seria o IGP-M,305 o
INPC, a TR, ou os ndices determinados pelo Poder Judicirio dos respectivos Estados?
Mais: poderia o ndice ser escolhido e proposto pelo devedor, comportando inclusive
objees de parte dos credores?
Como se v, o tema da correo monetria parece como que fadado a provocar
celeuma na seara do direito falimentar e de recuperao de empresas. Antes, muito
se discutiu acerca do cabimento ou no de sua incidncia na concordata e na falncia.
Agora, ao que tudo indica, as discusses havero de se concentrar no mais no tocante
sua incidncia, mas na definio do ndice a ser aplicado.
Soluo razovel seria aplicar-se o ndice utilizado nos Estados da Federao o
qual, muitas vezes, consta de Provimento expedido pela Corregedoria-Geral de Justia.306
No obstante, tambm nos parece plausvel a escolha e proposio do ndice a ser aplicado
por iniciativa do devedor, suscetvel, neste caso, objeo dos credores.
305
TJRS, 6. Cm. Civ., AI 70.006.990.246, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 26.11.2003, v.u.
A deciso negou a aplicao do IPC FIPE e determinou a utilizao do IGPM.
306
Caso de Santa Catarina (Provimento 13/1995).
307
Precisamente porque na Assemblia-Geral de Credores que tem lugar a constituio do Comit
de Credores, conforme o disposto no art. 26 da Lei.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperao
judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seo, no ser convocada assemblia-
geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz conceder a recuperao judicial se
atendidas as demais exigncias desta Lei.
Pargrafo nico. O juiz tambm julgar improcedente o pedido de recuperao judicial e
decretar a falncia do devedor se houver objees, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores
titulares de mais da metade dos crditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.
308
Art. 70. As pessoas de que tratam o art. 1. (...) sujeitam-se s normas deste Captulo.
309
H outra interpretao plausvel para o disposto neste art. 61 no caso das microempresas e empresas
de pequeno porte, que consistiria em reconhecer a permanncia do devedor em estado de recuperao
judicial apenas por 2 (dois) anos, aplicando-se, findo esse prazo, o disposto nos arts. 62 e ss.
310
Art. 51, 2. Com relao exigncia prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas
e empresas de pequeno porte podero apresentar livros e escriturao contbil simplificados nos
termos da legislao especfica.
311
Coelho, Fabio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 186.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Captulo IV
DA CONVOLAO
DA RECUPERAO JUDICIAL EM FALNCIA
312
Art. L 621-82 do Code de Commerce (revogado pela Lei 2005-845, de 26 de julho de 2005, em
vigor a partir de 1. de janeiro de 2006).
313
1. Cm. Civ., AI 1.0435.03.900008-6/0001(1), rel. Des. Eduardo Andrade, j. 13.08.2004.
314
5. Cm. Civ., AI, rel. Des. Clarindo Favretto, j. 08.05.2003.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
deciso tomada pelo TJSP, buscando evitar a convolao em falncia mediante uma tentativa
de viabilizar sua recuperao, que, poca, sequer contava com respaldo legal.315
Oxal venham as novas decises jurisprudenciais destinadas a dar interpretao a este
dispositivo acompanhadas da mesma prudncia que inspirara aquelas que se opunham
soluo simplista da decretao da quebra. Para tanto, basta no olvidar as sbias lies de
um saudoso comercialista gacho: A norma jurdica mercantil (como qualquer outra),
para ser aplicada, deve ser interpretada. Para isto so vlidos os princpios gerais de inter-
pretao da lei, cujo estudo se h de fazer nas obras que disto tratam cumpridamente. Ao
estudante de direito comercial apenas convir apontar particularidades que a interpretao
das leis comerciais apresenta. Estas particularidades consistem na relevncia que assume,
no campo do direito mercantil, o elemento prtico, derivado do fato de regular ele relaes
que se formam constantemente e esto, tambm, em constante transformao.316
315
Exame crtico do projeto da Lei de Falncias feito pelo referido autor: Recuperao de empresa
ou recuperao do crdito bancrio, p. 128-138.
316
Estrella, Hernani. Curso de direito comercial, p. 40.
317
O quorum geral de deliberao nas sociedades annimas consta do art. 129 da Lei 6.404/1976.
318
Garrigues, Joaquim. Problemas atuais das sociedades annimas, 2. Lio, p. 21-36.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
rais das Sociedades Annimas, que diz respeito necessidade de ser o voto proferido em
Assemblia um voto de verdade ou de vontade.
Em nossa opinio, a nova Lei deu mostras mais do que suficientes de sua preocupa-
o com a qualidade do voto proferido na Assemblia-Geral de Credores. Neste sentido,
consagrou expressamente a aplicabilidade de princpio prprio das Assemblias-Gerais
de Acionistas, ao determinar o impedimento do voto proferido em conflito de interesse,
conforme se constata da redao adotada em seu art. 43. Tudo a demonstrar o cuidado dis-
pensado qualidade do voto dado na Assemblia de Credores, o que autorizaria, inclusive,
cogitar-se da possibilidade de suspenso da deliberao adotada em conclave assemblear
que viesse a inobservar os postulados fundamentais que devem orientar e presidir a emisso
do voto em Assemblia. Nessa linha, o regramento jurdico do voto na Assemblia-Geral
de Acionistas pode se constituir em rica fonte de subsdios aplicvel regulao do voto no
contexto da Assemblia de Credores, admitindo-se, inclusive, sua invocao analgica.
Aceito o argumento, abrir-se-ia espao para o magistrado deixar de aplicar, s
cegas, a soluo drstica preconizada no caput do art. 73. Poder-se-ia cogitar, inclusive,
de uma reviso judicial da deliberao assemblear favorvel convolao ou, qui, da
possibilidade de o juiz da causa interferir mais diretamente no caso (v.g., determinando
a realizao de nova Assemblia), de sorte a procurar evitar a decretao da falncia. Em
sntese, parece-nos perfeitamente razovel adotar interpretao que no reduza o juiz
condio de um autmato, aplicando a regra fria contida neste dispositivo da Lei sem
atentar aos princpios que a esta inspiram.
Deve-se atentar, todavia, para o fato de que a prpria Lei prev uma alternativa
decretao automtica da falncia pela rejeio do Plano na Assemblia-Geral de Credores.
Trata-se da possibilidade prevista no art. 58, 1., da Lei, segundo o qual assiste ao juiz
a prerrogativa (o juiz poder ...) de conceder a recuperao judicial com base em Plano
que no obteve aprovao na Assemblia, uma vez atendidas as condicionantes listadas
em ambos os pargrafos desse dispositivo. Por conseguinte, no a mera rejeio do
Plano pela Assemblia condio de per se bastante para a decretao da quebra. H de se
conceder ao devedor, previamente, o benefcio da segunda chance estampado no art. 58
da Lei, sujeito ao prudente arbtrio do juiz da causa.
319
Como anota Javier Valle, em artigo recentemente publicado na Revista de Direito Mercantil, dentre
os mritos da nova lei espanhola reside o de conferir salutar dose de discricionariedade ao juiz.
Valle, Javier. Una experiencia comparada reciente: la ley concursal espaola, p. 100
320
Art. L621-82 Se o devedor no cumprir as obrigaes nos prazos fixados no Plano de Recupera-
o, o Tribunal pode, de ofcio ou a requerimento de um credor, ouvido o comissrio encarregado
da execuo do Plano, pronunciar a resoluo do Plano de Recuperao e decretar a abertura
da liquidao judicial [equivalente falncia] traduo livre. No original: Article L621-82
Si le dbiteur nexcute pas ses engagements dans les dlais fixs par le plan, le tribunal peut,
doffice ou la demande dun crancier, le commissaire lexcution du plan entendu, prononcer
la rsolution du plan et louverture dune procdure de liquidation judiciaire (...).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A Lei estabelece aqui uma presuno de validade dos atos de administrao, endi-
vidamento, onerao e alienao praticados durante a recuperao judicial, desde que
realizados em conformidade com o que reza a Lei. Trata-se, como se v, de presuno de
natureza relativa juris tantum que haver de ceder eventual comprovao de que a
operao no foi praticada na forma desta Lei.
Assim, tendo sido o ato praticado de acordo com o previsto no Plano de Recuperao,
no h falar-se em invalidade. Aplica-se, neste caso, a mesma sistemtica preconizada no
art. 131 da Lei, que excepciona da ineficcia a prtica dos atos relacionados em alguns
dos incisos do art. 129.
321
Em traduo livre: a mesma dose de rigidez que tida como positiva no direito civil constitui
defeito no direito comercial. Goldschmidt, Levin. Storia universale del diritto commerciale, p. 13.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Captulo V
DA FALNCIA
Seo I
Disposies gerais
322
Ferreira, Waldemar. Instituies de direito mercantil, v. 5, p. 16.
323
Art. 41. No se compreendem na falncia os bens absolutamente impenhorveis. [...] Art. 42. A falncia
no atinge a administrao dos bens dotais e dos particulares da mulher e dos filhos do devedor.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
preocupao da Lei com a preservao da empresa, ainda que seja necessrio cometer
sua explorao a outro sujeito.324
De modo absolutamente compatvel com os propsitos que a inspiraram, a Lei empres-
ta ao fenmeno do desapossamento do devedor de seus bens uma colorao mais amena,
justificando-o como meio necessrio para a preservao dos bens da empresa.325 Lido con-
juntamente com o art. 140 que recomenda seja dada preferncia alienao da empresa no
procedimento de realizao do ativo sobressai, em nossa opinio, a mudana de paradigma
introduzida pela nova Lei, com a qual a falncia no mais vista como portadora de um fim em
si, mas como meio posto a servio da preservao da empresa, aqui entendida em seu sentido
objetivo, como unidade produtiva capaz de assegurar a gerao de empregos e riquezas.326
173. Redundncia
Poderia o caput do art. 75 ter adotado redao mais precisa, a qual se mostra de certo
modo redundante, quando se refere preservao e otimizao da utilizao produtiva
dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Ora, tanto
ativos quanto recursos produtivos so bens da empresa. Bastaria, por conseguinte, ter-se
referido a bens, mantendo-se, qui, a explicitao de estarem nele compreendidos os
intangveis para evitar dvida a respeito.
324
Possibilidade essa de que cogitou abertamente o Parecer do Senador Ramez Tebet: Assim,
possvel preservar uma empresa, ainda que haja a falncia, desde que se logre alien-la a outro
empresrio ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes.
325
No obstante, mais adiante, no art. 103, a Lei praticamente reprise a redao antes contida no
art. 40 do Dec.-lei: Art. 103. Desde a decretao da falncia ou do seqestro, o devedor perde o
direito de administrar os seus bens ou deles dispor.
326
Outra no a mens legislatoris subjacente edio da Lei, como revela o seguinte trecho extrado
do Parecer do Senador Ramez Tebet: Maximizao do valor dos ativos do falido: a lei deve esta-
belecer normas e mecanismos que assegurem a obteno do mximo valor possvel pelos ativos
do falido, evitando a deteriorao provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a
venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangveis. Desse modo, no s se protegem
os interesses dos credores de sociedades e empresrios insolventes, que tm por isso sua garantia
aumentada, mas tambm diminui-se o risco geral das transaes econmicas, o que gera eficincia
e aumento da riqueza geral.
327
Convm recordar, a propsito, no serem poucos os autores que apontam a prevalncia, no ins-
tituto da falncia, do contedo processual sobre o material. V. Requio, Rubens. Curso de direito
falimentar, v. 2, p. 24 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
328
Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. 2, p. 68.
329
Cruz e Tucci, Jos Rogrio. Tempo e processo.
330
Il principio di economia processuale.
331
Didone, Antonio. Equa riparazione e ragionevole durate del giusto processo.
332
Dinamarco, Cndido R. A instrumentalidade do processo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 76. O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre
bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no
reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.
Pargrafo nico. Todas as aes, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, tero
prosseguimento com o administrador judicial, que dever ser intimado para representar a
massa falida, sob pena de nulidade do processo.
333
Fazzio Jr., Waldo. Nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas.
334
Neste sentido: TJRS: Processual civil e comercial. Competncia. Concordata. Inexistncia de juzo
universal. 1. No se instaura, com a concordata, o juzo universal prprio da falncia (art. 7., 2.,
do Dec.-lei 7.661/1945), motivo por que as aes contra o concordatrio, por obrigaes ilquidas,
prosseguem e observam a competncia comum. 2. Dvida procedente (Dvida de Competncia
596035402, 2. T. Cv., rel. Des. Araken de Assis, j. 28.06.1996); TJSP: Conflito de competncia.
Ao de anulao de ttulos de crdito cumulada com reparao de danos. Concordata. Inexistn-
cia de vis attractiva. Competncia do suscitado. O juzo da concordata no exerce atrao sobre
as demais aes (Conflito de Competncia 97.700-0/00-0, Cm. Esp., rel. Des. Jesus Lofrano, j.
02.06.2003); TJMG: ...a concordata, seja suspensiva, seja preventiva como a relacionada com os
agravados autores, no tem na lei [sic] especfica (7.661/1945), ressalvada a hiptese do art. 154,
o mesmo tratamento sobre unidade e universalidade de juzo que foi dispensado falncia (arts.
7., 2., e 56), de modo que, em circunstncia como a dos autos, no h preveno ou vincula-
o, ex vi attractiva, do juzo estadual da concordata preventiva para a ao cautelar inominada
em que houve a deciso agravada (Agravo de Instrumento 1.0000.00.191001-7/000 (1), 5.
Cm. Cv., rel. Des. Aluzio Quinto, j. 21.12.2000); e TJRJ: Conflito negativo de competncia.
Concordata preventiva. Ao de reparao de danos. Juzo universal da falncia. O princpio da
indivisibilidade da falncia no se aplica s aes ajuizadas durante o perodo de concesso da
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de Trajano de Miranda Valverde: Esse instituto tpico da falncia, que, pela sua
natureza de concurso universal, abrange todos os credores do devedor comerciante.
Por isso que, no absoluto rigor tcnico, no se pode falar em Juzo Universal na
concordata, a qual abrange somente os credores quirografrios. No seria razovel
entender, portanto, que o Juzo da concordata fosse, em decorrncia do art. 7.,
competente para julgar os feitos no sujeitos ao favor legal. Como a igualdade entre
todos os credores que impe a necessidade de se manterem todos os feitos no juzo
falimentar, percebe-se que tal fato no ocorre na concordata preventiva, que abrange
apenas os credores quirografrios.335
Tem-se, assim, que o deferimento do processamento da recuperao judicial no tem
o condo de instituir a universalidade do juzo que o decreta. Traz consigo, no entanto,
o efeito que lhe expressamente atribudo pelo caput do art. 6. da Lei, consistente na
suspenso de todas as aes e execues em face do devedor, incluindo o cumprimento de
sentena, observado, contudo, o prazo mximo de cento e oitenta dias ditado pelo 4..
337
Jos da Silva Pacheco j demonstrava, no entanto, que mesmo na vigncia do Dec.-lei a inter-
pretao corrente dada a esse dispositivo tomava-o no sentido de excepcionar da universalidade
prpria do juzo falimentar apenas as hipteses de litisconsrcio ativo (Pacheco, Jos da Silva.
Processo de falncia e concordata, p. 179-180). Equivocada, portanto, a anotao feita por Fbio
Ulhoa Coelho, no sentido de que a [lei] anterior tambm ressalvava, por no discriminar a
hiptese, o litisconsrcio passivo (Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e
de Recuperao de Empresas, p. 200).
338
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes
ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho [...] (grifou-se).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
339
Competncia. Conflito. Ao ajuizada por empresa pblica federal contra massa falida. Preceden-
tes da seo. Competncia da Justia Federal. No se tratando de causa de falncia, assim entendida
aquela em que se pede a decretao da quebra ou regulada pela lei respectiva, a competncia
para as aes em que figure como autora, r, assistente ou opoente a Unio, autarquia ou empre-
sa pblica federal, da Justia Federal, ainda que movimentada contra massa falida (Conflito
de Competncia 16.115/RS rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira j. 23.10.2002). Em igual
sentido: Competncia. Empresa pblica federal. Causa movimentada contra massa falida por
empresa pblica federal. No se tratando de causa de falncia, a competncia da Justia Federal,
segundo a regra do art. 109, I, da Constituio. Conflito conhecido, declarando-se competente o
MM. Juiz Federal da 4. Vara da Seo Judiciria do Rio Grande do Sul (Conflito de Competncia
22383 (199800366830), rel. Min. Paulo Costa Leite, j. 23.09.1998).
340
Conflito de Competncia 2136/SP (91.0011764-1), rel. Min. Athos Carneiro, j. 25.03.1992.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
341
REsp 64.804-1/MG (95.0020910-1), rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 28.08.1995.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
342
Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 28, p. 209.
343
Art. 213. Os crditos em moeda estrangeira sero convertidos em moeda do Pas pelo cmbio
do dia em que for declarada a falncia ou mandada processar a concordata preventiva, e s pelo
valor assim estabelecido sero considerados para todos os efeitos desta Lei.
344
Art. 50. [...] 2. Nos crditos em moeda estrangeira, a variao cambial ser conservada como
parmetro de indexao da correspondente obrigao e s poder ser afastada se o credor titular do
respectivo crdito aprovar expressamente previso diversa no plano de recuperao judicial.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
345
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 3, p. 130.
346
Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 204.
347
Disponvel em: <http://www.bc.gov.br/glossario>. Acesso em: 12.04.2005.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
186. Efeitos
Tirante as razes de ordem histrica que parecem ter presidido sua redao ,
no traz o caput nenhuma inovao relevante, tendo em vista que j o CPC, no art. 251,
determinava que todos os processos esto sujeitos a registro, devendo ser distribudos
onde houver mais de um juiz ou mais de um escrivo.
Resta, entretanto, a preocupao do legislador em cercar o ato da mais absoluta
lisura, o que complementado pelo disposto no pargrafo nico, em linha com a atual
redao do inc. II do art. 253 do CPC, fazendo persistir a dependncia mesmo quando
extinto o processo sem resoluo do mrito. Como se v, busca-se no s evitar decises
discrepantes, como eventual m-f do requerente. Da, segue-se que, mesmo havendo
desistncia do pedido, o juzo estar prevento para conhecer dos subseqentes.
188. Funo
A similitude entre o atual preceito e o anterior mais do que recomenda a leitura
dos comentrios que foram endereados ao art. 203 do Dec.-lei 7.661/1945 por Trajano
de Miranda Valverde: A necessidade de se pr termo em tempo breve aos processos de
falncia e de concordata preventiva e seus incidentes dita a medida contida no art. 203
348
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 3, p. 114.
349
Art. 203. Os processos de falncia e de concordata preventiva e dos seus incidentes preferem a
todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instncia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
[do Dec.-lei 7.661/1945]. Estabelecida a ordem dos feitos para despacho, ou deciso
definitiva, tais processos preferem aos demais, tanto em primeira, como em segunda
instncia.350 Os efeitos ditados pelo dispositivo alcanam tambm todos os incidentes
ao processo de falncia, tais como a ao revocatria (art. 130), o pedido de restituio
(art. 85), os embargos de terceiros (art. 93), e as demais aes relativas a habilitaes,
modificaes e excluses de crditos da falncia (art. 6.).
191. Efeitos
Basicamente, pode-se dizer que o artigo em questo trata dos efeitos produzidos pela
convolao da recuperao judicial em falncia em relao aos crditos j includos no Qua-
dro-Geral de Credores. Nesse sentido, qui fora melhor tivesse tal dispositivo sido inserido
no captulo especfico dedicado convolao da recuperao em falncia, a exemplo do que
se dava no contexto do Decreto-lei, em que o artigo que lhe era correspondente (art. 153)
situava-se logo aps aqueles tendo por objeto a resciso da concordata. De qualquer sorte,
a regra absolutamente razovel. que, fracassando o plano de recuperao, e convolada
a recuperao em falncia, nada poderia ser mais lgico do que se evitar a discusso acerca
da qualidade daqueles crditos j definitivamente inscritos no Quadro-Geral de Credores,
350
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 3, p. 115.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente res-
ponsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurdicos
produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser citados para apresentar
contestao, se assim o desejarem.
1 O disposto no caput deste artigo aplica-se ao scio que tenha se retirado volun-
tariamente ou que tenha sido excludo da sociedade, h menos de 2 (dois) anos, quanto s
dvidas existentes na data do arquivamento da alterao do contrato, no caso de no terem
sido solvidas at a data da decretao da falncia.
2 As sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores ou
liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro sujeitos s
obrigaes que cabem ao falido.
Alguns entendem que, provocando a falncia uma completa fuso dos patrimnios da
sociedade e dos scios frente ao passivo social, no se justifica a iseno dos scios daquele
estado. Outros, inspirados no conceito de empresa que a moderna doutrina vem cristali-
zando, julgam possvel uma integral separao entre a empresa e o seu titular, sugerindo
que o sujeito passivo da falncia seja aquela e no este. Em tal concepo, no s o scio
ficaria isento de falncia, como, ainda, o comerciante individual no seria declarado fa-
lido. Entre os que propugnam pelo sistema tradicional e os que pretendem antecipar, na
lei, o advento do conceito ainda em formao na doutrina, o projeto se manteve na justa
medida do sistema da personalidade jurdica consagrada na lei civil. (...) Dentro desse
conceito, a solidariedade dos scios toma sentido to acentuadamente patrimonial que
no justifica lhes seja estendido o estado de falncia da sociedade.351
A alterao introduzida pelo Dec.-lei 7.661/1945 foi bem recebida por Trajano de
Miranda Valverde, que considerava a lei por ele revogada como sendo contra rationem
juris. Ainda sem adentrar o mrito da modificao ora implementada, uma coisa j
certa: a nova Lei, neste particular, traz consigo um retrocesso.
351
Exposio de motivos do Dec.-lei 7.661/1945. Apud Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios
Lei de Falncias, v. 3, p. 296.
352
Art. L624-1. Le jugement qui ouvre le redressement ou la liquidation judiciaires de la personne mo-
rale produit ses effets lgard de toutes les personnes membres ou associes de la personne morale
et indfiniment et solidairement responsables du passif social. Le tribunal ouvre lgard de chacune
delles une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire selon le cas.
353
V. RIPERT, Georges, e ROBLOT, Ren. Trait de droit commercial, v. 2, p. 872.
354
Ley de Quiebras, de 16.05.2002, art. 160.
355
No original: 147. Societ con soci a responsabilit illimitata. La sentenza che dichiara il fallimento
della societ con soci a responsabilit illimitata produce anche il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili.
356
Non si avventurino mai in alcuna trattazione giuridica se non conoscono a fondo la struttura
tecnica e la funzione economica dellistituto che loggetto dei loro studi. Raccolgano nelle borse,
nelle banche, nelle agenzie, nelle societ commerciali, nelle cancellerie giudiziarie il materiale
necessario per intendere quella struttura e quelle funzioni. una slealt scientifica, un difetto
di probit parlare di un istituto per fissarne la disciplina giuridica senza conoscerlo a fondo nella
sua realt (Vivante, Cesare. Tratatto di diritto commerciale, v. 1., prefcio, p. 10).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
talvez devssemos encerrar por aqui nossos comentrios ao artigo, ante a rarssima uti-
lizao de tipos societrios desprovidos do instituto da limitao da responsabilidade.
Alm de aplicar-se apenas s sociedades com scios ilimitadamente responsveis,
deve-se ter presente que o escopo da Lei de Falncias e Recuperao restrito ao empresrio
e s sociedades empresrias (art. 1.). H, pois, dois critrios determinantes da escassa apli-
cabilidade do artigo: (i) o da restrio s sociedades de responsabilidade ilimitada; e (ii) o da
empresarialidade. O primeiro de per se j exclui o empresrio, a sociedade limitada e a socie-
dade annima. O segundo, afasta a sociedade simples, ainda que revestida de um dos tipos
societrios prprios da sociedade empresria, conforme facultado pelo art. 983 do CC.
Da combinao desses dois critrios excludentes resulta o estreitamento do mbito
de aplicao do dispositivo, que se limita a alcanar as sociedades em nome coletivo e
as em comandita, sendo nessas ltimas apenas em relao categoria dos scios ilimita-
damente responsveis. E isto desde que qualificadas como sociedades empresrias. Ou
a elas equiparadas, como se d com a sociedade tendo por objeto atividade prpria de
empresrio rural devidamente registrada no Registro Pblico de Empresas (usando da
faculdade prevista no art. 971 do CC).
357
Vide nota de rodap 235.
358
Art. 5. [...] Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se ao scio de responsabilidade
solidria que h menos de 2 (dois) anos se tenha despedido da sociedade, no caso de no terem
sido solvidas, at a data da declarao da falncia, as obrigaes sociais existentes ao tempo da
retirada. No prevalecer o preceito, se os credores tiverem consentido expressamente na retirada,
feito novao, ou continuado a negociar com a sociedade, sob a mesma ou nova firma.
359
O dispositivo encontra equivalente na Lei espanhola: Art. 160. Socios con responsabilidad ili-
mitada. La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.
Tambin implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren
sido excluidos despus de producida la cesacin de pagos, por las deudas existentes a la fecha en
la que el retiro fuera inscrito en el Registro Pblico de Comercio, justificadas en el concurso.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
198. Procedimento
O caput prescreve a citao de todos os scios ilimitadamente responsveis, que
podero, querendo, apresentar contestao. Como se v, caso de litisconsrcio passivo
necessrio, institudo por expressa disposio de lei (art. 47 do CPC), em que a eficcia
da sentena depender da citao de todos. A existncia do litisconsrcio necessrio
revela tratar-se de um nico processo. A melhor regulao, contudo, parece ser a da lei
italiana (art. 148), que prev a nomeao de um nico juiz e um nico curador, embora
admissvel a nomeao de mais de um Comit de Credores.
360
Art. 37. Ressalvados os direitos reconhecidos aos scios solidariamente responsveis pelas obri-
gaes sociais, as sociedades falidas sero representadas na falncia pelos seus diretores, adminis-
tradores, gerentes ou liquidantes, os quais ficaro sujeitos a todas as obrigaes que a presente Lei
impe ao devedor ou falido, sero ouvidos nos casos em que a lei prescreve a audincia do falido,
e incorrero na pena de priso nos termos do art. 35 (...).
361
Traduo livre do original: Il sistema della legge non trova tanto una giustificazione in conside-
razioni di ordine logico, quanto in considerazioni di ordine pratico (Ferri, Giuseppe. Manuale
di diritto commerciale, p. 593).
362
Neste sentido: Come noto, il principio di soggezione al fallimento del socio illimitatamente
responsabile sorto e si sviluppato con riferimento essenzialmente alle societ di persone, delle
quali la responsabilit illimitata di tutti o di alcuni dei soci rappresenta un connotato essenzia-
le; ci spiega perch il discorso venga condotto con riferimento pressoch esclusivo, in questa
parte, a quel tipo di societ, anche se pur nelle societ di capitali dato di ritrovare la figura del
socio illimitatamente responsabile, come nelle accomandite per azioni (NIGRO, Alessandro. Il
fallimento del socio illimitatamente responsabile, p. 11).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 82. A responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos con-
troladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser
apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova
da sua insuficincia para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinrio previsto no
Cdigo de Processo Civil.
1 Prescrever em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da sentena de en-
cerramento da falncia, a ao de responsabilizao prevista no caput deste artigo.
2 O juiz poder, de ofcio ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar
a indisponibilidade de bens particulares dos rus, em quantidade compatvel com o dano
provocado, at o julgamento da ao de responsabilizao.
363
Idem, ibidem, p. 71.
364
Art. 50. Os acionistas e os scios de responsabilidade limitada so obrigados a integralizar as aes
ou cotas que subscreveram para o capital, no obstante quaisquer restries, limitaes ou condies
A.S. L5082 Microart 1. Prova
estabelecidas nos estatutos ou no contrato da sociedade [...]. Neste particular, acertada a crtica de
Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 211.
365
Para Pontes, a ilicitude reside na contrariedade ao direito, verbis: Conceito de fatos jurdicos
ilcitos. Quando o fato contrrio a direito acontece e algum responde por ele, h ilicitude (Mi-
randa, Pontes de. Tratado de direito privado, p. 235).
366
Art. 1.052 do CC.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
tipos societrios, como revela o emprego da locuo dos controladores e dos administra-
dores da sociedade falida. certo, contudo, que apenas a Lei das Sociedades por Aes
cuidou de regular especificamente a responsabilidade do acionista controlador, fazendo-o
mediante o elenco exemplificativo trazido no art. 117 das condutas subsumveis figura
do abuso do poder de controle. Descabe aqui, por bvio, coment-las individualmente,
o que bem renderia um livro.
Cumpre registrar, no entanto, que o processo destinado apurao de eventual
responsabilidade do controlador haver de observar o teor de suas respectivas leis, que,
no caso, a Lei de Sociedades por Aes, com destaque para o art. 246.
367
A propsito, v. Toledo, Paulo Fernando Campos Salles de. O Conselho de Administrao na sociedade
annima, p. 24.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
do ativo e prova de sua insuficincia para cobrir o passivo. Vale dizer: estando-se diante
de hiptese autorizadora da responsabilizao, deve a responsabilidade ser apurada no
juzo da falncia, ainda que venha a trazer recursos excedentes aos necessrios para o
atendimento do passivo do devedor.
368
Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 96.
369
Art. 6. [...] Pargrafo nico. O juiz, a requerimento do sndico, pode ordenar o seqestro de
bens que bastem para efetivar a responsabilidade.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo II
Da classificao dos crditos
370
O autor faz um especial agradecimento a Carla Kitz e Daniel Jorge de Freitas pelo auxlio na pes-
quisa sobre os temas abordados, especialmente direito trabalhista e comparado.
371
Um documento de autenticidade comprovada elaborado pelo devedor, reconhecendo sua insol-
vncia, por exemplo, no hbil a instruir pedido de falncia de terceiro interessado.
372
Cf. Baird, Douglas. A world without bankruptcy. Corporate bankruptcy Economic and legal
perspectives, p. 32.
373
Cf. Hart, Oliver. Different approaches to bankruptcy. Working Paper 7921. <http://www.nber.
org/papers/w7921>.
374
No obstante atualmente sejam claramente reconhecidos outros objetivos a um procedimento
falimentar, cf. Hart, Oliver. Different approaches to bankruptcy, p. 4-5, e Abro, Nelson. O novo
direito falimentar, p. 1-157.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
375
O Cdigo Civil, em seu Ttulo X do Livro I da Parte Especial, trata de preferncias e privilgios
creditrios. Abarca assim as preferncias caracterizadas pelas garantias reais , e, quanto aos
privilgios, to somente o especial e o geral, tratando simplesmente de modo tpico e incompleto o
privilgio dos trabalhadores e acidentados (art. 449, 1., da CLT, e art. 83, I, da Lei 11.101/2005),
e o privilgio do credor tributrio (art. 186 do CTN, e art. 83, III, da Lei 11.101/2005).
376
Ainda que, por constituir uma classe especfica de privilgios na falncia, as preferncias caracterizadas
pelo direito real de garantia sejam muitas vezes confundidas com aqueles, como j alertava Carvalho
de Mendona (cf. Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito commercial brasileiro, v. 8, I, p. 152).
377
Cf. Ferri, Luigi. La autonoma privada, p. 40.
378
Cf. Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 27, 3.235, p. 149-150.
379
Cf. Trabucchi, Alberto. Istituzioni di diritto civile, p. 602-603.
380
Cf. Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito commercial brasileiro, v. 7, I, p. 365.
381
Exemplificativamente, possvel afirmar que um trabalhador mantm com o empregador um
contrato substancialmente dirigido, com exguas possibilidades de negociar garantias em caso
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de inadimplemento. No mais das vezes, e mesmo em razo da exclusividade que permeia sua
relao com o empregador, no possui outras fontes de receita, dependendo substancialmente
dos salrios e afins para sua subsistncia e de seus familiares. Sua situao , por exemplo, diversa
daquela de um fornecedor do empresrio que tende a ter, no momento da contratao, a possibi-
lidade de exigir garantias que aumentem a sua chance de recebimento de seus crditos, e mesmo
em negociar um prmio pelo risco de inadimplemento. No o fazendo, o custo referente ao risco
assumido compor o preo dos produtos ou servios fornecidos, inclusive considerando solues
alternativas num possvel cenrio negativo.
382
Art. 962 do CC.
383
Cf. art. 51, III; art. 52, 1., II; art. 54, pargrafo nico; art. 58, 1. e 2..
384
Ver art. 84, I.
385
Pela prioridade dos acidentrios sobre os trabalhistas: Requio, Rubens. Curso de direito falimen-
tar, p. 280 e 329; Tavares Paes, P. R. Curso de falncias e concordatas, p. 118. Em sentido oposto:
Negro, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, v. 3, p. 544.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
386
A limitao do privilgio aos 150 salrios mnimos integrou definitivamente a redao da nova Lei a
partir do Projeto de Lei da Cmara 71/2003, aprovado no Senado Federal. Em seu relatrio final, o
Senador Ramez Tebet afirmou que a limitao pretendia proteger os interesses dos trabalhadores, no
prejudic-los. Baseava-se na convico de que a restrio, ao mesmo tempo em que iria coibir fraudes
decorrentes da constituio de vultosos crditos trabalhistas por pessoas da confiana do empresrio,
com o objetivo de repassar-lhe os proventos, no prejudicaria os trabalhadores realmente necessitados,
pois o valor mdio dos crditos trabalhistas objeto de sentenas condenatrias e homologatrias no pas
no ultrapassava 12 salrios mnimos. Ainda em favor da limitao, informou que o valor estabelecido
(150 salrios mnimos) fora aprovado pelas duas maiores centrais sindicais do Brasil, em audincia
pblica, na Comisso de Assuntos Econmicos de 5 de fevereiro de 2004 (cf. Parecer ao PLC 71/2003,
aprovado no Plenrio do Senado Federal em 17 de julho de 2004, p. 24-25).
387
Conveno 95, OIT: Art. 11. 1 Em caso de falncia ou de liquidao judicial de uma empresa,
os trabalhadores nela empregados tero categoria de credores privilegiados, quer para os salrios
que lhes so devidos a ttulo de servios fornecidos durante um perodo anterior falncia ou
liquidao, e que ser prescrito pela legislao nacional, quer para os salrios que no ultrapassem
um montante prescrito pela legislao nacional.
388
Mesmo os pases que garantem tratamento prioritrio aos credores trabalhistas o fazem geralmente
com restries. Na Espanha, a recente Lei 22/2003 garante aos trabalhadores privilgio especial
sobre os bens que produziram e em concorrncia com todos os demais credores com privilgio
especial , e privilgios gerais quanto ao restante (arts. 90 e 91). Regime semelhante nota-se na
Argentina (art. 241, 2, da Lei 24.522/2002). Na Frana, os crditos trabalhistas constituem crdito
com privilgio geral (arts. L143-10 a L143-11-9 do Cdigo do Trabalho), limitados, de acordo com as
circunstncias, a 2 vezes o teto mensal retido para contribuies ao regime de seguridade. Na Itlia,
h um fundo de garantia que visa assegurar aos trabalhadores o recebimento das verbas salariais.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
decorre de seu carter alimentar,389-390 foroso concluir que sua limitao a 150 salrios
mnimos corresponde a um indicador positivo do legislador de que, pelo menos em sede
concursal, valores acima desse parmetro no possuem tal carter.
Note-se que s ser classificado de acordo com o inc. I do art. 83 o crdito tra-
balhista concursal, anterior decretao da falncia, contra o falido ou a sociedade
falida. A remunerao decorrente de trabalho prestado aps a decretao da falncia,
que tem como contraparte a massa falida, ser considerada extraconcursal nos termos
do art. 84, I.
Somente a Justia do Trabalho competente para definir o valor do crdito de natureza
trabalhista (art. 6., 2.). O credor dever apresentar ao administrador judicial a sentena
transitada em julgado, sendo sua pretenso avaliada com base nesse documento.
Existem ainda certos crditos que so equiparados aos trabalhistas por leis prprias.
Esse o caso, em especial, da remunerao dos representantes comerciais autnomos
(art. 44 da Lei 4.886/1965, acrescentado pela Lei 8.420/1992)391 bem como dos crditos
referentes s contribuies ao FGTS (art. 2., 3., da Lei 8.844/1994, com a redao
dada pela Lei 9.467/1997).
389
O carter alimentar do salrio , talvez, o seu mais incisivo trao em face das demais retribui-
es prprias dos denominados contratos de atividade. O salrio do empregado , antes de tudo,
destinado ao seu prprio sustento e ao da famlia (Gomes, Orlando, e Gottschalk, Elson. Curso
de direito do trabalho, p. 200).
390
Para fins de pagamento por parte da Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, independentemente
de precatrio, o crdito trabalhista tem constitucionalmente reconhecido seu carter alimentar
(art. 100, 1.-A, da CF, acrescentado dada pela EC n. 30/2000).
391
Quanto remunerao devida ao representante comercial, h que se notar que o privilgio s se
verifica na falncia, nos estritos termos do art. 44 mencionado. Assim, na classificao dos crditos
para fins de recuperao judicial, o valor integral da remunerao do representante comercial
ter carter quirografrio. Por outro lado, uma vez que o referido artigo reconhece nos crditos
do representante a mesma natureza do crdito trabalhista, h que se concluir que tambm a ele
se aplica a restrio do privilgio a 150 salrios mnimos.
392
As legislaes costumam regular a cedibilidade do crdito salarial em relao comparativa s regras
sobre a penhorabilidade. Assim, a proibio da cesso depende, quantitativamente, da limitao
ou no da penhorabilidade do salrio. Dessarte, considera-se lcita a cesso desde que recaia sobre
a poro penhorvel, ilcita em caso contrrio. A nossa lei, que no admite a penhorabilidade do
salrio, salvo para o pagamento de alimentos mulher ou aos filhos em casos de condenao desta
prestao, no autoriza, conseqentemente, a cesso (Gomes, Orlando, e Gottschalk, Elson,
Curso de direito do trabalho, p. 254).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
393
Primeiro, porque sempre existiro meios de se realizar a cesso com relativa eficincia, ainda que
de modo dissimulado. Segundo, porque, ao se permitir a cesso, mas retirando-se do crdito seu
carter privilegiado, o legislador to somente oferece a quem tem a fora do capital um argumento
a mais para impor um maior desgio ao trabalhador cedente, que em geral s cogita ceder seu
crdito justamente por precisar de recursos imediatos.
394
Cf. arts. 41 e 45.
395
Mesmo porque h deliberaes tomadas atravs de votos por cabea (one man, one vote), no
pelo montante do crdito (art. 45, 2.).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
396
O Insolvenzsordnung alemo (InsO) assegura ao titular de hipoteca o direito de excluir da falncia
o bem dado em garantia ( 49), e ao titular de direitos reais de garantia sobre bens mveis um
procedimento especial de satisfao dentro do processo de insolvncia ( 50 e 166 e ss.).
397
Dec.-lei 7.661/1945: Art. 102. [...] I crditos com direitos reais de garantias [...].
A.S. L5082 Microart 1. Prova
prejudicar credores especficos. A soluo para o caso dada pela prpria Lei, que
assegura privilgio ao credor com garantia real at o valor arrecadado com a venda
do bem dado em garantia e no sobre esse bem ou sobre o produto dessa venda. Tanto
que a parcela do crdito que ultrapassar o valor arrecadado com a venda do bem ser
considerada quirografria (art. 83, VI, b). Qualquer concluso em sentido contrrio
levaria violao da par condicio creditorum. Uma vez reconhecido que o valor do seu
privilgio de recebimento igual ao valor obtido com a venda do objeto da garantia
real, pouco importa para o credor habilitado se o bem ser vendido antecipadamente
ou junto com os demais.
No se pode falar, ento, que um credor com garantia real ter preferncia sobre
os recursos apurados com a venda especfica do bem que lhe garantia o crdito. O
produto da venda de qualquer bem da massa a ela se destina integralmente, no se
reservando, a priori, a nenhum credor especfico. Essa, inclusive, a instruo do art.
141, I, desta Lei.
A prioridade do credor com garantia real, portanto, opera-se, preservados os direitos
dos credores extraconcursais, trabalhistas e acidentrios, sobre a receita total da liquidao
do ativo at o limite do valor apurado pela venda do bem dado em garantia, nos termos da
Lei, tudo em concorrncia com os demais credores com garantia real.
Sua nica insegurana pode vir a ser a determinao do valor do bem dado em
garantia. Isso porque os nicos critrios oferecidos pela Lei para determinao do valor
do limite do privilgio so dependentes da alienao do bem dado em garantia.398
398
Maior dificuldade se dar para a atuao desses credores na Assemblia-Geral, nos termos dos
arts. 41 e 45, se a alienao do bem dado em garantia no tiver ocorrido, hiptese em que o valor
de avaliao do bem deve ser tomado por referncia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
399
Cf., por todos, Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil, p. 412.
400
STJ, REsp 188.148/RS, REsp 399.724/RS e EREsp 446.035/RS; TJSP, AI 132.857-5 (7. Cm. Dir.
Pb. 13.12.1999 v.u.).
401
Contra, pela suspenso das aes fiscais durante o processo de falncia, cf. Miretti, Luiz Antnio
Caldeira. Os crditos tributrios no processo de recuperao de empresas e falncia, Comentrios
nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, p. 275.
402
Cf. JTJ 190/201.
403
Bem como dos entes pblicos a ela ligados, como a Seguridade Social (art. 51, da Lei 8.212/1991),
por exemplo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
404
Tambm no Cdigo Civil, arts. 571, 578, 644, 708, 742, 1.219, 1.433, II e 1.507, 2..
405
LC 109/2001, art. 57. Note-se que, neste caso, o privilgio especial impe-se sobre toda a mas-
sa falida do patrocinador, o que, sem dvida, desvirtua a natureza do instituto e dificulta sua
aplicao. Por no possuir direta referncia a certo bem, mas a todo o patrimnio do devedor, o
privilgio especial neste caso abranger a totalidade do crdito, independentemente de qualquer
avaliao.
406
Entre outros: art. 43 da Lei 4.591/1964; art. 1. do Dec.-lei 496/1969; art. 35, 2., do Dec.-lei
70/1966; art. 246 do Dec. 3.048/1999.
Art. 83 Francisco Satiro de Souza Jnior 368
407
Cf. Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 481.
408
O mesmo ocorre na recuperao, cf. art. 49, 1..
409
Cf. 39 InsO.
410
Cf. Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas, v. 1, p. 687, para quem o
debenturista subquirografrio (...) no credor do ponto de vista da excutibilidade do seu di-
reito.
411
Galgano, Francesco. Diritto privato, p. 370.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Somente as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou
administrativas, inclusive as multas tributrias (art. 83, VII), compem a classe de subquiro-
grafrios primrios. Devero ser satisfeitos to logo sejam pagos os credores quirografrios.
Quanto s multas contratuais, cumpre harmonizar o dispositivo em anlise com o 3. do
mesmo art. 83, que determina que as clusulas penais dos contratos unilaterais no sero
atendidas se as obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia.412
No que diz respeito s penas pecunirias por infrao das leis penais ou adminis-
trativas e s multas pecunirias, alterou a Lei 11.101/2005 o entendimento anterior,
fixado pelo art. 23, pargrafo nico, III, do Dec.-lei 7.661/1945 e pela Smula 565 do
Supremo Tribunal Federal, que comandavam a impossibilidade de reclamao de tais
crditos na falncia.
Art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia
sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos derivados
da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a servios prestados
aps a decretao da falncia;
412
Ver tambm art. 118.
413
Nessa situao encontram-se os scios excludos e que tenham exercido seu direito de recesso por
dissidncia ou outras causas legais ou contratuais (inclusive em caso de dissoluo parcial). No se
encontram na hiptese os titulares de crdito por amortizao de suas aes, cf. Gonalves Netto,
Alfredo de Assis. Lies de direito societrio S/A, p. 122, e Carvalhosa, Modesto, Comentrios
Lei de Sociedades Annimas, v. 2, p. 303.
414
Eventuais privilgios que levem incluso de crditos de scios e/ou administradores em outra
classe devem ser analisados com especial ateno pelo administrador judicial e pelos demais
interessados, em face da possibilidade de fraude.
415
Sobre a incidncia de juros sobre os valores dos crditos referentes a debntures, ver art. 124,
pargrafo nico.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
416
No direito alemo, so crditos contra a massa os atos jurdicos vlidos praticados pelo adminis-
trador da falncia e as obrigaes decorrentes de contratos bilaterais cujo cumprimento seja do
interesse da massa (InsO 55).
417
Os credores da massa, claro, so titulares dos crditos relativos aos encargos e dvidas da massa
falida; e os credores da falncia so os credores concorrentes, que existiam anteriormente poca
da declarao da falncia (Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 325).
418
exceo do disposto no art. 84, V.
419
Cf. 53 do InsO.
420
Carvalho De Mendona, J. X. Tratado de direito commercial brasileiro, v. 7, p. 418.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
massa.421 Esse o caso dos credores aptos compensao (art. 122), dos crditos
assumidos no mbito das cmaras ou prestadoras de servios de liquidao e com-
pensao (arts. 193 e 194), das despesas com pagamento antecipado imprescindvel
administrao da falncia (art. 150). Quanto existncia de alguma ordem de
prioridade entre credores da massa (art. 84) e titulares de direito de restituio em
dinheiro (art. 86), Fbio Ulhoa Coelho afirma que estes ltimos devem ser satisfeitos
somente aps integral pagamento dos crditos extraconcursais previstos no art. 84, e
se sobrarem recursos para tanto,422 o que talvez possa ser reforado pelo contedo do
pargrafo nico do art. 86, que exige o pagamento dos recursos previstos no art. 151
antes das restituies em dinheiro, sem equivalente disposio quanto aos crditos
extraconcursais em anlise.423
A segunda concluso reside no fato de que, apesar da denominao extraconcur-
sais, so crditos que podem sujeitar-se a concurso. O legislador abandonou a antiga
distino entre encargos da massa (Massenkosten) e dvidas da massa (Massenshulden),
tomando todos os credores da massa em um nico grupo, mas estabeleceu entre eles
uma ordem de prelao para pagamento.424 Em caso de insuficincia de bens para plena
satisfao da integralidade dos crditos contra a massa, o pagamento deve respeitar
a ordem de prioridades estabelecida no art. 84, realizando-se pro rata dentro de cada
classe de credores extraconcursais.425 Assim como no caso dos credores concursais
ou falenciais, os crditos de uma classe extraconcursal s podem ser satisfeitos se no
houver crditos da classe anterior por pagar. Da concluir-se que o elenco do art. 84
taxativo apesar de amplo , somente comportando crditos que estejam contidos
nas hipteses relacionadas nos incs. I a V.426
Note-se que, ao definir o momento do pagamento dos crditos extraconcursais, o
legislador simplesmente afirma que deve ocorrer antes de se iniciar a fase de satisfao
dos crditos referidos no art. 83. A vagueza da definio salta aos olhos. Impossvel definir
com preciso que momento ser esse, que pode ir desde a decretao da falncia at o
incio dos pagamentos dos credores concursais.
A classificao como extraconcursal, entretanto, no autoriza o pagamento indis-
criminado desses crditos na medida em que vo surgindo.427 Como visto, o legislador
explicitou que existe, sim, uma ordem de prioridade para pagamento das despesas
extraconcursais relacionadas neste artigo. Assim, a no ser que haja certeza de sobra de
recursos para satisfao de todos os crditos extraconcursais, deve o administrador realizar
os pagamentos todos num nico momento, aplicando as regras de rateio, prioridade e
421
Sobre ordem de pagamentos para satisfao dos credores ver comentrios ao art. 149.
422
So duas as espcies de crditos extraconcursais: os relacionados administrao da falncia e as
restituies em dinheiro. A primeira espcie tem preferncia sobre a segunda, de modo que somente
so atendidos os titulares de direito s restituies em dinheiro depois do pagamento dos credores
da massa caso sobre recurso (Coelho, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 357).
423
Cf. comentrios ao art. 151.
424
Art. 84. [...] sero pagos [...], na ordem a seguir [...].
425
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 195.
426
Contra, Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, p. 84.
427
Alguns deles, como os honorrios do administrador judicial, por exemplo, sequer podem ser
pagos adiantadamente (cf. art. 24).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
respeitando eventuais reservas (se cabveis). Neste caso, se a realizao de alguma despesa
for imprescindvel e a massa a comportar, a permisso normativa para sua realizao estar
no art. 150, hiptese em que caber ao administrador judicial demonstrar, sob pena de
responsabilizao, o carter indispensvel do pagamento antecipado.428
Os crditos extraconcursais no esto sujeitos ao processo de habilitao,429 pois
decorrem de fatos geradores posteriores instaurao do regime falimentar ou de recu-
perao judicial. Alm disso, a massa sua nica garantia de recebimento: se seus bens
no forem suficientes para seu pagamento, os credores simplesmente no sero plena-
mente satisfeitos, sendo inadmissvel mesmo em caso da continuao do negcio a
que se refere o inc. XI do art. 99 responsabilizao subsidiria de quem quer que seja,
inclusive administrador judicial, Comit de Credores,430 comunho de credores, falido
etc., salvo em caso de responsabilizao pessoal explcita.
428
Cf. nossos comentrios ao art. 150.
429
Auletta, Giuseppe, e Salanitro, Nicol. Diritto commerciale, p. 622.
430
Mas o administrador judicial e os membros do Comit podero responder pelos prejuzos even-
tualmente causados por seus atos (art. 32).
431
Os crditos decorrentes de servios prestados massa falida, inclusive a remunerao do sndico,
gozam dos privilgios prprios dos trabalhistas.
432
A razo de ser da mudana na interpretao vem do fato de que, no regime anterior, parte da mais
abalizada doutrina, em interpretao sistemtica do Dec.-lei 7.661/1945 (especialmente do con-
tedo de seu art. 102), considerava as dvidas e encargos da massa como crditos que s seriam
pagos aps satisfeitos os credores trabalhistas, acidentrios e fiscais. Cf. Requio, Rubens. Curso
de direito falimentar, p. 280 e 326; Bezerra Filho, Manoel Justino. Lei de Falncias comentada, p.
96; Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 469-470; Negro, Ricardo. Manual
de direito comercial e de empresas, v. 3, p. 545. Similar a esse o regime adotado pela Lei Argentina
de Concursos e Quebras (art. 240), que condiciona o pagamento das dvidas da massa satisfao
dos credores com privilgio especial.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
o que leva a crer que, na recuperao judicial, o modo de pagamento dos honorrios do
administrador ser livremente fixado.433
Em caso de rateio dos crditos previstos no inc. I do art. 84 (que deve ocorrer antes
das formalidades dos arts. 154 e 155), o administrador participar com o total do seu
crdito, ainda que no o possa receber integralmente de imediato.
A mesma prioridade abrange os crditos dos auxiliares do administrador judicial,
assim considerados advogados especialistas, contadores, administradores, ou outros
prestadores de servios que venham a colaborar com ele no desempenho de sua funo,
no interesse da massa. Estes crditos tambm se encontravam abrangidos pelo conte-
do da Smula 219 do STJ. So profissionais que sero contratados pelo administrador
mediante autorizao judicial (art. 22, I, h; III, h; e III, n), e cuja remunerao no ser
livremente acordada, mas estar sujeita a fixao pelo Juiz (art. 22, 1.) ou pelo Comit
de Credores, no caso de honorrios de advogados contratados para representar a massa
em Juzo (art. 22, III, n).
Note-se que s se incluem na hiptese em comento os auxiliares que prestarem
servios para a massa. Isso exclui os que tiverem sido contratados pelo administrador
judicial para defesa de seus interesses, mesmo que ligados falncia, como o caso de
um advogado contratado para defend-lo em ao de responsabilidade movida por um
credor ou mesmo pelo falido.434 O crdito do leiloeiro no se inclui nesta hiptese, uma
vez que seu devedor ser o arrematante, no a massa.
Finalmente, a prioridade no se altera se o prestador de servio mantiver com a massa
relao tpica de direito do trabalho, devendo ele receber seus proventos juntamente com
o administrador e os demais prestadores, em caso de rateio. H que se destacar, entretanto,
que, pelo carter alimentar dos salrios e pelas caractersticas do contrato de trabalho,
os rendimentos dos trabalhadores vinculados massa provavelmente podero ser pagos
com a periodicidade tradicionalmente verificada em casos no falenciais, e antes do pa-
gamento dos credores extraconcursais, nos termos do previsto no art. 150, aplicando-se
o dispositivo em anlise quando do necessrio concurso por insuficincia de recursos.
Neste caso, os trabalhadores cujos crditos tiverem sido constitudos posteriormente
decretao da falncia concorrero, em igualdade de condies e sem qualquer limitao
de valor, com o administrador judicial e seus auxiliares.
433
Cf. Toledo, Paulo Fernando Campos Salles de. Comentrio ao art. 24 da Lei 11.101/2005. Co-
mentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, p. 65.
434
Nesse sentido, cf. Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 370.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
435
Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito commercial brasileiro, Livro 7, 1. parte, p. 420.
436
Essa a motivao que levou, por exemplo, o legislador americano a classificar as despesas admi-
nistrativas como first priority entre os unsecured claims, devendo ser pagas logo aps os crditos
garantidos (secured claims) ( 507 do Bankruptcy Code).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
437
Tambm no direito norte-americano as despesas administrativas referentes ao perodo da recupe-
rao judicial (Chapter 11) ganham prioridade de recebimento em caso de falncia (Bankruptcy
Code, 726[b]). Seu pagamento dever dar-se antes mesmo do pagamento da primeira classe de
credores sem garantia (unsecured claims), quais sejam, os credores por despesas administrativas
j mencionados acima. So por isso tambm chamados de super priority credits, pois preferem aos
crditos com prioridade ordinria. Cf. TABB, Charles Jordan. The law of bankruptcy, p. 497.
438
possvel, portanto, que os crditos trabalhistas sejam classificados no processo de falncia em
3 diferentes categorias, de acordo com a poca em que os servios foram prestados: i) sero con-
cursais, com privilgio limitado a 150 salrios mnimos os crditos referentes a servios prestados
antes da decretao da quebra, mas fora do regime de recuperao judicial (art. 83, I); ii) sero
extraconcursais, mas recebendo, aps todos os demais crditos extraconcursais, mais privilegiados,
aqueles decorrentes de servios prestados antes da decretao da falncia mas durante o regime
de recuperao judicial (art. 84, V); e iii) sero extraconcursais, com prioridade sobre os demais
crditos extraconcursais que no os da mesma classe, os crditos relativos a servios prestados
aps a decretao da falncia (art. 84, I).
Art. 84 Francisco Satiro de Souza Jnior 376
Seo III
Do pedido de restituio
232. A restituio
O presente captulo desta obra coletiva um ensaio na tentativa de comentar a nova
Lei falimentar, na parte atinente ao pedido de restituio, analisado comparativamente,
durante este perodo de vacatio legis, com a postura da Lei revogada. A jurisprudncia ,
ainda, apenas oriunda da norma anterior, assim como a grande parte da doutrina exposta
at os dias de hoje, sendo-nos, contudo, permitido com base nelas tirar ilaes pertinentes
postura que o legislador de 2005 pretendeu dar figura da restituio.
Mesmo sem deixar de responder tutela do crdito, o legislador de 2005 introdu-
ziu, na norma, forma de v-lo protegido preferentemente pela preservao da atividade
da empresa, valendo-se inclusive da adoo, pelo atual Cdigo Civil, das figuras do
empresrio e da sociedade empresria, que a exercitam profissionalmente por meio
do estabelecimento. Amparam-se os interesses dos credores, pelo chamamento da
Assemblia de Credores, que, com base nas categorias que a compem, deliberam pon-
deradamente sobre os fatos da falncia ou sobre a anlise dos planos de recuperao,
seja ela judicial, seja extrajudicial.
Qualquer dos institutos desta Lei, que se venha a comentar, no pode ser visto
como um fato isolado do contexto das novas premissas de que parte o legislador do
sculo XXI, sob pena de deitarmos consideraes desprovidas de conexidade com
sua postura inovadora. A nova Lei busca a tutela preservativa da empresa, tanto que
somente se aplica aos empresrios e s sociedades empresrias, deixando de lado,
por exemplo, a sociedade simples, que o Cdigo Civil, pelo art. 1.150, considera
no passvel de registro como empresa mercantil, alm das demais pessoas expressa-
mente excludas pela Lei falimentar (art. 2.). O projeto de lei inicialmente previra a
possibilidade da aplicao de seus dispositivos s sociedades em geral que tivessem
fins econmicos, delas excluindo to-somente as associaes, que no os tm ex lege,
pelo art. 53 do CC.
As apreciaes sobre a figura do pedido de restituio fundam-se na anlise da
posio de terceiros que viram seu patrimnio atingido pelo fato da falncia, tendo o
legislador tratado desta matria apenas sob ttulo de pedido de restituio, nos arts.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
ao devedor ampliar seu ativo disponvel, valorizando-lhe os parmetros do art. 158, II,
do Dec.-lei 7.661/1945.
O bem jurdico tutelado a propriedade do bem injustamente arrecadado, ou a
excepcional revocabilidade do negcio jurdico de venda de mercadoria, considerado
eivado de m-f, decorrente da proximidade da crise, que permite, com o retorno situao
anterior, que aquela venda se resolva, convolando o direito de crdito sobre a prestao
devida em direito de propriedade do bem, que retorna ao estgio anterior tradio.
Desta forma, o pedido de restituio autorizado to-somente aos legitimados
proprietrios de bens detidos nas mos do falido ou equivocadamente arrecadados.
439
Marcondes Machado, Sylvio. Problemas de direito mercantil, p. 339.
440
Diga-se, a bem da verdade, que Sylvio Marcondes no s continua sendo uma das ilustres fontes de
doutrina, como tambm respondeu pelo ttulo de direito de empresa, originalmente atividade
negocial, no projeto do Cdigo Civil de 2002.
441
Expresso criticada por Ferreira, Waldemar. Instituies de direito mercantil, v. 5, p. 342 (apud
Marcondes Machado, Sylvio. Problemas de direito mercantil, p. 341).
442
Idem, ibidem.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
com isso se opera uma resoluo legal do contrato de compra e venda com o efeito de
resolver-se em direito de propriedade, o que era de crdito do vendedor.
Concentra-se, em ambos os casos, a discusso relativa retirada, da massa falida,
de tudo aquilo que no de titulao do devedor, de modo a evitar sua realizao a non
domino. Motiva-se com este raciocnio a afirmao do art. 85 da Lei 11.101/2005, de que
poca do pedido de restituio o bem h que estar ainda na posse do devedor, de modo
a permitir o pleno restabelecimento da situao anterior. Caso contrrio, esta situao
se veria atendida, se possvel, por meio da seqela de bens, ou se veria atendida em di-
nheiro, pelo pagamento do valor correspondente, pela massa, de modo extraconcursal.
A restituio tambm ter cabimento se o bem estiver dentro do estabelecimento lacrado,
na forma do art. 109 da Lei 11.101/2005, que ainda no chegou a ser arrecadado pelo
administrador judicial.
443
Em poder do falido (pelo art. 138 da Lei 5.746/1929) ou entregues ao falido (pelo 2. do art.
76 do Dec.-lei 7.661/1945).
444
Marcondes Machado, Sylvio. Problemas de direito mercantil, p. 348.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
por meio da seqela da mercadoria, em decorrncia da venda a non domino, ou pela de-
voluo de seu valor de alienao, como encargo da massa, uma vez que, na decretao
da falncia, a mercadoria ainda estava em poder do devedor (respeitando-se apenas a
prelao do art. 151).
Com isto, no se frustra a convolao do crdito sobre o produto entregue nos
mencionados 15 dias, seja pelo fato da resilio legal da venda e compra, seja pela via de
restituio na espcie ou em dinheiro.
445
Ferreira, Waldemar. Instituies de direito mercantil, v. 5, p. 342 (apud Marcondes Machado, Sylvio.
Problemas de direito mercantil, p. 341).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
atividade. Deste modo, passou a carecer da proteo legal resilitiva o credor quirografrio
contra a prtica de alienao anmala de suas mercadorias, ante o espectro da recuperao.
Nem mesmo a hiptese de poder v-los reconhecidos como crditos extraconcursais, na
forma do art. 67, da Lei 11.101/2005, se sobrevier a falncia do recuperando, estaria a
abranger as vendas anteriores ao pedido, pois a regra existe em razo dos fornecimentos
que se tiver o beneplcito de conceder ao devedor durante o perodo de recuperao,
que assim no abrangero as coisas fornecidas ao devedor s vsperas da recuperao.
Este crdito tornar-se- objeto do diferimento que resultar do plano de recuperao,
por fora do art. 49, 2. da Lei 11.101/2005.
446
Necessidade do bem para a preservao da atividade da empresa.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
238. A reivindicao
sempre interessante relembrar passagens dos comentrios de Miranda Valverde449
sobre o pedido de restituio que substituiu, poca do Dec.-lei 7.661/1945, a reivindica-
o (reclamao reivindicatria) que constava do Dec. 5.746/1929. Para Valverde, todos
os bens em poder do falido, no se excetuando os bens indicados como propriedade de
terceiros, so arrecadados, valendo dizer que, independentemente da manifestao do
terceiro prejudicado, a coisa dever compor a massa arrecadada, para depois ver-se objeto
da ao de restituio, a pedido do interessado. Com isso evitam-se possveis conluios
para a subtrao de valores da massa.
447
Marcondes Machado, Sylvio. Problemas de direito mercantil, p. 352.
448
Coelho, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 305.
449
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 451.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
450
Lacerda, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 150.
451
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 455, nota 10.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
452
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, p. 461.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O art. 149 da Lei falimentar, por sua vez, ratifica a prioridade das restituies,
principalmente quanto quelas prestadas em espcie, pois elenca taxativamente que o
pagamento dos credores se inicia aps a consolidao de seu quadro, uma vez realiza-
das as restituies e pagos os crditos extraconcursais. Quanto quelas restituies
prestadas em dinheiro, h que se respeitar a precedncia do disposto no art. 151.
Nas conseqncias das clusulas contratuais que, em contratos bilaterais, determi-
nem a resoluo de pleno direito quando da decretao de falncia de uma das partes, h
que ser analisada a pretenso restituitria a partir desses fatos. Em sentido convergente,
vimos de Nelson Abro453 que a coisa mvel ou imvel pode encontrar-se na posse do
falido a justo ttulo e, arrecadada, no seja susceptvel de restituio, devendo perma-
necer como est: o caso, por exemplo, do prdio locado ao falido, da coisa dada a ele
em penhor, ou leasing o chamado arrendamento mercantil pois a simples decretao
da falncia no implica que a massa falida deva demitir de si a posse, que s se justifica
quando houver resciso ou expirao dos prazos dos respectivos contratos.
A Lei anterior, ao falar em direito originado de direito real ou de contrato, no
deixava margem a dvidas no que respeita resoluo antecipada dos contratos ante
o fato da falncia de uma das partes, acarretando outra o direito a restituio sobre a
propriedade plena que assim lhe restabelecida. A supresso dessas expresses, quando
seja devida em virtude de direito real ou de contrato, pode levantar dvidas quanto
validade e eficcia do modo resilitrio contratualmente previsto para o advento do fato
da falncia de parte.
Interessante passagem nos traz a recente lei espanhola sobre quebras, que consi-
dera no escritas nas clusulas de contratos bilaterais que se resolvam de pleno direito
pelo evento da decretao da falncia de uma das partes, reconhecendo a necessidade
da alternativa outorgada ao administrador judicial de dar continuidade, ou no, quele
negcio jurdico, pela opo mais favorvel massa.
Em sntese, no pedido de restituio, ainda que a lei de quebras seja sempre uma
modalidade de tutela do crdito, como elemento indispensvel produo e circulao
da riqueza, o bem jurdico tutelado a propriedade do bem indevida e injustamente pre-
sente na mo do devedor, ou arrecadado pelo administrador judicial. Engloba inclusive
a propriedade que resulta da resilio legal, prevista no pargrafo nico do art. 85, que
reconverte o direito de crdito em propriedade, naquela condio.
453
Abro, Nelson. Curso de direito falimentar, p. 120.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Pargrafo nico. As restituies de que trata este artigo somente sero efetuadas aps o
pagamento previsto no art. 151 desta Lei.
454
Marcondes Machado, Sylvio. Problemas de direito mercantil, p. 364.
455
Idem, p. 359.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
456
Toledo, Paulo Campos Salles de; Abro, Carlos Henrique (coords). Comentrios Lei de Recupe-
rao de Empresas e Falncia, p. 220, comentrios ao art. 86 da Lei 11.101/2005.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 87. O pedido de restituio dever ser fundamentado e descrever a coisa recla-
mada.
1 O juiz mandar autuar em separado o requerimento com os documentos que o
instrurem e determinar a intimao do falido, do Comit, dos credores e do administrador
judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contes-
tao a manifestao contrria restituio.
2 Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designar
audincia de instruo e julgamento, se necessria.
3 No havendo provas a realizar, os autos sero conclusos para sentena.
457
Art. 5., inc. LXXVIII, da CF: A todos, no mbito judicial (...), so assegurados (...) os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O pargrafo nico do art. 88, data venia s opinies em contrrio, deixa-nos enten-
der que somente se transcorrer in albis o prazo do 1. do art. 87 que a massa no ser
condenada em honorrios, cabendo-lhe este encargo a partir de qualquer contestao
interposta pelos interessados, embora possa haver intrpretes que venham a entender
que, para gozar do benefcio, basta o silncio da massa.
458
Toledo, Paulo Campos Salles; Abro, Carlos Henrique (coords.). Comentrios Lei de Recuperao
de Empresas e Falncia, p. 87.
459
Antigo art. 588. Nova posio e redao no Cdigo de Processo Civil, adotadas pela Lei
11.232/2005.
460
Marcondes Machado, Sylvio. Problemas de direito mercantil, p. 358.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
e a cominao com acrscimo de 10%, seguidos da indicao, por parte do credor, dos bens a
serem penhorados (ver art. 108). Por outro lado, havendo, por parte do devedor, o cumpri-
mento tempestivo da sentena, o credor para levantar a importncia dever prestar cauo,
aplicando-se, supletivamente ao pargrafo nico do art. 90, os arts. 475-J a 475-P do CPC.
Muito elucidativa a sntese analtica do teor do artigo feita por Paulo Henrique dos
Santos Lucon:461 O presente artigo consiste numa anlise da multa de 10%, prevista
no novo sistema sincrtico de execuo criado pela Lei 11.232/2005, para hiptese do
devedor, aps regularmente intimado, no efetuar o pagamento da dvida no prazo de
15 dias. A intimao pode ser feita na pessoa do advogado do devedor. A sua natureza
em relao ao tempus iudicati moratria-punitiva e, sob o ponto de vista da imposio
da pena, cominatria. O requerimento do credor para desenvolvimento da execuo e
aplicao da multa indispensvel, sendo ela exigvel tanto na execuo definitiva como
provisria. No se aplica, entretanto, s execues com procedimento prprio, como a de
alimentos, fiscal e contra a Fazenda Pblica, bem como na execuo de ttulos extrajudi-
cial. No processo de trabalho, nosso prognstico que deve prevalecer o entendimento
favorvel ao reclamante para aplicao da multa.
O silncio, ou a manifestao concorde, no implica em contestao, mas aperfei-
oa a relao jurdica processual, cabendo lembrar que, neste caso, desonera-se a massa
falida dos encargos de eventual condenao no pagamento de honorrios advocatcios
do requerente, vez que no houve contestao que lhe viesse a atribuir esse encargo,
conforme o disposto no pargrafo nico do art. 88 da Lei 11.101/2005.
No momento do pedido, o bem h que estar em poder do falido ou j arrecadado,
diferentemente do momento do cumprimento da sentena em que ele pode haver pe-
recido. H, pois, que se considerar o hiato proporcionado pelo curso do procedimento,
para observar os efeitos da sentena da ao de restituio, pois conveniente lembrar
que, apesar da indisponibilidade a que est sujeita a coisa restituenda, tal como prevista
no art. 91 da Lei 11.101/2005, ela pode perecer durante o procedimento do pedido de
restituio. Esta viso se podia ter do legislador de 1945, que expressava, no 2. do
art. 78, tambm a preocupao com a inexistncia da coisa (em si ou na eventualmente
sub-rogada) ao tempo da restituio, ou seja, no somente no instante do pedido de
restituio, mas possivelmente no momento da execuo da restituio, se perecvel
for a coisa ao correr do procedimento. Temos que foi equivocada a correo pretendida
pelo legislador, no art. 86, inc. I, em substituio expresso ao tempo da restituio.
Alis, com a preciso que lhe era prpria, Sylvio Marcondes462 assinala que somente a
inexistncia neste momento que justifica o pagamento do valor ou preo. E este momento
no se confunde com os outros momentos, em que a inexistncia da coisa obsta o prprio
pedido de restituio pela falta de requisito estrutural (grifos no original).
Art. 89. A sentena que negar a restituio, quando for o caso, incluir o requerente no
quadro-geral de credores, na classificao que lhe couber, na forma desta Lei.
461
Lucon, Paulo Henrique dos Santos, Multa de 10% (dez por cento) na Lei 11.232/2005, Revista do
IASP, n. 19, ano 9, p. 247.
462
Marcondes Machado, Sylvio. Problemas de direito mercantil, p. 363.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 90. Da sentena que julgar o pedido de restituio caber apelao sem efeito
suspensivo.
Pargrafo nico. O autor do pedido de restituio que pretender receber o bem ou a
quantia reclamada antes do trnsito em julgado da sentena prestar cauo.
Art. 92. O requerente que tiver obtido xito no seu pedido ressarcir a massa falida ou
a quem tiver suportado as despesas de conservao da coisa reclamada.
Art. 93. Nos casos em que no couber pedido de restituio, fica resguardado o direito
dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislao processual civil.
463
Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, 9. ed., v. 1, p. 240.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
464
Idem, p. 254.
465
Ao encerrar este despretensioso comentrio, agradeo a colaborao da mestranda Alessandra de
Azevedo Domingues, no desenrolar da pesquisa.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo IV
Do procedimento para a decretao da falncia
466
Por uma breve viso histrica dos diversos sistemas, consulte-se a Pacheco, Jos da Silva. Processo
de falncia e concordata, p. 41-45.
467
Para uma viso mais completa consulte-se, por todos, a Salomo, Eduardo. Direito bancrio, p. 551
e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
468
Pajardi, Piero. Manuale di diritto falimentare, p. 90.
469
Idem, p. 91 e ss.
470
V. Smula 258, STJ: A nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito no goza de
autonomia em razo da iliquidez do ttulo que a originou.
471
Vale aqui, textualmente, a lio de Miranda Valverde: O termo ttulo est no dispositivo para
designar o instrumento ou documento pblico ou particular, sujeito ou no a forma especial
(letras de cmbio, nota promissria, cheques), que, por si mesmo, independentemente, portan-
to, de qualquer meio de prova, demonstra a existncia de obrigao lquida. No , pois a ao
A.S. L5082 Microart 1. Prova
executiva que a lei processual tambm estabelece para a cobrana de certas dvidas, que confere
a estas, segundo a Lei de Falncias, o requisito da liquidez. No basta ter direito ao executiva;
necessrio que o ttulo protegido por esta forma de ao seja lquido (Valverde, Trajano de
Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 21).
472
Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 115.
473
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, p. 65.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
plano de recuperao judicial. Alguns, porque o bom senso denuncia que, v.g., o lanar
mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos, com toda certeza, no
conta com o beneplcito do direito.
A norma consubstanciada na sua alnea a (liquidao precipitada de seus ativos
ou o emprego de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos) repete o
anteriormente estabelecido na norma do art. 2., II do Dec.-lei falimentar anterior.
Sobre o ponto, a doutrina474 ensina que o termo liquidao deve ser apreendido
em sentido tcnico, como a venda apressada dos bens que compem o seu ativo, por
preos injustificados, inclusive, por vezes, inferiores ao do custo. No se inserem na
categoria as queimas de estoques realizadas periodicamente pelos comerciantes, com
o fito de renovao, expurgando-os de produtos ultrapassados, mercadorias defeituosas
ou artigos que caram de moda, ou no mais se adaptam nova estao.
A inteno subjacente aqui no liquidar o passivo, mas, to somente, se desfazer
do estabelecimento, sem satisfao dos credores. Por tal razo, na viso de Miranda
Valverde,475 o legislador vislumbraria a malcia, possibilitando se interrompa a prtica
mediante a declarao de falncia.
Todavia, como bem esclarece Silva Pacheco,476 a inteno irrelevante, bastando o
fato da liquidao precipitada, a qual, inclusive, pode decorrer de leilo (ainda quando
levada a cabo por leiloeiro pblico).
O emprego de meios ruinosos ou fraudulentos, tambm, por si s constituem justo
ttulo para a falncia. Situam-se no elenco dos primeiros, conforme a lio da doutrina,477
todos aqueles que prejudicam a empresa, comprometem a sua situao, levam-na
insolvncia, impedem-na de operar em todos os seus setores, diminuem-lhe a receita e
o crdito..., dificultando-lhe os negcios. Dentre os exemplos oferecidos, destacam-se
a venda dos equipamentos e maquinrio necessrios ao exerccio da atividade; o tres-
passe imotivado de estabelecimento empresarial com a perda do ponto e do direito
renovatria; o pagamento de comisses elevadas; a emisso de ttulos de mero favor
ou fictcios, ou o abuso nas garantias prestadas, a contratao de emprstimos a juros
excessivos, dentre outros.
Quanto aos meios fraudulentos, so aqueles resultantes do emprego de artifcios ou
expedientes, pelo empresrio, visando obter recursos financeiros, produtos ou servios.
O Cdigo Civil enuncia, dentre os atos praticados em fraude as credores: aqueles
de transmisso gratuita de bens ou de remisso de dvidas, quando o devedor j era ou
tornou-se insolvente pela prtica do ato (art. 158); os contratos onerosos celebrados,
quando a insolvncia j era notria ou, pelo menos, conhecida do outro contratante (art.
159); o pagamento de dvidas no vencidas, pelo devedor insolvente (art. 162); ou as
garantias prestadas pelo insolvente a algum credor.
Na alnea b do inc. III deste artigo, a demonstrao do nimo elisivo de rigor para
que tenha lugar a simulao, posto a Lei exigir a demonstrao do elemento subjetivo
(...com o objetivo de...). No basta, portanto, seja o negcio simulado.
474
Cf. Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias,. p. 67-68.
475
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, p. 67-68.
476
Idem, p. 154.
477
Idem, ibidem.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
478
Barreto Filho, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial, p. 145-146.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
479
Pajardi, Piero. Manuale di diritto falimentare, p. 99.
480
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, p. 209.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
art. 82, 1. do Dec.-lei revogado. Vale, portanto, a mesma orientao de que o (...)
documento constitutivo de obrigao, s pode, em regra, ser suprido por outro que
merea igual f (...),481 exigindo-se, para aqueles documentos versados em lngua
estrangeira, a traduo por tradutor juramentado.
Ademais disto, com relao aos ttulos de crdito, a incorporao do direito ao
documento, decorrente do princpio da cartularidade, no autoriza o exerccio do di-
reito sem a sua apresentao. A assim ser, a exigncia coaduna-se com os princpios do
direito cartular.
Mal no faz lembrar, neste ponto, que, cuidando-se de debntures, a Lei admite a
declarao coletiva feita pelo agente fiducirio (art. 68, 3., d, da Lei 6.404/1976).
Mas a norma do 4., do artigo em exame, completando o teor do disposto no
pargrafo anterior, consagra a orientao da doutrina e faculta seja a apresentao do
original substituda por certido de inteiro teor dos autos de execuo em que estejam
acostados os originais.
No direito anterior, a norma do art. 12 do Dec.-lei revogado estabelecia um procedi-
mento parte para os atos de falncia, tendo em vista a necessidade da demonstrao e prova
do alegado, j que no basta a alegao para dar materialidade aos atos de falncia. Com a
unificao da defesa do falido, justifica-se o inciso, ordenando a dilao probatria.
Art. 95. Dentro do prazo de contestao, o devedor poder pleitear sua recuperao
judicial.
A orientao atual mais branda do que aquela do direito anterior, posto que ali o pedido
de concordata preventiva s constitua matria de defesa se a entrada do pedido tivesse lugar
antes da citao para responder ao pedido de falncia. Quanto suspensiva, este somente
adviria aps a falncia j ter sido decretada e o crdito do empresrio prejudicado.
Na lgica atual, faculta-se ao devedor, aps a citao, pleitear a recuperao judicial,
a qual, se concedida, afastar a falncia. A possibilidade salutar, pois, cuidando-se de
iliquidez momentnea e no de insolvncia generalizada, preserva-se a empresa sem
desnecessariamente penalizar o empresrio.
Art. 96. A falncia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, no ser
decretada se o requerido provar:
I falsidade de ttulo;
II prescrio;
III nulidade de obrigao ou de ttulo;
IV pagamento da dvida;
V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigao ou no legitime a cobrana
de ttulo;
481
Idem, v . 2, p. 81.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
482
Cf. Telles, Inocncio Galvo. Manual dos contratos em geral, p. 11.
483
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 95.
484
Idem, p. 87.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
485
Bezerra Filho, Manuel Justino. Lei de Falncias comentada, p. 91.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
486
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, p. 93.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A situao descrita no inc. I a de autofalncia, regulada nos arts. 105 a 107 da Lei.
A obrigao legal de requerer a autofalncia, j prevista na norma do art. 8. do
Dec.-lei falimentar revogado, permanece. Mas agora sem o prazo de trinta dias e sem o
protesto como marco inicial.
Note-se que este dever de confessar a prpria falncia somente tem lugar perante a
situao descrita no inc. I, em virtude da remessa expressa ao art. 105 da Lei 11.101/2005,
no qual a locuo dever atesta a obrigatoriedade. Nas demais, previstas nos incs. II e
III, o pedido facultativo.
O critrio atual o da percepo da crise econmico-financeira da empresa
exercida e a impossibilidade de preencher os requisitos necessrios para pleitear a
recuperao judicial.
487
Idem, v. 1, p. 94 -95.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
488
Idem, p. 154.
489
Idem, p. 153.
490
Idem, ibidem.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 98. Citado, o devedor poder apresentar contestao no prazo de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei,
o devedor poder, no prazo da contestao, depositar o valor correspondente ao total do
crdito, acrescido de correo monetria, juros e honorrios advocatcios, hiptese em que a
falncia no ser decretada e, caso julgado procedente o pedido de falncia, o juiz ordenar
o levantamento do valor pelo autor.
491
Cf. Bezerra Filho, Manoel Justino. Lei de Falncias comentada, p. 125.
492
Idem, p. 126.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:
I conter a sntese do pedido, a identificao do falido e os nomes dos que forem a
esse tempo seus administradores;
II fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do primeiro protesto
por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido
cancelados;
III ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, relao nomi-
nal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e classificao dos respectivos
crditos, se esta j no se encontrar nos autos, sob pena de desobedincia;
IV explicitar o prazo para as habilitaes de crdito, observado o disposto no 1 do
art. 7 desta Lei;
V ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido, ressalvadas
as hipteses previstas nos 1 e 2 do art. 6 desta Lei;
VI proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao de bens do falido,
submetendo-os preliminarmente autorizao judicial e do Comit, se houver, ressalvados
os bens cuja venda faa parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuao
provisria nos termos do inciso XI do caput deste artigo;
VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes
envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores quando
requerida com fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;
VIII ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao da falncia no
registro do devedor, para que conste a expresso Falido, a data da decretao da falncia e
a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei;
IX nomear o administrador judicial, que desempenhar suas funes na forma do
inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuzo do disposto na alnea a do inciso II do
caput do art. 35 desta Lei;
A.S. L5082 Microart 1. Prova
493
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 178; e, recentemente, Negro,
Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, p. 163, reportando-se a Pontes de Miranda.
494
Assim, Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 230 in fine.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
495
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, p. 183.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Todavia, seus titulares, ademais de no terem direito de voto nas Assemblias (com
exceo dos trabalhistas), perdero o direito de participar nos rateios anteriormente re-
alizados na forma descrita no 3. do art. 10 da nova Lei. Se bem que a orientao estende
a estes credores a possibilidade de pedirem reserva para a satisfao de seus crditos e,
inclusive, pedir a retificao do Quadro-Geral dos Credores j publicado, para incluso
do respectivo crdito.
A declarao de falncia suspende todas as aes e execues individuais contra
o falido que digam respeito aos interesses da massa. No se incluem no elenco as exe-
cues fiscais, como ordena o art. 187 do CTN, e, inclusive, se a execuo foi ajuizada
antes da quebra e efetivada a penhora para garantia do juzo, a penhora feita no rosto
dos autos com citao do administrador judicial, prosseguindo-se nos demais atos do
procedimento falimentar.
Mantm-se, igualmente, a orientao da lei anterior com relao aos bens alienados
fiduciariamente em garantia e aqueles vendidos com clusula de reserva de domnio, se
a ao de busca, apreenso e depsito teve incio antes da decretao da falncia. Esta
prossegue. Com isto afasta-se a necessidade de futuro pedido de restituio, cujo trata-
mento encontra-se nas normas dos arts. 85 a 93 da Lei 11.101/2005, e cujo cabimento
de rigor, visto cuidar-se de bens de terceiros (a proprietria fiduciria ou o vendedor
que se reservou o domnio do bem vendido).
As aes em que se demanda quantia ilquida igualmente no so suspensas, ex vi o
disposto no 1. do art. 6. da Lei 11.101/2005, circunstncia em que possvel ao juzo
da falncia determinar a reserva de bens quantos bastem para a satisfao dos futuros
crditos, quando tornados lquidos. importante, todavia, que a existncia destas aes
seja comunicada ao juzo.
A partir da declarao de falido, este perde o direito de administrar e de dispor de
seus bens, o que implica, tambm, em vedar que possa sobre eles criar quaisquer nus.
No se cuida, todavia de desapropriao, mas sim de desapossamento, de molde a
constituir a massa falida objetiva, salvaguardando o interesse dos credores. Mas isto no
significa perca o falido o direito de administrar os bens dos filhos menores ou aqueles
particulares da esposa, quando sob sua guarda. A vedao estende-se somente aos bens
que interessam massa falida.
A Lei estabelece aqui uma exceo quando exista a possibilidade de continuao
de negcios, prevista a seguir no inc. XI desta norma. Neste caso a eventual venda de
bens, objeto da atividade normal da empresa, dever ser submetida autorizao prvia
do juzo da falncia ou do Comit de Credores.
Repete-se aqui a mesma possibilidade indicada no Dec.-lei anterior, no inc. VI do
seu art. 14. O juiz pode ordenar as diligncias que julgar convenientes para os interesses
da massa e, inclusive, a priso do falido, dos administradores da sociedade falida, dos
controladores ou dos scios de responsabilidade limitada, se pressentir a existncia da
prtica de crime falimentar com a autoria ou o concurso destas pessoas. Os requisitos,
no caso, para a decretao da priso, so os mesmos estabelecidos no Cdigo de Processo
Penal (arts. 311 e ss.), e o recurso, embora a Lei mencione o agravo, ainda aqui, h de
ser o de habeas corpus, dada a morosidade do primeiro, em que pese a possibilidade de
ser atribudo efeito suspensivo ao agravo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 100. Da deciso que decreta a falncia cabe agravo, e da sentena que julga a im-
procedncia do pedido cabe apelao.
496
Idem, ibidem.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 101. Quem por dolo requerer a falncia de outrem ser condenado, na sentena
que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em
liquidao de sentena.
1 Havendo mais de um autor do pedido de falncia, sero solidariamente responsveis
aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo.
2 Por ao prpria, o terceiro prejudicado tambm pode reclamar indenizao dos
responsveis.
O atual art. 101 da nova Lei de Falncias repete com poucas variaes o anterior-
mente estabelecido na norma do art. 20 do Dec.-lei revogado. Vale, portanto, a lio
da doutrina anterior e, neste sentido, aquela de Miranda Valverde,497 esclarecendo
que por dolo, aqui, entender-se- m-f e a sano, pena que se impe ao litigante
malicioso.
Ademais disto, como bem pondera Silva Pacheco,498 a condenao em perdas e danos
pode ser decretada de ofcio independentemente do pedido do falido, e isto mesmo que
...se invoquem os arts. 158 e 460 do CPC....
O que se tem que provar a m-f, o comportamento malicioso e no os eventuais
prejuzos que sero apurados (quando existentes) na fase de execuo, procedendo-se
liquidao conforme ordena o atual art. 475-A do CPC.
Inclusive, prossegue o estudioso, se a sentena, ao denegar a quebra, no condena
o autor faltoso, pode o (no mais) falido apelar, ainda quando assim no tenha pedido.
Se no se prova a m-f, inexiste a condenao em perdas e danos. Mas isto no
exonera o autor do pedido de responder pelas despesas do processo.
497
Idem, v. 1, p. 197.
498
Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 252.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A nova redao no mais distingue dentre dolo e culpa, como fazia o pargrafo
nico do mencionado art. 20; e mais, restringiu o mbito da ao prpria (art. 101,
2., da Lei 11.101/2005) ao terceiro prejudicado. Na redao anterior (art. 20,
pargrafo nico), facultava-se ao prejudicado o pedido. Vale dizer que o falido
tambm dela poderia se valer. Com a nova redao, se a sentena que denega a falncia
no condena o autor do pedido e se dela no recorre o falido, obtendo sua reforma
neste ponto, com o trnsito em julgado encerra-se a questo.
No mais, note-se que, no fato de serem vrios os autores do pedido de falncia, a
sano somente se aplicar queles que agirem de m-f. Com este teor, a redao da
norma do art. 101, 1., ora em exame, suficientemente clara.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo V
Da inabilitao empresarial,
dos direitos e deveres do falido
Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da
decretao da falncia e at a sentena que extingue suas obrigaes, respeitado o disposto
no 1 do art. 181 desta Lei.
Pargrafo nico. Findo o perodo de inabilitao, o falido poder requerer ao juiz da
falncia que proceda respectiva anotao em seu registro.
intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for
de direito e interpondo os recursos cabveis.
499
Negro, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, p. 224.
500
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 279.
501
Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 154.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Mas a Lei no indica qual a sano para o eventual ato de disposio de bens aps a
decretao da falncia, a qual, todavia, considerando-se cuidar de violao a imperativo
legal, deve se traduzir em nulidade.
Alerta-se, ademais, que, no bojo desta apreenso, visto a Lei ordenar que se
arrecadem todos os bens em poder do falido, podem advir bens de terceiros, situao
em que lhes ser facultado o recurso ao pedido de restituio, agora disciplinado
nas normas dos arts. 85 a 93 da Lei 11.101/2005. Lembramos, ademais, que, em
se tratando de credor garantido mediante alienao fiduciria, ou com reserva de
domnio, se j iniciado o pedido de busca e apreenso, antes do requerimento de
falncia, este no obstar o prosseguimento da medida, dispensando a apresentao
do pedido de restituio.
Se, todavia, j foi requerida a falncia, tambm nestes casos o pedido de restituio
ser de rigor.
502
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 256.
503
Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 297.
504
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 256.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Esta priso, no se confunde com aquela que pode resultar da prtica de crime fali-
mentar, como previsto na norma do art. 99, inc. VII, quando da prolao da sentena de
falncia. L cuidava-se de priso preventiva; a hiptese do art. 104, pargrafo nico cuida
de priso administrativa por crime de desobedincia, prevalecendo o entendimento de
que, como tal, no dever ultrapassar os limites fixados na lei penal (art. 330 do CP).
No direito anterior, o recurso previsto era o de agravo de instrumento, ao qual,
conforme a doutrina,505 tendo em vista a nova redao, poder-se-ia conceder efeito
suspensivo, na forma do inc. II do art. 527 do CPC de molde a sustar a execuo da
ordem de priso. A soluo, salvo melhor juzo, mantm-se, agora com o agravo retido
e parece-nos a mais indicada.
505
Bezerra Filho, Manuel Justino. Lei de Falncias comentada, p. 196.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo VI
Da falncia requerida pelo prprio devedor
Art. 105. O devedor em crise econmico-financeira que julgue no atender aos requi-
sitos para pleitear sua recuperao judicial dever requerer ao juzo sua falncia, expondo as
razes da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos
seguintes documentos:
I demonstraes contbeis referentes aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as le-
vantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observncia da
legislao societria aplicvel e compostas obrigatoriamente de:
a) balano patrimonial;
b) demonstrao de resultados acumulados;
c) demonstrao do resultado desde o ltimo exerccio social;
d) relatrio do fluxo de caixa;
II relao nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e classi-
ficao dos respectivos crditos;
III relao dos bens e direitos que compem o ativo, com a respectiva estimativa de
valor e documentos comprobatrios de propriedade;
IV prova da condio de empresrio, contrato social ou estatuto em vigor ou, se no
houver, a indicao de todos os scios, seus endereos e a relao de seus bens pessoais;
V os livros obrigatrios e documentos contbeis que lhe forem exigidos por lei;
VI relao de seus administradores nos ltimos 5 (cinco) anos, com os respectivos
endereos, suas funes e participao societria.
Cuida-se aqui, como mencionado retro, em comentrio aos incs. I, II e III do art.
97, de autofalncia, disciplinando-se neste local as condies que o pedido deve pre-
encher.
As demonstraes contbeis, a que a Lei faz meno, so as especialmente levan-
tadas para fundamentar o pedido e necessrias para avaliar a inviabilidade econmica
da atividade exercida.
Repetem-se aqui, e pelas mesmas razes, as exigncias feitas ao falido na norma
do artigo antecedente. Destarte, a formao da massa falida subjetiva, com a relao dos
credores, e, outrossim, a patrimonial (massa falida subjetiva), para o fim de atender aos
interesses destes credores. Neste ponto, agilizando, a Lei exige que desde j se apresente
a estimativa de valor, que poder ser objeto de futura avaliao pericial, e os documentos
comprobatrios da propriedade, com o que se acelera o andamento do procedimento.
A exigncia, consubstanciada no inc. IV, coaduna-se com a lgica falimentar, posto
que somente o empresrio pode ser sujeito passivo na falncia. A norma, em princpio,
abriria uma exceo, admitindo pudesse a sociedade empresaria de fato requerer a
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 106. No estando o pedido regularmente instrudo, o juiz determinar que seja
emendado.
506
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 1, p. 148.
507
Idem, ibidem.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 107. A sentena que decretar a falncia do devedor observar a forma do art. 99
desta Lei.
Pargrafo nico. Decretada a falncia, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos
falncia requerida pelas pessoas referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.
Seo VII
Da arrecadao e da custdia dos bens
508
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 19.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
que o juzo falimentar, a pedido do administrador judicial, deprecar ao juzo onde estes
bens se encontrem, a fim de que o seu produto seja entregue massa (art. 108, 3., da
Lei 11.101/2005). O Dec.-lei anterior ordenava, na norma do seu art. 70, 4., fossem os
prprios bens entregues massa, somente escapando arrecadao os bens j com praa
marcada, com data definitiva para a arrematao, fixada por editais j publicados.
A nova Lei no mais faz esta distino, reclamando somente o resultado obtido nas
eventuais aes singulares, o que representa razovel economia processual.
Os bens objeto de direito real de garantia sero avaliados separadamente, como
ordena o 5. deste artigo, nada obstando, porm, a sua arrecadao no conjunto.
Note-se que o falido (...) poder (...) acompanhar a arrecadao, no sendo a
sua presena, portanto, impositiva. Tampouco exige-se mais a assistncia do Ministrio
Pblico, como anteriormente ordenava a norma do art. 70, 1. do Dec.-lei revogado. A
presena deste quando da liquidao, todavia, imprescindvel, tendo em vista o disposto
na norma do art. 142, 7., da nova Lei.
A Lei autoriza ao administrador judicial valer-se das medidas necessrias, assim o
auxlio de oficiais de justia e outros auxiliares (inclusive fora policial), quando necess-
rio execuo da apreenso judicial, perante o fato do estabelecimento estar fechado, ou
dada a resistncia do empresrio. No primeiro caso, proceder-se-, com prvia autorizao
judicial, ao arrombamento. Sem mandado judicial no possvel o arrombamento. No
segundo, pode ser decretada a priso do falido por crime de resistncia a ordem legal.
Estes bens, da mesma forma que no direito anterior (art. 72 do Dec.-lei 7.661/1945),
quando o administrador da falncia (anteriormente o sndico e agora o administrador
judicial) no puder mant-los sob sua guarda, podem ser entregues a pessoa da confiana
destes, em regra depositrio judicial. Nada impede, todavia, fiquem em poder do falido,
permanecendo no mesmo local em que se encontravam, circunstncias em que o falido
ou o representante legal da pessoa jurdica falida sero nomeados depositrios.
A responsabilidade, porm, sempre do administrador judicial, razo pela qual
deve segurar os bens arrecadados, de molde a precaver-se perante quaisquer riscos.
Os bens absolutamente impenhorveis, como mencionado, escapam arrecadao.
Quando a Lei fala em avaliao em bloco, tem em vista a avaliao do estabele-
cimento empresarial em sua unidade, como universalidade de fato, circunstncias em
que se levar em conta tambm o valor do ponto ou local de negcio, tal como resulta
do direito ao exerccio da ao renovatria, de molde a preservar a clientela, tendo em
vista que o aviamento um valor a ser considerado em si mesmo.
Art. 109. O estabelecimento ser lacrado sempre que houver risco para a execuo da
etapa de arrecadao ou para a preservao dos bens da massa falida ou dos interesses dos
credores.
Art. 110. O auto de arrecadao, composto pelo inventrio e pelo respectivo laudo de
avaliao dos bens, ser assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus represen-
tantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato.
1 No sendo possvel a avaliao dos bens no ato da arrecadao, o administrador
judicial requerer ao juiz a concesso de prazo para apresentao do laudo de avaliao, que
no poder exceder 30 (trinta) dias, contados da apresentao do auto de arrecadao.
2 Sero referidos no inventrio:
I os livros obrigatrios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designando-se o
estado em que se acham, nmero e denominao de cada um, pginas escrituradas, data do
incio da escriturao e do ltimo lanamento, e se os livros obrigatrios esto revestidos das
formalidades legais;
II dinheiro, papis, ttulos de crdito, documentos e outros bens da massa falida;
III os bens da massa falida em poder de terceiro, a ttulo de guarda, depsito, penhor
ou reteno;
IV os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, men-
cionando-se essa circunstncia.
3 Quando possvel, os bens referidos no 2 deste artigo sero individualizados.
4 Em relao aos bens imveis, o administrador judicial, no prazo de 15 (quinze) dias
aps a sua arrecadao, exibir as certides de registro, extradas posteriormente decretao
da falncia, com todas as indicaes que nele constarem.
509
Cf. Bezerra Filho, Manuel Justino. Lei de Falncias comentada, p. 272.
510
Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 398 e 399.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 111. O juiz poder autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em ra-
zo dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens
arrecadados, pelo valor da avaliao, atendida a regra de classificao e preferncia entre
eles, ouvido o Comit.
Esta norma novidade da atual Lei; e a medida parece salutar, posto obviar os in-
convenientes da ausncia de numerrio em poder da massa falida, reduzindo os eventuais
custos decorrentes da manuteno de determinados bens. Cuida-se de venda antecipada,
feita no interesse da massa. Neste caso, a possibilidade da aquisio ou adjudicao destes
bens a favor deste ou daquele credor obedecer classificao de crditos estabelecida
na norma do art. 83 da nova Lei. Com a medida, poupam-se custos, ao mesmo tempo
em que se satisfaz aos credores.
Art. 112. Os bens arrecadados podero ser removidos, desde que haja necessidade de
sua melhor guarda e conservao, hiptese em que permanecero em depsito sob respon-
sabilidade do administrador judicial, mediante compromisso.
A norma parece ter em vista aquelas situaes em que os bens permanecem deposi-
tados em mos do falido, explicitando, porm, que a remoo somente se justifica quando
ditada pela necessidade de melhor guarda e conservao. Como pano de fundo, permanece
a indicao da preferncia em deixar os bens no lugar em que se encontram. A meno
responsabilidade do administrador judicial, aqui, parece tautolgica, posto que j estatuda
pela norma antecedente do art. 108, 1., retro, a cujo teor nos reportamos.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 114. O administrador judicial poder alugar ou celebrar outro contrato referente
aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a massa falida, mediante
autorizao do Comit.
1 O contrato disposto no caput deste artigo no gera direito de preferncia na compra
e no pode importar disposio total ou parcial dos bens.
2 O bem objeto da contratao poder ser alienado a qualquer tempo, independen-
temente do prazo contratado, rescindindo-se, sem direito a multa, o contrato realizado, salvo
se houver anuncia do adquirente.
Seo VIII
Dos efeitos da decretao da falncia sobre as obrigaes do devedor
511
O Cdigo Comercial do Imprio, na Parte Terceira, tratava da matria falimentar, sob o ttulo Das
quebras. Em 1890, o Dec. 917 instituiu nova legislao, dando s quebras o nome de falncia. Essa
Lei no abrangia as sociedades annimas, excludas de seu regime. A Lei 859, de 10 de agosto de
1902, revogando a anterior, passou a tratar da falncia. Esse diploma, deveras criticado, dentre
outras iniciativas, criou no Distrito Federal quarenta cargos de sndico, os 40 ladres de Ali Bab,
como lembra Carvalho de Mendona. Sucedeu-se, no tema, a Lei 2.024, de 17 de dezembro de
1908, cuja autoria, como anteprojeto, coube ao mesmo e consagrado Carvalho de Mendona.
Nova legislao adveio pelo Dec. 5.746, de 09 de dezembro de 1929, substitudo pelo Dec.-lei
7.661, de 21 de junho de 1945, agora revogado pela Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.
512
Sobre o histrico do instituto da falncia, veja-se Mendona, J.X. Carvalho de. Tratado de direito
comercial brasileiro, v. 7, ns. 6 a 17 e 34 a 53, 6. ed. Forense. Tambm Requio, Rubens. Curso de
direito falimentar, v. 1, p. 6 e ss. Do mesmo modo, Ferreira, Waldemar. Tratado de direito comercial,
v. 14, 815 a 818, Saraiva, 1965. Tambm, Valverde, Trajano de Miranda, Comentrios Lei de
Falncias, v. 1 Introduo, 2. ed. Forense, 1.955.
513
Dentre a bibliografia j surgida, apontam-se as obras de Coelho, Fbio Ulha. Comentrios
nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas. Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de
Recuperao e Falncias comentada, do mesmo autor, Jurisprudncia da nova Lei de Recuperao de
Empresas e Falncias; Machado, Rubens Approbato (coord.). Comentrios nova Lei de Falncias
e Recuperao de Empresas; Almeida, Marcus Elidius Michelli de. Nova Lei de Falncias e Recupe-
rao de Empresas confrontada e breves anotaes; Toledo, Paulo F. C. Salles de Toledo e Abro,
Carlos Henrique (coords.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncias. NEGRO,
Ricardo. Aspectos objetivos da lei de recuperao de empresas e de falncias. Paiva, Luiz Fernando
Valente de Paiva (coord.). Direito falimentar e a nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas.
Tzirulnik, Luiz. Direito falimentar. E, de autoria da Revista dos Tribunais Equipe Editorial, Nova
Lei de Falncias Estudo comparativo, 2005; Maluf, Clovis Antonio e Faria, William Marinho. A
Lei de Recuperaes comentada e comparada; Campinho, Srgio. Falncia e recuperao de empresa;
Ramos, Tony Luiz. Plano especial de recuperao das micro e pequenas empresas.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Cabe-nos desenvolver comentrios do art. 115 ao art. 128. So eles objeto da Seo
VIII, do Captulo V. Centram-se, esses comentrios, na matria legislada pela j referida
Seo VIII, que tem esta rubrica: Dos Efeitos da Decretao da Falncia sobre as Obrigaes
do Devedor.
Cuida-se, na verdade, de disciplinar as relaes obrigacionais do falido, que so
intensamente afetadas pela decretao da falncia.
A sentena judicial, na verdade, constitui o status de falido.
Modifica por completo a situao de seu destinatrio, empresrio ou sociedade
empresria (neste texto, as referncias a empresrio abrangem em princpio tambm a
sociedade empresria).
Por modificar profundamente a condio jurdica do empresrio, diz-se que, quanto
a seus efeitos, qualifica-se, essa sentena, como constitutiva.514 A situao pregressa, em que
o empresrio se encontra na plena administrao de seus bens, exercendo com liberdade
sua atividade econmica, como lhe faculta o princpio constitucional da liberdade de
iniciativa,515 sucede-se um novo quadro de relaes jurdicas, decorrentes da falncia.
Com a sentena de falncia, o empresrio perde a administrao de seus bens,
estes passam a constituir a massa falida, sob administrao do administrador judicial,516
sobrevm o vencimento antecipado de dvidas, instaura-se o processo de execuo co-
letiva, suspendem-se aes e execues e todos os credores so convocados a postular
seus crditos perante o juzo universal da falncia. O empresrio, pessoa natural, passa a
submeter-se a obrigaes especficas perante o juzo da falncia e a sociedade empresria
entra em estado de dissoluo e liquidao. Se essa sociedade empresria tiver scios so-
lidrios, ilimitadamente responsveis, a sentena de falncia acarreta-lhes a falncia.517
Dentro desse conjunto de efeitos fcil observar que, decretada a falncia, a nova
situao jurdica, que se instaura, interfere intensamente nas obrigaes do empresrio,
doravante falido.
514
Quanto ao principal efeito que resulta da procedncia da ao, estas se classificam em condena-
trias, declaratrias e constitutivas (Theodoro Junior, Humberto. Curso de direito processual civil,
v. 1, p. 60, item n. 55). A sentena de falncia, modificando o quadro jurdico institucional do
empresrio, tem predominante carga constitutiva.
515
CF, art. 170, caput: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo
social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VII defesa do meio
ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos pro-
dutos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VIII reduo das desigualdades
sociais; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constitudas sob a lei
brasileira e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos
o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
516
O administrador judicial corresponde ao antigo sndico da legislao revogada. No h diferen-
as fundamentais entre as atribuies do sndico, no Dec.-lei 7.661/1945, e as do administrador
judicial, na falncia. Mas, o administrador judicial recebeu um aceno de profissionalizao, e
poder ser pessoa jurdica especializada. Na recuperao judicial, a antiga figura do comissrio
foi substituda pelo administrador judicial, cujas atribuies, todavia, no so de administrao.
517
o que dispe o art. 81, adotando posio diametralmente oposta da Lei de Falncias anterior,
cujo art. 5. dispunha de modo exatamente oposto.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 115. A decretao da falncia sujeita todos os credores, que somente podero exer-
cer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente responsvel na forma
que esta Lei prescrever.
O art. 115 se destina regncia das obrigaes passivas do devedor. Contm, esse
artigo, duplo alcance.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
518
Art. 333, I, do CC.
519
Ruiz, Arangio. Instituciones de derecho romano, p. 358.
520
Art. 91 do CC.
521
Bevilaqua, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. 1, p. 290.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
tos etc.) e coisas incorpreas (direitos de crdito, imateriais, mas com valor econmico,
tais como marcas, patentes, licenas de explorao, direitos de concesso ou de franquia
e congneres, alm dos crditos de que o falido titular).
Do passivo patrimonial constam as obrigaes que o titular do patrimnio deve
cumprir, basicamente, dvidas que devem ser, no vencimento, adimplidas.
Ora, quando a Lei fala em bens do falido, est se referindo com perdo da obviedade
s coisas, materiais ou imateriais que compem seu ativo patrimonial.
Essa a inteligncia do dispositivo, simples em seu enunciado, conquanto complexa
na prtica, pela multiplicidade de contingncias que se apresentam.
522
Como j foi dito e aqui se relembra, o administrador judicial corresponde ao antigo sndico, do
Dec.-lei 7.661/1945. nomeado pelo juiz na sentena de falncia (art. 99, IX) e pode ser pessoa
jurdica.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Em relao a bens que forem objeto de aquisio, pelo falido, aps a decretao da
falncia, e enquanto esta estiver em curso, a despeito de a Lei 11.101/2005 no ser expressa
a respeito, parece correto afirmar que tais bens devero ser trazidos a conhecimento do
juzo, e incorporados massa falida.
Se a falncia j estiver encerrada (art. 156 da Lei 11.101/2005), o que se dar em vir-
tude de sentena judicial transitada em julgado, cessa a competncia do juzo, desaparece
a massa falida, encerram-se as atribuies do administrador judicial e recomea a correr a
prescrio das obrigaes do devedor. Ao mesmo tempo, fica cada credor reintegrado na
plenitude de seu direito de ao e execuo individual, especialmente quanto a crditos
reconhecidos na falncia, mas que no foram pagos, total ou parcialmente.
Com o encerramento da falncia, cessa o status de falido. No obstante tal, o devedor
permanecer inabilitado ao exerccio de qualquer atividade empresarial (art. 102 da Lei
11.101/2005), inabilitao que perdurar at a extino de suas obrigaes.523 Encerrada
a falncia, mas subsistindo obrigaes insatisfeitas, remanesce a condio jurdica de
devedor. Se esse devedor adquirir bens, mostra-se lgico que tais bens ficaro sujeitos
execuo que algum credor, falimentar ou ps-falimentar, queira mover.
Aps a extino das obrigaes, evidentemente, o ex-falido (e ex-devedor) ficar
liberado de qualquer dvida ou obrigao que tenha sido reconhecida na falncia e no
tenha sido extinta por rateio. A extino das obrigaes deve ser decretada por sentena
judicial (art. 154, 6.).
523
A inabilitao para o exerccio de atividade empresarial. Assim o diz a Lei de Recuperao de
Empresas, no art. 102. Disso se conclui que, sem ser sob molde empresarial, fica o devedor liberado
para exercer atividade econmica no empresarial, por meio, por exemplo, de uma sociedade
simples, ou sob regime jurdico que no se qualifique como empresarial. Essa observao rele-
vante para o empresrio (pessoa natural) que haja falido.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
524
Consoante o art. 81, esses scios tambm se tornam falidos, e ficam sujeitos aos mesmos efeitos
jurdicos produzidos em relao sociedade falida. Por essa razo, devem ser citados para apre-
sentarem contestao ao pedido de falncia. soluo antagnica da Lei de Falncias revogada
(art. 5. do Dec.-lei 7.661/1945).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 117. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser cumpridos
pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa
falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, mediante autorizao
do Comit.
1 O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90 (noventa)
dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao, para que, dentro de 10 (dez) dias,
declare se cumpre ou no o contrato.
2 A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao contra-
ente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio, constituir crdito
quirografrio.
O art. 117 cuida das obrigaes contratuais, que estavam em execuo, com presta-
es bilaterais, de parte do empresrio e da outra parte contratante, sobrevindo a falncia
no curso desse intercmbio contratual.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Contratos bilaterais, como ensina Caio Mario,525 so aqueles em que cada uma das
partes tem prestaes a cumprir e a receber da outra.
Reproduzindo dispositivo da revogada Lei de Falncias (art. 43), estabelece o
art. 117 que esses contratos no se resolvem pela falncia. Vale dizer, a decretao
da falncia no implemento de condio resolutiva do contrato, que faa cessar
seus efeitos.
O administrador judicial pode preferir dar cumprimento ao contrato bilateral, o
que significa que dever adimplir, em nome da massa falida, e com recursos desta, as
prestaes devidas pelo falido, mas, paralelamente, a outra parte contratante, tambm
dever cumprir as prestaes devidas, originariamente, ao empresrio e, aps a falncia,
devidas massa falida.
Essa deciso do administrador judicial no fica sujeita apenas a seu prudente cri-
trio. H dois fatores a serem observados. O primeiro resulta da parte final do preceito
sob comentrio, contido na locuo se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento
do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos
(...), e o segundo decorre da necessidade de autorizao do Comit.
As atribuies do Comit esto no art. 27, I, da Lei 11.101/2005. H sempre a pos-
sibilidade de ser judicialmente suprida a manifestao do Comit ou, mesmo, a ausncia
de manifestao deste (ver comentrio ao art. 118). Em reforo ao entendimento de que
cabe o suprimento judicial da vontade do Comit, faa-se remisso ao art. 126, no qual
se analisa a extenso dos poderes do juiz na falncia.
Os 1. e 2., no mesmo sentido da norma revogada, trazem a previso do modo
de definir essa situao pendente.
O contratante interpelar o administrador judicial para que este diga se cumpre
ou no o contrato. Se a deliberao for no sentido de no cumprir ou se no houver
manifestao expressa pelo cumprimento restar outra parte contratante demandar,
em processo ordinrio, o direito indenizao, cujo montante constituir crdito
quirografrio.
Por que exige a Lei que haja processo ordinrio? A resposta evidente: para
evitar o conluio entre o administrador judicial e a outra parte contratante. O processo
ordinrio se sujeitar ao crivo do Poder Judicirio, eliminando riscos que, de outro
modo, poderiam ensejar situaes suscetveis de questionamento. Mas, a Lei poderia ter
se lembrado da hiptese em que a indenizao (perdas e danos) est fixada por clusula
penal compensatria (art. 410 do CC). Nesse caso, se a indenizao j est pr-fixada,
parece-nos dispensvel haja processo ordinrio.
525
Encarados do ngulo de seus efeitos, subdividem-se (os contratos) em bilaterais ou unila-
terais, conforme gerem obrigaes para ambos os contratantes ou para um deles somente.
E adiante esclarece: No contrato unilateral, h um credor e um devedor; no bilateral, cada
uma das partes credora e reciprocamente devedora da outra. Pereira, Caio Mrio da Silva.
Instituies de direito civil, v. 3, p. 68. Na mesma linha, a generalidade dos doutrinadores
nacionais: Bessone, Darcy. Do contrato; Lopes, M. Maria de Serpa. Curso de direito civil, v. 3,
p. 52; Rodrigues, Silvio. Direito civil, v. 3, p. 28; Rizzardo, Arnaldo. Contratos, p. 66; Diniz,
Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 3, p. 82; Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil,
v. 2, p. 408.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 118. O administrador judicial, mediante autorizao do Comit, poder dar cum-
primento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa
falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, realizando o pagamento
da prestao pela qual est obrigada.
O art. 119 deve ser analisado item por item. Vejamos a primeira hiptese:
Mendona, J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 6, 2. parte, n. 650; Bevilqua,
526
Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, t. II, p. 242, comentrio ao art. 1.131.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Pois bem: o dispositivo sob comentrio guarda absoluta lgica com o sistema vigente,
eis que, se as coisas (mercadorias) vendidas esto em trnsito, mas o vendedor entregou
as correspondentes faturas e conhecimentos de transporte, houve, na verdade, tradio
(traditio ou entrega). Ora, a entrega de mercadoria sendo esta coisa mvel, como efeti-
vamente , implica transferncia do domnio. Essa sempre foi a regra do direito privado
brasileiro, renovada no texto do art. 1.267 do CC (art. 620 do CC/1916).
Anote-se que o vigente Cdigo Civil contm tratamento expresso para a venda
sobre documentos. O regramento traado para essa operao diz que na venda sobre
documentos, a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo substitutivo e
de outros documentos exigidos pelo contrato, ou, no silencio deste, pelos usos (art.
529 do CC).
Assim, entregue a fatura com o conhecimento, houve tradio (entrega) da coisa
vendida ao comprador. E este pode, como legtimo proprietrio, revend-la. Da afigurar-
se correta a orientao determinada pelo inc. I do art. 119, sob comentrio.
E isso coerente com o art. 495 do CC, pois, neste caso, aconteceu de o comprador
cair em insolvncia antes da tradio, ou seja, antes da entrega.
527
Bulgarelli, Waldrio. Contratos mercantis, p. 265 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Nas operaes a termo, as coisas esto sempre sujeitas a oscilaes de preo, con-
forme flutuaes do mercado.
Assim, a cotao da coisa vendida, no termo (dia da entrega e do pagamento),
poder ter oscilado para cima ou para baixo, o que vai determinar o ganho de uma parte
e a perda da outra.
negcio de risco, contrato aleatrio.
O que diz o dispositivo?
Cuidou-se da hiptese em que, aps contratada a compra e venda a termo, sobreveio
a falncia antes da execuo (liquidao da compra e venda, com pagamento do preo
e entrega da coisa).
O inciso comentado repete praticamente o que dizia a Lei de 1945.
Eis o tpico que interessa: (...) no se executando o contrato pela efetiva entrega
daquelas e pagamento do preo, prestar-se- a diferena entre a cotao do dia do contrato
e a da poca da liquidao em bolsa ou mercado;
A Lei no autoriza o administrador judicial a decidir se cumpre ou no o contrato.
D-se por determinado, ante o comando legal, que se apurar a diferena pela mdia entre
a cotao do dia do contrato e a cotao do dia da liquidao (termo).
Sabidamente, as operaes a termo se liquidam mediante pagamento em dinheiro,
por parte daquele que teve a variao da cotao em seu desfavor. O objeto da operao
a termo (moeda estrangeira, valor mobilirio, commodities) no entregue. Apenas se
liquida em dinheiro o ganho de um e a perda do outro. Quem perdeu paga.
Se essa cotao for favorvel massa falida, esta receber o preo. Se se deu o con-
trrio, a massa dever pagar.
O vigente Cdigo Civil referendou a validade desse modo de liquidao.
De fato, o CC/1916, no art. 1.479, equiparava ao contrato de jogo e aposta os
contratos sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipule a liquidao
exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado e a cotao que eles tiverem, no
vencimento do ajuste. Dessa equiparao resultava, pelo cdice revogado, a inexigi-
bilidade de pagamento, por parte do vencedor do jogo ou aposta, do valor da dvida de
jogo (art. 1.477 do CC/1916). A melhor doutrina e os usos comerciais abriram exceo
a esse preceito, viabilizando a liquidao das operaes, em bolsa de mercadoria ou no
mercado futuro, mediante simples pagamento da diferena em dinheiro.
Mas, acontece que, pelo vigente Cdigo Civil, cujo regramento geral sobre jogo e
aposta, constante de seus arts. 814 e 815, seguiu o modelo anterior, foi estabelecida uma
exceo expressa, determinando que as disposies dos arts. 814 e 815 no se aplicam
aos contratos sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liqui-
dao exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado e a cotao que eles tiverem
no vencimento do ajuste (art. 816).
Esse preceito encerrou a polmica que havia em torno validade do contrato diferen-
cial, aquele que tem por objeto operaes sobre ttulos, mercadorias ou valores, a termo,
com liquidao exclusivamente pela diferena apurada no vencimento.
Qual a razo de ser desse dispositivo?
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Afinal, poderia a legislao tanto a antiga Lei de Falncias, como a nova Lei de
Recuperao de Empresas ter se omitido em disciplinar a matria, com o que incidiria
a regra geral. Se, no vencimento, a massa falida resultasse credora, a outra parte deveria
pagar, entrando esse pagamento para o ativo da falncia. Se a massa resultasse devedora,
a outra parte se habilitaria como credora.
No foi essa a soluo adotada, como se l na Lei e foi acima exposto.
Fica evidente que quis o legislador criar norma especial, no sentido de preservar,
o quanto possvel, as instituies que operam nesses mercados de risco, quer se trate de
operaes em bolsa de mercadorias, quer se trate de operaes no mercado de valores
mobilirios.
Nada havia, a respeito, com essa especificidade, nem na antiga Lei de Falncias,
nem em leis avulsas ou extravagantes.
O dispositivo prev, em resumo que, no mbito de relaes jurdicas do devedor
com instituies financeiras, em sobrevindo a falncia, no incidiro as regras gerais e
comuns sobre dbitos e crditos do falido, j agora radicados na massa falida.
Pelas regras gerais, em relao s dvidas do falido, o credor deve habilitar-se no
concurso falimentar. Seu crdito, depois de reconhecido, ser classificado, dentro dos
critrios previstos na Lei 11.101/2005.
Tambm por esses critrios, em relao aos crditos de que seja titular o empresrio,
antes da falncia, o co-respectivo devedor dever pura e simplesmente quitar sua dvida,
entrando o dinheiro do pagamento para a massa falida.
Essa sempre foi a situao existente, at a Lei 11.101/2005 inovar a respeito.
A inovao afirma, em resumo, que, no mbito de contratos bilaterais em curso,
tendo como partes o empresrio (o devedor) e uma instituio financeira, se estiver
estipulada, contratualmente, clusula para compensao e liquidao de obrigaes... nos
termos da legislao vigente, a parte no falida (rectius, a instituio financeira) poder
considerar o contrato vencido antecipadamente.
O comando normativo no pra a, mas fica claro que, ao contrrio dos demais
contratos bilaterais do devedor, que no se resolvem pela falncia, e cuja continuidade
depende da vontade do administrador judicial, aqui d-se o contrrio: ao invs do ad-
ministrador judicial deliberar sobre a continuidade, ou no, do contrato, o legislador
atribuiu instituio financeira a faculdade de decidir a respeito. o que claramente
resulta da locuo poder considerar o contrato vencido antecipadamente.
O texto prossegue. O que acontece, ento?
Tendo a parte no falida optado, unilateralmente, por considerar o contrato ven-
cido antecipadamente, ser [o contrato] liquidado na forma estabelecida em regula-
mento. E mais, como conseqncia dessa liquidao, ser admitida a compensao
de eventual crdito, que venha a ser apurado em favor do falido com crditos detidos
pelo contratante.
Sabendo-se, por verdade sabida, por mxima da experincia, o vulto dos encargos
cobrados pelas instituies financeiras (comisso de permanncia, juros remuneratrios,
juros de mora, correo monetria, taxas de cadastro etc.) que oneram os contratos firma-
dos por financiados e muturios com instituies financeiras, estas apuraro sua posio,
na qual, por certo, despontaro como credoras. E, se a massa falida for credora de algum
valor, far-se- a liquidao por compensao, na forma estabelecida em regulamento.
A Lei 11.101/2005 no diz qual o regulamento.
Mas, fica claro que, por tal mecanismo, eventual dbito da instituio financeira
para com a massa falida, antes de ser pago, ser compensado. A compensao, instituto
do direito das obrigaes, um dos modos de extino das obrigaes (arts. 368 a 380
do CC). Feita essa compensao, dela se extrair saldo credor em favor, por certo, da
parte no falida, remanescendo um crdito a ser habilitado. E pouco previsvel que, ao
contrrio, resulte um dbito a ser pago massa falida.
A completa exegese do dispositivo exigir outras reflexes, especialmente quanto se
saber o que se entende por regulamento, quem proceder aos clculos, como estes sero
A.S. L5082 Microart 1. Prova
feitos. Resta pendente definir como se determinar a taxa de juros cabvel, bem como
quais outras cominaes podero ser includas no encontro de contas. So questes
relevantes, que ficam em aberto.
Por ora, no mbito estrito destas anotaes, no cabe aprofundar essas indagaes.
Mas, parece inevitvel que as questes, a emergirem desse casustico preceito,
findaro por serem resolvidas pelo juzo da falncia, com base nos poderes que detm,
alis, explicitados no art. 126 da Lei.
528
A Lei 10.931/2004, atravs das disposies introduzidas na Lei 4.591/1964, estabeleceu um inova-
dor e bem intencionado regime jurdico para as incorporaes imobilirias, desde que constitudo
o patrimnio de afetao. Trata-se de uma blindagem contra os efeitos de eventual falncia do
incorporador ou incorporador-construtor sobre o empreendimento. O administrador judicial no
poder se existente o patrimnio de afetao arrecadar nem o terreno, nem as obras, nem as
acesses, nem receber os crditos e nem cobrar os dbitos do empreendimento. pena que tudo
isso depende da iniciativa do incorporador.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 120. O mandato conferido pelo devedor, antes da falncia, para a realizao de
negcios, cessar seus efeitos com a decretao da falncia, cabendo ao mandatrio prestar
contas de sua gesto.
1 O mandato conferido para representao judicial do devedor continua em vigor at
que seja expressamente revogado pelo administrador judicial.
2 Para o falido, cessa o mandato ou comisso que houver recebido antes da falncia,
salvo os que versem sobre matria estranha atividade empresarial.
do legislador, pelas situaes complexas que podem da surgir. Ante o silncio da lei a
respeito desses poderes, essas situaes devero ser examinadas caso a caso.
O 2. rege situao em que o devedor era mandatrio ou comissrio, ou seja, inves-
tido de poderes para negociar em nome de outrem, ou, no interesse do comitente, efetuar
operaes em nome dele, comissrio (no caso, o empresrio, posteriormente falido).
A norma tem sentido lgico. Se o empresrio, com a falncia, perde o direito de
administrar seus bens, seria um contra-senso pudesse ainda realizar operaes comerciais
(negcios jurdicos) em nome ou por conta de outrem.
Remanesce, em todo caso, a obrigao de prestar contas, apurando-se o saldo.
Quanto a este, vale o que se comentou linhas acima. Se o mandante ou o comitente
despontarem como devedores, devem pagar massa falida. Se do encontro de contas
resultar o oposto, o mandante e o comitente sero credores da massa falida.
529
O contrato de conta corrente tpico no direito portugus. Consta do Cdigo Comercial. O art.
344 traa bem seus contornos: D-se contrato de conta corrente todas as vezes que duas pessoas,
tendo de entregar valores uma outra, se obrigam a transformar seus crditos em artigos de deve
e h-de-haver, de sorte que s o saldo final resultante de sua liquidao seja exigvel. Ao que
consta, esse preceito, originrio do Cdigo Comercial de 1888. Remanesce em vigor. Diga-se, por
cautela, que o contrato de conta corrente, aqui referido, nada tem a ver com a chamada conta
corrente bancria, expresso usual que designa o contrato de depsito bancrio.
530
O contrato de conta corrente sempre esteve na origem e razo de ser da letra de cmbio. Apurado
o saldo da conta corrente, o credor sacava uma letra de cmbio sobre o sacado, sendo a soma
cambial equivalente ao saldo verificado. por essa razo que a legislao de letras de cmbio, ao
tempo do Cdigo Comercial do Imprio, de 1850, pressupunha o requisito da proviso, a justificar
o saque, no obstante a abstrao da letra de cmbio. A legislao brasileira, de 1908 (Lei Saraiva,
Dec. 2.044) eliminou o pressuposto da proviso, que permanece ausente na legislao atual (Lei
Uniforme de Genebra). Todavia, o reflexo desse posicionamento, dispensando a proviso, logo se
fez sentir na prtica comercial brasileira. A letra de cmbio tornou-se um ttulo sem aproveitamento
prtico, findando por gerar o surgimento da duplicata mercantil, cuja origem a venda mercantil
a prazo. O comerciante vendedor, tendo um crdito em poder do sacado (o preo no pago da
mercadoria j vendida e entregue), saca uma duplicata, fundada na proviso de que dispe junto
ao sacado, consistente no crdito resultante da venda a prazo. A duplicata mercantil revelou ser,
com certeza, a letra de cmbio abrasileirada, o jeito brasileiro de criar uma ordem de pagamento
em um ttulo de crdito vivel.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 122. Compensam-se, com preferncia sobre todos os demais credores, as dvidas
do devedor vencidas at o dia da decretao da falncia, provenha o vencimento da sentena
de falncia ou no, obedecidos os requisitos da legislao civil.
Pargrafo nico. No se compensam:
I os crditos transferidos aps a decretao da falncia, salvo em caso de sucesso por
fuso, incorporao, ciso ou morte; ou
II os crditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando j conhecido o
estado de crise econmico-financeira do devedor ou cuja transferncia se operou com fraude
ou dolo.
Cabe aqui, portanto, repetir as objees feitas relativamente ao inc. VIII do art. 119.
Melhor seria eliminar esse permissivo, fazendo com que essas situaes se submetes-
sem regra geral: quem deve para a massa falida, paga. Quem credor da massa falida,
habilita seu crdito.
A ressalva do preceito, no teor de que a compensao se processa com preferncia
sobre todos os demais credores, sugere inconstitucionalidade, por franco tratamento
desigual imprimido mesma classe de credores, ou mesmo aos credores que gozam de
preferncia geral, preferncia especial ou de privilgio.
O pargrafo nico contm dois incisos.
Quanto ao inc. I, respeitante aos crditos transferidos aps a decretao da falncia,
trata-se, por bvia evidncia, de evitar a possibilidade de fraude. Depois de decretada
a falncia, um crdito da massa falida seria cedido a um devedor da massa falida. Este,
compensando sua dvida com o crdito adquirido, estaria se livrando da obrigao de
pagar. A ressalva da parte final do inciso (...salvo em caso de sucesso por fuso, incor-
porao, ciso ou morte) justifica-se pelo efeito de confuso patrimonial nos casos de
fuso, incorporao e ciso, e pela presuno, absoluta, de inexistncia de fraude quanto
compensao resultante de morte da parte contratante com o falido.
O inc. II traz tona, novamente, a preocupao em evitar fraude. o que resulta de
seu texto, quando afirma no se admitir compensao quanto aos (...) crditos, ainda
que vencidos anteriormente, transferidos quando j conhecido o estado de crise econ-
mico-financeira do devedor ou cuja transferncia se operou com fraude ou dolo.
Essa sistemtica toda continua por merecer maiores reflexes.
que, se observada a disciplina geral dos efeitos da falncia sobre as obrigaes do
falido, operaes desse tipo se tornariam passveis de impugnao. Na medida em que
as pessoas credoras habilitassem seus crditos, ou fossem executadas para pagarem suas
dvidas perante a massa falida, as questes surgiriam e seriam resolvidas caso a caso, por
deciso judicial.
Art. 123. Se o falido fizer parte de alguma sociedade como scio comanditrio ou co-
tista, para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem
apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social.
1 Se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito, a apurao far-se-
judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou estatuto, a sociedade tiver de liquidar-se,
caso em que os haveres do falido, somente aps o pagamento de todo o passivo da sociedade,
entraro para a massa falida.
2 Nos casos de condomnio indivisvel de que participe o falido, o bem ser vendido
e deduzir-se- do valor arrecadado o que for devido aos demais condminos, facultada a estes
a compra da quota-parte do falido nos termos da melhor proposta obtida.
O caput cogita dos efeitos da falncia sobre a posio do falido como scio de uma
sociedade empresria, no falida. O dispositivo cuida das situaes em que o falido seja
scio comanditrio, assim como versa sobre a situao do falido em relao sociedade
em que seja cotista.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Vejamos a primeira hiptese: falido que scio comanditrio. Este tipo de scio
existe na sociedade em comandita simples (art. 1.045 a 1.051do CC). Trata-se de scio
que, como diz o art. 1.045, obrigado somente pelo valor de sua quota.
Como a sociedade em comandita simples uma pessoa jurdica, sociedade empre-
sria, a falncia de um scio comanditrio no afeta a vida da sociedade. Apenas caber
ao administrador judicial providenciar a apurao dos haveres do falido, na sociedade
em comandita simples, o que pode ser obtido amigvel ou judicialmente.
Isso em relao sociedade em comandita simples.
Na sociedade em comandita por aes, no h comanditrios, mas acionistas, cuja
responsabilidade patrimonial se restringe ao valor pago por suas aes (arts. 280 a 284
da Lei 6.404/1976).
O caput do art. 123 cuida, ainda, da hiptese em que o falido faz parte de alguma
sociedade como cotista. Ou seja, scio, titular de quota do capital social, quer na sociedade
simples, quer na sociedade limitada, quer na sociedade em nome coletivo.
Na sociedade limitada, como a responsabilidade do scio (cotista) restrita ao valor
de suas quotas (art. 1.052 do CC), a soluo a ser obtida, caso o falido dela seja scio,
a mesma prevista para o scio comanditrio. Nada a acrescer.
Esse raciocnio vale para a sociedade simples, em que o falido seja scio, desde que
o contrato social estipule a limitao de responsabilidade (art. 997, VII do CC).
Se, todavia, o falido for scio de sociedade em nome coletivo, ou scio que responde
pelas obrigaes sociais da sociedade simples (ainda que subsidiariamente), entendemos,
primeira vista, que nada se altera em relao aos procedimentos cabveis no mbito da
falncia. O administrador judicial haver de providenciar, perante a sociedade de que
o falido era scio, a apurao dos haveres, amigvel ou judicialmente. O saldo lquido
dessa apurao entrar para a massa falida.
Evidentemente, uma situao dessas vai repercutir no seio de qualquer uma dessas
sociedades, seja a simples (com scio subsidiariamente responsvel, com falncia decre-
tada), seja na sociedade em nome coletivo (scio solidria e ilimitadamente responsvel,
falido). Mas, essa questo diz respeito a essas duas sociedades, que nada tem a ver com
a falncia. Essas sociedades, em que o falido era scio, apenas viram ser decretada a
falncia de um scio.
O mesmo cabe dizer quanto eventual falncia do scio comanditado da sociedade
em comandita simples. Seus haveres sero apurados e quitados. Os problemas que sur-
girem, no se manifestaro na falncia, mas dentro da sociedade em comandita simples,
cujo scio comanditado fora do mbito da comandita faliu.
A apurao dos haveres significa a liquidao da sociedade em relao a esse scio,
que assim ficar afastado da condio de scio administrador. Esse mesmo raciocnio vale
para o scio-administrador da sociedade em nome coletivo: a sentena de falncia produz
sua imediata dissociao, pelo que fica, a partir da sentena de falncia, incompatibilizado
com a funo de scio administrador, pois na verdade perdeu a condio de scio.
O pargrafo primeiro do art. 123 traz os procedimentos necessrios implementao
do disposto na cabea do artigo.
Resta examinar o pargrafo segundo do art. 123.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Nos casos de condomnio indivisvel de que participe o falido diz esse par-
grafo o bem ser vendido e deduzir-se- do valor arrecadado o que for devido aos
demais condminos, facultada a estes a compra da quota-parte do falido nos termos
da melhor proposta obtida.
A revogada Lei de Falncias se ocupava da hiptese no pargrafo nico do art.
48. Falava, esse dispositivo, apenas em condomnio, sem dizer se era divisvel ou
indivisvel. E mandava deduzir, do quinho pertencente ao falido, o quinho dos
outros condminos. Essa era a exegese do preceito, ainda que sua redao no fosse
to clara.
A Lei 11.101/2005 no cogita do condomnio em coisa divisvel, pois, neste
caso, apurar-se- a parte correspondente ao falido, que ser arrecadada e ir integrar
a massa falida.
Quanto comunho pro indiviso, versada expressamente no pargrafo ora comen-
tado, h duas alternativas. A primeira: os demais condminos adquirem a cota parte
ideal do falido. O produto dessa venda entra para a massa falida. A segunda: vende-se
a coisa e faz-se a repartio do dinheiro. O que couber ao falido entrar para o ativo da
massa falida.
Art. 124. Contra a massa falida no so exigveis juros vencidos aps a decretao da
falncia, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado no bastar para o pagamento dos
credores subordinados.
Pargrafo nico. Excetuam-se desta disposio os juros das debntures e dos crditos
com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem
a garantia.
531
Contra a massa no correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado no bastar para
o pagamento do principal. Pargrafo nico. Excetuam-se desta disposio os juros das debntures
e dos crditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que
constituem a garantia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Preocupa-se, o art. 125, com o empresrio pessoa natural. Somente nessa hiptese,
quando a empresa tem por titular um ser humano, uma pessoa fsica, somente nessa
hiptese (repita-se) pode-se cogitar dos efeitos da morte e suas implicaes sobre o
titular da empresa.
O empresrio, tal como definido no art. 966 do CC, sendo um ser humano, est
sujeito s contingncias da vida, uma delas inevitvel, a morte.
Pois bem: falecendo o empresrio, seu patrimnio transmite-se aos herdeiros. Mas,
enquanto essa transmisso no se ultima, o conjunto das relaes jurdicas, ativas e pas-
sivas, de contedo econmico, constitutivas do patrimnio, esse conjunto (repita-se)
fica agregado a uma universalidade, o esplio, cujo administrador o inventariante.
Acontece que, no obstante o falecimento do empresrio, sua atividade organizada
empresa segue em funcionamento, pelas mos do inventariante, sujeita aos percalos
da vida comercial. Da resulta a possibilidade, prevista em lei, tanto de o esplio ser em-
presrio, como de ser decretada a falncia do esplio do empresrio, o que est elencado
no art. 96, 1..
Ora, como decorrncia da hiptese, por certo rara, de ser decretada a falncia do
esplio, resulta que o processo de inventrio ou arrolamento para sucesso de bens
do empresrio, no pode ultimar-se, atravs da partilha.
Ante a falncia, urge paralisar os trmites quer do inventrio, quer do arrolamento,
obstando-se seja feita a partilha, j que os bens que integram o ativo do esplio devero
ser arrecadados pela massa falida.
Nada mais h que explicar. Se os bens do esplio, falido, forem insuficientes para
pagar os credores, por certo o esplio perder objeto, pela inexistncia de bens a partilhar.
Nesse caso, urge encerrar a execuo concursal e, tambm, em seguida, o inventrio
ou arrolamento. Far-se- o chamado arrolamento negativo, apto a definir a sucesso do
empresrio e de seu esplio, falido.
Se, pelo contrrio, os bens do esplio forem suficientes para zerar-se o passivo da
massa falida, o remanescente tornar ao ativo do esplio, sendo ento partilhado entre
os herdeiros.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 126. Nas relaes patrimoniais no reguladas expressamente nesta Lei, o juiz deci-
dir o caso atendendo unidade, universalidade do concurso e igualdade de tratamento
dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei.
532
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncia comentada, p. 293, desenvolve
raciocnio na mesma linha de pensamento, quanto ao sentido do substantivo unidade, embora
dizendo referir-se unidade da empresa.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 127. O credor de coobrigados solidrios cujas falncias sejam decretadas tem o
direito de concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crdito, at receb-lo por
inteiro, quando ento comunicar ao juzo.
1 O disposto no caput deste artigo no se aplica ao falido cujas obrigaes tenham
sido extintas por sentena, na forma do art. 159 desta Lei.
2 Se o credor ficar integralmente pago por uma ou por diversas massas coobrigadas,
as que pagaram tero direito regressivo contra as demais, em proporo parte que pagaram
e quela que cada uma tinha a seu cargo.
3 Se a soma dos valores pagos ao credor em todas as massas coobrigadas exceder o total
do crdito, o valor ser devolvido s massas na proporo estabelecida no 2 deste artigo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
4 Se os coobrigados eram garantes uns dos outros, o excesso de que trata o 3 deste
artigo pertencer, conforme a ordem das obrigaes, s massas dos coobrigados que tiverem
o direito de ser garantidas.
533
O art. 283 do CC preceitua: O devedor que satisfez a dvida por inteiro tem o direito a exigir de
cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o
houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
sas falidas. Remanescer em seu direito de haver seu crdito, at que este seja pago por
inteiro. Ocorrendo o pagamento da totalidade do crdito, dever disso dar cincia ao
juzo de cada uma das outras falncias.
Ainda no mbito dessa terceira situao (todos os co-devedores solidrios faliram),
o pargrafo segundo esclarece que, quando, no rateio de uma, ou mais de uma massa, o
credor for integralmente pago, as massas que pagaram tero direito regressivo contra as
demais, para haver, cada uma delas, sua quota.
O pargrafo terceiro contm determinao lgica, mas de improvvel ocorrncia
na vida prtica. Tendo o credor de obrigao solidria, em que todos os co-devedores
solidrios faliram, se habilitado em cada massa pela totalidade de seu crdito como
permite o art. 127, caput pode ocorrer, em tese, de haver uma massa, ou mesmo em
mais de uma, efetuado o pagamento da totalidade do crdito. Neste caso, o credor
ter recebido valor excedente a seu crdito. Disso resulta a determinao contida no
pargrafo: o valor recebido a maior ser devolvido s massas, na proporo parte
que pagaram.
O pargrafo quarto implica aplicao dos princpios cambiais, inerentes sistem-
tica dos ttulos de crdito. Diz o pargrafo que se os coobrigados eram garantes uns dos
outros, o excesso de valor recebido pelo credor, como previsto no pargrafo terceiro, ao
ser devolvido, essa devoluo dever ser feita conforme a ordem das obrigaes, s massas
dos coobrigados que tiverem o direito de ser garantidas.
De fato, em matria de obrigaes cambiais, apostas sobre ttulos de crdito, o
credor pode exercer seu direito creditcio, em caso de inadimplemento por parte do
devedor principal, contra um, alguns ou todos os coobrigados cambiais.534 Se o credor
for um endossatrio, poder voltar-se contra seu endossante, ou contra qualquer dos
coobrigados anteriores (desde que tenha no prazo legal providenciado o protesto do
ttulo). Damos exemplo de coobrigados anteriores: avalista do endossante, tomador
(credor originrio) ou avalista do tomador, ou emitente (de nota promissria ou cheque)
ou sacador (de letra de cmbio ou duplicata), ou seus respectivos avalistas. O credor,
portador legitimado do ttulo, poder voltar-se contra qualquer desses coobrigados,
contra alguns deles, ou contra todos. Se um deles pagar e dever pagar a totalidade
da soma cambial poder, a seu turno, voltar-se, por direito de regresso, contra um,
alguns ou todos os coobrigados anteriores, para receber tambm a totalidade da soma
cambial devida. Assim se proceder sucessivamente, at que somente reste, para pagar,
o devedor principal (aceitante de duplicata ou letra de cmbio, ou emitente de nota
promissria ou cheque).
Como o coobrigado que paga tem direito de cobrar a integralidade de seu crdito
do coobrigado anterior, o pargrafo quarto, ora sob comentrio, manda que o valor ex-
cedente recebido pelo credor, nos termos do pargrafo terceiro, seja devolvido s massas
dos coobrigados que tinham a seu favor a garantia de coobrigado anterior.
Todas essas complexas relaes, entretanto, no se aplicam em relao ao falido
cujas obrigaes tenham sido extintas por sentena, como torna claro o pargrafo pri-
meiro do art. 127.
534
Anexo I, art. 47 da Lei Uniforme de Genebra (LUG).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
535
O art. 187 da Lei 7.565/1986 tem esta redao: No podem impetrar concordata as empresas
que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a explorao de servios areos de qualquer
natureza ou de infra-estrutura aeronutica.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
judicial.536 Escapa ao mbito deste comentrio a questo, que resta pendente, do alcance da
norma do art. 188 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, que autoriza o Poder Executivo da
Unio a intervir, sanear ou liquidar administrativamente as empresas de servios areos.537
O art. 199 continha um pargrafo nico, pertinente aos contratos de empresas de
servios areos, determinando, em resumo, que, em caso de falncia ou recuperao judi-
cial dessas sociedades, (...) em nenhuma hiptese ficar suspenso o exerccio de direitos
derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes. Esse
pargrafo, assim, vedava que, pendente contrato de leasing, as companhias de arrendamento
mercantil de aeronaves ou de partes de aeronaves, procedessem, em caso de falncia ou
recuperao judicial das arrendatrias, busca e apreenso, dos bens objeto de contrato de
arrendamento mercantil. fcil perceber que o pargrafo nico incidindo no mbito dos
efeitos da falncia sobre contratos do falido, tema objeto destes comentrios preservava
as empresas de servios areos de terem as aeronaves, por elas utilizadas, apreendidas pela
arrendadora mercantil. Cabe relembrar que, dado o altssimo valor de aeronaves ou de suas
partes (equipamentos, como turbinas etc.), as empresas de transporte areo raramente com-
pram esses bens. Preferem loc-los, no sistema de leasing financeiro ou leasing operacional,
com opo para devolv-los ao arrendante ou compra-los ao final do contrato.538
Assim, o pargrafo nico, na redao original, favorecia as empresas de servios
areos, em suas relaes contratuais com as empresas de arrendamento mercantil, como
o revelam alguns acrdos colacionados por Bezerra Filho em livro jurdico recente.539
Acontece, entretanto, que, no final do ano de 2006 foi promulgada a Lei 11.196, de
21 de novembro.540 Manteve o art. 199, caput, mas eliminou o pargrafo nico e substi-
tuiu-o por trs novos pargrafos.
536
Foi com base nesse permissivo que tradicional empresa de aviao comercial brasileira, alguns
dias aps a vigncia da lei, impetrou recuperao judicial, no foro do rio de janeiro, em processo
de repercusso nacional.
537
Art. 188 do CBA: O Poder Executivo poder intervir nas empresas concessionrias ou autori-
zadas, cuja situao operacional, financeira ou econmica ameace a continuidade dos servios,
a eficincia ou a segurana do transporte areo. 1. A interveno visar ao restabelecimento
da normalidade dos servios e durar enquanto necessria consecuo do objetivo. 2 Na hi-
ptese de ser apurada, por percia tcnica, antes ou depois da interveno, a impossibilidade do
restabelecimento da normalidade dos servios: I ser determinada a liquidao extrajudicial,
quando, com a realizao do ativo puder ser atendida pelo menos a metade dos crditos; II ser
requerida a falncia, quando o ativo no for suficiente para atender pelo menos metade dos
crditos, ou quando houver fundados indcios de crimes falenciais.
Cumpre observar que o art. 2. da Lei de Recuperao, ao relacionar aqueles a quem o diploma
no se aplica, no se referiu s sociedades mencionadas no art. 187 do CBA.
538
Sobre as diversas modalidades de operao de leasing, ver a obra mercado financeiro produtos
e servios, de autoria de Eduardo Fortuna. Justamente por se tratar de estudo econmico-finan-
ceiro, sem concentrao nos aspectos jurdicos, obra indispensvel aos juristas voltados para o
direito comercial (Fortuna, Eduardo, Mercado financeiro Produtos e servios, 16. ed. Qualitymark
Editora Ltda., 2005, especialmente p. 281 e ss.).
539
Bezerra Filho, Manoel Justino, Jurisprudncia da nova Lei de Recuperao de Empresas e Faln-
cias. So Paulo: RT, 2006, p. 395 e ss. Todos os acrdos citados pelo ilustre autor so anteriores
Lei 11.196.
540
A Lei 11.196/2006, conhecida como MP do bem, tem longa ementa, cuja primeira parte reza:
Institui o Regime Especial de Tributao para a Plataforma de Exportao de Servios de Tecno-
logia da Informao REPES, o Regime Especial de Aquisio de Bens de Capital para Empresas
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Exportadoras RECAP e o Programa de Incluso Digital; dispe sobre incentivos fiscais para a
inovao tecnolgica; (). Segue-se a relao de inmeros dispositivos legais por ela alterados,
dentre eles o art. 199 da Lei de Recuperao, a que foram acrescentados trs pargrafos e eliminado
o antigo pargrafo nico. Essa alterao est no art. 122 desse Diploma.
541
Da mudana radical de postura, adotada pelo legislador, atravs dos trs novos pargrafos includos
no art. 199, d clara demonstrao a parte final do pargrafo segundo acima transcrito. nela se l:
() no se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do 3. do art. 49 desta Lei. Ora, a
ressalva do art. 49, 3., proibia, durante o prazo inicial de suspenso de execues, inerente ao
pedido de recuperao judicial, a venda ou retirada, do estabelecimento do devedor dos bens de
capital essenciais sua atividade empresarial. Essa ressalva se relaciona apenas recuperao
judicial, mas o 2. do art. 199 remete ao 1. e este abrange, alm da falncia, a recuperao judicial.
primeira vista, e em relao a arrendadoras mercantis e locadores, os novos pargrafos do art.
199 revogaram o 3., in fine, do 3. do art. 49.
542
comum no mbito empresarial a celebrao, por fabricantes, com seus clientes, de contratos
de locao, por prazo determinado, com uma clusula estipulando que, ao termo final da avena,
o locatrio, ao invs de devolver o bem locado, pode adquiri-lo, por um preo em geral menor,
vista da deteriorao ou obsolescncia incorridos. mas, no se trata de arrendamento mercantil,
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo IX
Da ineficcia e da revogao
de atos praticados antes da falncia
Antonio Martin
IV a prtica de atos a ttulo gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretao da falncia;
V a renncia herana ou a legado, at 2 (dois) anos antes da decretao da falncia;
VI a venda ou transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso
ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao devedor
bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, no houver
oposio dos credores, aps serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial
do registro de ttulos e documentos;
VII os registros de direitos reais e de transferncia de propriedade entre vivos, por
ttulo oneroso ou gratuito, ou a averbao relativa a imveis realizados aps a decretao da
falncia, salvo se tiver havido prenotao anterior.
Pargrafo nico. A ineficcia poder ser declarada de ofcio pelo juiz, alegada em defesa
ou pleiteada mediante ao prpria ou incidentalmente no curso do processo.
Antonio Martin
543
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, p. 404.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
As situaes cogitadas nos arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005 indicam que o legislador
continuou a seguir o intento de separar os atos ineficazes dos atos revogveis, que podem
aqui ser chamados de subjetivamente ineficazes. Os casos do art. 129 envolvem os atos
chamados de objetivamente ineficazes, tenham ou no os contratantes agido em fraude,
conluio etc. Para a declarao da ineficcia, no se cogita nem da vontade das partes, nem
da causa dos negcios jurdicos descritos na lei. J no tocante aos atos revogveis (art. 130),
a ineficcia que os acomete depende de um elemento objetivo, o prejuzo, e, tambm, de
um elemento subjetivo, a fraude. O eventus damni e o consilium fraudis so caractersticas
milenares da ao revocatria, tipificada agora no art. 130 da Lei 11.101/2005.
V-se, desta forma, que os negcios que se enquadram no rol do art. 129 da Lei
11.101/2005 podero ser declarados ineficazes sem a exigncia do consilium fraudis e sem
a exigncia da inteno de fraudar os credores. A Lei, aqui, atravs de presuno iuris et
de iure, configura a existncia dos elementos que autorizam a declarao de ineficcia do
negcio jurdico. O evento danoso, todavia, ser cogitado na hiptese de o dano ocor-
rer contra a massa. Com efeito, se do negcio entabulado pelo falido durante o termo
legal resultou lucro para a massa, no h porque ajuizar-se a revocatria ou pleitear-se
a declarao da ineficcia do negcio. No se pode deixar de considerar que o interesse
jurdico a ser protegido, em caso de falncia, o interesse que os credores tm em receber
os valores representativos de seus crditos.
279. Da ao revocatria
Segundo a doutrina, a ao revocatria tem por finalidade declarar a ineficcia ou
a revogao de ato jurdico do devedor, praticado antes da falncia, para que entrem
para a massa os bens indevidamente retirados do seu patrimnio; objetiva-se, aqui, a
indenizao de prejuzos causados aos credores.544 Os atos praticados pelo falido so
suspeitos, como j se disse, se a prtica ocorrer no termo legal e esta suspeio decorre
de presuno expressamente mencionada na Lei.
Salienta-se na doutrina moderna a importncia da fixao do termo legal de forma
mais ampla. De fato, em legislaes passadas, chegou-se a falar em 40 (quarenta) dias e
no Dec.-lei 7.661/1945 deixou-se esta fixao a critrio do Juzo, que poderia fix-lo em
at 60 (sessenta) dias. Agora, na Lei 11.101/2005, o termo legal de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falncia, ou do pedido de recuperao judicial, ou do primeiro
protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que
tenham sido cancelados.545
Como se v do texto da Lei, a fixao do termo legal tem importncia decisiva para
a declarao de ineficcia dos atos nela mencionados.
a revocatria ao de natureza pessoal,546 que objetiva no a nulidade do ato que
ataca, mas o ressarcimento de danos aos credores, podendo se dizer que uma ao de
restituio, com a qual as partes voltam ao estado anterior do ato impugnado, ou, como
se diz, a restaurao do estado jurdico anterior ao ato. Seu fundamento essencial a
fraude e no um vcio de consentimento.
544
Cf. Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 7, p. 557.
545
Cf. art. 99, II, da Lei 11.101/2005.
546
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncia, v. 1, p.373.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Pontes de Miranda distinguiu a revocatria por fraude, que no seu sentir uma ao
constitutiva negativa,547 da ao revocatria por ineficcia, que para ele, a espcie que
tem finalidade restitutria. Por isso, no seu entender, a revocatria por fraude pressu-
pe anterioridade do crdito do autor (consilium fraudis), e o prejuzo (eventus damni);
enquanto que a revocatria por ineficcia tem previso expressa na Lei, que presume de
maneira irrefragvel que os atos tenham sido praticados para prejudicar os credores.
As lembranas acima justificam, mais uma vez, a diviso que j se tornou tradicional
em nosso direito falimentar e que, no caso da Lei de Falncias vigente, se definiu nos arts.
129 revocatria por ineficcia e 130 revocatria por fraude.
547
Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado, 2. ed., v. 38, p. 359.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
548
Carvalho de Mendona, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 7, 1. Parte, p. 518.
549
Idem, p. 524.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
doa ao adquirente do imvel o mobilirio, no est, por certo, praticando um ato gratuito
como define a Lei. Tambm no so alcanados os benefcios indiretos propiciados pelo
falido a seus empregados, salvo a hiptese de exagero ou m-f.
Tais consideraes so postas porque, nos dias atuais, o empresrio, em sua atu-
ao, patrocina eventos, mantm atividades esportivas, clubes, patrocina atividades
culturais etc. Nestes casos, no se h de falar, tambm, na ineficcia, posto que se trata
de atividade social do empresrio, exercida sem que se pudesse aplicar a presuno de
prejuzo aos credores. claro que todos os casos devero ser sopesados pelo Juzo, antes
da declarao da ineficcia.
So alcanados pela regra do art. 129, IV, da Lei 11.101/2005, tambm a constituio
de direitos reais ou de uso, o usufruto etc., pois aqui o empresrio no abdicou do bem,
mas frustrou a massa com a falta do rendimento que esse bem poderia trazer. Deve-se
considerar, nesta hiptese, que o bem onerado com o comodato, ou com o mtuo, ou
com o usufruto sofre depreciao no mercado, e por isso caracteriza-se a existncia do
prejuzo massa de credores, justificando a decretao da ineficcia.
V) a renncia herana ou a legado
O dispositivo refere-se ao falido, pessoa fsica. Por isso, acredita-se que sua aplicao
seja diminuta, de vez que o registro de empresas acusa a recorrncia comum constituio
de pessoas jurdicas para o exerccio da atividade empresarial. Neste particular, a atual
Lei repetiu a antiga e manteve o empresrio individual como figura central da quebra.
Pode-se dizer que o dispositivo em apreo aplica-se somente ao empresrio individual.
VI) a venda ou transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou
o pagamento de todos os credores
Tem-se que o estabelecimento comercial o complexo de bens organizado pelo
empresrio para o exerccio da atividade empresarial.550 Sua natureza jurdica o de
uma coisa coletiva (universalidade de fato), que agrupada por ele para a destinao
especfica do exerccio da atividade.
O CC, nos arts. 1.142 a 1.149, dispe regras sobre a existncia, alienao ou trans-
ferncia do estabelecimento, de vez que, como uma universalidade, pode ser objeto
unitrio de direitos e de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam
compatveis com a sua natureza jurdica.551 O art. 1.145 do CC estabelece que se ao alie-
nante do estabelecimento empresarial no restarem bens suficientes para o pagamento
de seu passivo, a eficcia da alienao depende do pagamento de todos os credores ou do
consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em 30 dias a partir da sua notificao.
Como se v, a medida inserida na Lei 11.101/2005 coincide com a disposio constante
do Cdigo Civil, demonstrando que o legislador, modernamente, tem buscado proteger
o interesse dos credores do empresrio.
A proteo aos credores foi mais ampla no CC (art. 1.146), pois responsabilizou o
adquirente do estabelecimento pelo pagamento de dbitos anteriores transferncia, que
tenham sido regularmente contabilizados. Esta responsabilizao, todavia, ocorre na hi-
ptese de no ter sido decretada a falncia do alienante. Interessante ser notar se, em caso
550
Cf. art. 1.142 do CC.
551
Cf. art. 1.143 do CC.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
552
Bulgarelli, Waldrio. Problemas de direito empresarial moderno, p. 82.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
7.661/1945, exigia-se a ao revocatria para tanto, embora prtica muitas vezes conde-
nada j viesse ensejando a declarao de ineficcia sem observao do devido processo
legal. Agora, o disposto no pargrafo nico do art. 129 da Lei 11.101/2005, especialmente
nos casos de registro, tero de enfrentar a norma do Cdigo Civil que, em seu art. 1.245,
2., dispe que: Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido
como dono do imvel.
A interpretao do conflito entre o Cdigo Civil e a Lei 11.101/2005 ser ajustada
pela jurisprudncia, especialmente porque tal conflito ensejar, com certeza, medidas
judiciais propostas pelos adquirentes dos bens em defesa de seus eventuais direitos. Por
ora, pode-se dizer que, se a massa falida lanar mo do pedido de declarao de ineficcia,
nos prprios autos, e for atendida pelo juzo, cumprir ao terceiro, adquirente do bem,
defender-se atravs dos embargos de terceiro. Se for proposta a ao revocatria, esse
adquirente defender sua posio nos autos da prpria ao.
Art. 130. So revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, pro-
vando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo
prejuzo sofrido pela massa falida.
Antonio Martin
553
Coelho, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, 2. ed., p. 298 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O dano deve ocorrer em relao massa de credores, cujo interesse ser exa-
minado na ao revocatria. O interesse a ser protegido na revocatria o da massa
e no o do falido. Assim, o ato impugnado pode ser benfico ao falido, ou a terceiro,
mas prejudicial massa e nesta hiptese que se ajuza a revocatria. Se for benfico
massa, ainda que prejudicial ao falido, no haver o evento danoso a ser justificador
da propositura da ao.
Normalmente, os atos impugnados com fundamento no art. 130 da Lei 11.101/2005
so produto de fraude ou simulao, e, neste particular, as hipteses so as mais variadas
possveis, podendo ir desde a criao de uma empresa holding no exterior at a simulao
de uma separao judicial.
Art. 131. Nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que
tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperao judicial ser
declarado ineficaz ou revogado.
Antonio Martin
Cuida-se aqui de impedir que atos praticados sob a inteira fiscalizao do adminis-
trador judicial, e, portanto, de acordo com o interesse dos credores, que, efetivamente,
concordaram com o processo de recuperao judicial, sejam desconstitudos em face da
decretao da falncia.
que a ineficcia de que fala o art. 129, nos incs. I a III e VI, decorre da presuno
de que os atos ali elencados foram praticados contrariamente aos interesses dos credores,
presuno esta que, como j se viu, iuris et de iure. Porm, se tais atos foram pratica-
dos no perodo da recuperao judicial, sob fiscalizao do administrador judicial, dos
prprios credores e do Ministrio Pblico, no se pode dizer que tenham afrontado o
interesse dos credores, pois estes atuavam no processo de recuperao judicial, tanto
por si, como representados pelo administrador judicial.
Art. 132. A ao revocatria, de que trata o art. 130 desta Lei, dever ser proposta pelo
administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministrio Pblico no prazo de 3 (trs)
anos contado da decretao da falncia.
Antonio Martin
Melhor seria que se houvesse pensado em termo inicial fixado em situao pro-
cessual mais avanada, ou que o prazo fosse maior, pois h, tanto na doutrina, como na
jurisprudncia, o entendimento unssono de que tal prazo decadencial.
Mais adiante se analisa a questo da legitimidade, que agora concorrente.
Antonio Martin
Indica-se aqui aqueles que tm legitimao ativa para figurar no plo passivo da
demanda. Deve ficar claro que a ao no se direciona contra o falido, pois este no tem
mais legitimao processual para aes que versem sobre o patrimnio que era seu e que,
com a decretao da quebra, passou para a gesto da massa falida subjetiva.
Se a ao for proposta com fundamento do art. 129 da Lei 11.101/2005, como j se
disse, no ser necessrio alegar ou provar m-f dos terceiros que, em cadeia, contrata-
ram com o falido; porm, nos casos do art. 130, esta fraude do terceiro adquirente, em
relao massa e ao empresrio falido, necessita ser alegada e provada.
A exigibilidade que se configure nos autos, para a discusso desta m-f de terceiro,
enseja ocasio a que fraudes bem engendradas fiquem desprovidas da sano judicial,
pois transaes posteriores ao negcio feito entre o falido e o terceiro dificultaro a ca-
racterizao da m-f destes outros que negociaram com o adquirente.
Antonio Martin
Art. 135. A sentena que julgar procedente a ao revocatria determinar o retorno dos
bens massa falida em espcie, com todos os acessrios, ou o valor de mercado, acrescidos
das perdas e danos.
Pargrafo nico. Da sentena cabe apelao.
Antonio Martin
554
Cf. art. 520 do CPC.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Antonio Martin
Antonio Martin
555
Gaggini, Fernando Schwarz. Securitizao de recebveis, p. 21.
556
Cf. Resoluo CMN 2.686/2000 e Penteado Jnior, Cssio Martins. A securitizao de recebveis
de crditos gerados em operaes de bancos, p. 120.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
que o seqestro ou outras medidas de proteo patrimonial sejam tomados nos prprios
autos da ao. Todavia, se os bens estiverem em poder de terceiros que no sejam partes na
ao revocatria, de todo recomendvel que o mandado de seqestro ou de arrolamento
de bens ou de outras cautelares, tpicas ou atpicas, sejam tomados em procedimento
cautelar em separado.
Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base
em deciso judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei.
Pargrafo nico. Revogado o ato ou declarada sua ineficcia, ficar rescindida a sen-
tena que o motivou.
Antonio Martin
Seo X
Da realizao do ativo
Art. 139. Logo aps a arrecadao dos bens, com a juntada do respectivo auto ao pro-
cesso de falncia, ser iniciada a realizao do ativo.
Ricardo Bernardi
557
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncia (Dec.-lei 7.661, de 21 de setembro
de 1945), 4. ed., p. 166.
558
O termo crdito pblico aqui utilizado na acepo dada por Walter T. lvares, e equivale ao
meio ou ao ambiente em que se praticam inter-relacionamentos de crditos privados. Protegido o
crdito pblico, cria-se um ambiente mais seguro para a concesso do crdito privado, isto , entre
os agentes econmicos considerados em sua individualidade. Em outras palavras, assegurando-se
instrumentos eficazes de recuperao de crdito, protege-se o crdito pblico, o que propicia a
criao e a manuteno de um sistema saudvel de concesso de crditos privados aos empresrios,
e, portanto, a custos reduzidos (lvares, Walter T. Curso de direito falimentar, p. 27).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 140. A alienao dos bens ser realizada de uma das seguintes formas, observada
a seguinte ordem de preferncia:
I alienao da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
II alienao da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isolada-
mente;
III alienao em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do de-
vedor;
IV alienao dos bens individualmente considerados.
1 Se convier realizao do ativo, ou em razo de oportunidade, podem ser adotadas
mais de uma forma de alienao.
559
Relatrio apresentado na Comisso de Assuntos Econmicos do Senado Federal, por ocasio da
anlise do PLC 71, de 2003.
560
A independncia da realizao do ativo em relao ao procedimento de verificao de crditos
evidencia-se pelo disposto no 2. do art. 140 da Lei 11.101/2005, que dispe: A realizao do
ativo ter incio independentemente da formao do quadro geral de credores.
561
De qualquer forma, a venda antecipada dos bens, mesmo antes da implementao das modalidades
de realizao do ativo a serem abordadas no art. 142, continua vivel em vista do disposto no art.
113 da Lei 11.101/2005, que dispe: Os bens perecveis, deteriorveis, sujeitos considervel
desvalorizao ou que sejam de conservao arriscada ou dispendiosa, podero ser vendidos an-
tecipadamente, aps a arrecadao e a avaliao, mediante autorizao judicial, ouvidos o Comit
e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Ricardo Bernardi
empresa deve ser conceituada, para efeitos jurdicos, de acordo com o perfil funcional.
O Cdigo Civil seguiu esta orientao.
Diante do exposto, em respeito terminologia constante do Cdigo Civil, melhor
teria sido utilizar apenas o termo estabelecimento e no empresa. Isso porque o termo
empresa usado juridicamente com o sentido de atividade econmica, e, portanto, tra-
ta-se de um fato jurdico. O que se aliena o estabelecimento. Conforme dispe o art.
1.142 do CC, estabelecimento562 o complexo de bens organizado para o exerccio da
empresa, pelo empresrio ou pela sociedade empresria, ao qual devem se acrescentar
os direitos que o empresrio adquire no exerccio da empresa, a partir das relaes que
estabelece com clientes e fornecedores e que, juntamente com os bens, constitui a base
para a conduo de sua atividade econmica. Tanto so integrantes do estabelecimento,
que o art. 1.148 do CC prev uma sub-rogao automtica do adquirente nos contratos
antes firmados pelo alienante. Esse conjunto de bens e direitos pode ser objeto de neg-
cios jurdicos e possui a natureza de uma universalidade de fato, razo pela qual pode
ser objeto de alienao.
Todavia, distanciando-se da orientao conceitual do Cdigo Civil, a Lei 11.101/2005
utiliza a expresso empresa em lugar de estabelecimento. O 3. do art. 140 esclarece que
a alienao da empresa ter por objeto o conjunto de determinados bens necessrios
operao rentvel da unidade de produo, que poder compreender a transferncia de
contratos especficos. Dessa forma, para os efeitos da legislao falimentar, a alienao
de estabelecimento deve ser entendida como alienao de empresa, seja em bloco, seja
de unidade produtiva de forma desmembrada. Assim, doravante utilizaremos o termo
empresa conforme preferiu o legislador falimentar, sempre que nos referirmos ao con-
junto de bens e direitos reunidos para o desenvolvimento de atividade econmica, e no
o termo estabelecimento.
Feitas tais consideraes, analisaremos cada uma das hipteses separadamente:
285.1 Vantagens
Neste ponto, cabe esclarecer por qual motivo a empresa deve ser vendida de forma
integral como primeira opo. O primeiro motivo reside na manuteno da atividade eco-
nmica, em atendimento ao princpio da preservao da empresa. Ao admitir a alienao
da empresa, a nova lei falimentar permite que o adquirente continue a desenvolv-la ao
invs de liquid-la, mantendo-se com isso os empregos, alm de evitar a extino de fonte
geradora de tributos e produtora de bens e servios. Dissociando-se a empresa saudvel,
acompanhada de seus intangveis, do empresrio ou da sociedade empresria insolvente,
562
Observe-se que o termo estabelecimento foi adotado pelo legislador do Cdigo Civil a designar
este conjunto de bens, o que no passado j se denominou fundo de comrcio, seguindo a locuo
francesa fonds de commerce, ou mesmo azienda, conforme designado na Itlia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
cria-se a possibilidade de auferir valores com a sua alienao que seriam impossveis de
outra forma. Nesse aspecto, detecta-se o segundo motivo para a alienao da empresa
em bloco, qual seja o preo.
Muito embora abranja um conjunto de bens e direitos, o valor da empresa no
equivale, necessariamente, ao valor resultante da soma dos bens que isoladamente
a compem, podendo ser superior ou inferior. Nesse sentido, caso esse conjunto de
bens e direitos seja organizado de uma forma que permita o desenvolvimento de uma
atividade econmica de forma profcua, espera-se que a empresa, enquanto conjunto
de bens, adquira um valor superior, quando em comparao com a mera soma dos
bens que isoladamente a compem. lgico que a empresa bem organizada pelo em-
presrio, e capaz de gerar riquezas, adquire um valor superior. Uma coisa considerar
bens isoladamente. Obviamente, cada um tem o seu valor pelo que representa; coisa
distinta organizar vrios bens de forma a permitir o desenvolvimento de uma atividade
econmica geradora de riquezas. A partir desse momento, os bens sero avaliados no
pelo que representam separadamente, mas pelo que representam coletivamente. Se o
conjunto permitir a consecuo de uma atividade econmica lucrativa, com perspec-
tivas de crescimento e de ganhos, esse conjunto assume um valor que pode ser muito
superior mera soma dos bens que isoladamente o compem. Esse plus, decorrente
da boa organizao impressa pelo empresrio, o que se conhece por aviamento. Caso
contrrio, se houver organizao deficiente, o valor do conjunto poder ser inferior ao
valor dos bens isoladamente considerados.
Voltando ao foco do que nos interessa nesse momento, em caso de falncia do
empresrio ou sociedade empresria titular da empresa, a primeira opo deve ser pela
venda do estabelecimento em bloco, uma vez que representa maior benefcio econmico
em favor dos credores. Em linhas gerais, a alienao da empresa atende ao princpio da
maximizao do ativo, notadamente na medida em que evita a perda dos intangveis.
importante destacar que, em caso de venda de empresa, altamente recomend-
vel especificar, nos editais, os bens que a compem, assim como os direitos, como bem
destaca Miranda Valverde,563 a fim de evitar possveis e talvez fundadas reclamaes.
Tendo em vista que a venda de empresa envolve todo o conjunto de bens corpreos e
incorpreos reunidos pelo falido para desenvolver sua atividade, no h como precisar
o objeto da alienao, a no ser pela precisa descrio.
563
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncia, 4. ed., p. 269.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
564
Sobre os efeitos da cesso do contrato de locao sem a anuncia do locador, ver Salles, Jos Carlos
de Moraes. Ao renovatria de locao empresarial, p. 88-89. Tambm, acrdo proferido pelo
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo AI 228.847-4/2, em 2002.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
287. Alienao em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do
devedor
Caso no seja possvel a venda da empresa em bloco ou desmembrada em unida-
des produtivas, por absoluta falta de mercado, como terceira opo a lei determina que
os bens que integram cada um dos estabelecimentos devero ser alienados em bloco,
separando-se aqueles que possam interessar a algum comprador daqueles que no tm
qualquer destinao especfica.
Nessa hiptese, no se est mais falando em venda de empresa como conjunto de
bens e direitos, e sim na mera venda de bens, sem que se permita ao adquirente a con-
tinuidade da atividade econmica do falido, o que caracterstica essencial nas duas
hipteses anteriores.
Ricardo Bernardi
565
Neste sentido, entende Modesto Carvalhosa: Essas regras especiais de sucesso na responsa-
bilidade tributria e trabalhista continuam vlidas e aplicveis, mesmo com o advento do novo
Cdigo Civil, que fixa regras gerais de sucesso nos dbitos na transferncia do estabelecimento
(Carvalhosa, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil Parte Especial: do direito de empresa (arts.
1.052 a 1.195), p. 646.
566
Como se explicitar a seguir, o Cdigo Tributrio Nacional foi alterado pela LC 118/2005 que,
entre outros aspectos relevantes, acrescentou o 1. ao art. 133, para dispor que a sucesso no ser
aplicvel em processos de falncia, alm da hiptese de alienao de filial ou unidade produtiva
isolada, em processo de recuperao judicial.
567
Carvalhosa, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil Parte Especial: do direito de empresa (artigos
1.052 a 1.195), p. 646.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
568
Alm da hiptese de alienao de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao
judicial.
569
Relatrio apresentado na Comisso de Assuntos Econmicos do Senado Federal, por ocasio da
anlise do PLC 71, de 2003
A.S. L5082 Microart 1. Prova
edital, lavrando o escrivo o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas
aos autos da falncia.
5 A venda por prego constitui modalidade hbrida das anteriores, comportando 2
(duas) fases:
I recebimento de propostas, na forma do 3 deste artigo;
II leilo por lances orais, de que participaro somente aqueles que apresentarem
propostas no inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do
2 deste artigo.
6 A venda por prego respeitar as seguintes regras:
I recebidas e abertas as propostas na forma do 5 deste artigo, o juiz ordenar a noti-
ficao dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer
ao leilo;
II o valor de abertura do leilo ser o da proposta recebida do maior ofertante presente,
considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;
III caso no comparea ao leilo o ofertante da maior proposta e no seja dado lance
igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferena verificada,
constituindo a respectiva certido do juzo ttulo executivo para a cobrana dos valores pelo
administrador judicial.
7 Em qualquer modalidade de alienao, o Ministrio Pblico ser intimado pesso-
almente, sob pena de nulidade.
Ricardo Bernardi
295.1 Leilo
Em linhas gerais, o leilo regido pela lei processual, conforme dispe expressamente
o 3. do art. 142 da Lei 11.101/2005. Todavia, a legislao falimentar dispe sobre certas
particularidades de forma diversa do previsto no Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido,
destaca-se que o leilo na falncia admite tanto a venda de bens mveis como tambm de
bens imveis, no havendo no processo falimentar a designao de praa para o segundo
caso, conforme prev a lei processual. Outra particularidade relevante a possibilidade
da venda dos bens pelo maior lance independentemente de redesignao, ainda que no
alcance o valor da avaliao do bem, vedada, obviamente, a arrematao por preo vil.
Observe-se que a possibilidade de venda dos bens por valor inferior avaliao
tambm se aplica s demais modalidades de realizao do ativo e no apenas ao leilo.
A Lei revogada dispunha que a escolha do leiloeiro cabia ao sndico. A Lei
11.101/2005 silencia a respeito, como visto, prevendo apenas a aplicao subsidiria
da Lei processual. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, dispe que o leiloeiro ser
livremente escolhido pelo credor, o que acaba por colocar dois questionamentos relevan-
tes: a) deveriam os credores na falncia escolher o leiloeiro? b) se for o caso, devem eles
deliberar nesse sentido em Assemblia de Credores? Entendemos que as duas questes
devem ser respondidas de forma negativa. Muito embora essa deciso possa ser tomada
pelos credores do falido, reunidos em assemblia, j que o art. 35, II da Lei 11.101/2005
prev a possibilidade de convocao desse rgo para deliberar sobre qualquer matria
que possa afetar os interesses dos credores, evidente que essa no foi a inteno do
legislador. Se assim fosse, restaria ferido um dos princpios com base no qual a legisla-
o foi concebida, qual seja, o princpio da celeridade e eficincia do processo.570 Se a
escolha do leiloeiro na falncia no cabe aos credores, em nosso sentir deve competir ao
administrador judicial, por conta do dever a ele imposto de praticar os atos necessrios
realizao do ativo, conforme dispe o art. 22, III, i da Lei 11.101/2005.
A arrematao ser realizada segundo as regras previstas na lei processual. De acordo
com o art. 694 do Cdigo de Processo Civil, para que a arrematao seja considerada
perfeita e acabada, o auto de arrematao dever ser assinado pelo juiz, pelo arrematante,
pelo serventurio da justia ou leiloeiro. Considerando que o administrador judicial
tem o dever de executar atos para que se proceda realizao do ativo, e, portanto, deve
cuidar para que todos os atos relacionados ao leilo sejam praticados, aconselhvel que
tambm assine o auto de arrematao.
295.2 Propostas
O sistema de venda por propostas j era o mais utilizado luz da legislao anterior,
uma vez que mais simples que o leilo e menos custosa, muito embora, para alguns,
no seja o ideal.
570
Esse um dos doze princpios adotados na anlise do PLC 71/2003, no Senado.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
295.3 Prego
O sistema do prego foi introduzido pela nova legislao. Trata-se de modalidade
hbrida do sistema de leilo e do sistema de propostas.
A lei organiza o regime do prego em duas fases distintas. Numa primeira fase, so
entregues ofertas em envelopes lacrados, da mesma forma como ocorre no sistema de
propostas, e que sero abertas pelo juiz em data, local e hora designados no edital. Aber-
tos os envelopes, o juiz ordenar a notificao daquele que apresentou a maior oferta,
assim como de todos aqueles cujas propostas apresentarem valor igual ou superior a
90% (noventa por cento) da maior oferta, para que compaream ao leilo designado. Na
segunda fase, realiza-se o leilo entre aqueles que enviaram as maiores propostas, que,
atravs de lances orais, concorrero para a aquisio do bem.
O valor de abertura do leilo equivaler ao valor da maior proposta recebida, que
ser considerado como o valor do lance inicial do ofertante. Caso no haja lance superior,
o autor da maior proposta fica obrigado a adquirir o bem na forma de sua oferta inicial,
uma vez que estar vinculado a ela. Nesta situao, se este no comparecer ao leilo, o
bem ser arrematado por aquele que tiver dado lance em valor imediatamente inferior,
neste caso devendo o licitante faltoso prestar a diferena verificada entre a sua proposta e
a proposta do arrematante, em vista da obrigao assumida a partir do envio de proposta
devidamente subscrita. Esta diferena constar de certido do Juzo, que servir como
ttulo executivo.
Considerando o princpio da maximizao do ativo, possvel entender que o
regime do prego ser obrigatrio sempre que houver proposta com valor no inferior
a 90% da maior proposta ofertada. A falta de opo pelo prego, nestas circunstncias,
poder ser considerada ilcita e macular a realizao do ativo de nulidade. Todavia,
neste caso, dever o credor interessado, o devedor ou o representante do Ministrio
Pblico apresentar a necessria impugnao, na forma e no prazo mencionados no
art. 143 da Lei 11.101/2005, a seguir analisado. Nesse sentido entendeu Fbio Ulhoa
Coelho.571
571
Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 354.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
572
Negro, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, p. 541.
573
Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 79-81.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
interesse pblico, o que, como ltima conseqncia, fere o princpio da legalidade, assegu-
rado constitucionalmente. Nas palavras de Bandeira de Mello,574 o princpio da finalidade
uma inerncia do princpio da legalidade, estando nele contido, pois corresponde
aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista
do qual foi editada. Neste sentido, ausente qualquer dos referidos princpios (razoabili-
dade e proporcionalidade), restar afetada a causa para a prtica do ato administrativo, o
que acarreta sua invalidade, pela falta de congruncia entre os motivos que levaram sua
prtica e seu contedo, o que, em ltima anlise, fere o princpio da legalidade. Como pre-
coniza o mencionado autor, onde h espao para atuao discricionria, o administrador
no poder agir de acordo com suas paixes, mas deve sempre observar a finalidade da
lei. A discrio evita soluo nica e rgida da lei, incapaz de servir adequadamente para
satisfazer em todos os casos o interesse pblico, mas importante nestas hipteses criar
mecanismos de forma a atender, de modo perfeito, finalidade da lei.
De acordo com o raciocnio desenvolvido pelo mencionado autor, acima sumarizado,
se o juiz agir sem razoabilidade, ao definir o modo de realizao do ativo, no pode agir
conforme a finalidade da norma, o que autoriza a reviso do ato pelo Judicirio. No caso em
anlise, nessa hiptese caberia o recurso de agravo. Isso no quer dizer que se estaria invadin-
do o mrito do ato administrativo, isto , o campo de liberdade conferido pela lei ao juiz da
falncia, para que este decida de acordo com a anlise da situao e critrios de convenincia
e oportunidade. O magistrado tem liberdade para escolher a modalidade de realizao do
ativo dentro da lei. Se a modalidade escolhida no for razovel e acarretar evidentes prejuzos
em desfavor dos credores, o ato do juiz no estar comportado dentro da lei. Logo, ilegal e
atacvel pela via do agravo.575 Anote-se que o art. 189 da Lei 11.101/2005 admite a aplicao
do CPC aos procedimentos previstos na lei falimentar, inclusive no que se refere a recursos,
o que justifica o cabimento do agravo, por se tratar de deciso interlocutria.
Art. 143. Em qualquer das modalidades de alienao referidas no art. 142 desta Lei,
podero ser apresentadas impugnaes por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Mi-
nistrio Pblico, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematao, hiptese em que os
autos sero conclusos ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidir sobre as impugnaes
e, julgando-as improcedentes, ordenar a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as
condies estabelecidas no edital.
Ricardo Bernardi
574
Idem, ibidem.
575
Em vista dos limites desse texto, deixamos de analisar o cabimento de outras medidas judiciais
nessa hiptese.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 144. Havendo motivos justificados, o juiz poder autorizar, mediante requerimento
fundamentado do administrador judicial ou do Comit, modalidades de alienao judicial
diversas das previstas no art. 142 desta Lei.
Ricardo Bernardi
Como se analisar em maiores detalhes nos comentrios ao art. 145, outras formas
de realizao do ativo distintas do leilo, propostas e prego so possveis. Este artigo
permite que o administrador judicial ou o Comit de Credores, se houver, sugiram
modalidades alternativas, desde que apresentem justificativa. Tais justificativas apenas
podem consubstanciar-se em razes de natureza econmica ou mercadolgica. Caso
autorizado pelo juiz, podero ser implementadas formas alternativas para realizao do
ativo, independentemente da realizao de Assemblia de Credores.
Exemplificativamente, imagine-se que, antes da designao do leilo pelo juiz, o
administrador judicial receba de um terceiro uma proposta para aquisio da empresa
do falido, por um valor razovel, dificilmente alcanvel em um certame. Poder, nesse
caso, requerer ao juiz que autorize a alienao direta a este terceiro. A deciso do juiz,
autorizadora ou no da alienao nos termos desse artigo, ser atacvel pela via do agravo,
pelas razes expostas no comentrio ao item anterior.
Art. 145. O juiz homologar qualquer outra modalidade de realizao do ativo, desde
que aprovada pela assemblia-geral de credores, inclusive com a constituio de sociedade
de credores ou dos empregados do prprio devedor, com a participao, se necessria, dos
atuais scios ou de terceiros.
1 Aplica-se sociedade mencionada neste artigo o disposto no art. 141 desta Lei.
2 No caso de constituio de sociedade formada por empregados do prprio deve-
dor, estes podero utilizar crditos derivados da legislao do trabalho para a aquisio ou
arrendamento da empresa.
3 No sendo aprovada pela assemblia-geral a proposta alternativa para a realizao
do ativo, caber ao juiz decidir a forma que ser adotada, levando em conta a manifestao
do administrador judicial e do Comit.
Ricardo Bernardi
576
O 2. do art. 36 da Lei 11.101/2005 atribui aos credores que representem no mnimo 25% do valor
dos crditos de uma determinada classe a prerrogativa de requerer ao juiz a convocao de uma
A.S. L5082 Microart 1. Prova
credores, desde que haja consenso entre eles, acerca de formas alternativas para realizao
do ativo na falncia. Ao invs de optarem pela alienao de bens por leilo, propostas ou
prego, podero deliberar a venda do ativo em bloco a um terceiro pr-determinado, a
exemplo do que previa a lei revogada, ou mesmo a constituio de sociedade entre eles
para dar continuidade aos negcios do falido, seja mediante a aquisio da empresa, ou
mesmo atravs de arrendamento.
A aprovao de formas alternativas depender de aprovao de credores que repre-
sentem no mnimo 2/3 dos crditos presentes na Assemblia. Note-se que esse quorum de
deliberao tem como base o total de presentes na Assemblia e no do total do passivo, como
previa a lei anterior. Dessa forma, se na Assemblia estiver presente uma parcela diminuta
do total do passivo, nada impedir a aprovao de formas alternativas para realizao do
passivo, desde que na Assemblia haja anuncia de mais de 2/3 do passivo presente.
ser pagos pela maioria, em dinheiro, na base da avaliao dos bens, deduzidas as impor-
tncias correspondentes aos encargos e dvidas da massa. No h motivo para tratar o
problema de forma distinta, luz da nova legislao. O credor dissidente ter direito a
receber seu crdito de acordo com a capacidade patrimonial da massa, medida a partir
da avaliao do patrimnio arrecadado, a ser procedida pelo administrador judicial ou
profissional por este nomeado, descontados os valores devidos aos credores extracon-
cursais, mencionados no art. 84 e 67 da Lei 11.101/2005. Dessa forma, se o dissidente
credor trabalhista, receber seu crdito logo aps pagos os credores extraconcursais,
observado o limite de 150 salrios mnimos. Se o dissidente for credor quirografrio,
receber o equivalente ao saldo, se houver, aps calculados os valores que seriam pagos
a todos os credores preferenciais e demais quirografrios, em rateio. O mesmo direito
caber queles que simplesmente no compareceram Assemblia e, portanto, no se
caracterizam como dissidentes. Aproveitando as bem colocadas palavras de Miranda
Valverde,579 no somente os credores dissidentes, isto , aqueles que se opuseram
constituio da sociedade, mas igualmente aqueles que no votaram ou no se manifes-
taram, tm o direito de ser pagos em dinheiro.
Art. 146. Em qualquer modalidade de realizao do ativo adotada, fica a massa falida
dispensada da apresentao de certides negativas.
Ricardo Bernardi
A dispensa de certides lgica, uma vez que sua exigncia poderia impedir a
transferncia de certos bens que compem o ativo alienado ao adquirente, e, portanto,
frustrar todo o procedimento.
579
Idem, ibidem.
580
Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 378.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Ricardo Bernardi
Uma vez que os bens so vendidos, dever o administrador judicial cuidar para
que as quantias recebidas sejam depositadas junto instituio financeira, em conta re-
munerada, de forma a assegurar o acrscimo de juros enquanto remanescer depositada.
Nota-se aqui outra diferena relevante, comparando-se legislao revogada, que previa
o depsito desses valores junto ao Banco do Brasil ou Caixa Econmica Federal, sendo
que, na sua ausncia, deveriam ser entregues ao sndico. A Lei anterior nada dispunha
acerca de depsito em conta remunerada.
Conforme determina o 3. do art. 133 do CTN [acrescentado pela LC 118/2005],
o produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada em
processo de falncia dever permanecer em conta de depsito disposio do juzo da
falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser
utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao
tributrio. Dessa forma, com o produto da venda dos bens, apenas podero ser pagos
antes dos crditos fiscais os crditos relacionados nos arts. 67 e 84 da Lei 11.101/2005
(extraconcursais), os crditos trabalhistas, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios
mnimos por credor, os crditos decorrentes de acidentes de trabalho e os crditos com
garantia real, at o limite do valor do bem gravado.
Art. 148. O administrador judicial far constar do relatrio de que trata a alnea p do
inciso III do art. 22 os valores eventualmente recebidos no ms vencido, explicitando a forma
de distribuio dos recursos entre os credores, observado o disposto no art. 149 desta Lei.
Ricardo Bernardi
Nos termos da alnea p do inc. III do art. 22, o administrador judicial deve apresen-
tar ao juiz, at o 10. (dcimo) dia do ms seguinte ao vencido, conta demonstrativa da
administrao, que especifique com clareza a receita e a despesa. Referida conta deve ser
juntada aos autos da falncia. Caso exista entrada de recursos em determinado ms, seja
por conta da alienao de bens, seja em decorrncia de eventuais crditos de titularidade
do falido e recebidos pelo administrador judicial, ou mesmo sadas para pagamento aos
credores, tais valores tambm devero constar do relatrio. O objetivo dessa norma dar
transparncia movimentao financeira realizada no curso do processo falimentar.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo XI
Do pagamento aos credores
581
Agradecimento especial do autor a Fernando Nimer, pela leitura cuidadosa do texto e pelas ob-
servaes.
582
Isso, sem mencionar os crditos decorrentes dos contratos de locao, arrendamento mercantil ou
de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes (art. 199, 1.).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
583
Em princpio porque se no restar valor suficiente para o pagamento integral de crditos
contratados nessa condio, em razo de fato posterior contratao, por exemplo, dever o
administrador judicial proceder ao pagamento mediante rateio.
584
Ver comentrio ao art. 151 abaixo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
585
Cf. art. 100, 1.-A, da CF, acrescido pela EC n. 30/2000.
586
Cf. STF, RE 170.220-6/SP, RE 146.318-0/SP e RE 470.407-2/DF.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
caput exigia que o rateio representasse no mnimo 5% do crdito), o que, portanto, fica
a critrio do administrador judicial.
O que importa que os pagamentos dos crditos concursais devero ser feitos res-
peitando-se a prioridade das classes previstas no art. 83. S se pode cogitar do pagamento
de uma certa classe se todos os credores habilitados das classes superiores j tiverem
sido plenamente satisfeitos. Mesmo o surgimento de um novo credor privilegiado em
decorrncia, por exemplo, de uma habilitao retardatria, no muda a regra: apesar de
no ter participado dos rateios anteriores e sobre eles no ter qualquer direito, aps a
incluso de seu crdito no quadro-geral de credores, por retificao judicial, nos termos
do art. 10, 6., o credor dever ser satisfeito antes dos demais menos privilegiados,
mesmo na ausncia de reservas.
305. Reservas
As reservas tm por finalidade preservar, para um credor cujo crdito ainda no
pde ser includo, o direito de participar dos prximos rateios aplicveis classe qual
cr pertencer. Trata-se de garantia da par condicio creditorum, segundo a qual necessrio
que se assegure que credores da mesma classe tenham iguais direitos sobre os ativos da
massa, especialmente no momento do pagamento. Ora, enquanto sobre o crdito pairar
alguma incerteza quanto sua liquidez ou exigibilidade, que demande deciso judicial,
o credor no estar relacionado no quadro-geral de credores.587 No estando seu crdito
arrolado no quadro-geral de credores, ficar o credor mesmo que privilegiado impedido
de participar dos rateios que ocorrerem e que se aplicarem sua classe. Como devem os
credores, em cada rateio, ser pagos na ordem de classificao representada formalmente
no quadro-geral de credores consolidado, a demora na incluso de seu crdito pode
levar um credor a ser preterido em benefcio de outros menos privilegiados, mas com
crdito j habilitado.588
Para evitar o prejuzo decorrente da no participao nos futuros rateios, enquanto
seu crdito encontra-se em discusso ou seu pagamento suspenso, pode o pretenso credor,
a fim de proteger seus interesses, solicitar reserva do valor declarado e que pretende ver
habilitado. Uma vez constituda a reserva, garante-se ao pretenso credor que o valor que
proporcionalmente lhe caberia no rateio a ser efetuado no deixar a massa enquanto no
ocorrer a soluo de existncia, validade, liquidez ou exigibilidade de seu crdito. Como
o fundamento da constituio de reserva a preservao da par condicio creditorum e do
interesse legtimo do credor de receber seu crdito juntamente com os demais de sua classe,
a reserva s se justifica se houver fundados indcios de que o crdito ser habilitado na classe
apontada e que os recursos da massa sero suficientes para pagar, no rateio, pelo menos
parte dos crditos daquela classe. Assim, algum que apresente documento claramente
inepto a sustentar sua pretenso no dever ter constituda reserva a seu favor. Da mesma
forma, se resta inequvoco que a massa no ter recursos para pagamento da classe na qual
o credor pleiteia sua incluso, tambm neste caso no se justifica o uso do instituto. Se o
587
Exceo feita ao caso dos administradores judiciais, cujo recebimento fica condicionado pres-
tao de contas posterior ao rateio.
588
Que, como visto, no significa nem perda do direito de exigir seu pagamento, nem impossibilidade
de participar de possveis futuros rateios.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
589
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncia comentada, p. 62.
590
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrio Lei de Falncia, v. 2, p. 213.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
os preceitos do art. 191). O juiz fixar, para tanto, o prazo que julgar necessrio. Ter-
minado o prazo, aqueles que no tiverem comparecido para receber sero intimados
individualmente (a intimao no precisa ser pessoal),591 dando-lhes prazo decadencial
de 60 dias para providenciarem o recebimento, aps o qual o valor que lhes cabia ser
objeto de rateio suplementar entre os remanescentes. de se destacar que o fato de um
credor no diligenciar para receber sua parcela no rateio no significa extino do seu
crdito. Este permanece, bem como seu direito de receber, to logo existam novos valores
a serem rateados. O no exerccio da prerrogativa de recebimento prioritrio no extin-
gue o crdito nem tampouco o prprio privilgio, o qual poder ser exercido, a pedido
de interessado, em eventual novo rateio. O que decai aps o decurso dos 60 dias o seu
direito prioritrio de participar daquele rateio.
591
Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 382.
592
Ver comentrios ao art. 84.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
593
Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 280 e 326; Bezerra Filho, Manoel Justino. Lei
de Falncias comentada, p. 96; Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 469-470;
Negro, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresas, v. 3, p. 545.
594
Por isso, os juzes tm ignorado esta regra [pagamento prioritrio dos trabalhadores] pois
continuam permitindo a realizao de determinadas despesas antes do pagamento do passivo
trabalhista, como ocorre com aquelas feitas na fase de arrecadao, ou at mesmo na continuao
do negcio (comentrios de J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos; Valverde, Trajano de
Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 201).
595
Contra, restringindo a aplicao do dispositivo na falncia somente ao caso de continuao da
atividade, cf. Sztajn, Rachel, comentrio ao art. 150, Comentrios Lei de Recuperao de Empresas
e Falncia, p. 404.
596
Sobre concurso das despesas extraconcursais, ver comentrios ao art. 84.
597
No mesmo sentido, ver posio do legislador espanhol, que assim previu no art. 154, 2, 2. par-
grafo da Lei 22/2003.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 151. Os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs)
meses anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 (cinco) salrios mnimos por tra-
balhador, sero pagos to logo haja disponibilidade em caixa.
598
Dispensando-se, em princpio, deciso judicial prvia sobre o assunto.
599
Cf. Parecer ao PLC 71/2003, aprovado no Plenrio do Senado Federal em 17 de julho de 2004, p.
24-25, bem como comentrios ao art. 83, inc. I.
600
O valor mximo envolvido pelo dispositivo em questo so 5 salrios mnimos por trabalhador.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
o montante de 150 salrios mnimos, e como quirografrios (art. 83, VI, c) no saldo que
ultrapassar esse valor.
A questo a ser respondida : o montante de at 5 salrios previsto no art. 151
trata-se de simples antecipao necessria do pagamento dos crditos privilegia-
dos trabalhistas, ou de nova classificao, o que faria seus titulares, dentro desse
montante, credores superprivilegiados? No se trata de uma dvida meramente
acadmica, como veremos, e decorre da inpcia do legislador em talhar um sistema
normativo coerente.
E se, no curso do processo falimentar, o administrador judicial notar que os valo-
res da massa sero suficientes ao pagamento dos crditos extraconcursais, mas no dos
concursais (entre os quais incluem-se os trabalhistas), dever realizar o pagamento a
que se refere o art. 151?
A doutrina se divide, havendo quem defenda a primazia absoluta dos pagamentos
previstos no art. 151,601 o que, em concreto, significaria a criao de uma nova classe
de credores superprivilegiados,602 e quem os considere mera antecipao dos cr-
ditos concursais, a ocorrer somente em caso de certeza de suficincia de recursos.603
A divergncia compreensvel. No h no art. 151 nenhuma referncia alterao do
status dos crditos trabalhistas, que, por expressa previso do art. 83, so concursais.
Nem faria sentido imaginar-se que o legislador deixaria na Seo XI do Captulo V
(pagamentos na falncia) uma nova e importantssima hiptese de classificao de
crditos, mesmo tendo criado uma seo especial para tanto (Seo II do Captulo
V). De acordo com o art. 149, crditos concursais s sero satisfeitos aps pagos os
crditos extraconcursais (art. 84) e as restituies, especialmente aquelas em dinheiro
(art. 86), e se restar saldo para tanto. Em se mantendo concursal o crdito trabalhista
ainda que parte dele seja pago antecipadamente , s poderia o administrador realizar
seu pagamento se tivesse certeza de que haveria recursos suficientes para satisfazer
todos os credores extraconcursais e as restituies em dinheiro, sob pena de responder
pelos prejuzos causados aos eventuais prejudicados pela pretensa inverso de ordem.
Em vista de tudo isso, seria de concluir-se facilmente que, por coerncia, o art. 151,
assim como o art. 150, devem referir-se antecipao de pagamento, a ocorrer s no
caso de suficincia de recursos. No se admitiria, neste caso, qualquer espcie de in-
verso na ordem de classificao dos crditos, no se cogitando de superprivilgio
ou ttulo que o valha.
Ocorre que, como elemento de confuso, h expressa determinao para que as
restituies em dinheiro, inclusive de crditos de Adiantamento de Contrato de Cmbio
ACC (art. 86, II), s sejam realizadas aps o pagamento dos valores previstos neste art.
151 (art. 86, pargrafo nico). A exceo gerou preocupao do Senador Ramez Tebet em
limitar os valores pagos aos trabalhadores antes do pagamento dos ACC.604 E ela que
601
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncia comentada, p. 332.
602
Haja vista que nem todo credor trabalhista estaria legitimado a receber os 5 salrios mnimos a
que se refere este art. 151, mas s aqueles com crditos salariais gerados nos ltimos trs meses
anteriores decretao da quebra.
603
Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 385.
604
A alternativa que encontramos foi definir um valor at o qual os trabalhadores tero prioridade
absoluta de recebimento, inclusive sobre as restituies em dinheiro. Esse valor deve satisfazer
A.S. L5082 Microart 1. Prova
fundamenta a confuso que tende a levar defesa da prioridade absoluta dos crditos
trabalhistas at 5 salrios mnimos, numa espcie de superprivilgio.
Com ela, entretanto, no se pode concordar. O simples fato de determinar-se o pa-
gamento das restituies aps a satisfao do quanto previsto no art. 151 no autoriza a
concluso de que teria sido alterada a classificao dos crditos concursais trabalhistas,
expressamente consignada no art. 83.605 Da mesma forma, o art. 149 simplesmente no
faz qualquer meno s despesas previstas no art. 151, quando esclarece a ordem dos
pagamentos na falncia.
A preferncia a que se refere o art. 86, pargrafo nico, s se d se e quando
houver garantia da sobra de recursos para pagamento dos credores concursais, e na exa-
ta medida dessas sobras. E lembre-se que as restituies em dinheiro se do em algum
momento aps a decretao da falncia e antes do pagamento dos credores. O art. 151
determina, assim, que, em havendo certeza da suficincia de recursos para pagamento
de todos os credores extraconcursais (indispensveis soluo da falncia) e restituies
em dinheiro, devero ser antecipados os pagamentos dos crditos trabalhistas privilegia-
dos, at o montante de 5 salrios mnimos por trabalhador, a quem sejam devidas verbas
estritamente salariais vencidas nos trs meses anteriores decretao da falncia. Neste
caso, e somente nele, as restituies em dinheiro s podero ocorrer aps antecipados
os valores devidos, em virtude do previsto no art. 151.
s necessidades imediatas dos trabalhadores sem comprometer a eficincia dos ACC (cf. Parecer
ao PLC 71/2003, aprovado no Plenrio do Senado Federal em 17 de julho de 2004, p. 26).
605
No cabe interpretao ampliadora, recomendando Carlos Maximiliano o uso de exegese rigorosa
quando o texto, entendido nos termos latos em que foi redigido, contradiria outro preceito de
lei ou do ato ajuizado. Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 205.
606
Ver ainda comentrio ao art. 149 acima (Da ordem de pagamento dos credores).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 152. Os credores restituiro em dobro as quantias recebidas, acrescidas dos juros
legais, se ficar evidenciado dolo ou m-f na constituio do crdito ou da garantia.
Art. 153. Pagos todos os credores, o saldo, se houver, ser entregue ao falido.
607
Cf. Fassi, Santiago e Gebhardt, Marcelo. Concursos y quiebras, p. 523.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A falncia constitui causa de dissoluo das sociedades (art. 1.044 do CC; e art.
206, II, c, da Lei das S/A,). Assim, ao final do processo de liquidao, para garantia do
direito da participao no acervo da sociedade (art. 109 da Lei das S/A), o saldo deve ser
partilhado entre os scios, respeitando-se suas deliberaes, bem como as disposies
legais e as estatutrias.
H que se esclarecer ainda que sempre possvel que scio de responsabilidade
ilimitada tenha tido seu patrimnio excutido para satisfao dos credores da sociedade
falida. Cuida-se, no caso, de concretizao da responsabilidade solidria ou subsidiria
do scio, conforme a espcie. Na hiptese, o saldo no pertence sociedade, mas ao
scio, razo pela qual a ele deve ser entregue.608
608
Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 2, p. 211.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo XII
Do encerramento da falncia e da extino das obrigaes do falido
Art. 154. Concluda a realizao de todo o ativo, e distribudo o produto entre os credores,
o administrador judicial apresentar suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.
1 As contas, acompanhadas dos documentos comprobatrios, sero prestadas em
autos apartados que, ao final, sero apensados aos autos da falncia.
2 O juiz ordenar a publicao de aviso de que as contas foram entregues e se
encontram disposio dos interessados, que podero impugn-las no prazo de 10 (dez)
dias.
3 Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligncias necessrias apurao dos
fatos, o juiz intimar o Ministrio Pblico para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo
o qual o administrador judicial ser ouvido se houver impugnao ou parecer contrrio do
Ministrio Pblico.
4 Cumpridas as providncias previstas nos 2 e 3 deste artigo, o juiz julgar as
contas por sentena.
5 A sentena que rejeitar as contas do administrador judicial fixar suas responsabi-
lidades, poder determinar a indisponibilidade ou o seqestro de bens e servir como ttulo
executivo para indenizao da massa.
6 Da sentena cabe apelao.
disposto no art. 22, III, r, da nova Lei. Caso o administrador deixe de apresentar suas
contas no prazo legal, ser intimado pessoalmente a faz-lo, sob pena de destituio
(art. 23 da Lei 11.101/2005).
Uma vez encerrada a fase de realizao do ativo e rateio do produto entre os cre-
dores, surge a obrigao de o administrador judicial prestar contas de sua gesto. O ad-
ministrador deve promover sua prestao em autos apartados, mediante requerimento
especfico para tanto. Prestadas as contas, o juiz deve ordenar a publicao de aviso para
que todos os interessados se manifestem no prazo de 10 (dez) dias. Acaso tenha havido
impugnao, caber ao juiz determinar a realizao das providncias necessrias para a
investigao das contas impugnadas, aps o que se abrir vista ao Ministrio Pblico.
Este um momento de interveno obrigatria do Ministrio Pblico.
Em caso de impugnao ou parecer contrrio do Ministrio Pblico, o juiz deve
ainda ouvir o administrador judicial, aps o que julgar as contas por sentena. Desta
sentena cabe apelao, a ser recebida no duplo efeito, a teor do disposto no art. 520 do
CPC, cuja aplicao ressalvada pelo art. 189 da Lei 11.101/2005.
Em caso de rejeio, o juiz deve determinar na sentena as responsabilidades do
administrador, incluindo medidas de seqestro ou indisponibilidade de seus bens,
para que a massa falida possa ser futuramente ressarcida, valendo a deciso como ttulo
executivo judicial.
Art. 155. Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentar o relatrio final da
falncia no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realizao,
o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificar justificadamente as
responsabilidades com que continuar o falido.
Este artigo corresponde ao revogado art. 131 do Decreto de 1945. Alterou-se o prazo
concedido ao administrador para a apresentao do relatrio, reduzido de 20 (vinte)
para 10 (dez) dias.
Integrando o conjunto de atos que visam ao encerramento da falncia, o adminis-
trador judicial, uma vez julgadas e aprovadas as suas contas, dever apresentar o relatrio
final da falncia. Neste documento, o administrador indica o valor do ativo e o produto
obtido com sua arrecadao, bem como a destinao do ativo nos pagamentos efetuados
aos credores, devendo tambm indicar a composio do passivo. Ao final, dever indicar
quais os crditos permanecem em aberto, isto , as responsabilidades que permanecem
a cargo do falido.
De maneira anloga ao que ocorre com o dever de prestar suas contas, o descumpri-
mento do dever de apresentar o relatrio final leva intimao pessoal do administrador
judicial para que o faa no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobedincia, a teor do
art. 23 da Lei de Falncias. Caso no apresentado o relatrio, o juiz dever destituir o
administrador judicial.
Art. 156. Apresentado o relatrio final, o juiz encerrar a falncia por sentena.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Pargrafo nico. A sentena de encerramento ser publicada por edital e dela caber
apelao.
Art. 157. O prazo prescricional relativo s obrigaes do falido recomea a correr a partir
do dia em que transitar em julgado a sentena do encerramento da falncia.
Este dispositivo reproduz o teor do revogado art. 134, no devendo gerar problemas
de ordem prtica. O art. 6. da Lei de Falncias prev que a decretao da falncia suspen-
de o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive
aquelas dos credores particulares do scio solidrio.
O art. 157 marca o termo em que o prazo prescricional quanto s obrigaes do
falido recomea a correr, indicando que tal marco o trnsito em julgado da sentena de
encerramento da falncia (e no da sentena de encerramento das obrigaes do falido,
salvo se se tratar da hiptese prevista no 3. do art. 159). Dvida alguma deve surgir a
respeito da suspenso da prescrio e no da interrupo , luz da expressa previso
do art. 6., caput da Lei de Falncias, a despeito da manuteno do vocbulo recomea.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O art. 158 regula a extino das obrigaes do falido e, com poucas diferenas, man-
tm a sistemtica da lei anterior, em seu art. 135. As diferenas essenciais so: a supresso
permisso da novao dos crditos com garantia real, na modalidade pagamento; o
aumento do percentual de 40% (quarenta por cento) para 50% (cinqenta por cento)
609
Art. 33. Se no forem integralmente pagos pelos bens do falido e dos scios de responsabilidade
solidria, os credores tero, encerrada a falncia, o direito de executar os devedores pelos saldos
de seus crditos, observado o disposto no art. 133.
610
Art. 133. ttulo hbil, para execuo do saldo (art. 33), certido de que conste a quantia por que
foi habilitado o credor e por que causa, quanto pagou a massa em rateio e quanto ficou o falido a
dever-lhe na data do encerramento da falncia.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
dos crditos quirografrios, contido no inc. II; e a retirada da distino entre os crimes
apenados com recluso e deteno, para os fins de aplicao do inc. IV.
Ao lado do encerramento da falncia, a extino das obrigaes ponto que interessa
sobremaneira ao falido, especialmente se for empresrio individual ou administrador
que vier a ser condenado por crime falimentar. As hipteses estabelecidas pelo art. 158
so quatro, s quais deve ser acrescentada tambm a ocorrncia de prescrio.
De fato, na forma do art. 102 da Lei de Falncias, o falido fica inabilitado para
exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena
que extingue suas obrigaes, respeitado o disposto no 1. do art. 181 desta Lei. A
extino das obrigaes do falido disciplinada no art. 158 e seguintes implica, pois, o
encerramento da inabilitao do falido para o exerccio de atividades empresariais, desde
que no tenha sido condenado por crime falimentar.
Em caso de condenao por crime falimentar, e na hiptese de a sentena ter de-
clarado a inabilitao para o exerccio da atividade empresarial, na forma do art. 181, I
e 1., o impedimento dever perdurar por at 5 anos aps a extino da punibilidade,
prazo que pode ser reduzido por conta de eventual reabilitao concedida ao falido.
As hipteses estabelecidas pelo art. 158 so quatro, s quais deve ser acrescentada
tambm a ocorrncia de prescrio.
O inciso I estabelece o pagamento de todos os credores como causa primeira da
extino das obrigaes do falido, como no poderia deixar de ser. O pagamento a
modalidade extintiva das obrigaes por natureza e no se distingue no texto legal se o
pagamento feito pelo prprio falido ou por terceiros, podendo inclusive ser objeto de
cesso de crditos, como costuma ser habitual. Como o pagamento a todos os credores
pode ser verificado antes ou depois do encerramento da falncia, a sentena que declara
este ltimo poder compreender a extino das obrigaes do falido, mediante requeri-
mento deste e prova do cumprimento das obrigaes a seu cargo.
O inciso II trata da hiptese de pagamento, depois de realizado todo o ativo, de
quantia igual ou superior a 50% (cinqenta por cento) do passivo quirografrio, sendo
permitido o depsito, pelo falido, de quantia suficiente para atingir esta percentagem,
caso o ativo tenha sido insuficiente para tanto. De se destacar, neste particular, que no
se trata da satisfao de metade do passivo, mas de metade do passivo quirografrio, fa-
zendo pressupor a integral satisfao das categorias precedentes de credores, conforme
a ordem estabelecida no art. 83 da Lei 11.101/2005.
Os incisos III e IV tratam da extino das obrigaes pelo decurso do prazo de cinco e
dez anos, contados do encerramento da falncia, acaso no tenha ou tenha havido conde-
nao por crime falimentar, respectivamente. Como se disse acima, a Lei 11.101/2005 no
traz a antiga distino entre as penas de deteno e recluso para a aplicao do decurso
de prazo de dez anos como modalidade de extino das obrigaes do falido.
A Lei 11.101/2005 no expressa a respeito do incio de contagem deste prazo (se
da sentena de encerramento da falncia ou de seu trnsito em julgado). Jos da Silva
Pacheco entende que o prazo comea a contar da publicao da sentena de encerramento
da falncia.611 O Superior Tribunal de Justia adotou posio semelhante, no julgamento
611
Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p. 582.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 159. Configurada qualquer das hipteses do art. 158 desta Lei, o falido poder re-
querer ao juzo da falncia que suas obrigaes sejam declaradas extintas por sentena.
1 O requerimento ser autuado em apartado com os respectivos documentos e pu-
blicado por edital no rgo oficial e em jornal de grande circulao.
2 No prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao do edital, qualquer credor pode
opor-se ao pedido do falido.
3 Findo o prazo, o juiz, em 5 (cinco) dias, proferir sentena e, se o requerimento
for anterior ao encerramento da falncia, declarar extintas as obrigaes na sentena de
encerramento.
4 A sentena que declarar extintas as obrigaes ser comunicada a todas as pessoas
e entidades informadas da decretao da falncia.
5 Da sentena cabe apelao.
6 Aps o trnsito em julgado, os autos sero apensados aos da falncia.
612
Falncia. Extino das obrigaes. Termo inicial do prazo de cinco anos (art. 135, III, da Lei Fali-
mentar). Sem o encerramento da falncia, por sentena, no flui o prazo extintivo das obrigaes
do falido. Precedentes do STF e do STJ. Recurso especial no conhecido.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 160. Verificada a prescrio ou extintas as obrigaes nos termos desta Lei, o scio
de responsabilidade ilimitada tambm poder requerer que seja declarada por sentena a
extino de suas obrigaes na falncia.
Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poder propor e
negociar com credores plano de recuperao extrajudicial.
1 No se aplica o disposto neste Captulo a titulares de crditos de natureza tribut-
ria, derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como
queles previstos nos arts. 49, 3, e 86, inciso II do caput, desta Lei.
2 O plano no poder contemplar o pagamento antecipado de dvidas nem tratamento
desfavorvel aos credores que a ele no estejam sujeitos.
3 O devedor no poder requerer a homologao de plano extrajudicial, se estiver
pendente pedido de recuperao judicial ou se houver obtido recuperao judicial ou homo-
logao de outro plano de recuperao extrajudicial h menos de 2 (dois) anos.
4 O pedido de homologao do plano de recuperao extrajudicial no acarretar
suspenso de direitos, aes ou execues, nem a impossibilidade do pedido de decretao
de falncia pelos credores no sujeitos ao plano de recuperao extrajudicial.
5 Aps a distribuio do pedido de homologao, os credores no podero desistir
da adeso ao plano, salvo com a anuncia expressa dos demais signatrios.
6 A sentena de homologao do plano de recuperao extrajudicial constituir ttulo
executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 Cdigo de Processo Civil.
317. Introduo
O legislador brasileiro, a partir da Lei 11.101/2005, passou a oferecer trs solues
tpicas para o caso das empresas em crise econmico-financeira: a falncia, a recupera-
o judicial e a recuperao extrajudicial. Seu objetivo era de que a Lei possibilitasse a
rpida liquidao das empresas inviveis (falncia), ou a construo, entre os detentores
de interesse, de uma soluo de mercado que garantisse a continuidade do negcio no
caso de sua viabilidade e maior eficincia como going concern (recuperao judicial e
extrajudicial). A recuperao extrajudicial , basicamente, um meio formal de acordo
especial com certos credores, que pode eventualmente ser imposto a uma minoria resis-
tente. A par de certos efeitos especficos, diferencia-se de um simples acordo do devedor
com credores em razo da sua causa,613 qual seja, a preservao da empresa e dos diver-
sos interesses a ela relacionados. justamente a priorizao do interesse social sobre
os individuais do devedor e de cada credor que justifica a imposio do plano a certos
credores resistentes, desde que garantida a adeso de um mnimo de 60% dos demais da
mesma espcie ou grupo.
613
Heredia, Pablo D. Tratado exegtico de derecho concursal, t. 2, p. 525.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
614
Gilson, Stuart C. Managing default: some evidence on how firms choose between workouts and
Chapter 11. Corporate Bankruptcy Economic and legal perspectives, p. 308 e ss.
615
A recuperao extrajudicial ressente-se aqui da falta de normas similares quelas contidos nos
arts. 74 e 131, relativas recuperao judicial.
616
Haja vista que no preciso ter havido suspenso de pagamentos ou atraso para requerimento de
homologao de plano de recuperao extrajudicial.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
devedor, a previso de imposio do plano aos credores resistentes,617 desde que aprovado
por 3/5 dos demais do mesmo grupo ou espcie, a possibilidade de realizao da venda
judicial de estabelecimento livre de nus e sucesso, e a sujeio do devedor aos crimes es-
peciais previstos nos arts. 168, 171, 172, 175, 178, 179 180 e 182 da Lei 11.101/2005 fazem,
por seu lado, a recuperao extrajudicial diferenciar-se do simples acordo ou workout,618
ao qual no se aplicam as regras previstas nesta Lei. O workout ou livre acordo passa a ser a
nica alternativa vivel aos empresrios irregulares, bem como queles que no satisfazem as
exigncias do art. 48 da Lei 11.101/2005 (art. 161, caput) ou que tiverem tido homologado
plano de recuperao extrajudicial nos ltimos 2 anos (art. 161, 3.).
617
Chamada pelo direito norte americano de cram down. Ver comentrios ao art. 163.
618
Categoria na qual se encontra o plano de recuperao extrajudicial no homologado.
619
Paiva, Luiz Fernando Valente. Da recuperao extrajudicial, p. 569.
620
Idem, p. 571.
621
Idem, p. 567; e Melar, Marcia Regina Machado. A recuperao extrajudicial, p. 156.
622
Prepackaged bankruptcies, a hybrid of an out-of-court restructuring and a Chapter 11 reorga-
nization, are created by 1126(b) of the Code, which permits solicitation for a plan of reorgani-
A.S. L5082 Microart 1. Prova
zation prior to the filing of a petition under Chapter 11. In a prepackaged bankruptcy, a company
negotiates a restructuring with representatives of certain creditor groups and solicits their votes
for a plan of reorganization prior to filing for bankruptcy. If the company obtains the required
votes, the company files under Chapter 11 and presents its plan of reorganization to the court for
immediate confirmation. Thus, a reorganization results within a few months of filing. See, e.g., JPS
Textile Group, Inc., Disclosure Statement, Letter to Security Holders and Other Creditors (Dec. 21,
1990). Prepackaged bankruptcies are probably only suitable for restructuring specific debts held
by a limited number of persons whom the debtor knows and with whom it can negotiate. Davis Jr.,
Lewis U.; Mccullough, Bruce; Mcnulty, Eleanor P. e Schuler, Ronald W. Corporate Reorganization
in the 1990s: guiding directors of troubled corporations through uncertain territory, p. 8.
623
Cf Gilson, Stuart. Managing, p. 310 e ss.
624
Ley de Concursos y Quiebras, art. 72.
625
Idem, art. 121.
626
Arts. 125, 1, e 2 da Lei 19.551, com a redao dada pela Lei 22.917/1983.
627
Favier-Dubois, Eduardo M. Concursos y quiebras, p. 195.
628
Cf. Sztajn, Rachel, Comentrio ao art. 160, p. 415.
629
Como visto, sem a homologao, gerar, quando previsto ou aps a ratificao, apenas efeitos
contratuais ordinrios entre as partes, nos termos do art. 167.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
no a preservao dos direitos dos signatrios que podem, no mais das vezes, a ele aderir
renunciando a prerrogativas e privilgios.
Uma vez homologado, constitui novao das obrigaes dos signatrios. Em caso de
superveniente falncia do devedor, diversamente do que ocorre na recuperao judicial
(art. 61, 2.), seus crditos habilitados sero aqueles decorrentes do acordo consistente
no plano de recuperao extrajudicial homologado. O plano homologado judicialmente
estar sujeito s regras de nulidade relativa ou absoluta, aplicveis a qualquer ato jurdico
(art. 486 do CPC).
630
Com bem alerta Paiva, no ser possvel coexistirem dois pedidos de recuperao, um judicial
outro extrajudicial, se o pedido de recuperao judicial tiver sido ajuizado anteriormente Paiva,
Luiz Fernando Valente. Da recuperao extrajudicial, p. 578.
631
Esse dispositivo do 3. do art. 161 afasta, para a recuperao extrajudicial, a aplicao dos incs.
II e III do art. 48.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
632
O plano impositivo ter requisitos objetivos adicionais, como analisado no art. 163.
633
O pedido de homologao do plano de recuperao extrajudicial no tem, como ocorre com a
recuperao judicial (art. 96, inc. VII), o condo de elidir a falncia por si s. Mas, caso o pedido de
falncia se baseie na impontualidade ou na execuo frustrada (art. 94, incs. I e II) se o titular do
crdito que fundamenta o pedido tiver assinado o acordo sujeito homologao, a caracterizao
da novao afastar a possibilidade de decretao de falncia. O mesmo no se pode falar quanto
a credores contrrios homologao do plano e sujeitos aos seus efeitos nos termos do art. 163,
haja vista que seus efeitos s lhes atingiro aps a homologao (Falncia acordo entre as partes
para pagamento parcelado do dbito moratria que desnatura a impontualidade fato que impede a
decretao da falncia recurso provido para extinguir o processo TJSP, 4. C., AI 245.847.1/6-00,
rel. Des. Cunha Cintra).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
634
Cf. Paiva, Luiz Fernando Valente. Da recuperao extrajudicial, p. 585.
635
Na forma do art. 75, 3. e 4. da Lei 4.728/1965.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
636
Barreto Filho, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial, p. 145 e ss.
637
Nesse sentido, RJTJESP 127/169, RT 672/152, RTJE 93/86.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
638
Art. 475-L do CPC, conforme a redao que lhe deu a Lei 11.232/2005.
639
Dispositivos de acordo com a reforma processual implementada pela Lei 11.232/2005.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
que as adeses se do em razo do plano apresentado, que pode deixar de ser factvel na
excluso deste ou daqueles envolvido.
640
A remisso correta art. 43 desta Lei.
641
Mcconnel, John, e Servaes, Henri. The economics of pre-packaged bankruptcy, p. 323-324
A.S. L5082 Microart 1. Prova
pelo devedor sejam imprecisas e contaminem os pilares do plano proposto); ou por outros
critrios pessoais. Fato que a busca de soluo individual dos interesses dos credores
nem sempre leva a um resultado ideal, sob o ponto de vista da eficincia, para a empresa
e para os credores em geral.642
Com base em tais preceitos que o legislador criou a modalidade impositiva de
recuperao extrajudicial. Por ela, a simples adeso voluntria de 3/5 da totalidade de cre-
dores da mesma espcie (ou grupo de credores titulares de crditos de mesma natureza e
sujeitos s mesmas condies de pagamento) sujeitar todos ao plano, inclusive aqueles
que se recusaram a assin-lo. Os percentuais so verificados dentro de cada grupo ou
espcie e a adeso de credores de uma espcie ou grupo no prejudicar ou aproveitar
os de outra. A imposio do plano minoria resistente recebeu nos Estados Unidos a
designao de cram down, numa referncia expresso enfiar [goela] abaixo.643-644
642
Numa situao prevista pela teoria dos jogos e semelhante ao famoso dilema do prisioneiro. Cf.
ROE, Mac J. Bankruptcy and debt: a new model for corporate reorganization, p. 323
643
Confirmation of a plan over a class dissent is known as cram down of the plan because the plan
is crammed down the throat of the dissenting class. Tabb, The law of bankruptcy, p. 845
644
Para um histrico do instituto do cram down nos Estados Unidos, ver Tabb, Charles Jordan. Idem,
p. 856 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
mais 4 para impor-lhes o plano. Permitir essa conduta levaria inadmissvel hiptese de
se beneficiar certos credores por no sujeit-los ao plano, imposto a outros nas mesmas
condies.645 Uma vez definida a abrangncia do plano a certa espcie ou grupo, todos
os credores que o compem devero necessariamente ser considerados na apurao do
percentual a que se refere o art. 163 e sofrero as conseqncias de sua homologao. A
preciso da diviso dos credores em grupos sempre poder ser impugnada pelos inte-
ressados com base no art. 164, 3., inc. I, da Lei 11.101/2005.
645
Nesse mesmo sentido, ver Paiva, Luiz Fernando Valente. Da recuperao extrajudicial, p. 584.
646
Participao na Assemblia de Credores (art. 41), participao no Comit de Credores (art. 26)
etc.
647
o art. 83 que determina a classificao dos crditos concursais. Ver comentrio ao art. 83.
648
Salvo quanto ao uso do conceito de grupos de mesma natureza com condies de pagamento
semelhantes, como analisado a frente.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
que trs parmetros sejam respeitados: seus crditos devem (i) ser da mesma espcie;
(ii) ter a mesma natureza; e (iii) estar sujeitos s mesmas condies de pagamento. Dos
trs critrios, o nico preciso o primeiro, abordado no item 348.1 acima. Quanto
natureza, no deve haver rigidez na forma de defini-la. Trata-se de alguma caracterstica
original do crdito, definida sob critrios objetivos e impessoais e em contribuio fi-
nalidade da recuperao extrajudicial, qual seja, a preservao da empresa, que sirva para
identific-lo com outros. Nesse sentido, podem constituir grupos os credores titulares
de crditos de instituies financeiras, crditos de fornecedores de produtos, crditos
no operacionais649 etc. Tambm quanto s condies de pagamento, no se deve exigir
extrema preciso quanto s caractersticas dos crditos. Curto, mdio e longo prazo, ou
pagamentos peridicos, exemplificativamente, so critrios admissveis, especialmente
em face das particularidades do devedor.
O mais importante aqui que os critrios de definio do grupo sejam impessoais
e eqitativos.Caber ao devedor, juntamente com os credores aderentes, defini-los com
preciso. A consistncia dos critrios ser provada no momento da impugnao, quando
credores insatisfeitos podero question-los pleiteando a no homologao do plano
(art. 164, 3., inc. I).
649
Paiva, Luiz Fernando Valente. Da recuperao extrajudicial, p. 584.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
650
Ver comentrios ao art. 162.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
334. Competncia
De acordo com o art. 3., ser competente para homologar o plano de recuperao
extrajudicial o juzo do local do principal estabelecimento do devedor, ou da filial da
empresa que tenha sede fora do Brasil.652 Como visto, o recebimento do pedido de re-
cuperao extrajudicial no suspende o curso das aes e execues dos credores no
sujeitos aos seus termos (art. 161, 4.).
651
(...) irregularidades que recomendem a sua rejeio.
652
Ver comentrio ao art. 3., e, quanto recuperao extrajudicial, nosso comentrio ao art. 161.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
336. Impugnao
Para impugnarem a homologao do plano, os credores devero ingressar em juzo
no prazo do edital, comprovando seu crdito (art. 161, 2.), que no precisa ser lquido
nem exigvel. A comprovao poder ser dispensada se o crdito estiver listado no plano e
sobre ele no repousarem dvidas de qualquer natureza. Qualquer credor pode impugnar
A.S. L5082 Microart 1. Prova
a homologao do plano, mesmo que seu crdito no seja diretamente atingido, uma vez
que a recuperao extrajudicial pode afetar o curso normal dos negcios da empresa,
como no caso exemplificativo da previso de venda de filiais ou unidades produtivas
isoladas (art. 165). O contedo da impugnao restrito a certas matrias elencadas nos
3. e 6. do art. 164. Em qualquer modalidade de recuperao extrajudicial, poder ser
objeto de impugnao a incluso, no plano, da previso de prtica de atos considerados
caracterizadores do estado falimentar (art. 94, inc. III)653 ou, em conluio com terceiros,
voltados imposio de prejuzos aos credores (art. 130), ainda que estes ltimos sejam
de difcil demonstrao (art. 164, 3., inc. II). Pode-se ainda impugnar a homologao
de plano que contenha ou preveja infrao lei (art. 164, 3., inc. III), ou irregulari-
dades (art. 164, 5., in fine) e ilegalidades em relao Lei 11.101/2005 (art. 164,
3., inc. II), o que abarca, exemplificativamente, o descumprimento de qualquer dos
requisitos objetivos do plano,654 bem como a falta, incompletude ou inconsistncia655
dos documentos exigidos pelo art. 163, 6. para a recuperao extrajudicial impositiva.
Por fim, tambm podem ser objeto de impugnao a simulao de crditos e o vcio de
representao (art. 164, 6.). Ambos os casos, mas principalmente o primeiro, podem
caracterizar o crime previsto no art. 168. Em homenagem ao princpio da preservao
da empresa vivel e de sua funo social, de bom alvitre que se permita ao credor cuja
representao tiver sido reconhecida como viciada, que ratifique-a, hiptese em que,
sanado o vcio, poder o plano ser homologado.
Quanto aos planos de recuperaes extrajudiciais impositivas, alm das matrias
acima, podero os credores oporem-se homologao no caso de descumprimento do
quorum mnimo de aprovao de 60%, previsto no art. 163 (art. 164, 3., inc. I).
653
A pssima redao do inc. II do 3. do art. 164 poderia levar interpretao de que o objeto da
impugnao seria a prtica pretrita de tais atos pelo devedor, o que de todo incoerente. Uma
coisa e evitar homologar plano que contemple futura prtica de atos considerados falenciais; outra
o reconhecimento judicial da anterior prtica de tais atos, sem a possibilidade da conseqente
decretao de falncia, o que inadmissvel. No se concebe trazer questo falimentar para o
clere processo de homologao de plano de recuperao extrajudicial, sob pena de ambos os
procedimentos sarem prejudicados, com o que corrobora o contedo do 5. desse art. 164.
654
Ver comentrio aos arts. 161 e 163.
655
Inclusive em relao s propostas do plano.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
pensivo (art. 164, 7.). A rejeio do plano para homologao no traz como conse-
qncia a necessria decretao da quebra do devedor (como ocorre com a recuperao
judicial art. 56, 4.), nem tampouco impede a imediata submisso de novo plano
apreciao do Juzo competente (art. 164, 8.). A sentena homologatria constitui
ttulo executivo judicial conforme determina o art. 475-N, inc. V, do CPC (art. 161,
6.). Como o plano, devidamente homologado, representa novao das obrigaes
dos credores a ele sujeitos, substituir seus ttulos na representao do crdito, e em
caso de descumprimento dos seus termos por parte do devedor, poder qualquer credor
execut-la judicialmente.
Art. 165. O plano de recuperao extrajudicial produz efeitos aps sua homologao
judicial.
1 lcito, contudo, que o plano estabelea a produo de efeitos anteriores ho-
mologao, desde que exclusivamente em relao modificao do valor ou da forma de
pagamento dos credores signatrios.
2 Na hiptese do 1 deste artigo, caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz,
devolve-se aos credores signatrios o direito de exigir seus crditos nas condies originais,
deduzidos os valores efetivamente pagos.
656
Isso porque, se havia a expectativa de homologao do plano, sua rejeio altera a figura jurdica
aplicvel (contrato ordinrio x recuperao extrajudicial) e portanto acaba com eventual animus
novandi impedindo a novao da obrigao original (obligatio novanda).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
657
O art. 166 faz referncia somente s modalidades de alienao do art. 142 porque quanto s formas
(art. 140), desde logo destaca que aplica-se somente venda de filiais ou unidades produtivas
isoladas do devedor (o equivalente ao inc. II do art. 140), como se explicar abaixo.
658
Art. 140. A alienao dos bens ser realizada de uma das seguintes formas, (...).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Por mais que no fosse necessrio faz-lo atravs de dispositivo de lei, o art.167
reafirma a possibilidade de realizao de qualquer modalidade de acordo entre credores
e devedor. Tais acordos no estaro sujeitos s exigncias previstas na Lei (como apre-
sentao de plano, tratamento no prejudicial aos credores no signatrios etc.), mas
659
(...) promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo [141]: (...)(sic).
660
Que, alis, no seria o nico, como se verifica na errada referncia que o art. 163, 3., inc. II faz
a este artigo quando claramente deveria mencionar desta Lei: II no sero computados os
crditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 deste artigo (grifamos).
661
Ainda que parea claro que tambm se aplica s modalidades atpicas, como se interpreta da
leitura do 1. do art. 145 que pretende estender as conseqncias da alienao previstas no art.
141 inclusive a sociedades criadas das quais participe o devedor ou seus scios.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
662
Art. 2., inc. III, do Dec.-lei. 7.661/1945.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Captulo VII
DISPOSIES PENAIS663
O termo tipo exprime a idia de modelo, esquema. Como bem salienta Francisco de
Assis Toledo, de um modo geral, o tipo um conceito abstrato elaborado com o material
obtido daquele algo comum que retiramos de uma variedade de entes particulares.
No obstante, por um processo de reverso, depois de elaborado o tipo, dele
extramos, igualmente, certo significado que, silogisticamente, passamos a atribuir aos
entes que sob ele se agrupam. Estabelece-se, com isso, uma verdadeira interao entre o
tipo e os entes que sob ele se agrupam. Pode-se, pois, afirmar que, nessa acepo, o tipo
no pura criao mental, mas sim descrio esquemtica de indivduos, coisas, objetos
ou fenmenos. Apesar disso, no deixa de ser abstrao e tambm uma idia-fora que
agrupa e retm entes particulares, que apresentam certas caractersticas uniformes, deles
recebendo mas igualmente transmitindo-lhes significado.664
No mesmo sentido, Miguel Reale Jnior afirma que a construo dos tipos exige
que o legislador extraia da realidade dados elementares invariveis, estabelecendo um
modelo abstrato extrado da realidade.665
A tipicidade, nesse contexto, seria a subsuno de uma conduta real a um modelo
abstrato, mas representativo da prpria realidade.
O tipo legal de crime, ou simplesmente tipo penal, pode ser conceituado como um
modelo abstrato de comportamento proibido. O legislador, em verdade, busca plasmar
em uma frase um comportamento identificado na vida real e considerado inadequado
de ser realizado no meio social, por lesar ou expor a perigo de leso os interesses ou
as potencialidades dos componentes desse meio, ou o desenvolvimento da sociedade
como um todo.
Se o comportamento proibido inserido no tipo legal de crime for constatado,
posteriormente, na realidade, pode-se dizer que essa conduta real ser tpica. A cons-
tatao dessa replicao da conduta proibida, no entanto, exige cuidado, pois no se
pode pensar em critrio de aproximao ou similaridade. O critrio que se impe o da
exatido. A nova conduta ser tpica se, e somente se, exatamente como a entranhada
no tipo legal de crime.
Para permitir que esse juzo de tipicidade seja realizado com segurana, entende-
se que ambas as condutas a conduta concreta examinada e a conduta paradigmtica
existente no tipo penal devam ser comparadas detalhadamente.
663
Autor desta introduo: Guilherme Alfredo de Moraes Nostre.
664
Toledo, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, 4. ed., p. 182.
665
Reale Jr., Miguel. Parte geral do Cdigo Penal: nova interpretao, p. 37.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
342. Sujeitos
Se o crime a ao comissiva ou omissiva proibida por lesar ou expor a perigo de
leso um valor tico-socialmente relevante, evidente que aludida conduta deve ser
praticada por uma pessoa e atingir interesse de outrem. Esses so os sujeitos do delito,
o primeiro, o sujeito ativo, o segundo, passivo.
O sujeito ativo, portanto, o autor da conduta proibida. Pode ser o executor da
ao, ou pode se valer de interposta pessoa, caso em que ser autor imediato ou mediato,
respectivamente. Nesse passo, vale lembrar de hipteses em que se probe que a execuo
seja efetivada por interposta pessoa, casos denominados crimes de mo prpria.
Em regra, os crimes descrevem condutas que podem ser realizadas por qualquer
pessoa, nesses casos o sujeito ativo imprprio. Outras vezes, a conduta proibida somente
pode ser realizada por pessoa que apresente uma qualidade especial, fala-se, ento, em
sujeito prprio.
O sujeito passivo, por sua vez, o titular do bem jurdico que se pretende tutelar
por meio da criminalizao daquela conduta.
O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa jurdica quanto a pessoa fsica. Pode ser
tambm o Estado ou um conglomerado social.
666
Toledo, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, 4. ed., p. 82.
667
Reyes Echandia, Alfonso. Derecho penal, 1994, p. 82.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
668
Reyes Echanda, Alfonso. Derecho penal, p. 107.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Objeto jurdico o interesse que o direito penal busca tutelar comunicando que
determinada conduta no deve ser realizada, e que se o for, quem a praticar deve ser
sancionado por uma pena criminal.
o bem ou interesse que a sociedade considera fundamental para o desenvolvimento
das potencialidades dos indivduos que a compem ou que asseguram a manuteno e
o progresso de todo o corpo social.
Normalmente, o objeto jurdico est implcito, devendo ser deduzido a partir do
questionamento sobre a razo da proibio da conduta.
Objeto material o ente, pessoa ou coisa, sobre a qual recai a conduta proibida.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo I
Dos crimes em espcie669
669
Introduo por Antonio Srgio Altieri de Moraes Pitombo.
670
Toledo, Francisco de Assis. Princpios de direito penal. 5. ed., p. 21-29.
671
Bom trabalho sobre o crime falimentar a auxiliar o pesquisador: Gusmo, Sady Cardoso de. Dos
crimes em matria de falncia e seu processo.
672
Faz-se meno conhecida necessidade de alicerar o estudo dos tipos em valores constitucio-
nais, como opina, por exemplo: Figueiredo Dias, Jorge de. Questes fundamentais do direito penal
revisitada, p. 67.
673
Vejam-se a coletnea e a crtica de: Betanho, Luiz Carlos. Crimes Falimentares. v. 2, p. 1106-1164.
674
At porque desconhecedor de quais emergem os valores constitucionais tutelados, tema abor-
dado por: Caeiro, Pedro. Sobre a natureza dos crimes falenciais (o patrimnio, a falncia, a sua
incriminao e a reforma dela), p. 19-76
675
No tocante ao afirmado princpio da culpabilidade, conferir: Luisi, Luiz. Os princpios constitucionais
penais. p. 32-38.
676
Sem falar dos apegos s presunes, de alguns, objeto de apreciao e crtica de: Stevenson, Oscar.
Do crime falimentar.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Fraude a credores
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a re-
cuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte
ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida
para si ou para outrem:
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento da pena
1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente:
677
Pitombo, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Contribuio ao estudo dos crimes falimentares. p.
597-599.
678
Na acepo de Reale Junior, Miguel. Parte geral do Cdigo Penal.
679
Pitombo, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Velhos fantasmas. p. 11.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados con-
fidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado
de inviabilidade econmica ou financeira:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
680
Menciona-se ao dever de fidelidade e lealdade empresariais, na acepo de: PORTO, Luiz Gui-
lherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da. Nova Lei de Falncias II. p. 331.
681
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias. p. 370.
682
Os ncleos explorar e divulgar foram acrescidos descrio tpica, prevista no Projeto de Lei da
Cmara 71, pelo Substitutivo do falecido Senador Ramez Tebet.
683
Em sentido contrrio, ver: Silveira, Renato de Mello Jorge. As disposies penais na Lei de
Recuperao de Empresas e Falncia Crimes em espcie e procedimento, p. 289.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informao falsa sobre devedor em
recuperao judicial, com o fim de lev-lo falncia ou de obter vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Outra vez, foca-se a tutela penal no campo do valor jurdico das informaes. Ao
se identificar o direito dos atuantes no mercado de conhecer as empresas, respectivos
scios e administradores, bem assim a forma como conduzida a atividade econmica,
cria-se o dever de veracidade quanto a tais aspectos, dentre outros.
Em especial, no campo da recuperao judicial, a comunicao de falso contedo
a um indeterminado nmero de pessoas685 pode acarretar a falncia do devedor. Da mes-
ma maneira, a propalao da informao falsa pode significar agravamento da situao
econmica da empresa, dada a perda de confiana do mercado.686
Assim, o objeto jurdico se alicera nos princpios da ordem econmica (art. 170
da CF), afinal, tanto a livre iniciativa, como a livre concorrncia podem ser maculadas
pela conduta ilcita, sem falar nas conseqncias no mbito do direito de propriedade.
O juzo da tipicidade requer o exame da relevncia da informao, para se aquilatar a
potencialidade lesiva do comportamento.
Os sujeitos ativos se mostram aqueles que realizam a divulgao, ou a propalao,
da informao falsa. Podem ser concorrentes do devedor em fase de recuperao judicial,
o que no exclui a possibilidade de outros poderem perpetrar essa conduta, desde que
tenham dolo especfico de levar a empresa falncia ou de obter vantagem. Nem sequer
se elimina a hiptese de o crime ser praticado por pessoas ligadas ao prprio devedor, se
eles puderem almejar vantagem, mediante a ao tpica.687
Ressalta-se que o legislador no adjetivou a vantagem de indevida, assim a criao
de boato destinado a auxiliar no eventual recebimento de crdito, ainda que crdito
lcito, configura fato tpico.
684
Migliari Jnior, Arthur. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, p. 445.
685
Leiam-se os comentrios ao art. 153, do CP de: Costa Jnior, Paulo Jos da. Cdigo Penal comentado,
p. 468-471.
686
Sobre o papel da confiana nos delitos econmicos, dentre outros: Prez Del Valle, Carlos. In-
troduccin al derecho penal econmico, p. 23.
687
Migliari Jnior, Arthur. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, p. 447.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Note-se que a infrao penal se consuma mesmo que no venha a se dar a quebra,
ou a se obter vantagem.688 Apresenta-se como crime formal, portanto.
Tipo doloso no qual se dever ter por inequvoca a cincia do agente quanto a ser a
informao falsa.689
Este tipo delitivo no se confunde com os tipos do art. 195 da Lei 9.279/1996, atinentes
concorrncia desleal, porque tem a especialidade de preservar o devedor na recuperao
judicial e de indicar elemento subjetivo do tipo voltado ocorrncia da falncia.
Induo a erro
688
Silveira, Renato de Mello Jorge. As disposies penais na Lei de Recuperao de Empresas e Fa-
lncia Crimes em espcie e procedimento, p. 289.
689
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias, p. 371.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a re-
cuperao judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial, ato de disposio ou
onerao patrimonial ou gerador de obrigao, destinado a favorecer um ou mais credores
em prejuzo dos demais:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-
se de ato previsto no caput deste artigo.
Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperao
judicial ou massa falida, inclusive por meio da aquisio por interposta pessoa:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer massa falida ou
influir para que terceiro, de boa-f, o adquira, receba ou use:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O tipo penal, ora em comento, veio a ser introduzido por meio da subemenda
emenda global do substitutivo ao Projeto de Lei 4.376, nos trabalhos realizados pela
Associao dos Advogados de So Paulo, a pedido do Deputado Osvaldo Biolchi, no ano
de 1997. Neste lano, a similaridade com receptao (art. 180 do CP) deixa manifesta a
inteno dos autores do projeto de construrem os tipos delitivos da nova lei, a partir de
figuras tpicas conhecidas pelos operadores do direito.
Quis-se proteger a massa falida, como forma de se respeitarem os fins aos quais se
destina a falncia: preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos
produtivos, inclusive, os intangveis da empresa (art. 75 da Lei 11.101/2005).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
690
Assim, entendida: ...massa falida, a qual em sentido amplo e geral, significa o conjunto, o totum
jurdico do ativo e passivo do devedor, sujeito da execuo coletiva(Carvalho De Mendona, Jos
Xavier de. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 7, Livro V, parte I, p. 135).
691
Em sentido contrrio: Porto, Luiz Guilherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da. Nova Lei
de Falncias II. p. 333.
692
Migliari Jnior, Arthur. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, p. 447.
693
Reale Junior, Miguel. Teoria do delito, p. 52.
694
Para alguns, princpio da ofensividade, como: Prado, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e Constituio,
p. 48-49.
695
Silveira, Renato de Mello Jorge. As disposies penais na Lei de Recuperao de Empresas e Fa-
lncia Crimes em espcie e procedimento. p. 291.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
696
No mesmo sentido: Migliari Jnior, Arthur. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Fa-
lncia, p. 455.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso
judicial, nos termos desta Lei:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
697
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias. p. 260.
698
Mandel, Julio Kahan. Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas anotada, p. 203.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Violao de impedimento
oficial de justia e o leiloeiro que tenham, de qualquer modo, a qualquer tempo, atuado
na falncia ou na recuperao judicial da empresa.
O dispositivo legal tipifica criminalmente duas condutas: adquirir bens da massa fa-
lida ou de devedor em recuperao judicial; entrar em alguma especulao de lucro.
Adquirir significa obter a propriedade ou a titularidade do bem. Pouco importa o
valor ou a forma da aquisio. Pode ter sido por valor muito superior ao de mercado.
O que configura o delito no o prejuzo aos credores ou o enriquecimento ilcito do
agente, mas a simples realizao do negcio jurdico com sujeito com qual ele no podia
se relacionar. Trata-se de crime de perigo abstrato.
O crime estar configurado mesmo que a aquisio seja feita por interposta pessoa.
J a conduta em relao a estes, entrar em alguma especulao de lucro, parece
se referir possibilidade de obteno de ganho indevido de alguma forma decorrente
da situao dos bens do devedor ou da massa. Entretanto, a conduta descrita to vaga
e imprecisa que no preenche os requisitos mnimos de segurana, clareza e certeza
implcitos no princpio da legalidade.
No h crime sem conduta previamente descrita, mas no qualquer descrio, a
conduta descrita deve ser clara, precisa, certa, inteligvel com segurana. No se pode,
sobretudo em direito penal, salvar a norma a qualquer custo, com interpretaes em
desacordo com a tcnica jurdica e os princpios da linguagem normativa. Esse tipo
de interpretao inapropriada, salvacionista, compromete a liberdade individual,
viola o princpio da legalidade e envergonha os verdadeiros operadores da moderna
dogmtica penal.
Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que
decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao
extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais
grave.
Nos trabalhos da Associao dos Advogados de So Paulo, nos idos de 1997, op-
tou-se por excluir essa figura tpica da subemenda emenda global do substitutivo ao
Projeto de Lei 4.376. Havia a conscincia de que o automatismo na aplicao da sano
penal, ao tempo da vigncia do art. 186, inc. VI, do Dec.-lei 7.661/1945,699 fazia prudente
abandonar esta infrao criminal, como tipo autnomo.
A omisso seria relevante como meio para cometimento de fraude (art. 206, inc.
II, da Subemenda), ou poderia ser tipificada na conduta da induo a erro (art. 210, da
Subemenda). Na Lei 11.101/2005, ambas as previses permaneceram, respectivamen-
te: no art. 168, 1., inc. II, agora, como causa de aumento de pena; e no art. 171, com
redao mais ampla.
Confiram-se os arestos coletados por: Betanho, Luiz Carlos. Crimes Falimentares. v. 2, p.1.126-1.227.
699
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Entretanto, como antes j se havia o denominado, o velho fantasma ressurgiu no art. 178
da Lei em vigor.700 As crticas no se mostraram poucas a esse crime, pois, exsurge como crime
de perigo presumido, o que no se coaduna com os ditames do direito penal contemporneo,
como bem observam Luiz Guilherme Moreira Porto e Helena Regina Lobo da Costa.701
Com razo, Renato de Mello Jorge Silveira anota sobre o crime em comento: Tra-
ta-se de uma antecipao da tutela penal, comum nas relaes penais econmicas, mas,
bastante reprovada pela dogmtica liberal, a qual, no raro, a entende por inconstitucional
por no configurar a devida lesividade ao bem jurdico.702
A nica maneira de considerar-se a conduta se tpica, dada a excluso das hipteses
de fraude (art. 168 da Lei 11.101/2005) e de induo a erro (art. 171 da Lei 11.101/2005)
seria exigir-se o prejuzo ou perigo de dano a credores ou massa.703 Tem de existir
algum nexo entre a conduta de omitir documentos contbeis e o fato atinente falncia,
sob pena de infringir-se o nullum crimen nulla poena sine culpa.
Ademais, no h o menor cabimento, no campo do tipo subjetivo, deixar-se de
perquirir a efetiva cincia dos scios e dos administradores, quanto eventual lacuna nos
documentos da escriturao. Nem se pode admitir a imputao em face somente destes,
desconsiderando-se outras pessoas que se omitiram, porque invlida deve-se considerar
a ao penal pblica incondicionada, em virtude da violao regra da indivisibilidade.
Assim, quando h co-autoria ou participao (art. 29 do CP),704 tambm neste crime,
devem todos constar da denncia (art. 41 do CPP).
O elemento normativo documentos de escriturao contbil identifica-se lhe o significa-
do nos arts. 1.179 e 1.195, do CC.705 O juzo da ilicitude, assim, se completa com a anlise
acurada das disposies de direito privado. Desse modo, a determinao ao profissional
habilitado de fazer a escriturao (art. 1.182 do CC) tem importncia para a tipicidade.
A natureza omissiva desta infrao penal afasta a tipicidade da tentativa. No en-
tanto, consuma-se o crime ao se deixar de elaborar, escriturar ou autenticar documento
essencial escriturao contbil, se presente o injusto.
700
Pitombo, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Contribuio ao estudo dos crimes falimentares. p. 607.
701
Porto, Luiz Guilherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da. Nova Lei de Falncias II. p. 334.
702
Silveira, Renato de Mello Jorge. As disposies penais na Lei de Recuperao de Empresas e Fa-
lncia Crimes em espcie e procedimento. p. 293.
703
Porto, Luiz Guilherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da. Nova Lei de Falncias II. p. 334.
704
Migliari Jnior, Arthur. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, p. 461.
705
Idem, p. 460.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Seo II
Disposies comuns
por quaisquer pessoas que, na estrutura de direito ou de fato da pessoa jurdica, tenham
o poder ou a atribuio para a realizao das aes proibidas.
E, alis, somente aquelas que participaram da tomada de deciso relacionada
prtica da conduta ou da sua execuo: na medida de sua culpabilidade.
Por fim, sobre a expresso para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei a
que se refere o dispositivo em exame, pode-se afirmar que so de duas naturezas: efeitos
relacionados responsabilidade criminal, conforme acima mencionado, e efeitos rela-
cionados condenao, elencados no art. 181.
Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a
recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade
das infraes penais descritas nesta Lei.
706
Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal, p. 245.
707
Fragoso, Heleno Cludio. Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade, p. 175.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
dade e, eventualmente, ofertada denncia, essa deve ser rejeitada por no haver crime,
enquanto que, se isso ocorrer na ausncia de condio de procedibilidade, a rejeio ser
por no haver condies para a ao penal.
De qualquer forma, no obstante louvvel a inteno do legislador de definir questo
tormentosa, no parece tecnicamente correta a declarao de que, em todos os crimes
previstos nesta lei, a sentena ser condio objetiva de punibilidade.
Em verdade, condio somente pode ser um acontecimento futuro ou concomi-
tante e incerto, pois de outra forma no teria sentido sua disciplina jurdica.708 Logo,
nos crimes posteriores sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial
ou homologa a recuperao extrajudicial, essas decises judiciais so elementos do tipo
e no condio objetiva de punibilidade.
A conseqncia da constatao de que aludidas sentenas, em face dos crimes ps-
falimentares previstos nesta Lei, so elementos do tipo, que, como elementares, precisam
ser abrangidas pelo dolo do agente, ou seja, o agente se conduz com a conscincia de sua
existncia. Se, por exemplo, o agente desconhecia a falncia quando praticou a conduta
tpica, crime ps-falimentar no pode haver.
708
Idem, p. 178.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime, a perda em favor da Unio dos
instrumentos do crime e dos produtos e proventos do crime.
Os efeitos especficos previstos para os crimes falimentares so: a inabilitao para
o exerccio de atividade empresarial; o impedimento para o exerccio de cargo ou funo
em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das sociedades sujeitas Lei; e, a
impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gesto de negcio.
Os efeitos especficos no so automticos, nem necessariamente cumulativos,
devendo ser fixados na sentena condenatria, devendo o juiz fundamentar, conside-
rando as caractersticas individuais do condenado, a razo porque entende necessria a
aplicao, e isso sobre cada efeito entender aplicvel.
Os efeitos da condenao perduraro deste o trnsito at, no mximo, 5 (cinco)
anos aps a extino da punibilidade. Podero, contudo, ser extintos antes desse prazo
ordinrio, pela reabilitao.
A reabilitao a declarao judicial do cumprimento ou da extino da pena.
Alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao condenado o
sigilo dos registros sobre seu processo e condenao (art. 93 do CP). Pode ser requerida
decorridos 2 (dois) anos da data da extino da pena ou do trmino da execuo, desde
que, durante esse binio, tenha ficado domiciliado no Pas, tenha tido bom comporta-
mento pblico e privado, e, por fim, tenha ressarcido o dano causado pelo crime, ou
demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer (art. 94 do CP). A reabilitao, contudo,
pode ser revogada se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso defini-
tiva, a pena que no seja de multa (art. 95 do CP).
Para garantir a eficcia dos efeitos especficos da condenao, a Lei determina que,
transitada em julgado a sentena penal condenatria, ser noticiado o Registro Pblico
de Empresas para que tome as medidas necessrias para impedir novo registro em nome
dos habilitados.
O exerccio, pelo condenado, das prticas a ele vedadas como efeitos especficos
da condenao, desrespeitando a deciso judicial, configura, em tese, o crime tipificado
no art. 359 do CP.
Art. 182. A prescrio dos crimes previstos nesta Lei reger-se- pelas disposies do
Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, comeando a correr do dia da
decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano
de recuperao extrajudicial.
Pargrafo nico. A decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja
contagem tenha iniciado com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao
do plano de recuperao extrajudicial.
Seo III
Do procedimento penal
Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia,
concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial,
conhecer da ao penal pelos crimes previstos nesta Lei.
Este artigo deve trazer polmica, em especial, porque parcela da doutrina quer repetir
os argumentos utilizados nas discusses tocantes constitucionalidade da Lei do Estado
de So Paulo 3.947/1983, quando da vigncia do art. 194 do Dec.-lei 7.661/1945,709 que
deslocava a competncia quanto persecutio criminis para a Vara da Falncia.
Afirmaes de ndole burocrtica asseveram, na mesma trilha, que melhor seria
manter a ao penal pblica no mbito do juzo universal da falncia.710
Todavia, de modo expresso, o legislador federal manifestou-se em sentido contrrio
e veio a ser taxativo, ao determinar que deve conhecer da ao penal o juiz criminal do
local onde tenha sido decretada a falncia.
A matria exige que no se limite a questo simples especulao em torno da or-
ganizao judiciria. Trat-la dessa maneira seria um reducionismo, voltado a enganar
o intrprete, ao se explicar uma coisa em termos da outra, ao invs de trat-la em seus
prprios termos.
O processo penal s pode ser estudado a contar de uma perspectiva constitucional,
logo, impe-se a observao ao devido processo legal (art. 5., inc. LIV, da CF), bem assim
o acatamento regra do juiz natural (art. 5., inc. XXXVII, da CF).
A lei federal determina que o rgo jurisdicional: legal, competente e pr-constitu-
do seja do juzo criminal diverso do juzo da falncia. Se almejasse conferir ao juiz do
processo falimentar competncia para processar e julgar as infraes penais a ela perti-
nentes, assim teria escrito. Determinou o inverso, de modo cogente: as aes criminais
devem ser conhecidas pelo juiz afeto ao direito e ao processo penal.711
Assim o fez, por uma razo clarividente: o devido processo penal impunha que as
aes penais fossem julgadas por magistrado com neutralidade e independncia, o qual
709
Dentre outros: Tourinho Filho, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado, v. 2, p.
177-178; Mandel, Julio Kahan. Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas anotada, p. 272;
Migliari Jnior, Arthur. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, p. 472-476.
710
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias, p. 386.
711
Isto, sem mencionar as vantagens da especializao do juzo, como alertam: Silveira, Renato de
Mello Jorge. As disposies penais na Lei de Recuperao de Empresas e Falncia Crimes em
espcie e procedimento, p. 296; Porto, Luiz Guilherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da.
Nova Lei de Falncias II, p. 344-345.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
712
Fazzio Jnior, Waldo. Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, p. 371; Porto, Luiz Gui-
lherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da. Nova Lei de Falncias II, p. 344.
713
No mesmo diapaso, manifestou-se o Senado Federal, segundo noticiam: Podval, Roberto; Hakim,
Paula Kahan Mandel. Aspectos processuais penais da Lei de Falncias, p. 618.
714
Com respeito ao direito penal da culpa, inclusive: Pitombo, Antnio Srgio Altieri de Moraes.
Contribuio ao estudo dos crimes falimentares, p. 605.
715
Confira-se o precedente: STF, RHC 63.787-SP, rel. Min. Rafael Mayer, j. 27.06.1986.
716
Este a opinio de: Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de
Empresas, p. 272.
717
Para o estudo da distino, Tucci, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal Jurisdio,
ao e processo penal (estudo sistemtico), p. 231-241.
718
Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 478.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
719
No mesmo sentido: Podval, Roberto; Hakim, Paula Kahan Mandel. Aspectos processuais penais
da Lei de Falncias, p. 618-619.
720
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias, p. 388; Silveira, Renato de
Mello Jorge. As disposies penais na Lei de Recuperao de Empresas e Falncia Crimes em
espcie e procedimento, p. 296.
721
Fernandes, Antnio Scarance. Reao defensiva imputao, p. 255.
722
Assim fazem: Porto, Luiz Guilherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da. Nova Lei de Falncias
II, p. 343.
723
Sem razo, portanto, quem mantenha a posio ainda hoje: Fazzio Jnior, Waldo. Nova Lei de
Falncias e Recuperao de Empresas, p. 369.
724
Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal, p. 381.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 185. Recebida a denncia ou a queixa, observar-se- o rito previsto nos arts. 531 a
540 do Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.
725
Sobre a natureza jurdica da deciso de arquivamento, confira-se: Pitombo, Srgio Marcos de
Moraes. Inqurito policial: sua fora e efeito, p. 54.
726
Podval, Roberto; Hakim, Paula Kahan Mandel. Aspectos processuais penais da Lei de Falncias,
p.624.
727
Pimentel, Manoel Pedro. Legislao penal especial, p. 97.
728
Tourinho Filho, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado, v. 2, p. 178.
729
Acha possvel a aplicao do procedimento: Migliari Jnior, Arthur. Comentrios Lei de Recupe-
rao de Empresas e Falncia p. 479-480.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 186. No relatrio previsto na alnea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o
administrador judicial apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada, considerando
as causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena, e outras infor-
maes detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsveis, se houver, por
atos que possam constituir crime relacionado com a recuperao judicial ou com a falncia,
ou outro delito conexo a estes.
Pargrafo nico. A exposio circunstanciada ser instruda com laudo do contador
encarregado do exame da escriturao do devedor.
730
Procedimento este que desapareceu com a Lei 9.099/1995.
731
Pitombo, Srgio Marcos de Moraes Pitombo. Supresso parcial do inqurito policial, p. 72.
732
Podval, Roberto; Hakim, Paula Kahan Mandel. Aspectos processuais penais da Lei de Falncias,
p.626-628.
733
Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, p. 272.
734
Mendes de Almeida Junior, Joo. O processo penal brazileiro, v. 1, p. 9.
735
Porto, Luiz Guilherme Moreira; Costa, Helena Regina Lobo da. Nova Lei de Falncias II, p.
346-347.
736
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias, p. 390.
737
Pitombo, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Contribuio ao estudo dos crimes falimentares, p. 597.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 187. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao ju-
dicial, o Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta Lei,
promover imediatamente a competente ao penal ou, se entender necessrio, requisitar
a abertura de inqurito policial.
1 O prazo para oferecimento da denncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-lei 3.689,
de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, salvo se o Ministrio Pblico, estando o
ru solto ou afianado, decidir aguardar a apresentao da exposio circunstanciada de que
trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denncia em 15 (quinze) dias.
2 Em qualquer fase processual, surgindo indcios da prtica dos crimes previstos nesta
Lei, o juiz da falncia ou da recuperao judicial ou da recuperao extrajudicial cientificar
o Ministrio Pblico.
738
Sobre o assunto: Saad, Marta. O direito de defesa no inqurito policial.
739
Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal, p. 196.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Neste lano, cabe fazer uma meno a um ponto perceptvel no estudo dos crimes
e das disposies relativas ao procedimento penal, previstos nesta lei. O legislador quer
740
Veja-se o esforo de interpretao para justificar tal posio extravagante: Migliari Jnior, Arthur.
Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, p. 481-483.
741
Isto, se no houver preso cautelar: Fazzio Jnior, Waldo. Nova Lei de Falncias e Recuperao de
Empresas, p. 368.
742
Em sentido contrrio, Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias, p. 393.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Captulo VIII
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 189. Aplica-se a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, no
que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.
749
Com razo, Rubens Requio entendia ser lcito invocar regra do Cdigo de Processo Civil,
em processo falimentar, quando a Lei de Falncias no oferecer regra prpria, e essa aplicao
subsidiria se coadunar com a natureza e esprito do procedimento especial (Requio, Rubens.
Curso de direito falimentar, v. 2, n. 461, p. 185-186). A esta concluso, chegou o citado autor com
respaldo nas lies de Pontes de Miranda, Carvalho de Mendona, J. A Penalva Santos e Seabra
Fagundes sendo que, para demonstrar o absurdo da exegese restritiva, o ltimo dos juristas
citados advertiu: Se se quiser restringir a aplicao supletiva da legislao comum aos processos
de acidentes e falncia, chegar-se- ao absurdo, de certo no imaginado pelo legislador, de obstar
o suscitamento dos incidentes de suspeio, incompetncia etc., sobre os quais silenciaram as
leis especficas (Fagundes, M. Seabra. Dos recursos ordinrios em matria civil, n. 323, nota 33).
750
Assim: lcito invocar regra do Cdigo de Processo Civil, em processo falimentar, quando a Lei
de Falncias no oferecer regra prpria e essa aplicao subsidiria se coadunar com a natureza e
esprito do procedimento especial (JTJ 208/195). A contrario sensu, havendo regra especial, no
prevalece o CPC: As normas processuais s se aplicam aos processos falimentares em carter
subsidirio; e, quando h norma expressa, lugar no h para subsidiariedade (RT 555/72).
751
Cf. (lei anterior): A idia da subsidiariedade torna aplicvel o Cdigo de Processo Civil contra
decises prolatadas no processo falimentar, sempre que a lei especfica deixar de indicar expres-
samente a via recursal adequada (RT 595/72).
752
Cf. (lei anterior): STJ, 3. T., REsp 403.487-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10.02.2002,
DJU 10.02.2003.
753
Continua vlido o enunciado da Smula 25 do STJ: Nas aes da Lei de Falncias o prazo para
a interposio de recurso conta-se da intimao da parte.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
pessoalmente (arts. 83, inc. I, e 236, 2. do CPC) e goza de prazo em dobro para recorrer
(art. 188 do CPC). As regras sobre aquiescncia deciso, pela prtica de ato incompatvel
com o desejo de recorrer, sobre reconhecimento jurdico do pedido, renncia e desistncia
de recurso (arts. 501, 502 e 503 do CPC), tm aplicao aos processos regulados pela Lei
11.101/2005, porm sempre com a necessria anlise da disponibilidade dos direitos em
discusso, da capacidade da parte que praticou o ato impeditivo ou extintivo do direito
de recorrer754 e dos poderes outorgados ao advogado (art. 38 do CPC).
Quanto aos requisitos intrnsecos de admissibilidade dos recursos civis, vale obser-
var que a Lei 11.101/2005 possui vrias regras atributivas de legitimidade para recorrer
(art. 499 do CPC) ao falido, nos processos de falncia e noutros em que a massa seja
parte ou interessada (art. 103, pargrafo nico, da LRF); tambm ao scio do falido
reconhecida legitimidade para recorrer, como na impugnao de crdito (art. 8. da LRF)
e em todas as situaes em que possa ser diretamente atingido (arts. 81 e 82 da LRF).
Especificamente em relao ao Ministrio Pblico, procurou-se restringir a sua atuao
na falncia e na recuperao judicial, indicando-se pontualmente hipteses em que a sua
oitiva se revela necessria ou aes para as quais est legitimado a agir (arts. 8., 19, 52,
inc. V, 59, 2., 99, inc. XIII, 132, 142, 7., e 143 da LRF). Entendemos, porm, que esse
intento restritivo no foi alcanado: o Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer
no apenas nos casos em que a sua manifestao seja necessria ou nas aes para as
quais seja co-legitimado; poder faz-lo, na realidade, em qualquer ao em que atue na
condio de custos legis (art. 82 do CPC),755 contanto que, nessas aes, o faa em prol do
interesse coletivo que legitima a sua atuao (arts. 47 e 75 da LRF), e no como espcie
de substituto processual em defesa dos interesses privados e disponveis dos credores.
Na realidade, no s quanto iniciativa do Ministrio Pblico, mas tambm quanto dos
credores e terceiros prejudicados em geral, aplicam-se as regras gerais da lei processual
sobre legitimidade e interesse em recorrer (necessidade + utilidade) (art. 499 do CPC).756
Por fim, quanto ao cabimento dos recursos, vide as consideraes seguintes.
754
Na vigncia da lei anterior, decidiu-se que o sndico no poderia desistir de recurso interposto
em nome da massa: O sndico em processo de falncia no pode desistir de recurso por ele
interposto, pois exerce mnus pblico, no tendo a liberdade e as iniciativas comuns s partes
(RP 10/314).
755
Vide Smula 99 do STJ: O MP tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como
fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte. Reconhecendo legitimidade recursal ao MP em
processos regulados pela LRF, vide: TJRJ, 1. CC., AI 2006.002.00471, rel. Des. Clio Geraldo de
Magalhes Ribeiro, v.u., j. 26.04.2006.
756
No direito anterior, a legitimidade do terceiro prejudicado para recorrer da sentena de quebra
vinha expressamente prevista no art. 17 do Dec.-lei 7.661/1945 (cf.: STJ, 3. T., REsp 177.014-
SP, rel. Min. Nilson Naves, v.u., DJU 25.10.1999, p. 79). Perante a lei nova, certo que o scio
de responsabilidade ilimitada, citado para o pedido de falncia e sujeito falncia conjunta (art.
81 da LRF), verdadeiramente parte do processo pr-falimentar e goza de ampla legitimidade
para recorrer (art. 499 do CPC). O mesmo vale para os casos em que, por fora da aplicao da
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, terceiros venham a ser includos na relao
processual (cf.: JTJ 249/377). Quanto ao scio de responsabilidade limitada, que no parte no
pedido de falncia, num caso chegou-se a negar legitimidade para recorrer, ao argumento de que
o mero interesse econmico no seria suficiente (cf.: JTJ 208/199), embora, noutra feita, o mesmo
tribunal tenha aceito o recurso do scio como terceiro prejudicado (cf.: JTJ 230/223). Por maior
razo, ao credor do scio no assiste legitimidade para recorrer da sentena de quebra (cf.: RT
401/335). Sem prejuzo, em todas as situaes para as quais a LRF admite a atuao isolada do
A.S. L5082 Microart 1. Prova
scio do devedor, por via de inexorvel e lgica conseqncia, reconhece a sua legitimidade para
recorrer de deciso proferida na respectiva causa ou incidente (vide: JTJ 203/64).
757
Assim, por expressa indicao legal, cabe recurso de apelao, sem efeito suspensivo: (i) da sentena
proferida em pedido de restituio (art. 90); e (ii) da sentena proferida em pedido de homologao
de plano de recuperao extrajudicial (art. 164, 7.); e apelao, com efeito suspensivo: (iii) da
sentena que julgar improcedente o pedido de falncia (art. 100); (iv) da sentena proferida em
ao revocatria (art. 135, pargrafo nico); (v) da sentena que julgar as contas apresentadas
pelo administrador judicial depois de realizado o ativo (art. 154, 6.); (vi) da sentena de en-
cerramento da falncia (art. 156, pargrafo nico); e (vii) da sentena de extino das obrigaes
do falido (art. 159, 5.). Do mesmo modo, cabe recurso de agravo: (i) da deciso que decretar
a falncia (art. 100); (ii) da deciso sobre impugnao de crdito (art. 17), com a possibilidade
especfica de agregao de efeito suspensivo ou de concesso de tutela antecipada recursal
(art. 17, pargrafo nico); e (iii) da deciso que conceder a recuperao judicial (art. 59, 2.).
758
Neste sentido, afastando o princpio da fungibilidade em face da expressa previso legal do recurso
cabvel: (i) apelao interposta no lugar de agravo contra deciso de decretao de falncia (lei anterior):
TJSP, AI 192.751-1, rel. Des. P. Costa Manso, v.u., j. 07.04.1994; TJSP, 3. Cm. Dir. Priv., AI 10.304-4,
rel. Des. Alfredo Migliore, v.u., j. 04.06.1996; TJSP, 2. Cm. Dir. Priv., AI 55.915-4, rel. Des. Linneu
Carvalho, v.u., j. 14.10.1997; TJSP, 7. Cm. Dir. Priv., AI 88.527-4, rel. Des. Julio Vidal, v.u., j. 23.09.1998;
TJSP, 3. Cm. Dir. Priv., AI 200.848-4/2, rel. Des. Carlos Stroppa, v.u., j. 15.05.2001; JTJ 245/267; e RP
2/353; e (ii) agravo interposto no lugar de apelao contra deciso que rejeita impugnao de crdito
(lei anterior): TJSP, 4. Cm. Dir. Priv., AI 103.283-4, rel. Des. Cunha Cintra, v.u., j. 23.12.1999. Em
sentido diverso (conhecendo de agravo interposto contra deciso proferida em pedido de extino das
obrigaes do falido, apesar da expressa indicao do cabimento da apelao) (lei anterior): JTJ 239/240
(no caso, afastou-se a ocorrncia de erro grosseiro, sob a alegao de que a lei apontava o recurso da
sentena que acolhesse o pedido, mas no da deciso que o rejeitasse).
759
Ainda no mesmo sentido (aplicando o princpio da fungibilidade sob a gide da LRF): TJSP, Cm.
Esp. Rec. e Fal., AI 426.678-4/4-00, rel. Des. Lino Machado, m.v., j. 03.05.2006, BAASP 2.503/457,
RT 852/253 e JTJ 301/429 (agravo interposto no lugar da apelao, contra o pronunciamento
judicial que indeferiu o processamento da recuperao judicial, sem claramente assentar o inde-
ferimento da petio inicial e a extino do processo, gerando, pois, dvida tida por razovel na
interpretao de legislao ainda nova).
760
Neste sentido: Ferraz, Luiz Augusto de Souza Queiroz. Lei 11.101/2005, arts. 189 a 192 das Dis-
posies Finais e Transitrias. p. 648-650; Nery Jr., Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Leis
A.S. L5082 Microart 1. Prova
(que no possua regra to abrangente como a do art. 189 da LRF), idntica foi a exegese que,
superadas as oscilaes e divergncias iniciais, acabou por preponderar nos tribunais.761 Por
isso, chega a ser surpreendente que, perante a nova lei, se esteja ensaiando a retomada da
exegese restritiva, com total alheamento da paulatina evoluo jurisprudencial, operada ao
longo das ltimas seis dcadas, e das manifestaes de conspcuos processualistas.
Como quer que seja, e apesar do silncio da lei, admite-se, por exemplo, a interposi-
o de recurso contra deciso judicial que, em processos regulados pela Lei 11.101/2005:
(i) defere ou indefere a produo de provas no pedido de falncia;762 (ii) desacolhe pedido
de reserva de bens;763 (iii) determina a suspenso do processo;764 (iv) decide sobre a venda
de bens do devedor,765 aprova ou recusa a proposta de licitante,766 ou acolhe ou rejeita a
argio de sua invalidade;767 (v) autoriza pagamento antecipado a credores;768 (vi) defere
civis comentadas, nota 189-2, p. 491; Nery Jr., Nelson, Princpios fundamentais Teoria geral dos
recursos, n. 3.4.1.1., p. 245-247; e Negro, Theotonio; Gouva, Jos Roberto F. Cdigo de Processo
Civil e legislao processual em vigor, nota 207-3a, p. 1.506 (sobre a lei anterior). Em sentido con-
trrio (lei anterior): verdade que se tem decidido que o Cdigo de Processo Civil de aplicao
supletiva lei falimentar, mas no possui ele fora no sentido de introduzir recursos que a norma
especfica no previu, dada justamente sua invocao subsidiria (Abro, Nelson. Curso de direito
falimentar, n. 263, p. 297). Ainda neste ltimo sentido: Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova
Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, n. 354, p. 415-416 (analisando a LRF); Armando, J.
Netto. Irrecorribilidade da deciso homologatria da desistncia da concordata preventiva, RT 366/330;
e Requio, Rubens. Curso de direito falimentar, 13. ed., v. 2, n. 462, p. 188.
761
Neste sentido (no regime da lei pretrita): A aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil
permite que a parte que se inconforma com as decises proferidas em processos falimentares,
mesmo sem constar do elenco das decises recorrveis na lei especfica, venha a se utilizar do
agravo de instrumento, no se compreendendo fiquem os litigantes ou interessados nos proces-
sos de concordata e falncia sem acesso instncia recursal (RT 590/120). No mesmo sentido,
vide os acrdos referidos nas notas subseqentes, e mais os seguintes: RT 469/103, 544/201,
545/195, 546/226, 595/71 e 602/69; RJTJESP 81/199, 83/220, 91/278, 92/278, 92/279, 97/321
98/316, 131/210 e 134/334; e JTJ 230/219. Em sentido contrrio (no regime da lei anterior): A
Lei de Falncias, de natureza especial, ao mesmo tempo subjetiva e adjetiva, disciplinando no
s o direito falencial material como o processual; neste ponto, prev todos os recursos cabveis
e, quando no os concede expressamente, no se pode admiti-los por aplicao da lei processual
comum (RT 563/92). Ainda nesta linha: RT 396/192, 438/137, 503/111, 545/95, 545/195, 562/97
e 563/263; e RJTJESP 7/258, 35/178, 41/215, 50/253, 51/227, 51/228, 63/220, 78/252 e 92/209.
762
Cf. (lei atual): TJSP, Cm. Esp. de Fal. e Rec., AI 414.218-4/3-00, rel. Des. Boris Kauffmann, v.u.,
j. 19.10.2005 (agravo contra deciso que, no processo de falncia, determinou a realizao de au-
dincia de instruo). No mesmo sentido (lei anterior): RT 507/119, 512/123 e 602/69; e RJTJESP
98/316. Em sentido contrrio (lei anterior): RT 503/111 e 521/135. Deciso de tal magnitude, que
tem matiz constitucional, no poderia ser imune a recurso: Deciso inspirada na convenincia
da instruo, no ela o produto do arbtrio do juiz, insuscetvel de reexame recursal, mas do
seu prudente critrio, suscetvel, assim como as demais decises de primeiro grau, do controle
recursal dos Tribunais de segunda instncia (RTJ 85/1.013).
763
Cf. (lei anterior): RJTJESP 92/279.
764
Cf. (lei anterior): RJTJESP 45/235; e JTJ 212/207.
765
Cf. (lei anterior): RT 522/178, 546/226 e 589/185; e RJTJESP 83/220. Em sentido contrrio (lei
anterior): RT 396/192, 526/106 e 563/263; e RJTJESP 7/258 e 125/453.
766
Cf. (lei anterior): RJTJESP 134/334. Em sentido contrrio (lei anterior): RJTJESP 35/178 e 78/252;
e RT 438/137 e 562/97.
767
Cf. (lei anterior): RT 512/134 e 545/95 (recurso do MP); RJTJESP 92/278 e 131/346; e JTJ 230/219.
768
Cf. (lei anterior): JTJ 192/221.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
769
Cf. (lei anterior): RJTJESP 97/321 (com a seguinte anotao: O despacho do Juiz mandando proces-
sar o pedido de concordata no simplesmente ordinatrio. Atinge direitos de terceiros, bastando
observar que impe a suspenso de aes e execues contra a devedora por crditos sujeitos
concordata. Ora, seria absurdo que deciso de tal porte no comportasse recurso algum), 108/347,
127/2139, 135/302 (recurso interposto pelo MP) e 135/305; e RT 645/86, 657/86 e 657/148. Em
sentido contrrio (lei anterior): RT 391/175, 675/227 e 718/236; RJTJESP 38/149, 51/228, 99/292,
113/379 e 135/289; e RSTJ 155/442, 155/448 e 155/453. Ainda, no sentido da irrecorribilidade (na
lei anterior), a Smula 164 do STJ: irrecorrvel o ato judicial que manda processar a concor-
data preventiva entendimento esse que, perante a lei nova, no deve prevalecer: seja porque a
deciso de processamento no mero despacho, pois produz efeitos expressivos (art. 52 da LRF);
seja, enfim, porque no mais se prev o cabimento de Embargos concesso do favor legal (esse o
principal argumento em que se fundava o enunciado da citada smula, que, a bem da verdade, no
emprestou adeso ao tbio argumento de que o ato seria irrecorrvel apenas porque a lei no previa
a sua recorribilidade). No preciso grande esforo para demonstrar quo temerria e lesiva seria
a orientao impeditiva de recurso contra a deciso de processamento de recuperao judicial.
770
Na linha da exegese exposta na nota precedente e defendida j na 1. edio destes nossos coment-
rios (conhecendo, pois, do recurso de agravo interposto contra deciso que defere o processamento
da recuperao judicial), vide: TJSC, 1. Cm. Dir. Com., AI 2006.002650-7, rel. Des. Ricardo
Fontes, v.u., j. 17.08.2006.
771
Em sentido contrrio (lei anterior): RT 494/67 e 512/135; e RJTJESP 51/227 (ao argumento de
tratar-se de despacho irrecorrvel).
772
Cf. (lei anterior): RT 492/75 e 793/369; e RJTJESP 41/47, 81/199, 111/220 e 131/210 (com o seguinte
destaque: Nem importa que a lei especial no haja previsto o recurso: hoje, diante do Cdigo de
Processo Civil de 1973 apenas se procura adaptar diversos estatutos legais ao ali disciplinado em
matria recursal, sem que se possa esquecer, igualmente, que a Lei de Falncias data do perodo
ditatorial, decreto-lei do Estado Novo Getuliano).
773
Por todos, a lio de Jos Afonso da Silva, em clssica monografia: O recurso adesivo brasileiro
no tem, em si, natureza de recurso. Ele no seno um modo especial de interpor a apelao,
os embargos infringentes e o recurso extraordinrio (e o recurso especial). um procedimento
recursal aplicado aos (quatro) recursos (...). Como tal, o recurso adesivo no tem outra natureza
do que o de procedimento especial daqueles (quatro) recursos: modo especial de interp-los (Silva,
Jos Afonso. Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 117-118).
774
Na doutrina (pela admissibilidade): RequiO, Rubens. Curso de direito falimentar, 13. ed., v. 2,
n. 462, p. 188. Nos tribunais (apreciando recursos adesivos interpostos em causas falimenta-
res): STJ, 3. T., REsp 39.102-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j. 16.08.1999,
DJU 04.10.1999 (falncia); TJSP, 9. Cm. Dir. Priv., Ap. 40.513-4, rel. Des. Ruiter Oliva, v.u., j.
19.08.1997 (habilitao de crdito); TJSP, 10. Cm. Dir. Priv., Ap. 68.133-4, rel. Des. Maurcio
Vidigal, v.u., j. 11.11.1997 (pedido de falncia); TJSP, 2. Cm. Dir. Priv., Ap. 86.282-4, rel. Des.
Linneu Carvalho, v.u., j. 04.08.1998 (pedido de restituio); TJSP, 10. Cm. Dir. Priv., Ap. 95.383-4,
rel. Des. Roberto Stucchi, v.u., j. 02.03.1999 (pedido de restituio); TJSP, 9. Cm. Dir. Priv., Ap.
133.886-4, rel. Des. Silva Rico, v.u., j. 15.02.2000 (pedido de falncia); TJSP, 8. Cm. Dir. Priv.,
Ap. 134.068-4, rel. Des. Csar Lacerda, v.u., j. 03.04.2000 (habilitao de crdito); TJSP, 2. Cm.
Dir. Priv., Ap. 136.896-4, rel. Des. Osvaldo Caron, v.u.,. j. 28.03.2000 (pedido de restituio); TJSP,
7. Cm. Dir. Priv., Ap. 208.688-4/0, rel. Des. De Santi Ribeiro, v.u., j. 12.12.2001 (revocatria);
TJSP, 2. Cm. Dir. Priv., Ap. 230.764-4, rel. Des. Maia da Cunha, v.u., j. 16.04.2002 (pedido de
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Tambm nesta mesma linha, o recurso de agravo (arts. 522 e ss. do CPC) admissvel
nos casos expressamente previstos na Lei 11.101/2005 e, ainda, contra todas as demais
decises interlocutrias proferidas nos processos concursais ou acessrios, contra as
quais no se tenha previsto o cabimento de outro recurso.775
Especificamente quanto forma de interposio do agravo (se dever s-lo na forma
retida ou de instrumento), preciso ter cautela na transposio direta das solues do
CPC para os processos regulados pela LRF.
De fato, pelo novo regime geral vigente do Cdigo de Processo Civil (institu-
do pela Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005), das decises interlocutrias, em
princpio, o agravo dever ser interposto sempre sob a forma retida, salvo quando
se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao,
bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a
apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento (art.
522, caput do CPC);776 ainda de igual modo, a forma retida dever ser descartada
nos casos em que, do pronunciamento final de primeira instncia, no for cabvel a
apelao, hiptese em que, por isso, no haveria como se reiterar a interposio do
precedente agravo retido para, assim, lev-lo anlise do tribunal ad quem. Por fim,
a forma retida tambm no impositiva quando a prpria lei processual apontar a
modalidade de instrumento (nessas situaes, ao revs, a forma retida s poder
ser alternativamente adotada, se no prejudicar o interesse recursal ou o ulterior
julgamento do agravo).
Diante disso, embora no haja genrica vedao interposio de agravo reti-
do nos processos regulados pela LRF (at mesmo porque a aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil parece sinalizar na direo oposta), h diversas situaes
em que isso no se afigura admissvel. Assim, no se admite agravo retido (arts. 522
e 523 do CPC), mas apenas agravo de instrumento (arts. 524 e ss. do CPC), contra os
seguintes pronunciamentos judiciais: (i) deciso que decreta a falncia do devedor ou
defere o processamento de recuperao judicial, pois, em ambos os casos, relegar a
apreciao da matria tornaria incua a insurgncia; (ii) deciso final em impugnao
de crdito, que sequer oferece outro meio para levar os temas ao conhecimento do
falncia); TJSP, 5. Cm. Dir. Priv., Ap. 236.087-1, rel. Des. Gomes Corra, v.u., j. 30.11.1995
(pedido de falncia); e TJSP, 1. Cm. Dir. Priv., Ap. 275.479-1, rel. Des. Alexandre Germano, v.u.,
j. 27.02.1996 (pedido de restituio); RT 506/96 (pedido de restituio); RJTJESP 51/61 (pedido
de restituio) e 90/280; dentre outros.
775
Com propriedade, ps-se em destaque a grave ilogicidade da exegese restritiva do cabimento de
recursos, nos seguintes termos: Desde que a deciso proferida no referido processo possa eventu-
almente ser geradora de gravame para as partes interessadas, a simples omisso na Lei de Falncias
no constitui bice para que a sua reparao seja buscada atravs dos expedientes de impugnao
recursal estatudos pela disciplina geral do processo civil. A no se permitir a utilizao do agravo
de instrumento, de maior amplitude e envolvendo inclusive o juzo de retratao, o reparo teria
de ser buscado atravs do remdio herico do mandado de segurana, de mbito mais restrito,
sem qualquer vantagem para as partes; o que, de outra parte, estaria em desconformidade com o
novo Cdigo de Processo Civil, ao transformar o agravo de instrumento no remdio processual
adequado para a reparao de qualquer gravame decorrente de deciso no terminativa do pro-
cesso (TJSP, 3. Cm. Civ., AI 42.477-1, rel. Des. Yussef Cahali).
776
Sobre o ponto, confira-se: Wambier, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro, p. 263-264
e 458-460; e Lucon, Paulo Henrique dos Santos. O novo regime do agravo, RAASP 85/164.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
777
O agravo referido no art. 17 da LRF ser sempre de instrumento, exegese essa que resulta
da anlise do pargrafo nico do citado preceito (no qual se faz referncia s providncias
que o relator do recurso poder adotar e que s se viabilizam no agravo de instrumento) e,
sobretudo, decorre da prpria lgica do sistema recursal e do princpio da efetividade, que
o informa. No teria sentido supor que o legislador tivesse imposto a utilizao de recurso
que no pode ser conhecido, por ausncia de meio instrumental (apelao) para lev-lo ao
conhecimento do rgo destinatrio (cf.: Altemani, Renato Lisboa; Silva, Ricardo Alexandre
da. Manual de verificao e habilitao de crditos na Lei de Falncias e Recuperao de Em-
presas, So Paulo: Quartier Latin, 2005, n. 5.9, p. 195-196). Na realidade, no apenas da
deciso final, mas de quaisquer decises intermedirias da causa que o recurso cabvel ser
o de agravo de instrumento, pois, se adotada a modalidade retida, no haveria meio de levar
o tema ao conhecimento da instncia superior, por no se afigurar cabvel a apelao contra
o pronunciamento final da fase de conhecimento.
778
Neste sentido (nos pedidos de falncia, fase pr-falimentar, o agravo ser sempre de instrumento):
Processual civil. Recursos. Agravo de instrumento. Interposio contra deciso interlocutria
proferida em ao na qual se pede a decretao da falncia. Admissibilidade. Sujeita a sentena
que decreta a falncia ao recurso de agravo de instrumento (Lei 11.101/2005, art. 100), contra as
decises interlocutrias proferidas na fase pr-falimentar inadmissvel o agravo na forma retida
(CPC, art. 522), pela ausncia de apelao condutora da matria decidida ao conhecimento do
tribunal (CPC, art. 523) (TJSP, Cm. Esp. de Fal. e Rec., AI 441.368-4/0-00, rel. Des. Boris Kau-
ffmann, v.u., j. 07.06.2006).
779
Em sentido contrrio (pelo no cabimento de agravo retido em pedido de restituio) (lei anterior):
RJTJESP 58/141 e 109/203; e RT 622/64. Trata-se de orientao que, a nosso ver, est superada
pela LRF (art. 189) e pelo novo regime do recurso de agravo (art. 522 do CPC).
780
Neste sentido (analisando agravo retido em ao revocatria): (lei anterior): TJSP, Ap. 59.940-
4, 6. Cm. Dir. Priv., rel. Des. Munhoz Soares, v.u., j. 02.10.1997; TJSP, 6. Cm. Dir. Priv., Ap.
108.006-4, rel. Des. Reis Kuntz, v.u., j. 10.06.1999; e TJSP, 7. Cm. Dir. Priv., Ap. 267.720-4/9,
rel. Des. De Santi Ribeiro, v.u., j. 26.11.2003.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
781
Precisamente porque o legislador proibiu a concesso de tutela judicial (cautelar ou antecipat-
ria) para a suspenso ou adiamento da assemblia-geral de credores, em razo de pendncia de
discusso acerca da existncia, quantificao ou classificao de crditos (art. 40 da LRF) e, mais
do que isso, tambm impediu a automtica invalidao das deliberaes da assemblia-geral de
credores em razo de posterior deciso judicial acerca da existncia, quantificao ou classifica-
o de crditos (art. 39, 2., da LRF), a agregao de efeito suspensivo e a concesso de tutela
antecipada recursal so os nicos meios eficazes de que dispe o credor para poder participar e
votar na assemblia e precatar-se dos efeitos (de difcil reverso) resultantes de deliberao to-
mada sua revelia. Por identidade de razo, se a lei instituiu mecanismo de resguardo do direito
de voto, tambm implicitamente tutelou a prtica de ato antecedente: a impugnao ao plano de
recuperao judicial. Ou seja, a parte poder no apenas requerer ao juiz a concesso de tutela
de emergncia para assegurar a sua participao na assemblia geral de credores, como, ainda,
poder requerer que lhe seja reconhecido o direito de impugnar o plano de recuperao judicial
(antecedente lgico e necessrio da assemblia geral de credores). Por tal razo, o art. 40 da Lei
11.101/2005, cuja regra busca compatibilizar o interesse individual do credor com o interesse geral
da comunho de credores (massa subjetiva), prestigiando a estabilidade das decises assembleares
e, por extenso, a prpria efetividade do processo concursal (que tem na celeridade a sua tnica),
no inconstitucional. Pelo citado preceito, o legislador no impediu possa o credor, que se sentir
prejudicado, obter provimento judicial tendente a assegurar a sua participao na assemblia.
A posio aqui exposta, de fato, foi defendida pioneiramente por Erasmo Vallado Azevedo e
Novaes Frana (aulas na USP 2005), e a ela aderimos prontamente, reconhecendo ao mestre a
sua autoria. Note-se, ademais, que o preceito no impede o adiamento da assemblia tout court;
apenas no legitima que discusses individuais sobre a existncia, quantificao e qualificao
de crditos possam impedir o normal prosseguimento do processo de recuperao. Em sentido
contrrio, averbando o art. 40 da LRF de inconstitucional, vide: Bezerra Filho, Manoel Justino.
Lei de Recuperao e Falncias comentada, p. 121, e entrevista in Direito societrio e a nova Lei de
Falncias e Recuperao de Empresas coords. Rodrigo R. Monteiro e Leandro Santos de Arago,
p. 389; Saddi, Jairo. Suspenso e invalidao da assemblia de credores na nova Lei de Falncias,
Direito societrio e a nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, cit., p. 48; e Andrade, Ronaldo
Alves de. Comentrios nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncias coords. Newton De
Lucca e Adalberto Simo Filho, So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 192-193.
782
Em sintonia com a posio defendida na nota precedente, o TJSP concedeu tutela antecipada
recursal em agravo, para assegurar os direitos de voz e voto de credor habilitante na assemblia
geral de credores: Recuperao judicial. Assemblia de Credores. Participao de credor cujo
nome no constou da relao elaborada pelo Administrador Judicial, mas que postulou sua habi-
litao na recuperao. Agravo provido para reconhecer o direito do credor de participar e votar
na Assemblia, cuja habilitao de crdito ainda no foi decidida pelo Juiz (TJSP, Cm. Esp. de
Fal. e Rec., AI 431.595-4/7-00, rel. Des. Pereira Calas, v.u., j. 15.03.2006, BAASP 503/457).
783
O STJ acolheu esta orientao (no processo civil em geral): A circunstncia de ser cabvel agravo
de instrumento no afasta a possibilidade do pedido de declarao. Se a deciso for omissa, obscura
A.S. L5082 Microart 1. Prova
ou contraditria, necessrio que as deficincias sejam sanadas, at para que seja possvel exercer
com amplitude o direito de pedir-lhe a reforma (RSTJ 46/548).
784
Continua atual o enunciado da Smula 88 do STJ: So admissveis embargos infringentes em
processo falimentar.
785
Cf.: O recurso especial interposto em agravo de instrumento manifestado contra decretao de
falncia no deve permanecer retido nos autos, por no se tratar de hiptese descrita no art. 542,
3., do CPC, com a redao dada pela Lei 9.756/1998 (STJ, 4. T., REsp 203.791-MG, rel. Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j. 08.06.1999, DJU 28.06.1999). No mesmo sentido: STJ, 4. T.,
REsp 107.219-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j. 02.09.1999, DJU 11.10.1999.
786
Neste sentido (lei anterior): Abro, Nelson, Curso de direito falimentar, n. 263, p. 298. Em sentido
contrrio (lei anterior): RP 4/407.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
exegese considerar que o pargrafo se refere s hipteses previstas na cabea do artigo (cf.:
art. 11, inc. III, c, da LC 95/1998); seja, enfim, porque no raro as questes mais relevantes
para o desenvolvimento do procedimento concursal so resolvidas atravs de decises
impugnveis por agravo (p. ex., a deciso decretatria de falncia), motivo de per si sufi-
ciente para exigir pleno atendimento aos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa, sem obstculos ou limitaes. Essa foi a exegese que prevaleceu no regime
da lei pretrita, no s na doutrina,787 mas tambm nos tribunais, que a consagraram na
jurisprudncia788 e, at mesmo, nos seus regimentos internos.789
Surpreendentemente, porm, a nova Lei 11.101/2005 no contm qualquer regra a
respeito da sustentao oral, apenas determinando a aplicao supletiva do CPC. Sucede, no
entanto, que, pelo regime geral do CPC, o direito sustentao oral em segunda instncia
existe apenas no julgamento dos recursos de apelao e de embargos infringentes, mas
no no de agravo (art. 554 do CPC).790 Assim, pela literalidade da lei, doravante, no mais
existir direito sustentao oral no agravo em processos de falncia e nos de recuperao,
embora no se possa excluir as foras da inrcia, da praxe e do bom senso dos magistrados,
a relevar o evidente lapso legislativo. Tanto mais porque, se da sentena que julga impro-
cedente o pedido de falncia cabe apelao, e nesse caso a parte tem assegurado o direito
sustentao oral, no h razo lgica para que, na situao inversa, se recuse o direito
sustentao oral, apenas porque o recurso cabvel o de agravo.791 Teresa Arruda Alvim
787
Cf.: Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, 5. ed., n. 1.577, p. 976; Requio, Rubens,
Curso de direito falimentar, 13. ed., v. 2, n. 462, p. 189; e Batalha, Wilson de Souza Campos e Rodrigues
Netto, Slvia Marina L. Batalha de. Falncias e concordatas, n. 202.7, p. 1.010. Em sentido contrrio,
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que os pargrafos do art. 207 do Dec.-lei
7.661/1945 teriam sido revogados pela Lei 6.014/1973 (Lei de adaptao da legislao ento em
vigor s regras do CPC/1973), pois nem foi utilizada a tcnica de alterar-se o caput e de, em seguida,
repetirem-se os pontos indicando a permanncia dos pargrafos. Assim, houve revogao mesmo
dos referidos pargrafos (Nery Jnior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comenta-
das, nota 207-5, p. 576). A nosso ver, no houve a apontada revogao, porquanto o art. 5. da Lei
6.014/1973 cingiu-se a expressamente dar nova redao ao caput do art. 207 do Dec.-lei 7.661, de
21 de junho de 1945; no deu nova redao ao artigo inteiro sem ressalvar os pargrafos (hiptese
essa em que se legitimaria a inferncia de revogao implcita), mas, pelo contrrio, atribuiu nova
redao somente cabea da disposio: os pargrafos, assim, foram mantidos em vigor, porque
compatveis com a nova redao dada somente cabea (art. 2., 1., da LICC).
788
Cf. (lei anterior): Na sesso de julgamento do agravo de instrumento contra deciso proferida
em processo de falncia, ser concedida palavra parte, por dez minutos, nos termos do art. 207,
1., do Dec.-lei 7.661/1945 (STJ, REsp 246.587-PR, 4. T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u.,
j. 05.06.2003, DJU 25.08.2003, p. 310).
789
Os seguintes regimentos internos, por exemplo, prevem a sustentao oral em agravos interpostos
em processos falimentares: RITJSP, art. 465, inc. I; RITJPR, art. 167, inc. III; RITJRJ, art. 208; e
RITJSC, art. 110, 4..
790
Na realidade, o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) pretendeu assegurar o direito sustentao
oral em todo e qualquer recurso, transferindo o seu exerccio para aps a leitura do relatrio da
causa pelo relator (art. 7., inc. IX). O preceito, porm, foi impugnado por ao direta de inconsti-
tucionalidade e, aps ter a sua eficcia liminarmente suspensa em 03.08.1994 (RTJ 178/67 e RDA
200/201), foi definitivamente julgado inconstitucional pelo STF (ADIn 1.105 e 1.127). Embora,
no caso, a discusso estivesse centrada em definir se a realizao da sustentao oral aps o voto
do relator seria admissvel, julgou-se inconstitucional todo o inciso.
791
Nesse sentido conforme, j se decidiu: Sustentao oral. Agravo de instrumento. Cabimento, no
processo falimentar, apenas quando interposto contra sentena declaratria de quebra, porque
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Wambier, nesta linha, entende que, mesmo diante da letra do art. 554 do CPC, o direito
sustentao oral deve existir em todos os casos nos quais a deciso atacada pelo agravo
tem contedo de sentena.792 Assim pensamos, realmente, que deva ser.
Art. 190. Todas as vezes que esta Lei se referir a devedor ou falido, compreender-se-
que a disposio tambm se aplica aos scios ilimitadamente responsveis.
nessa hiptese tal recurso assume o efeito da apelao (TJSP, Cm. Esp. Fal. e Rec., AI 411.514-
4/2-00, rel. Des. Elliot Akel, v.u., j. 28.09.2005).
792
o que se colhe da seguinte passagem de sua festejada obra: Por disposio legal expressa, inexiste
possibilidade de que as partes sustentem oralmente suas razes no procedimento do agravo de instru-
mento (art. 554). Entendemos que a vedao realizao de sustentao oral deve aplicar-se apenas
aos casos em que a deciso agravada tem contedo de deciso interlocutria (...). H casos em que,
no obstante seja cabvel o recurso de agravo, a deciso recorrida tem contedo de sentena (...). Em
casos como o ora exemplificado, dever ser permitida a realizao de sustentao oral, no incidindo a
vedao do art. 554 do CPC (Wambier, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro, p. 310).
793
Apenas a Parte Segunda Do Comrcio Martimo do Cdigo Comercial (Lei 556, de 25 de junho
de 1850) continua em vigor.
794
A Lei 11.101/2005 ora refere-se a scio de responsabilidade ilimitada ora a scio solidrio.
A dessemelhana, porm, no vai aqui alm da expresso gramatical: nas sociedades de respon-
A.S. L5082 Microart 1. Prova
20 da LRF); (iii) do vencimento antecipado de suas dvidas pela decretao da falncia, bem
como da converso dos crditos em moeda estrangeira (art. 77 da LRF); (iv) da decretao
conjunta de sua falncia, por efeito da falncia da sociedade (art. 81 da LRF); (v) da sujeio
dos credores ao juzo falimentar e s prescries da lei de quebras (art. 115 da LRF); (vi)
dos efeitos de sua falncia em relao aos seus garantes e coobrigados (art. 128 da LRF); e,
por fim, (vii) da extino de suas obrigaes (reabilitao) (art. 160 da LRF).
798
Os scios de responsabilidade ilimitada no adquirem, por esta s condio, o status de empresrio (art.
966 do CC); podero at s-lo, em razo de exercerem atividade econmica organizada de produo ou
circulao de bens ou servios para o mercado. Mas no sero assim considerados, apenas por serem
scios de sociedade empresria: a mera assuno de risco no para tanto suficiente; o que importa
considerar a titularidade da empresa (atividade empresarial), imputvel sociedade. Com isso, e por
exceo regra geral do art. 1. da LRF, criou-se hiptese especialssima em que, no direito ptrio, o
no-empresrio pode vir a ter a sua falncia decretada; jamais isoladamente, mas necessariamente em
conjunto com a sociedade, processando-se cumulativamente, nos mesmos autos, e sob os auspcios
do mesmo juiz e do mesmo administrador judicial, duas ou mais falncias. Nisso, no h qualquer
incompatibilidade sistmica. A decretao extensiva da falncia dos scios de responsabilidade ilimitada
no tem nenhuma relao necessria com a sua qualidade de empresrio, de resto no resultante do
simples status socii. O que a justifica , e sempre foi, a necessidade de tornar efetiva a regra de respon-
sabilidade ilimitada, fortalecendo, por conseqncia, o crdito nestes tipos societrios. Sobre o ponto,
vide: Ferri, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale, 8. ed., n. 358, p. 584-585.
799
Os editais previstos na LRF so os seguintes, por ordem cronolgica: (i) edital com a relao de
credores (art. 7., 2., da LRF); (ii) edital de publicao do quadro geral de credores (art. 18,
pargrafo nico, da LRF); (iii) edital de convocao da assemblia-geral de credores (art. 36 da
LRF); (iv) edital de convocao dos credores para declararem crdito na recuperao judicial (art.
52, 1., da LRF); (v) edital de aviso aos credores para manifestao sobre o plano de recuperao
judicial (art. 53, pargrafo nico, da LRF); (vi) edital de convocao dos credores para declararem
crdito em falncia (art. 99, pargrafo nico da LRF); (vii) edital de convocao de interessados
para participarem da alienao de ativos da massa por meio de leilo, propostas ou prego (art.
142, 4., da LRF); (viii) edital de publicao da sentena de encerramento da falncia (art. 156,
pargrafo nico, da LRF); (ix) edital sobre o pedido de extino das obrigaes do falido (art. 159,
A.S. L5082 Microart 1. Prova
art. 36 da LRF exige a publicao de editais nas localidades da sede e filiais, o que deve
ser atendido, mas no se refere epgrafe, tendo aplicao, neste ponto, a regra do art.
191, pargrafo nico, da LRF).
Diversamente do Dec.-lei 7.661/1945, a Lei 11.101/2005 no prev a gratuidade
da publicao de editais pela imprensa oficial.
A Lei 11.101/2005 tambm no se refere expressamente incumbncia do escrivo
expedir os editais e certificar nos autos a sua publicao, sob pena de responsabilidade
civil como sucedia na lei anterior (arts. 16, pargrafo nico, e 205, 1., do Dec.-lei
7.661/1945). Contudo, no silncio da LRF, so invocveis as regras do Cdigo de Proces-
so Civil (arts. 141, incs. I e II, e 144, incs. I e II do CPC), lei subsidiariamente aplicvel
(art. 189 da LRF).
1., da LRF); e (x) edital sobre o pedido de homologao de plano de recuperao extrajudicial
(art. 164, caput, da LRF). Todas essas disposies especiais da Lei 11.101/2005 traam regras
especficas sobre o contedo dos editais, e devem ser atendidas.
800
Ao disciplinar as publicaes, o legislador alude expressamente a jornal, revista e outros
peridicos, sinalizando que peridicos seria o gnero, do qual jornal e revista seriam
algumas de suas espcies. Os sentidos gramaticais das palavras so os seguintes: (i) peridico:
Diz-se de ou publicao (jornal, revista etc.) que aparece em intervalos fixos ou regulares; (ii)
jornal: Publicao diria, com notcias sobre o cenrio poltico, nacional e internacional, infor-
maes sobre todos os ramos do conhecimento, entrevistas, comentrios etc.; gazeta, peridico;
e (ii) revista: Publicao peridica, destinada a grande pblico ou a um pblico especfico, que
rene, em geral, matrias jornalsticas, esportivas, econmicas, informaes culturais, conselhos
de beleza, moda, decorao etc. (cf.: Ferreira, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da
lngua portuguesa). 15. reimp. So Paulo: Nova Fronteira, s.d.
801
Nem sempre, porm, possvel concordar com a opo legislativa de exigir ou dispensar ampla pu-
blicidade aos editais. Na recuperao extrajudicial, por exemplo, o edital de convocao dos credores
deve ser publicado no rgo oficial e em jornal de grande circulao nacional ou das localidades da
sede e das filiais do devedor (art. 164 da LRF). Na recuperao judicial, porm, procedimento que
congrega universo mais amplo de credores (arts. 49 e 161, 1., da LRF), foi feita referncia apenas
publicao do edital de convocao de credores no rgo oficial (art. 52, 1., da LRF), provavelmente
porque, ao lado da comunicao por edital, foi ainda prevista a incumbncia do administrador judicial
enviar correspondncia aos credores constantes da relao apresentada pelo devedor (arts. 22, inc. I,
a, e 51, inc. III, da LRF). Mas, nessa ltima situao, parece no ter sido bem sopesada a situao dos
credores omitidos na relao e nem mesmo os efeitos do previsvel atraso por parte do administrador
judicial em promover o envio das correspondncias, e o conseqente prejuzo para os credores. Assim,
quando menos, ao edital do art. 7., 2., da LRF dever ser dada ampla publicidade.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
364. Epgrafe
Todas as publicaes ordenadas pela Lei 11.101/2005 devero ser precedidas da ep-
grafe indicativa do procedimento concursal e do nome empresarial do devedor (art. 191,
pargrafo nico da LRF). Com isso, pretende-se, evidentemente, facilitar a deteco das
publicaes, nos peridicos, pelos seus destinatrios, atravs do destaque da epgrafe.803
medida de salutar cautela, a ser seguida na estruturao formal de qualquer edital.
802
Em sentido diverso, Fbio Ulhoa Coelho sustenta que a veiculao de anncios na rede mundial
de computadores (internet) atende tambm figura do peridico de circulao nacional, men-
cionada no fim da cabea do artigo (Coelho, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e
Recuperao de Empresas, n. 356, p. 417).
803
Epgrafe tem, no preceito, o sentido de ttulo ou frase que, colocada no incio do edital, serve de
tema ao assunto ou para resumir o sentido ou situar a motivao do texto; mote.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 192. Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados
anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do Decreto-lei
7.661, de 21 de junho de 1945.
1 Fica vedada a concesso de concordata suspensiva nos processos de falncia em
curso, podendo ser promovida a alienao dos bens da massa falida assim que concluda sua
arrecadao, independentemente da formao do quadro-geral de credores e da concluso
do inqurito judicial.
2 A existncia de pedido de concordata anterior vigncia desta Lei no obsta o pedido
de recuperao judicial pelo devedor que no houver descumprido obrigao no mbito da
concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperao judicial para
microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seo V do Captulo III desta Lei.
3 No caso do 2 deste artigo, se deferido o processamento da recuperao judicial, o
processo de concordata ser extinto e os crditos submetidos concordata sero inscritos por
seu valor original na recuperao judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatrio.
4 Esta Lei aplica-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de convolao
de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica, at a decretao, o
Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na deciso que decretar a falncia, o
disposto no art. 99 desta Lei.
5 O juiz poder autorizar a locao ou arrendamento de bens imveis ou mveis a
fim de evitar a sua deteriorao, cujos resultados revertero em favor da massa.
5. acrescentado pela Lei 11.127 de 28 de junho de 2005
804
Cf.: Maximiliano, Carlos. Direito intertemporal (ou teoria da retroatividade das leis), n. 1, p. 7.
805
Aplicao imediata e retroatividade so realidades distintas: Retroatividade a imposio
do imprio de uma lei a fatos pretritos ou a situaes consumadas antes da vigncia, enquanto
que aplicao imediata a sua imposio a fatos e situaes pendentes quando entra em vigor (Di-
namarco, Cndido Rangel. A reforma da Reforma, n. 14, p. 46).
806
Cf.: Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias, v. 3, 3. ed., n. 1.195-1.997, p.
132-133. No direito anterior, vide: (i) Dec. 917/1890, art. 156; (ii) Lei 2.024/1908, art. 190; (iii)
Dec. 5.746/1929 (omisso); e (iv) Dec.-lei 7.661/1945, art. 216.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
807
Nesta linha: A nova Lei de Falncias 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, no se aplica aos casos
em que a decretao da quebra ocorreu sob a gide da norma anterior (TJSC, 3. Cm. Dir. Com.,
AI 2005.013420-3, rel. Des. Fernando Carrioni, v.u., j. 03.11.2005). Por isso, decretada a falncia
na vigncia da lei anterior, o MP deve continuar a ser ouvido em toda ao proposta pela massa
ou contra essa (Dec.-lei 7.661/1945, art. 210) sob pena de nulidade (cf.: TJMG, 1. Cm. Civ., Ap.
1.0672.98.000420-0/0001(3), rel. Des. Eduardo Andrade, v.u., j. 13.12.2005, DJ 20.01.2006).
808
Ao se referir expressamente a inqurito judicial, o legislador deixa claro que os inquritos em
curso, e mesmo aqueles iniciados em processos transitoriamente regulados pelos preceitos da lei
antiga, continuaro sendo processados em juzo; no podero ser remetidos s delegacias de polcia.
Os tribunais assim tm decidido (cf.: TJRS, 6. CC., AI 70.012.662.656, rel. Des. Artur Arnildo
Ludwig, v.u., j. 10.11.2005; TJRS, 6. CC., AI 70013682612, rel. Des. Ubirajara Mach de Oliveira,
v.u., j. 26.01.2006; e TJRS, 5. CC., AI 70013355169, rel. Des. Leo Lima, m.v., j. 08.03.2006. Pela
mesma razo, tratando-se de falncia decretada antes da vigncia da Lei 11.101/2005, o inqurito
judicial, tambm iniciado anteriormente, segue o disposto no Dec.-lei 7.661/1945 (TJRS, 6. CC.,
AI 70013111547, rel. Des. Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, j. 18.05.2006). Ou seja, nos
processos regulados pela lei anterior, continuam a existir inquritos judiciais (cf.: TJMG, 3. CC.,
AI 1.0701.05.114691-1/001(1), rel. Des. Maciel Pereira, v.u., j. 06.04.2006, DJ 05.05.2006).
809
Cf. (os pedidos de falncia ajuizados sob a gide da lei antiga continuam a tramitar de acordo com suas
disposies): Agravo de instrumento. Pedido de falncia ajuizado antes da entrada em vigor da Lei
11.101/2005. Aplicabilidade de tal diploma legal. Inteligncia de seu art. 192. Princpio da irretroa-
tividade da lei nova. Art. 5., inc. XXXVI, da CF e 6. da LICC. Doutrina a respeito. Determinao de
emenda da inicial que no se sustenta. Recurso provido, em deciso monocrtica, determinando-se
o prosseguimento do feito pelo rito do Dec.-lei 7.661/1945 (TJRS, 6. CC., AI 70012796660, rel.
Des. Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, j. 01.09.2005). Agravo de instrumento. Pedido de
falncia. Aplicao do Dec.-lei 7.661/1945. Sendo ajuizado o pedido de falncia antes da entrada em
vigor da nova lei, deve-se processar a ao de acordo com o Dec.-lei 7.661/1945 (TJRS, 6. CC., AI
70014050710, rel. Des. Jos Conrado de Souza Jr., j. 16.01.2006). Agravo de instrumento. Pedido
de falncia. Aplicao do Dec.-lei 7.661/1945. Sendo ajuizado o pedido de falncia antes da entrada
em vigor da nova lei, deve-se processar a ao de acordo com o Dec.-lei 7.661/1945 (TJRS, 6. CC.,
AI 70014422976, rel. Des. Jos Conrado de Souza Jr., j. 23.02.2006). Em sentido contrrio, Luiz
Antonio Soares Hentz e Adalberto Simo Filho afirmam que os pedidos de falncia que tramitavam
anteriormente vigncia da lei, sem citao do devedor, devem sofrer adequao legal para o novo
sistema. Assim, aqueles pedidos intentados que no observam as prescries da nova lei devem ser
emendados ou modificados quando cabvel (In: De Lucca, Newton; Simo Filho, Adalberto [coords.]
Comentrios nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncias, p. 655), posio essa que, a nosso
ver, no se sustenta, porquanto a LRF expressamente toma o ajuizamento da ao (e no a citao)
como marco divisor de incidncia das leis falimentares no tempo.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de quebra) ou at a sua extino sem decretao de quebra (caso em que seguiro a lei
antiga at o fim do processo) (art. 192, 4. da LRF); (iii) s concordatas preventivas
ajuizadas810 na vigncia da lei antiga (mesmo que ainda no tenham sido deferidas ou
concedidas) e s concordatas suspensivas concedidas, se e enquanto no forem extintas,
em razo de cumprimento, desistncia ou convolao em falncia, ou, ainda, em razo
da supervenincia de pedido de recuperao judicial intercorrente sendo que, apenas
nessas duas ltimas hipteses (de falncia ou recuperao judicial intercorrente na
concordata), a lei nova ento incidir para regular os respectivos processos concursais
(art. 192, 2. e 4., da LRF), conforme abaixo detalhado.
Neste ponto, impende apreciar a seguinte questo (que, de certo, ir despontar no
foro): nos pedidos de falncia ajuizados antes da vigncia da lei nova, pode o devedor
requerer recuperao judicial no prazo de defesa e, nesta hiptese, deve o juiz deixar de
decretar a quebra? A indagao tem razo de ser, j que, na hiptese figurada (de recupe-
rao judicial formulada no prazo de defesa de pedido de falncia submetido lei antiga),
o legislador expressamente ressalvou a prevalncia da lei antiga para reger o processo
at o decreto de falncia, inclusive (art. 192, caput, da LRF), sendo certo, por outro lado,
que a lei antiga, por evidente, no previa o pedido de recuperao como defesa relevante;
contemplava, como tal, apenas o requerimento de concordata preventiva anterior citao
(art. 4., V, da Dec.-lei 7.661/1945). Diante disso, poder-se-ia supor que a recuperao
judicial requerida pelo devedor depois da citao, mas no prazo de defesa, no obstaria a
quebra. No entanto, pensamos que essa exegese estaria claramente equivocada: mesmo
naqueles requerimentos de falncia submetidos s regras da lei antiga, o pedido de recu-
perao judicial formulado pelo devedor no prazo de defesa impede a quebra, se, antes
dela, for deferido o processamento da recuperao. Em semelhante hiptese, todavia, a
quebra deixar de ser decretada no porque, contra a regra geral do art. 192, caput, LRF,
tenha aplicao o disposto no art. 96, VII, da LRF. Deixar de ser decretada, sim, porque,
apesar de a lei antiga continuar a regular o processo de requerimento de falncia ajuizado
antes da lei nova entrar em vigor, os arts. 6., caput, e 52, inc. III, da LRF, tm aplicao
imediata aos pedidos de recuperao iniciados sob a sua vigncia.811 Em casos que tais,
810
O art. 192 da LRF refere-se explicitamente a processo de falncia ou de concordata ajuizados,
e no deferidos e muito menos concedidos. Cndido Rangel Dinamarco, com propriedade,
explica que ajuizar significa levar a juzo, pr em juzo, ou seja, colocar diante dos rgos do Poder
Judicirio. A demanda posta em juzo, ou seja, ajuizada, no exato momento em que seu autor
entrega ao Poder Judicirio a petio inicial, seja levando-a ao distribuidor, seja ao juiz para des-
pachar (Dinamarco, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, t. I, 3. ed., n. 65, p.
158). De acordo com o art. 263 do CPC, considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial
seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara (...). No
entanto, como as deficincias de funcionamento do aparelho judicirio no podem prejudicar a
parte, tem-se entendido, corretamente, que a interpretao do art. 263 do CPC que melhor cobre
a prtica judiciria aquela que considera proposta a ao, ainda que se trate de comarca de vara
nica, no dia em que protocolada a petio no cartrio (STJ, 3. T., REsp 598.798-RS, rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j. 06.09.2005, DJU 21.11.2005, p. 226).
811
Uma vez julgado elidido o pedido de falncia, entendeu o TJSP que o requerimento de recupera-
o superveniente no traz qualquer repercusso na causa ainda pendente de recurso (cf.: TJSP,
Cm. Esp. de Fal. e Rec., Ap. 386.336-4/4-00, rel. Des. Pereira Calas, v.u., j. 30.11.2005). Em
sentido anlogo (embora versando sobre os efeitos do decreto de liquidao extrajudicial), o STF
assentou que, enquanto no proferida sentena reconhecendo a eliso, o superveniente decreto
de liquidao administrativa suspenderia inclusive os pedidos de falncia pendentes, devendo o
A.S. L5082 Microart 1. Prova
depsito efetuado para fins de eliso ser liberado em favor da massa: Comercial. Falncia. Liqui-
dao extrajudicial de instituies financeiras. A suspenso das aes e execues antes iniciadas
(art. 18, a, da Lei 6.024, de 13.03.1974) compreende o requerimento em curso para decretao
da falncia, ao qual se tenha oposto depsito elisivo da falncia. Suspenso tal processo judicial, a
quantia depositada volta massa a benefcio da comunho dos credores (STF, 1.a T., RE 90.135-
SP, rel. Min. Dcio Miranda, m.v., j. 17.03.1981, RTJ 97/709).
812
Em linha com as nossas consideraes, o TJSP entendeu que o pedido de recuperao judicial
formulado na data de citao do devedor no pedido de falncia, ajuizado sob a gide da lei anterior,
impede a quebra, se deferido o processamento da recuperao antes do sentenciamento do pedido
de falncia, hiptese em que esse ltimo processo fica suspenso (vide: TJSP, Cm. Esp. de Fal. e
Rec., AI 441.435-4/6-00, rel. Des. Elliot Akel, v.u., j. 07.06.2006).
813
Cf. (as falncias decretadas sob a gide da lei nova, ainda que resultantes de pedidos de falncia
ajuizados pela sistemtica da lei antiga, seguem os preceitos da lei moderna a partir da sentena de
quebra, inclusive): Consideradas as regras de transio contidas na Lei 11.101/2005, infere-se do
art. 192, 4., que esse diploma aplica-se s falncias decretadas a partir de sua vigncia, resultantes
de convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, sendo que, at a decretao apli-
ca-se o Dec.-lei 7.661/1945, e a partir da o processo dever observar a nova lei, inclusive a sentena
declaratria da falncia, que ser proferida de acordo com as disposies da nova legislao, dentre
as quais o disposto no art. 99 (TJMG, 6. CC., AI 1.0209.05.047172-8/001(1), rel. Des. Batista
Franco, v.u., j. 07.03.2006, DJ 24.03.2006). Falncia decretada na vigncia da Lei 11.101/2005.
Embora o requerimento tenha sido anterior vigncia da nova Lei, h de aplicar-se o 4. do art.
192 da mesma. Impe-se a conciliao do caput do art. 192 com o seu 4., concluindo-se que a
tramitao dos processos falimentares iniciados antes da Lei 11.101/2005 seguir o rito previsto
no Dec.-lei 7.661/45 at a decretao da falncia, cuja sentena dever observar o disposto no art.
99 da nova Lei (TJRJ, 9. CC., AI 2005.002.15826, rel. Des. Ruyz Athayde Alcntara de Carvalho,
v.u., j. 07.03.2006). Agravo de instrumento. Pedido de falncia ajuizado anteriormente vigncia
da Lei 11.101/2005. Decretao ocorrida na vigncia da nova Lei. Aplicao do 4. do art. 192 da
referida lei (TJRJ, 9. CC., AI 2005.002.14637, rel. Des. Ruyz Athayde Alcntara de Carvalho, v.u.,
j. 07.03.2006). Apresentado o pedido de falncia em data anterior vigncia da Lei 11.101/2005,
at a decretao da quebra incidem as regras do Dec.-lei 7.661/1945, aps a nova Lei de Recu-
perao de Empresas (TJRS, 6. CC., AI 70.013.689.542, rel. Des. Antnio Corra Palmeiro da
Fontoura, v.u., j. 30.03.2006). Decretada a falncia na vigncia da lei de recuperao de empresa,
A.S. L5082 Microart 1. Prova
o feito, que at ali seguiu o rito do Dec.-lei 7.661/1945, prosseguir sob o rito da Lei 11.101/2005.
Inteligncia do art. 192, 4., do novo Estatuto. Doutrina e jurisprudncia a respeito (TJRS, 6.
CC., AI 70.016.037.012, rel. Des. Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, j. 13.07.2006). Ainda no
mesmo sentido (sentena deve se ater ao disposto no art. 99 da LRF): TJRJ, 6. CC., AI 16059/05,
rel. Des. Siro Darlan de Oliveira, v.u., j. 14.03.2006.
814
Questo delicada que tem surgido no foro a de saber se, na rea penal, seria possvel combinar os
preceitos da lei antiga e da lei nova, para assim extrair um regime jurdico hbrido, mais favorvel ao
ru em matria de prescrio penal. De modo mais especfico, tem-se discutido se, em relao aos
fatos ocorridos sob a gide do Dec.-lei 7.661/1945, seria possvel considerar o prazo de prescrio
penal da lei antiga, que era de apenas 2 (dois) anos, e comput-lo, no a partir do encerramento da
falncia ou da data em que esta deveria se encerrar (Smula 147 do STF), mas, sim, mantido o prazo
bienal, comput-lo a partir da prpria data da decretao da falncia, que o termo inicial dos prazos
prescricionais penais na lei nova (LRF, art. 187). De maneira geral, a possibilidade de combinao
de leis para beneficiar o ru controvertida. H quem a admita sempre para beneficiar o ru (vide:
JUTACrimSP 50/392, 58/313, 84/347, 85/332 e 88/273; RT 509/393, 515/360 e 533/366). No entanto,
o STF j decidiu que a combinao de leis seria vedada, pois, neste caso, no se estaria aplicando
nem a lei antiga nem a lei nova, mas criando uma outra lei atravs da conjugao de partes daquela
e desta (RTJ 96/561), em autntica atividade legislativa reservada a outro Poder (art. 2. da CF).
Ainda assim, e especificamente em relao ao problema da prescrio penal dos crimes falimentares,
h precedente do TJSP acolhendo a tese da combinao de leis, mantendo o prazo prescricional
de 2 (dois) anos (vigente poca dos fatos delituosos) e computando-o a partir da decretao da
falncia (com apoio na lei nova): Com efeito, de se reconhecer a prescrio retroativa da preten-
so punitiva, ante o disposto no art. 182 da Lei 11.101 de 09.02.2005, aplicvel ao caso nos termos
do art. 2., pargrafo nico, do CP. Tal dispositivo da nova Lei de Falncias fixa como termo inicial
do prazo prescricional a data de decretao da falncia e no mais, como a anterior, o dia em que o
processo falimentar estaria ou deveria estar concludo, determinando que a prescrio dos crimes
nela previstos seja regulada pelo disposto no Cdigo Penal (TJSP, 5. CCrim., Ap. 477.349-3/8-00,
rel. Des. Gomes de Amorim, v.u., j. 21.07.2005). No mesmo sentido, ainda: TJRJ, 1. CCrim., Ap.
2005.050.05372, rel. Des. Nildson Arajo Cruz, v.u., j. 25.04.2006. Analisando o mesmo problema,
porm, o STJ, em julgado ainda mais recente, descartou a aplicao do novo regime prescricional
da LRF a caso iniciado sob a vigncia da lei antiga: Se a Lei 11.101/2005 define que suas disposi-
es somente sero empregadas aos processos ajuizados posteriormente ao incio de sua vigncia,
descabido o pleito de aplicao da inovao legislativa ao caso, pois a denncia foi recebida em
data anterior a tal fato (STJ, 5. T., HC 44.230-SP-EDcl, rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 15.08.2006,
DJU 04.09.2006). Neste ltimo sentido, ainda: TJSP, 6. CCrim., HC 895.904-3/0-00, rel. Des. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, v.u., j. 06.04.2006, BAASP 2503/459 (com a seguinte observao: No
possvel a combinao de lei anterior e de lei posterior para efeito de extrair de cada uma delas as
partes mais benignas ao paciente, porque, neste caso, o juiz estaria legislando).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
civilizadas, que o comando jurdico estatal no pode alcanar atos e fatos pretritos (...).
O princpio universalmente vigente o do efeito imediato da lei, excludo, portanto, o
passado. A questo nuclear reside, pois, em se saber em que circunstncias deve ser afas-
tado esse efeito imediato da nova norma geral. O problema se situa, especificamente, em
relao aos atos, fatos, situaes ou estados, cujos efeitos se prolongam no tempo e no
se esgotam antes da entrada em vigor da lei nova. Mas que se dizer dos efeitos ocorridos
j sob o imprio desta?815 Ora, indisputvel que a aplicao imediata das regras da
Lei 11.101/2005, mesmo a novos processos, sem atentar para os efeitos dos atos, fatos,
estados e situaes jurdicas constitudos sob a gide da lei anterior, levaria, de certo, a
hipteses de manifesta inconstitucionalidade. Convm, por isso mesmo, avanar aqui
na anlise do tema.
Nesse sentido, apesar de no ser possvel ofertar um rol exaustivo dos possveis
conflitos da Lei 11.101/2005 no tempo, poderamos abaixo lembrar alguns deles.
Assim, os requisitos de validade do ato devem ser aferidos pela lei vigente poca
de sua celebrao. Lei nova que venha a criar novos requisitos de validade ou hipteses
de revogao, ou que venha a condicionar a eficcia do ato ao atendimento de certos
requisitos, no apanha os atos praticados sob o imprio da lei antiga. No h invalidade
superveniente, o que, em boa lgica, constitui inaceitvel contradio de termos: ou o
ato invlido ab ovo, ou vlido, e a lei posterior no o pode macular. Vige, no particu-
lar, o princpio tempus regit actum.816 Por tal razo, a regra da lei nova permitindo seja o
termo legal da falncia fixado em at 90 (noventa) dias contados do pedido de falncia
ou do 1. (primeiro) protesto por falta de pagamento (art. 99, inc. II, da LRF), no pode
ser aplicada de modo a atingir fatos ocorridos sob o imprio da lei antiga, que no per-
mitia a retroao do termo legal por mais de 60 (sessenta) dias daquelas balizas (art. 14,
pargrafo nico, inc. III, do Dec.-lei 7.661/1945). Por isso, embora o juiz deva ater-se
s regras do art. 99 da LRF, ao decretar a falncia de empresrio, no pode retrotrair o
termo legal por mais de 60 (sessenta) dias das balizas verificadas sob o imprio da lei
antiga. Do contrrio, acabar por tornar revogvel ato que, pela lei vigente data de sua
celebrao, no o era.817
A classificao dos crditos de qualquer natureza obedece regra vigente na poca de
sua constituio, mesmo que a lei nova disponha de outra forma.818 Nesta linha, crdito
classificado dentre os com privilgio geral pela lei pretrita, no pode sofrer mudana de
classificao pela lei nova, seja para assim promov-lo ou mesmo rebaix-lo condio
815
Comparato, Fbio Konder. Comentrios s disposies transitrias da nova Lei de Sociedades por
Aes, n. 1, p. 1.
816
Cf.: Rege-se a forma de todo ato jurdico por lei do tempo em que ele se realiza, ainda que uma regra
positiva ulterior imponha o contrrio sob pena de nulidade, ou dispense ou atenue o exigido em norma
pretrita. A validade intrnseca e a extrnseca obedecem ao brocardo tempus regit actum (Maximiliano,
Carlos. Direito intertemporal, n. 22, p. 35). Vide ainda, na mesma obra, n. 154, p. 183-184; n. 157-158,
p. 185-187; e n. 164-165, p. 192-195. Ainda: Faria, Bento de. Aplicao e retroatividade da lei, n. 57, p.
107; e Ro, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, t. II, n. 303, p. 463.
817
Cf.: Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncia, v. 3, n. 1.198, p. 135.
818
Cf.: Os direitos de crdito, de qualquer natureza, adquiridos at a data da declarao da falncia,
conservam, pois, o mesmo carter, continuam na mesma categoria prevista pela lei antiga, ainda
que, segundo a lei nova, assumam outra feio e se classifiquem diversamente (Valverde, Trajano
de Miranda, Idem, n. 1.198, p. 134).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
819
Discusses desta ordem certamente podero despontar em relao s leis antigas que equipara-
vam certos crditos, ordinariamente quirografrios, a crditos de maior precedncia. Teriam elas
sobrevivido lei nova, que, embora geral, regulou inteiramente a matria? O ponto presta-se a
grande discusso, notadamente se se considerar que, em relao aos crditos trabalhistas, a nova
lei apenas qualifica como tais aqueles derivados da legislao do trabalho (art. 83, inc. I, da
LRF). Continuaria em vigor a lei anterior que atribusse tal qualidade a crditos no derivados da
legislao do trabalho? A questo tormentosa.
820
Considerando que a LRF no se aplica s concordatas ou s falncias em curso, no nos parecem
justificadas as digresses que certos autores vm fazendo sobre o sistema de classificao de cr-
ditos, inclusive apresentando construes que tomam o quadro geral de credores como marco
divisor de incidncia das leis, antiga e nova.
821
Cf.: Valverde, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncia, v. 3, n. 1.201, p. 137. Lembre-se
que, ao decidir sobre a aplicabilidade da Lei 8.009/1990 (Lei do Bem de Famlia) aos processos em
curso e s penhoras formalizadas antes de sua vigncia, o Supremo Tribunal Federal (STF, AG 159-
292-SP, Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, m.v., j. 28.06.1996, DJU 13.06.1997) e o Superior Tribunal
de Justia (Smula 205) decidiram, para o gudio dos devedores e a tristeza dos credores, que a sua
incidncia imediata seria vivel, dada a natureza processual, a no violar ato jurdico perfeito.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
falncia da sociedade (, art. 5. do Dec.-lei 7.661/1945), de modo que no pode a lei nova
retroagir para ex novo qualific-los de falidos, sujeitando-os a novo status. De igual modo,
no podem os scios de responsabilidade ilimitada ser declarados falidos em processos
ajuizados na vigncia da lei antiga, mas cuja sentena venha a ser proferida sob a gide
da lei nova: neste caso, embora a sentena de quebra deva ater-se aos requisitos da lei
nova (art. 192, 4. da LRF), prevalecem os postulados da lei antiga at a quebra (por
fora de regra expressa de direito intertemporal da LRF), e, destarte, no se compreen-
deria que, nesta situao, os scios pudessem ser declarados falidos em processo para
o qual no foram citados na fase pr-falimentar. No entanto, com relao aos pedidos
de falncia ajuizados sob o imprio da lei nova, os scios de responsabilidade ilimitada
podem vir a ter a sua falncia decretada juntamente com a da sociedade (art. 81 da LRF),
pouco importando a data da constituio da sociedade. Pois, o que as regras de direito
intertemporal pem fora do alcance da lei nova, apenas o status de scio, e no as situ-
aes jurdicas dela resultantes, que podem ficar sujeitas incidncia de novas regras.822
Por igual razo, as companhias areas que, pelo direito anterior, no podiam requerer
concordata, agora podem, de imediato, requerer recuperao judicial, e falir (art. 199
da LRF), tambm a pedido de credor.823
822
Assim, sociedade outrora civil (e, como tal, fora do alcance da lei falimentar), mas que, pelas regras
da nova disciplina civil, se qualifica como sociedade empresria, pode ter a sua falncia decretada,
sem que da resulte aplicao retroativa da lei: Devedora sociedade prestadora de servios de vigi-
lncia e segurana, constituda sob a gide do Cdigo Civil de 1916 e Cdigo Comercial. Natureza
de sociedade empresria a partir da vigncia do atual Cdigo Civil. Inteligncia dos arts. 966 e
982 do Cdigo Civil. Sujeio falncia (TJSP, Ap. 401.927-4/9-00, Cm. Esp. de Fal. e Rec., rel.
Des. Pereira Calas, v.u., j. 31.08.2005). Onde se l: Cumpre anotar que o reconhecimento de
que a apelante, sociedade que exerce atividade econmica organizada e presta servios na rea de
vigilncia e segurana, a partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002 passa a ser classificada como
sociedade empresria, no configura aplicao retroativa do Cdigo Reale, haja vista que a relao
societria de trato continuado, merc do que a incidncia do atual Cdigo Civil imediata na
disciplina em questo, conforme estabelece o art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O fato
de a sociedade-apelante ter sido constituda sob a gide do Cdigo Civil de 1916 e do Cdigo Co-
mercial de 1850 tambm no significa que ela continue a ostentar a qualidade de sociedade civil,
cumprindo observar que tal categoria de sociedade no mais subsiste no Direito brasileiro.
823
Na vigncia do Dec.-lei 7.661/1945, entendeu-se que as companhias areas apenas poderiam
ter a sua falncia decretada a pedido de interventor nomeado em procedimento paraconcursal,
vedada a atuao direta do credor: Falncia. Requerida: empresa area (...). Interpretao do art.
188 do Cdigo Brasileiro da Aeronutica que ao prever que o Poder Executivo poder intervir
nas empresas areas em crise financeira no estabelece uma faculdade, mas sim, poder-dever, ato
vinculado e no discricionrio. Regime especial das empresas areas, que s podero ter contra
si pedido de falncia, aps a interveno administrativa do Poder Pblico, se caracterizadas
as hipteses legais, albergadas numerus clausus (TJSP, Ap. 386.336-4/4-00, Cm. Esp. de Fal.
e Rec., rel. Des. Pereira Calas, v.u., j. 30.11.2005, JTJ 300/95). No mesmo sentido: TJSP, Ap.
386.336-4/4-00, Cm. Esp. Fal. e Rec., rel. Des. Pereira Calas, v.u., j. 30.11.2005, JTJ 300/95;
TJSP, Ap. 387.586-4/1-00, Cm. Esp. Fal. e Rec., rel. Des. Pereira Calas, v.u., j. 30.11.2005;
TJSP, Ap. 422.885-4/0-00, Cm. Esp. Fal. e Rec., rel. Des. Boris Kauffmann, v.u., j. 29.03.2006; e
TJSP, Ap. 430.963-4/0-00, Cm. Esp. Fal. e Rec., rel. Des. Pereira Calas, v.u., j. 09.08.2006. Esta
exegese, porm, no era tranqila, havendo entendimento diverso: Ainda que o Poder Execu-
tivo no tenha exercido a faculdade que lhe garante o art. 188, caput, do Cdigo Brasileiro da
Aeronutica, o credor no est, em princpio, impedido de ajuizar o pedido de falncia, tal como
lhe garante o Dec.-lei 7.661/1945 (STJ, MC 7.332-SP, 3. T., rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro,
v.u., j. 06.11.2003, DJU 01.12.2003, p. 346). Neste ltimo sentido (empresa area poderia ter a
sua falncia requerida diretamente por credor), vide ainda: TJSP, Ap. 232.140-4/0, 9. Cm. Dir.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Priv., rel. Des. Antonio Vilenilson, m.v., j. 16.04.2002; TJSP, EDcl 232.140-4/603, 9. Cm. Dir.
Priv., rel. Des. Evaldo Verssimo, v.u., j. 16.09.2003; TJSP, Ap. 316.571-4/9-00, 6. Cm. Dir. Priv.,
rel. Des. Magno Arajo, v.u., j. 27.11.2003; TJSP, Ap. 333.169-4/9-00, 6. Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Magno Arajo, v.u., j. 20.05.2004, JTJ 285/100; e TJSP, Ap. 338.032-4/0-00, 6. Cm. Dir. Priv.,
rel. Des. Percival Nogueira, v.u., j. 29.04.2004. Sob a gide da LRF, a legitimidade do credor surge
como corolrio necessrio da submisso das empresas areas ao regime concursal geral.
824
Cf. (piso no se aplica aos pedidos de falncia ajuizados na vigncia da lei anterior): Falncia.
Impossibilidade jurdica do pedido. Inaplicabilidade da nova Lei de Falncias na fase anterior
decretao da quebra. Tratando-se de pedido de falncia ajuizado anteriormente vigncia da Lei
11.101/2005, at eventual decretao da quebra, devem incidir as regras do Dec.-lei 7.661/1945.
Art. 192, caput e 4. da Lei 11.101/2005. Por tal razo, no se aplica, no caso, a limitao a que
se refere o art. 94, inc. I, da nova Lei. Impossibilidade jurdica do pedido afastada. Sentena des-
constituda (TJRS, Ap. 70013647003, 5. CC., rel. Des. Leo Lima, v.u., j. 22.02.2006). Agravo
de instrumento. Falncia. Pedido anterior nova lei falimentar. Limite do valor do crdito.
Inaplicabilidade. No h falar em aplicao do limite de 40 salrios mnimos previsto no art. 94,
inc. I, da nova Lei de Falncias, quando o pedido anterior sua vigncia. Na forma do 4. do
art. 192 da Lei 11.101/2005, aplica-se o Dec.-lei 7.661/1945 at a decretao da falncia pleiteada
antes de 09.06.2005 (TJRS, 6. CC., AI 70014300958, rel. Des. Ubirajara Mach de Oliveira, j.
08.03.2006). No mesmo sentido: TJRS, 5. CC., Ap. 70.013.062.229, rel. Des. Pedro Luiz Ro-
drigues Bossle, v.u., j. 26.10.2005; TJRS, 6. CC., Ap. 70.012.944.518, rel. Des. Ney Wiedemann
Neto, v.u., j. 21.09.2006; TJRS, Ap. 70.013.120.787; 6. CC., rel. Des. Ney Wiedemann Neto, v.u.,
j. 19.10.2006; TJRS, 5. CC., Ap. 70.014.815.401, rel. Des. Pedro Luiz Rodrigues Bossle, v.u., j.
21.06.2006; TJRS, 5. CC., Ap. 70.015.238.363, rel. Des. Leo Lima, v.u., j. 25.10.2006; TJRS, 6.
CC., Ap. 70.015.305.303, rel. Des. Osvaldo Stefanello, v.u., j. 28.09.2006; TJRS, 5. CC., Ap.
70.017.735.994, rel. Des. Leo Lima, v.u., j. 13.12.2006. Em sentido contrrio ao dos precedentes
citados e da posio por ns defendida, porm, a Cmara de Falncias e Recuperaes Judiciais
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo divulgou, em 03.08.2005, o seguinte comunicado:
A Cmara de Falncias e Recuperaes Judiciais, nico rgo no Estado de So Paulo com com-
petncia para examinar recursos interpostos em processos de falncia, comunica que, ao julgar o
AI 399.712.4/0, da Comarca de Sorocaba, fixou unanimidade o entendimento de que, ainda que
ajuizados anteriormente vigncia da atual lei reguladora da recuperao judicial, extrajudicial
e da falncia do empresrio e da sociedade empresria (Lei 11.101/2005), os pedidos de falncia
somente so acolhidos se o dbito for de valor razovel. O acrdo, subscrito pelos Desembarga-
dores Boris Kauffmann, Elliot Akel e Pereira Calas, deixou claro que no se est retroagindo os
efeitos da lei nova aos pedidos antigos, mas interpretando o art. 1. do Dec.-lei 7.661, de 1945,
luz da vontade atual do legislador, preocupado com a manuteno das empresas e lembrando
A.S. L5082 Microart 1. Prova
que a quebra acaba trazendo prejuzos, no s para o empresrio, seus empregados e a sociedade,
mas tambm para o prprio credor, somente se justificando nos casos de dbitos que tenham
um valor razovel. No recurso julgado, o dbito era de R$ 1.065,12. Os demais componentes da
Cmara, apesar de no integrarem a turma julgadora, manifestaram entendimento nesse mesmo
sentido, indicando que essa ser a orientao a ser adotada para os casos que sero submetidos
a julgamento naquele rgo. Nas manifestaes observou-se que se considerar o valor mnimo
apontado pelo novo diploma 40 salrios mnimos , computando-se o valor histrico dos ttulos,
sem atualizao ou acrscimo de juros moratrios (DOE 03.08.2005, Caderno 1, Parte I, p. 1).
Na linha do Comunicado citado, a Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais do TJSP
consolidou jurisprudncia que conflita abertamente com a regra expressa de direito intertemporal
da LRF: Falncia Dbito de valor inferior a quarenta salrios mnimos data do ajuizamento
Pedido formulado com base no art. 1 do Dec.-lei 7.661/1945 Inviabilidade da falncia Art.
94, I, da Lei 11.101/2005, que fornece orientao de interpretao no julgamento de casos vindos
da lei anterior Falncia afastada Apelao improvida (TJSP, Cm. Esp. de Fal. e Rec., Ap.
411.225-4/3-00, v.u., j. 09.11.2005).
Respeitada a opinio contrria, no nos sentimos animados a aplaudi-la. Em primeiro lugar, porque
o Dec.-lei 7.661/1945 no previa (e nem continha artigo algum do qual se pudesse extrair) piso para
a formulao de requerimento de falncia. Em segundo lugar, porque, a rigor, a simples anlise uni-
lateral do valor do crdito, sem consideraes outras (como a do porte da devedora e o fundamento
do pedido de falncia), no permitem concluir, de forma simplista, que estaria havendo abuso (ao
contrrio, poder-se-ia at supor que, se o empresrio se mostra incapaz de saldar dvida de peque-
no valor, porque se encontra em grave estado de crise). Em terceiro lugar, porque, no obstante
a afirmao possa soar ofensiva queles que procedem anlise de institutos jurdicos com total
alheamento da realidade, o pedido de falncia sempre foi, e sempre ser um meio de cobrana, e
nisso no h nenhuma incompatibilidade sistmica (por todos, vide: STJ, 3. T., REsp 515.285-SC, rel.
Min. Humberto Gomes de Barros, m.v., j. 20.04.2004, DJU 07.06.2004, RSTJ 193/354); ao contrrio,
da prpria ndole do regime jurdico empresarial a submisso dos empresrios a regras prprias,
que lhes franqueiam benefcios e os sujeitam a nus (dentre os quais o de ter a falncia decretada
a pedido de credor). Em quarto lugar, a decretao da falncia permite aos credores ter acesso a
instrumentos especiais de reconstituio do patrimnio do devedor (p. ex., ao revocatria) e,
sobretudo, tem o efeito desejvel de eliminar empresas economicamente inviveis do mercado.
Por fim, e em quinto lugar, a soluo alvitrada no Comunicado (de impor um limite, sem que a lei
antiga o previsse) importa em grave ofensa aos primados da segurana e previsibilidade na aplicao
da lei. Vale ainda observar que o pedido de falncia formulado por pequeno credor no importa
na necessria decretao da falncia do devedor: esta resultado daquele pedido aliado falta de
depsito elisivo, que comprova a situao de insolvncia presumida do empresrio.
825
Para alm de aplicar retroativamente o piso institudo pela LRF aos processos que deveriam con-
tinuar a ser regulados pela lei anterior (segundo ilustrado na nota anterior), o TJSP, indo alm,
chancelou, num caso concreto, interpretao que nem sequer tem respaldo na letra da LRF, ao exigir
que o valor do piso estivesse presente no momento da prolao da sentena: Falncia Pedido
com base em duplicata de R$ 11.490,51, que, na data da distribuio do pedido, em 19.11.2003,
equivalia a 47,87 salrios mnimos Irrelevncia Pedido formulado na vigncia do Dec.-lei
7.661/1945, com fundamento em seu art. 1. Quebra da empresa que no se justifica em face da
orientao na nova Lei de Falncias, a ser adotada como regra interpretativa Art. 94, I, da Lei
11.101, de 09 de fevereiro de 2005 Fato superveniente (entrada em vigor da Lei 11.101/2005),
que no pode deixar de ser considerado pelo julgador Para o pedido ajuizado antes da entrada em
vigor da Lei 11.101/2005, o ttulo h de ter o valor equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos
na data da sentena Apelao no provida (TJSP, Ap. 409.484-4/4-00, Cm. Esp. de Fal. e Rec.,
v.u., j. 19.10.2005). Esta soluo, a nosso ver, no tem respaldo legal: no apenas porque aplicou
retroativamente a lei nova; mas, inclusive, porque, mesmo se fosse admitida a aplicao retroativa,
a soluo brigaria com a LRF, segundo a qual o valor do piso aferido no momento da propositura
da ao (e no no do sentenciamento, tanto mais porque o credor no tem controle algum sobre
A.S. L5082 Microart 1. Prova
extino poder dar-se de acordo com as condies estabelecidas no seu art. 135, inc. II;
e, para as falncias ajuizadas na vigncia da lei nova, ser de rigor o preenchimento do
requisito do art. 158, inc. II, da LRF. A entender-se de outra forma, estar-se-ia aplicando
retroativamente regra sobre remisso de crdito.
Por fim, e embora neste particular a Lei 11.101/2005 no tenha inovado, vale assentar
que, de regra, a lei que venha a criar impedimentos ao exerccio de atividades ou veicular
novos requisitos de investidura para o preenchimento de cargos, tem aplicao imediata,
mesmo que a causa determinante do impedimento a tenha precedido.826
os reajustes do valor do salrio-mnimo): Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que: (...)
I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em
ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios
mnimos na data do pedido de falncia (...).
826
Cf.: Valverde, Trajano de Miranda, Comentrios Lei de Falncia, v. 3, n. 1.200, p. 137-138.
827
Em sentido diverso, Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz, ilustre advogado paulista com longa
vivncia no patrocnio de concordatas, sustenta que o inadimplemento da parcela concordatria
(causa expressa para a convolao do favor legal em falncia na vigncia do Dec.-lei 7.661/1945)
no obstaria o pedido de recuperao judicial intercorrente, pois a nova lei veio para suprir a
impossibilidade de somente em dois anos cumprir-se o pagamento integral prometido e, ainda,
porque o magistrado no pode permanecer alheio ao que ocorre sua volta, encerrando-se em
uma torre de marfim e infenso s necessidades sociais do seu tempo (Ferraz, Luiz Augusto
de Souza Queiroz. Lei 11.101/2005, artigos 189 a 192 das Disposies Finais e Transitrias, p.
660-661). Com a devida vnia do dileto advogado, insistimos nas consideraes expostas no
seminrio Disposies finais e transitrias (arts. 189 a 201) no Projeto de Lei da Cmara n. 71
de 2003 (substitutivo), por ns apresentado na disciplina Recuperao de Empresas II (do
curso de ps-graduao em direito da USP 2004) e com cujas concluses, na sua maioria, o
citado advogado partilhou (tirante o ponto ora focado), como se denota das demais colocaes
feitas no seu estudo. Insistimos em que o inadimplemento da parcela da concordata , por si s,
causa obstativa do pedido de recuperao judicial intercorrente, pois: (i) na vigncia do Dec.-lei
7.661/1945, a principal obrigao assumida pelo devedor em concordata sempre foi a de efetuar
pontualmente o pagamento de suas parcelas (o que se infere no apenas da letra do art. 150, inc.
I, do citado Decreto-lei, como, ainda, do disposto no seu art. 175, 1., inc. I, 4. e 8.), de modo
que no pode haver dvida de que, quem no cumpriu essa obrigao elementar, incide no claro
veto imposto na LRF concesso de recuperao judicial ao devedor que houver descumprido
obrigao no mbito da concordata (art. 192, 2., da LRF); (ii) no regime anterior, era assente
o entendimento de que o devedor que no paga obrigao lquida est falido; ora, o devedor con-
cordatrio que no paga no vencimento obrigao lquida consistente na prestao da concordata,
tambm est falido (Marcondes Machado, Sylvio. Curso de falncias, p. 400-401), e poderia ter
A.S. L5082 Microart 1. Prova
por duas razes plausveis, a saber, em primeiro lugar porque o regime favorecido de
recuperao criado para microempresas e empresas de pequeno porte configura favor
legal e, em segundo lugar, porque, na maioria dos casos, a empresa a preservar no se
revela to significativa).
Rigorosamente, no existe convolao da concordata em recuperao judicial (nos
moldes em que, pela lei anterior, a concordata se convolava em falncia, com o aprovei-
tamento de atos processuais e prosseguimento nos mesmos autos). O art. 192, 3., da
LRF evidencia que o deferimento da recuperao judicial intercorrente causa a extino
do processo de concordata829 e, embora no se proclame de forma expressa, parece-nos
correto entender que ela se processar em autos prprios (e no nos autos da prpria
concordata a extinguir-se), sendo que, na recuperao, sero automaticamente includos
os crditos habilitados na concordata, pelos valores que nela foram admitidos, porm
descontando-se as importncias porventura j pagas.830
quirografrios) ser composta pelos mesmos credores da concordata, visto que a estes credores
iro sempre se somar, na recuperao judicial, os crditos constitudos aps a impetrao da
concordata, e, precisamente por isso, seria pouco razovel supor que essa nova maioria pudesse
ento impor sacrifcios adicionais aos antigos credores. Dito o mesmo de outra forma, os credores
da concordata no iro formar, necessariamente, a maioria dos credores na recuperao judicial,
nem mesmo dentro da classe em que se inserem os quirografrios (aos quais iro se conjugar no
somente os crditos quirografrios constitudos depois da impetrao da concordata, mas, ainda,
iro tambm se somar os crditos, preexistentes e os ulteriormente constitudos, com privilgio
especial, com privilgio geral e os subordinados, ex vi do disposto no art. 41, inc. III, da LRF). Por
fim, e em terceiro lugar, tambm no convence o argumento de que a exigncia de pontualidade
no pagamento da parcela acabaria por tornar incua a recuperao intercorrente, supostamente
porque, nesse caso, o devedor no mais precisaria se socorrer de novo processo concursal. Na rea-
lidade, nem a lei exige nem ns afirmamos que o depsito da parcela da concordata seria condio
indispensvel para o requerimento de recuperao intercorrente; o que a lei exige, apenas, que
o devedor no tenha descumprido, inadimplido, obrigao assumida no mbito da concordata.
Da segue, a nosso ver, que o devedor em concordata poder migrar para a recuperao judicial,
por exemplo, antes de vencer a primeira parcela da concordata ou, ento, antes do vencimento
da segunda parcela, desde que tenha depositado integralmente o valor da primeira; em nenhuma
hiptese, contudo, deveria poder vir a faz-lo depois de ter descumprido obrigao no mbito da
concordata, pois assim o probe (acertada ou equivocadamente, tanto faz, no tarefa do intrprete
julgar) a lei. No mais, inegvel que a concordata e a recuperao judicial so institutos que, do
ponto de vista subjetivo, congregam universos bem distintos de credores, e em inmeros casos o
devedor no apenas poder, como at mesmo necessitar migrar de procedimento, ainda quando
tenha conseguido, at ento, cumprir com as obrigaes assumidas no mbito da concordata.
829
Note-se: o que determina a extino do processo de concordata a deciso que defere o proces-
samento da recuperao judicial, e no a (ulterior e eventual) deciso concessiva do benefcio
(vide: TJSC, 1. Cm. Dir. Com., AI 2006.002650-7, rel. Des. Ricardo Fontes, v.u., j. 17.08.2006;
e TJSP, Cm. Esp. de Rec. e Fal., Ap. 431.156-4/4-00, rel. Des. Pereira Calas, v.u., j. 15.03.2006,
BAASP 2503/458).
830
De acordo com a letra da lei, os crditos submetidos concordata sero inscritos por seu valor
original na recuperao judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatrio. A expresso
valor original no afasta a incidncia da correo monetria verificada no entretempo e, por-
tanto, no submete os crditos da concordata recuperao judicial pelos seus valores histricos,
notadamente porque a correo monetria no acrscimo e, caso se a desconsiderasse, haveria
quebra do princpio da par conditio creditorum. Assim foi decidido pelo TJSP, com inegvel acer-
to: de trivial sabena que a correo monetria no pena nem implica acrscimo ao valor
corrigido, constituindo-se em instituto que tem por escopo manter intangvel o valor intrnseco
da moeda que corroda pelo fenmeno inflacionrio (...). Em rigor, a exigncia de atualizao
A.S. L5082 Microart 1. Prova
833
Nogueira, Ricardo Jos Negro. Recuperao judicial. In: Santos, Paulo Penalva (coord.). A nova
Lei de falncias e de Recuperao de Empresas Lei 11.101/2005, n. 2.2.1, p. 134.
834
Em idntico senso, Luiz Antonio Soares Hentz e Adalberto Simo filho registram que, nas hip-
teses figuradas, assiste ao devedor em regime de concordata preventiva ou suspensiva (pois a
lei no restringiu o assunto) a faculdade de migrar para o regime de recuperao judicial (In:
De Lucca, Newton; Simo Filho, Adalberto (Coords.) Comentrios nova Lei de Recuperao de
Empresas e de Falncias, p. 653).
835
Cf.: Se a falncia da agravante foi decretada sob a gide do Dec.-lei 7.661/1945, no lhe dado
formular pedido de recuperao judicial por expressa vedao do art. 192 da Lei 11.101/2005,
a nova Lei de Falncias, mormente quando no se tratar da exceo contida no 2. do mesmo
dispositivo legal (TJMG, AI 1.002.405.732.896-5/001(1), 7. CC., rel. Des. Edivaldo George dos
Santos, v.u., j. 09.05.2006, BAASP 2.503/460).
836
Em sentido contrrio (deferindo o processamento de recuperao judicial no curso da falncia,
na qual antes se havia autorizado a continuao dos negcios do falido): TJSP, AI 404.275.4/4-00,
Cm. Esp. Rec. e Fal., rel. designado Des. Romeu Ricupero, m.v., j. 29.03.2006, JTJ 301/411. Mesmo
vedando a lei o menos (concesso de concordata suspensiva), admitiu-se o mais (deferimento
da recuperao judicial), deixando assim margem, pois, para que mesmo o devedor que tenha
descumprido obrigao no mbito da concordata possa, mais adiante, tentar obter a recuperao
judicial, aps o decreto de sua quebra.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
fosse obtido de forma indireta, o art. 192, 1., da LRF veda o deferimento de concordatas
suspensivas nos processos de falncia iniciados sob a gide da lei antiga837 (impedindo,
pois, que o falido possa obter concordata suspensiva e, da, pleitear recuperao judi-
cial). A proibio alcana, inclusive, as concordatas que tenham sido requeridas pelo
devedor, mas no concedidas pelo juiz na vigncia da lei antiga;838 antes de concedida,
o devedor no tem qualquer direito adquirido obteno do favor legal, mas somente
uma expectativa de direito.
Significa dizer, portanto, que as falncias decretadas sob o imprio da lei antiga
continuaro com o processo de liquidao do patrimnio at o seu fim, sem qualquer
possibilidade de reerguimento. A bem da verdade, alis, a concordata suspensiva de h
muito transformou-se em letra morta, em face da impossibilidade prtica de o devedor
conseguir obt-la.
837
Cf.: Agravo de instrumento. Deferimento ora agravada de concordata suspensiva de sua falncia
pelo juzo monocrtico empresarial, aps a vigncia da nova Lei de Falncias. Recurso do Ministrio
Pblico contra esta concesso (...). Impossibilidade de concesso de concordata suspensiva, no
curso de falncias, que vigorem sob a gide da Lei 11.101/2005, em face do disposto no 1., de seu
art. 192 e ainda que afronte o estabelecido no inc. IV, do art. 140, do Dec.-lei 7.661/1945 (TJRJ,
1. CC., AI 2006.002.00471, rel. Des. Clio Geraldo de Magalhes Ribeiro, v.u., j. 26.04.2006).
838
No entanto, se a concordata suspensiva tiver sido concedida ainda na vigncia da lei antiga, deve
continuar a tramitar normalmente, atendidas as regras do Dec.-lei 7.661/1945. Neste sentido: Hentz,
Luiz Antonio Soares; Simo Filho, Adalberto. Comentrios nova Lei de Recuperao de Empresas e de
Falncias (obra coletiva) coords. Newton De Lucca e Adalberto Simo Filho, So Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 653. Em sentido diverso, porm, vide: Pacheco, Jos da Silva. Processo de recuperao
judicial, extrajudicial e falncia, Rio de Janeiro: Forense, 2006, n. 324, p. 385.
839
Art. 7., incs. I e II, da LC 95/1998,: Art. 7. O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o
respectivo mbito de aplicao, observados os seguintes princpios: I excetuadas as codificaes,
cada lei tratar de um nico objeto; II a lei no conter matria estranha ao seu objeto ou a este
no vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo.
840
Assim: Arrendamento. Bens de massa falida. Admissibilidade. Agravo provido. Aplicao do art.
123 do Dec.-lei 7.661/1945 (TJRS, AI 583.047.071, 3. Cm., rel. Des. Antnio Amaral Braga,
v.u., j. 07.06.1984, RT 589/185).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 193. O disposto nesta Lei no afeta as obrigaes assumidas no mbito das cmaras
ou prestadoras de servios de compensao e de liquidao financeira, que sero ultimadas e
liquidadas pela cmara ou prestador de servios, na forma de seus regulamentos.
841
Vauplane e Bornet registram o exerccio de atividade similar j nas feiras de Lion, na alta idade mdia
(Vauplane, Hubert de; BroneT, Jean Pierre. Droit de la bourse, p. 362). Para um histrico do sistema de
compensao, veja Kohn, Meir. Payments and the development of finantials in pr-industrial Europe.
842
Circular BACEN 3.057/2001, art. 2., inc. XVIII e XIX.
843
Idem, inc. XXXIII.
617 Marcelo Vieira von Adamek Art. 193
844
Cf. Casanova, Jean Franois. Role played by risk management and clearing systems in the economy
of futures exchanges and ECNs. Acesso 12.03.2005.
845
http://www.bacen.gov.br/?SPB. Acesso 22.04.2005.
846
Art. 4. Nos sistemas em que o volume e a natureza dos negcios, a critrio do Banco Central do
Brasil, forem capazes de oferecer risco solidez e ao normal funcionamento do Sistema Financeiro,
as cmaras e os prestadores de servio de compensao e liquidao assumiro, sem prejuzo de
obrigaes decorrentes de Lei, regulamento ou contrato, em relao a cada participante, a posio
de parte contratante, para fins de liquidao das operaes realizadas por intermdio da cmara
ou prestador de servios.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
847
A grande maioria da doutrina trata a hiptese como novao subjetiva, Cf. Gorga, rica Cristina
R. A importncia dos contratos a futuro para a economia de mercado, n. 112, p. 193.
848
In practical terms, once a transaction is made on the floor of the exchange, the clearing process
cuts the contract in half, interposes itself as the buyer for the seller and the seller for the buyer
(Greenstone, W.D. The CFTC and government reorganization: preserving regulatory indepen-
dence, n. 1, p. 46).
849
Os contratos originalmente celebrados entre esses participantes, por interveno obrigatria da
clearing house, desaparecem, passando a clearing a ser parte compradora de todos os vendedores
e a parte vendedora de todos os compradores. Sturzenegger, Luiz Carlos. Doutrina do patrimnio
de afetao e o novo sistema de pagamentos brasileiro, v. 11, p. 253.
850
Lei 10.214/2001, art. 5..
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de interesse pblico, uma vez que sobre tais mecanismos repousa a segurana das
operaes financeiras, bursteis etc.851 A cmara de compensao e liquidao no
opera em seu prprio benefcio, mas no interesse exclusivo da higidez do sistema que
pretende proteger. Nenhum lucro advir para a cmara pelo perfeito cumprimento das
obrigaes assumidas,852 e tambm idealmente, nenhum prejuzo dele deveria decorrer.
Assim se explica porque as movimentaes financeiras das cmaras e prestadoras de
servios de compensao e liquidao sequer esto sujeitas incidncia de CPMF, o
que destaca seu carter instrumental.853
851
By assuming the responsibilities to both the buyer and the seller of a contract, thereby releasing
each one from his personal and individualized obligation to the order, and requiring a kind of
performance bond that fluctuates daily so that the risk exposure of possible non performance is
kept constant, the clearing mechanism of the exchange become the final step in the evolution of
the futures contracts as they are traded today. (Greenstone, The CFTC and government reorga-
nization: preserving regulatory independence, p. 46).
852
Nada impedindo que as cmaras e prestadoras de servios cobrem pelos servios de liquidao e
compensao realizados. Mas essa cobrana no ter certamente ligao com o resultado financeiro
da operao.
853
Art. 85, I, a dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, com a redao dada pela
EC n. 37 de 12 de junho de 2002; bem como pelo Dec. 4.296, de 10 de julho de 2002, art. 1., I.;
Instruo Normativa SRF 450/2004.
854
Cf. art. 2., V do regulamento anexo Circular BACEN 3.057.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 194. O produto da realizao das garantias prestadas pelo participante das cmaras
ou prestadores de servios de compensao e de liquidao financeira submetidos aos regimes
855
Art. 368 do CC: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas
obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.
856
Ogus, O, Rethinking self-regulation p. 374.
857
Art.7. Os regimes de insolvncia civil, concordata, interveno, falncia ou liquidao ex-
trajudicial, a que seja submetido qualquer participante, no afetaro o adimplemento de suas
obrigaes, assumidas no mbito das cmaras ou prestadores de servios de compensao e de
liquidao, que sero ultimadas e liquidadas pela cmara ou prestador de servios, na forma de
seus regulamentos.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
de que trata esta Lei, assim como os ttulos, valores mobilirios e quaisquer outros de seus
ativos objetos de compensao ou liquidao sero destinados liquidao das obrigaes
assumidas no mbito das cmaras ou prestadoras de servios.
858
Para uma anlise do critrio de liquidez, cf. Sztajn, Rachel Conceito de liquidez na Disciplina do
Mercado de Valores Mobilirios, v. 126, p. 7 e ss.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
859
Ruiz, Emilio Diz. El regimen de garantias em MEFF, p. 112.
860
Idem, p. 111.
861
Apartados 1 e 2.
862
Preservao dos direitos dos titulares de garantias contra os efeitos da falncia da parte que
constituiu as garantias. Artigo 9. 1. Os direitos: de um participante beneficirio das garantias
constitudas a seu favor no quadro de um sistema, e dos bancos centrais dos Estados-membros
ou do futuro Banco Central Europeu beneficirios das garantias constitudas a seu favor; no
sero afectados por um processo de falncia contra o participante ou a contraparte dos bancos
centrais dos Estados-membros ou do futuro Banco Central Europeu que constituiu as garantias.
Estas podero ser realizadas para satisfao desses direitos 2. Quando forem dados valores mo-
bilirios (incluindo direitos sobre valores mobilirios) como garantia aos participantes e/ou aos
bancos centrais dos Estados-membros ou ao futuro Banco Central Europeu nos termos referidos no
n. 1 e o direito destes (ou o de qualquer mandatrio, agente ou terceiro actuando em seu nome)
relativamente aos valores esteja legalmente inscrito num registro, conta ou sistema de depsito
centralizado situado num Estado-membro, a determinao dos direitos dessas entidades como
titulares da garantia relativa a esses valores regular-se- pela legislao desse Estado-membro.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
No direito brasileiro, o dispositivo foi introduzido em 2001, com a Lei 10.214 que
tratava do Sistema Brasileiro de Pagamentos SPB, como visto. O art. 7. da referida Lei
traz um pargrafo nico cuja redao prxima do dispositivo em tela.863 No deveria,
portanto, causar qualquer tipo de surpresa ou dificuldade a verificao desse dispositivo
na Lei 11.101/2005, a no ser pela infelicidade as alteraes gramaticais, que demandam
um complexo trabalho de interpretao para reconhecimento de sua finalidade. Seno
vejamos. O pargrafo nico do art. 7. da Lei 10.214/2001 claro ao referir-se s garan-
tias prestadas pelo participante nas operaes no mbito das cmaras de compensao
e liquidao. Nada mais necessrio ao pleno entendimento de seu contedo, mesmo
porque o art. 2. da Resoluo CMN 2882/2001 esclarece inequivocamente quem so os
participantes diretos e indiretos (Cf. incs. III e IV). J o art. 194 possui pelo menos dois
erros grosseiros que lhe prejudicam o entendimento. Primeiro, h a dificuldade de saber
quem so participantes das cmaras ou prestadoras de servios de compensao ou
liquidao. Ningum, alm dos seus scios ou associados, participa das cmaras ou
prestadoras de servios de compensao ou liquidao. Como no h razo para tomar-
se em considerao questes societrias internas no mbito da Lei 11.101/2005, essa
interpretao deve ser desprezada, fazendo concluir que o que pretendia o legislador era
referir-se a participante nos termos da Resoluo 2.882/2001 da CMN, ou seja, aquele
que realiza operaes que sero liquidadas ou compensadas no mbito de atuao das
cmaras e prestadoras de servio em questo. Por outro lado, o termo participante vem
no singular levando a concluir-se que no seria a ele referida a expresso submetidos
aos regimes de que trata esta Lei nem tampouco seriam seus os ativos objetos (sic) de
compensao ou liquidao. Novamente fruto de equvoco na redao do dispositivo.
Para que se respeitasse a construo gramatical e principalmente o plural usado, foroso
seria concluir que os submetidos ao regime da Lei 11.101 seriam as cmaras e presta-
dores de servio de compensao e liquidao, o que absurdo por vrios motivos: (i)
no h qualquer razo em criar-se regime especial na Lei de Falncia e Recuperao de
Empresas para o caso de dificuldade financeiro-econmica da prpria cmara de com-
pensao; (ii) o dispositivo na qual o art. 194 se baseia (pargrafo nico do art. 7. da
Lei 10.214/2001), pela preciso gramatical, deixa claro tratar-se de regime de exceo
aplicvel s garantias oferecidas por participantes de operaes no mbito das cmaras
de compensao; (iii) as cmaras de compensao no oferecem, elas mesmas, garantias
a operaes que merecessem especial tratamento; e finalmente (iv) o bem maior que se
pretende preservar, como compreendido na lio do direito comparado, a higidez do
sistema de compensao atravs da proteo da eficcia das garantias oferecidas pelos
participantes no caso de sua insolvncia ou restrio de pagamentos. Da porque afir-
marmos que a norma refere-se exclusivamente aos bens e ativos oferecidos em garantia
pelos participantes de operaes liquidadas ou compensadas no mbito de atuao das
cmaras e prestadoras de servios.
Bens oferecidos em garantia de operaes realizadas em bolsas de valores, merca-
dorias, futuros etc. ou em mercados regulados com interveno de cmara de liquidao
863
Pargrafo nico. O produto da realizao das garantias prestadas pelo participante submetido
aos regimes de que trata o caput, assim como os ttulos, valores mobilirios e quaisquer outros
seus ativos, objeto de compensao ou liquidao, sero destinados liquidao das obrigaes
assumidas no mbito das cmaras ou prestadores de servios.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
864
Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comentada, p. 401-402.
865
No h dvidas quanto aplicabilidade do dispositivo no que se refere s recuperaes extraju-
diciais, para as quais no valem as disposies do art. 49, 5..
A.S. L5082 Microart 1. Prova
866
Analisando a questo em 1982 com a sua habitual maestria, Celso Antonio Bandeira de Mello bem
frisou, de um lado, que o contrato de concesso ficaria automaticamente extinto pela falncia (des-
cabendo-se invocar regras e princpios de direito falimentar, colidentes com os princpios do regime
jurdico pblico, para ver, na continuidade precria da prestao de servios, a sobrevivncia da
falecida concesso) e, de outro lado, ainda salientou que as regras sobre a continuidade da prestao
dos servios pblicos, aps o decreto de falncia da concessionria, mais no constituam do que
autntico apndice da concesso extinta, com vistas a tutelar os direitos dos usurios. Nada alm
disso: A decretao da falncia do concessionrio constitui formal declarao de sua insuficincia
para persistir desfrutando desta situao jurdica. Corresponde a um asserto oficial, em claras e
publicadas, de que o concessionrio perdeu aptido jurdica para responder, por si mesmo, aos
compromissos que assumira. Significa, outrossim, que carece de aptido econmico-financeira
hbil para prosseguir nos negcios que travara com o Poder Pblico. Consiste em desqualifica-
o dos atributos administrativos e inabilitao para enfrentar tecnicamente negcio cuja gesto
perdeu. Resulta, afinal, em perecimento objetivo da idoneidade, pela inadimplncia dos encargos
que lhe eram irrogveis (Concesso de servio pblico e falncia do concessionrio, RT 556/16). E,
mais adiante no mesmo estudo, arrematava: regime de concesso de servio pblico e regime de
massa falida pelejam arca partida. Donde, por fora mesmo das caractersticas jurdicas do servio
pblico, h de se entender que normas comerciais das leis de quebras, eventualmente protetoras
da continuidade da concesso, tm o sentido de oferecer solues contingentes, emergenciais,
asseguradoras da continuidade do servio. Em princpio, ho de ser interpretadas como normas
em benefcio do concedente, que, todavia, no o restringem nem podem ter o condo de manter
ntegra a relao jurdica, original, a qual se rompe com a quebra do concessionrio (Mello,
Celso Antnio Bandeira de. Idem, p. 17-18).
867
O art. 201 do Dec.lei. 7.661/1945 no previa expressamente a continuidade do contrato de concesso;
previa apenas regras transitrias para a continuidade da prestao dos servios pblicos e das respectivas
obras (cf.: RJTJESP 120/337, anotando, com razo, que o que se estabeleceu no referido dispositivo
da lei de quebras foi mera providncia cautelar para evitar que os servios pblicos, de uma hora para
outra, deixassem de ser prestados, entrando em colapso os interesses da coletividade).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
868
Vide: arts. 6., 1., 7., inc. I, 31, inc. I, da Lei 8.987/1995. A citada lei prev que, extinta a
concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos
levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios (art. 35, 2.). Alm disso, a assuno do
servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os
bens reversveis (art. 35, 3.).
869
O contrato de concesso dever prover sobre os bens reversveis e os casos de extino da concesso
(art. 23, inc. IX e inc. X, da Lei 8.987/1995).
870
o que prescreve o art. 35, 1., da Lei 8.987/1995: Extinta a concesso, retornam ao poder con-
cedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato.
871
Cf.: Wald, Arnoldo; Moraes, Luiza Rangel de e Wald, Alexandre de M. O direito de parceria e a nova
lei de concesses, n. 11.275, p. 165-166 (para quem a indenizao pelos bens e direitos reversveis
integrar a massa falida, no caso de falncia); e Justen Filho, Maral. Teoria geral das concesses
de servios pblicos, p. 605-606 (afirmando que o reconhecimento de inexecuo ou perda de
condies de habilitao no acarreta supresso do concessionrio ser indenizado pela perda da
propriedade dos bens reversveis; entre as sanes pela atuao no satisfatria do concessionrio,
no se encontra o confisco de bens).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
872
Nesta soluo, no se detecta quebra alguma de princpios gerais do sistema civil. A prova mais
marcante disso encontra-se na avulso (art. 1.251 do CC), em que o indivduo fica obrigado a
indenizar o dono do imvel do qual se destacou a poro de terra, sem que para tanto tenha pres-
tado qualquer concurso. De fato, em matria de enriquecimento sem causa (art. 884 do CC), o
elemento culpa estranho condictio sine causa.
873
Cf.: Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, n. 12.3, p. 589.
874
obrigao da concessionria manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados
concesso (art. 31, inc. II, da Lei 8.987/1995). Tambm constitui clusula essencial do contrato
de concesso a relativa aos bens reversveis (art. 23, inc. X, da Lei 8.987/1995).
875
Os arts. 117 e 126 da LRF no se sobrepem ao art. 195 da LRF e legislao especial (cf.: Justen
Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, n. 12.2, p. 588-589).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
(art. 14 da Lei 8.987/1995 c.c. art. 31, inc. II, da Lei 8.666/1993), por maior razo, no
haver de prosseguir na sua execuo (pelo desaparecimento de requisito essencial de
habilitao): Aquele que no pode participar da licitao, frisa Maral Justen Filho,
tambm no pode dar seguimento ao contrato administrativo pendente.876-877 Tertio, e
este parece ser o argumento decisivo, a recuperao importa em poder-se dar por extinta
a concesso simplesmente porque a Lei 8.666/1993 que institui normas gerais sobre
licitao e contratos administrativos e cujas disposies so supletivamente aplicveis
lei geral de concesses (ex vi do disposto no art. 124 da citada Lei 8.666/1993) expres-
samente prev ser permitido Administrao, no caso de concordata do contratado,
manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios
essenciais (art. 80, 2.). Ora, se a lei prev a simples faculdade de a Administrao dar
seguimento ao contrato, total ou parcialmente (assumindo o controle de determinadas
atividades de servios essenciais), porque, a contrario sensu, deu-lhe a faculdade de
considerar extinta a concesso diante da recuperao judicial da concessionria. Em tal
situao, ainda que se reconhea ao concedente o exerccio de direito formador (ou direito
potestativo), a extino resultar de fato no imputvel ao concedente, com todos os efei-
tos da resultantes. Destaque-se, ademais, que, embora faa referncia extinta figura da
concordata (pela lgica razo de que era o instituto concursal existente no direito ptrio
em 1993), o art. 80, 2., da Lei 8.666/1993 aplica-se, agora, ao processo de recuperao
judicial. Pois, onde existe a mesma razo, prevalece a mesma disposio.878
876
Justen Filho, Maral. Teoria geral das concesses de servios pblicos, p. 614-615. O estudioso,
ainda referindo-se ao antigo processo concursal, acrescenta: O silncio legislativo no significa
que a concordata no importe extino da concesso. Tanto quanto a falncia, a concordata
instituto relacionado com a insolvncia de devedor comerciante. Aquele que se encontra em re-
gime de concordata apresenta-se como insolvente. Isso significa, segundo o sistema da legislao
comercial brasileira, apresentar passivo superior ao ativo. Ora, essa situao produz presuno
absoluta da ausncia de condio para executar um contrato administrativo. Apenas um reparo:
nem a concordata e nem a recuperao apontam necessariamente para situao de insolvncia ou
insolvabilidade; podem ter origem em simples situao de iliqidez: o empresrio at pode ter
ativo superior ao passivo (com o perdo dos contabilistas, que vem nessa afirmao verdadeira
heresia, dado que ativo e passivo contabilmente nunca podem ter valor diverso; mais apropriado
seria aludir a patrimnio lquido positivo), mas no ter disponibilidades para fazer face s dvidas
de curto prazo, porque muito do seu patrimnio constitui-se de bens imobilizados. Ainda assim,
a insolvabilidade ou a iliquidez, denunciam inaptido econmica da concessionria.
877
Antnio Carlos Cintra do Amaral entende que, ao contrato de concesso comercial, se aplicaria
a norma do art. 55, inc. XIII, da Lei 8.666/1993, que obriga a contratada a manter, durante toda
a execuo do contrato, as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao (Cintra
do Amaral, Antnio Carlos. Concesso de servio pblico, n. 12.7, p. 105).
878
Nesta linha, Maral Justen Filho sustenta que as disposies da Lei 8.666 devem ser adaptadas
ao regime da atual Lei de Falncias e assim, por exemplo, as referncias a concordata devem
ser interpretadas como referidas recuperao judicial (Justen Filho, Maral. Comentrios
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, n. 4.1, p. 346). Prossegue o ilustre administrativista,
ponderando que a recuperao judicial no um novo nome para o mesmo instituto. Suas fina-
lidades e seu regime jurdico so distintos dos da antiga concordata. No entanto, afigura-se que o
entendimento dos efeitos da concordata sobre a contratao administrativa dever ser aplicado
recuperao judicial, pois mantm-se a presuno de insolvncia relativamente ao sujeito que
pleiteia a recuperao judicial (op. cit., n. 4.3, p. 347-348). Bem por isso, conclui ainda o mesmo
autor que a regra do art. 80, 2., da Lei 8.666/1993, aplica-se, na atualidade, recuperao judi-
cial (op. cit., n. 7, p. 608), em consonncia com a posio anteriormente exposta j na 1. edio
destes nossos comentrios.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 196. Os Registros Pblicos de Empresas mantero banco de dados pblico e gratui-
to, disponvel na rede mundial de computadores, contendo a relao de todos os devedores
falidos ou em recuperao judicial.
Pargrafo nico. Os Registros Pblicos de Empresas devero promover a integrao de
seus bancos de dados em mbito nacional.
879
Na Itlia, criou-se o Registro dei falliti, tenuto dalla cancelleria del tribunale, e nel quale
sono iscritti i nomi di coloro che sono dichiarati falliti dal tribunale presso cui viene tenuto il
registro o che, pur essendo stati dichiarati falliti altrove, sono nati nella circoscrizione dello
stesso tribunale (Auletta, Giuseppe; Salanitro, Niccol, Dirito commerciale, n. 300, p. 588).
Sobre as medidas de publicidade na Frana, vide: Ripert, Georges; Roblot, Ren. Trait de droit
commercial, t. 2, n. 2.905-2.907, p. 841-842.
880
A previso da obrigatria insero de dados pertinentes a pedidos de homologao de plano de
recuperao extrajudicial no cadastro teria sido salutar. Em primeiro lugar, porque, se a recupera-
o extrajudicial, de regra, no afeta diretamente os direitos de terceiros no partcipes do acordo
(art. 161, 4., da LRF), poder a sua homologao judicial, pelo contrrio, torn-lo vinculante
a todos os credores abrangidos pelo plano, inclusive para credores que a ele no tenham aderido
por qualquer razo (p. ex., porque discordaram de suas condies ou nem sequer foram procu-
rados para se manifestar), desde que o plano esteja assinado por credores representando mais de
3/5 (trs quintos) de cada uma das classes abrangidas por suas disposies (art. 163, caput, da
Lei 11.101/2005), donde conviria fosse dada publicidade ao ato. Em segundo lugar, a insero de
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Por fora da regra do art. 197 da LRF, tambm os empresrios sujeitos a regimes
paraconcursais (interveno e liquidao administrativas) devero ser arrolados no ca-
dastro. O rgo responsvel pela decretao do regime (p. ex. BACEN, SUSEP ou ANS)
ter a incumbncia de comunic-lo s Juntas Comerciais.
882
A Lei 11.101/2005 (LRF) no expressa a propsito do momento em que a comunicao judicial ao
Registro Pblico de Empresas deva ser feita, sem indicar se tal deveria ocorrer (i) depois de deferido
o processamento da recuperao (art. 52 da LRF); ou (ii) aps a concesso da recuperao judicial
(art. 58 da LRF). Considerando que o s deferimento do processamento da recuperao judicial j
produz efeitos considerveis na esfera dos credores (arts. 52, II e III, da LRF) e cria para o devedor
impedimento utilizao de outro procedimento concursal (art. 161, 3., da LRF), resta evidente
que a comunicao dever ser feita logo quando do deferimento do processamento da recuperao
judicial, sem prejuzo de novas comunicaes quando de sua concesso e da sua extino. Lembre-se
que, estando em recuperao, o devedor dever adicionar, ao seu nome empresarial, a expresso em
Recuperao Judicial (art. 69 da LRF), mas isso depender de instrumento prprio, no resultando
automaticamente da comunicao judicial (cf. art. 47 do Dec. 1.800/1996).
883
Cf.: art. 2., pargrafo nico, da Lei 8.934/1994,; e art. 59 da Dec. 1.800/1996.
884
Cf.: art. 1.166 do CC; art. 33 da Lei 8.934/1994; art. 61, 1. e 2., do Dec. 1.800/1996; e art. 13
da Instruo Normativa n. 53/1996 do DNRC.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
885
Na esfera penal, os dados podero ter relevncia, por exemplo, para a avaliao da prtica de
crimes, como o de violao de impedimento (art. 177 da LRF), pelo qual punida a prtica de
certos negcios jurdicos na pendncia de processos concursais, e o de exerccio ilegal de atividade
(art. 178 da LRF), no qual incorre o agente que exerce atividade para o qual foi inabilitado ou
incapacitado (sobre o ponto, vide ainda: art. 181, 2., da LRF).
886
Para evitar fraudes, a simples comunicao da cessao das atividades empresariais (art. 96, VIII,
da Lei 11.101/2005; e art. 32, II, h, Dec. 1.800/1996) no deveria ser tratada da mesma forma que
a morte, por se cuidar, evidentemente, de situao facilmente reversvel.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
burlada por qualquer meio (como pela exigncia do cadastramento dos interessados no
site e, em paralelo, pela cobrana de anuidade por esse mesmo cadastramento).
Art. 197. Enquanto no forem aprovadas as respectivas leis especficas, esta Lei aplica-se
subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-lei 73, de 21 de novembro
de 1966, na Lei 6.024, de 13 de maro de 1974, no Decreto-lei 2.321, de 25 de fevereiro de
1987, e na Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997.
887
Os procedimentos paraconcursais, ou parafalimentares, segundo explica Jorge Lobo (Lobo, Jor-
ge. Direito da crise econmica da empresa, RT 754/23), so administrativos e extrajudiciais, tm
uma ativa e decisiva participao da autoridade pblica no seu desenvolvimento e visam a criar
condies de a empresa potencialmente importante para o Estado reerguer-se, partindo da idia
de que, para obviar as crises das empresas, em particular das grandes empresas, indispensvel
prover a sua refinanciao, o que, as mais das vezes, s possvel fazer-se atravs do Poder Pblico.
Normalmente so procedimentos de acesso especfico, na medida em que se destinam exclusiva-
mente a empresas de setores regulados da economia nacional. Entre ns, tem sido usual que os
procedimentos parafalimentares excluam, ao menos de incio, os procedimentos falimentares.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
888
Cf.: Bessone, Darcy. Instituies de direito falimentar, n. 149, p. 207; Tzirulnik, Luiz. Interveno e
liquidao extrajudicial das instituies financeiras, n. 3.3, p. 46; e Requio, Rubens. Curso de direito
falimentar, 13. ed., v. 2, n. 473, p. 199.
889
Embora no explcito na redao originria do Dec. 73/1966, o afastamento do regime concursal
geral resultava da anlise sistemtica de seus arts. 96, 97 e 107 (cf.: Bessone, Darcy, Instituies de
direito falimentar, n. 159.1, p. 223-224; Lacerda, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, n.
231, p. 300; Pacheco, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, 5. ed., n. 26, p. 105; e Abro,
Nelson. Curso de direito falimentar, n. 31, p. 51, e n. 276, p. 310).
890
A decretao de falncia deve ser deliberada no procedimento paraconcursal, vedada a atuao
direta do credor: O pedido de falncia da sociedade seguradora no , de per si, juridicamente
impossvel. Mas inescapvel concluir que a autora no tem legitimidade ativa para pleitear a
quebra, j que esta prerrogativa exclusiva do interventor nomeado a propsito de eventual
liquidao da sociedade (JTJ 219/57).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
891
No mesmo sentido: Coelho, Fbio Ulhoa, Comentrios nova Lei de Falncias e Recuperao de
Empresas, n. 161, p. 199. Em sentido contrrio: Verosa, Haroldo Malheiros Duclerc. Das pessoas
sujeitas e no sujeitas aos regimes de recuperao de empresas e ao da falncia, p. 112.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
las previstas na lei falimentar geral, claro que, com isso, excluiu a iniciativa direta
dos credores. Embora, sob a gide da lei falimentar anterior, houvesse divergncias
nos tribunais892 e na doutrina,893 essa era, a nosso ver, a interpretao mais acertada
e coerente. Pois, se os regimes de liquidao e interveno foram historicamente
concebidos para proteger a poupana e a economia, impedindo que a quebra de uma
instituio pudesse gerar o colapso de todo o sistema financeiro,894 seria totalmente
contraditria a preservao da iniciativa do credor, posto que, em semelhante hip-
tese, o risco sistmico, que se pretendeu evitar, continuaria a existir. Alm disso, a
submisso de empresrio a procedimento paraconcursal de liquidao implica, como
lgica conseqncia, exclu-lo do alcance dos institutos falimentares comuns, por
no ser vivel a sua simultaneidade.895 De resto, as hipteses de falncia previstas na
Lei 6.024/1974 so distintas daquelas estabelecidas na lei falimentar ordinria, tendo
sido prevista, em relao a elas, somente a atuao do interventor ou liquidante, depois
de autorizado pelo Banco Central.
A nova lei soluciona o embate. Ao prever, expressamente, que a Lei 11.101/2005
no se aplica, de forma direta, s instituies financeiras (art. 2., II, da LRF), afastou,
892
Cf. (no admitindo pedido de falncia formulado pelo credor, mas apenas pelo interventor ou liqui-
dante) (lei anterior): RTJ 121/413; RJTJESP 90/148 (lembrando que a falncia decretada a pedido
de liquidante no se funda em impontualidade ou ato de falncia: da se deduz que a Lei 6.024, de
1974, ter institudo nova espcie de modalidade de quebra) (DTVM), 98/97 e 112/331 (banco);
RT 468/79 (banco); JTJ 159/73 (consrcio) e 274/331 (banco); e RJTJRS 91/396 (corretora de va-
lores). Na mesma linha (recusando legitimidade ao scio da entidade e assentando a legitimidade
exclusiva do liquidante ou interventor): STJ, 4. T., REsp 40.712-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, v.u., j. 26.06.1996, DJU 26.08.1996, p. 29.686 (consrcio). Em sentido diverso (admitindo
o pedido de falncia pelo credor) (lei anterior): TJSP, 1. Cm. Dir. Priv., Ap. 64.635-4, rel. Des. Ro-
que Mesquita, v.u., j. 02.12.1997 (consrcio); JTJ 188/62 (consrcio), 208/45 (consrcio) e 214/65
(consrcio) (sob o argumento de que o afastamento da quebra direta constituiria privilgio que
no pode ser criado por deduo e, sim, por lei expressa, inexistente). Ainda neste ltimo sentido:
TJSP, 4. Cm. Dir. Priv., AI 349.034-4/5-00, rel. Des. Carlos Stroppa, v.u., j. 08.09.2005 (DTVM;
falncia decretada como conseqncia da rejeio do pedido de concordata).
893
Cf. (afirmando que os credores no podiam requerer em juzo a falncia da instituio financeira):
Bessone, Darcy. Instituies de direito falimentar, n. 157-158, p. 214-223 (com ampla refutao dos
argumentos invocados pelos partidrios da corrente oposta); Miranda, Pontes de, Tratado de direito
privado, v. 28, 3.288, p. 13; Campos, Wilson de Souza Campos e Rodrigues Netto, Slvia Marina L.
Batalha. Falncias e concordatas, n. 1.9, p. 87; e Pertence, Jos Paulo Seplveda, Petio inicial, RTJ
131/413. Em sentido contrrio (admitindo a iniciativa direta do credor): REQUIO, Rubens. Curso
de direito falimentar, n. 482, p. 210-214; Lacerda, J. C. Sampaio de, Manual de direito falimentar,
n. 233, p. 302; Coelho, Fbio Ulhoa, Manual de direito comercial, p. 376; Salomo Neto, Eduardo,
Direito bancrio, n. 10.5, p. 533 (argumentando com a redao do art. 1. da Lei 6.024/1974); e
Rodrigues, Frederico Viana, Insolvncia bancria: liquidao extrajudicial e falncia, p. 147-181
(contendo uma exaustiva e belssima anlise do problema, das correntes existentes e das razes
que levaram o autor a defender o cabimento do pedido de falncia de iniciativa de credores).
894
Na origem de nossa legislao sobre interveno e liquidao extrajudicial de instituies
financeiras est a ruidosa quebra, em 1864, da casa bancria de Antnio Jos Alves Souto &
Cia. (maior estabelecimento de crdito do Pas, cujo volume de negcios excedia ao do Banco
do Brasil), a partir da qual, como conseqncia, outras casas bancrias foram falncia, por no
terem conseguido resistir corrida dos clientes e depositantes aos caixas. A crise da resultante
culminou na edio de vrias medidas legislativas de emergncia, e, a partir de ento, criou-se
regime jurdico prprio para as instituies financeiras (cf.: Ferreira, Waldemar. Tratado de direito
comercial, 15. vol., ns. 4.276-4.278, p. 645-648).
895
Sobre o ponto, vide: Ferri, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale, 8. ed., n. 377, p. 616-617.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
896
Neste sentido: Coelho, Fbio Ulhoa, Comentrios nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas,
n. 161, p. 199; Tzirulnik, Luiz. Interveno e liquidao extrajudicial das instituies financeiras, n.
5.24, p. 77 (afirmando, de maneira taxativa, que a legitimidade ativa exclusiva do Banco Cen-
tral); e Salomo Neto, Eduardo, Direito bancrio, n. 10.5, p. 533. Em sentido contrrio: Verosa,
Haroldo Malheiros Duclerc. Das pessoas sujeitas e no sujeitas aos regimes de recuperao de empresas
e ao da falncia, p. 108 (afirmando que, diante da inrcia do Banco Central em relao a uma de
tais entidades insolventes ou inadimplentes, qualquer credor poder requerer a sua falncia).
897
Neste sentido: Campinho, Srgio, Falncia e recuperao de empresa, n. 16, p. 25; Coelho, Fbio Ulhoa,
Comentrios nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, n. 161, p. 199; Tzirulnik, Luiz. Inter-
veno e liquidao extrajudicial das instituies financeiras, n. 5.24, p. 78; Verosa, Haroldo Malheiros
Duclerc. Das pessoas sujeitas e no sujeitas aos regimes de recuperao de empresas e ao da falncia, p.
108; e Salles de Toledo, Paulo Fernando Campos. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e
Falncia coord. Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abro, So Paulo: Saraiva, 2005, n.
8.1, p. 7. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam apenas que a LRF deixa dbio
se permanece possvel a quebra excepcional das empresas que se submetem a regime de liquidao
previsto em leis especficas (Leis civis comentadas, So Paulo: RT, 2006, nota 2-6, p. 417).
898
Em sentido diverso e luz da legislao pretrita, h parecer de Nelson Abro no sentido de que
a intercalao da instncia administrativa s se operaria em relao aos credores, de modo que os
acionistas poderiam deliberar sobre a autofalncia da instituio financeira em interveno ou
liquidao extrajudicial (Instituio financeira Falncia: instituio financeira em regime de
interveno e, posteriormente, de liquidao extrajudicial; requerimento de falncia pela unanimi-
dade dos acionistas; admissibilidade, RT 598/39-46 e RT 600/511). No mesmo sentido: Rodrigues,
Frederico Viana, Insolvncia bancria: liquidao extrajudicial e falncia, p. 213. O TJRJ, nesta linha,
admitiu o pedido de autofalncia de instituio financeira em liquidao extrajudicial: Sociedade
sob regime de liquidao extrajudicial. Acionistas representantes da totalidade do capital social
tm legitimidade ad causam para confessar a falncia, cuja lei regedora no incompatvel com a
Lei 6.024/1974 (TJRJ, Ap. 1984.001.32583, 8. CC., rel. Des. Srgio Mariano, v.u., j. 25.02.1986).
Em sentido contrrio, porm, vide: STJ, REsp 40.712-RS, 4. T., rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, v.u., j. 26.06.1996, DJU 26.08.1996, p. 29.686.
899
Sobre o tema (regime anterior), os tribunais assentaram, inclusive, que os scios da instituio finan-
ceira no precisariam ser sequer citados em pedido de autofalncia (cf.: TJSP, 3. CC, AI 267.658-1/4,
A.S. L5082 Microart 1. Prova
rel. Des. Toledo Csar, v.u., j. 10.10.1995; TJSP, 2. Cm. Dir. Priv., AI 51.679.4/0, rel. Des. Linneu
Carvalho, v.u., j. 12.08.1997; e TJSP, 3. Cm. Dir. Priv., AI 110.910-4/5, rel. Des. Alfredo Migliore,
v.u., j. 10.08.1999). Em sentido diverso, decidiu-se, noutra oportunidade, que o pedido de falncia
poderia ser formulado em nome do prprio interventor, e no pelo interventor em nome da instituio
financeira (cf.: TJSP, 3. CC., Ap. 39.489-1, rel. Des. Yussef Cahali, v.u., j. 08.05.1984, RT 591/65).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
900
Cf.: TJSP, 9. Cm. Dir. Priv., Ap. 168.102-4/7, rel. Des. Silva Rico, v.u., s.d.; e JTJ 249/75, 248/93
e 280/320.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
dicial. dizer, quem no podia requerer concordata, encontra-se tambm proibido de pleitear
recuperao judicial ou extrajudicial, ressalvada a exceo criada no artigo seguinte.
901
Vide: art. 18, 1., da Lei 4.595/1964 (entidades equiparadas s instituies financeiras pela Lei
Bancria); art. 78 da Lei 5.764/1971 (cooperativas de crdito); art. 7. da Lei 5.768/1971 (con-
srcio para a aquisio de bens); e art. 2. da Lei 9.514/1997 (entidades e empresas do Sistema de
Financiamento Imobilirio).
902
Confira-se, ainda: arts. 5. e 10 da Lei 4.728/1965.
903
Cf.: Lacerda, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, n. 174, p. 233; e Negro, Ricardo.
Manual de direito comercial e de empresa, v. 3, n. 28.2.5, p. 520. Vide: RT 485/77.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Assim: (i) a regularidade do exerccio da atividade (art. 140, I, da LF) foi mantida (arts. 48, caput,
904
e 51, V, da LRF); (ii) a autofalncia (art. 140, II, da LF) continua a ser um dever (art. 105 da LRF),
embora no sancionado especificamente na LRF; (iii) os impedimentos resultantes de condenao
criminal (art. 140, III, da LF) foram preservados, embora com alteraes (art. 48, IV, da LRF); (iv) a
exigncia de exerccio regular de atividade por mais de 2 (dois) anos (art. 158, I, da LF) foi mantida
(art. 48, caput, da LRF); (v) a exigncia de ativo superior a 50% do passivo quirografrio (art. 158,
II, da LF) no existe, e no deve ser aplicada ao novo processo concursal; (vi) no ser falido ou estar
com as obrigaes extintas (art. 158, III, da LF) igualmente exigncia constante da lei nova (art. 48,
I, da LRF); e, por fim, (vii) a exigncia de no ter o devedor ttulo protestado (art. 158, IV, da LF)
incompatvel com a lei atual, que, para a concesso de recuperao judicial, no exige a apresentao
de certido negativa (refere-se explicitamente a certido de protesto): o protesto no tem mais efeito
impeditivo algum concesso de recuperao judicial (art. 51, VIII, da LRF).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 199. No se aplica o disposto no art. 198 desta Lei s sociedades a que se refere o
art. 187 da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986.
1 Na recuperao judicial e na falncia das sociedades de que trata o caput deste
artigo, em nenhuma hiptese ficar suspenso o exerccio de direitos derivados de contratos
de locao, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de
aeronaves ou de suas partes.
1 acrescentado pela Lei 11.196 de 21 de novembro de 2005.
2 Os crditos decorrentes dos contratos mencionados no 1 deste artigo no se
submetero aos efeitos da recuperao judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, no se lhes aplicando a ressalva contida
na parte final do 3 do art. 49 desta Lei.
2 acrescentado pela Lei 11.196 de 21 de novembro de 2005.
3 Na hiptese de falncia das sociedades de que trata o caput deste artigo, prevalecero
os direitos de propriedade sobre a coisa relativos a contratos de locao, de arrendamento mer-
cantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes.
3 acrescentado pela Lei 11.196 de 21 de novembro de 2005
Assim, por exemplo: (i) arts. 68, 3., d, 122, IX e pargrafo nico, e 210, VII, da Lei das Sociedades
905
por Aes (Lei 6.404/1976); (ii) arts. 1.071, VIII, 1.072, 4., e 1.103, VII, do CC (Lei 10.406/2002);
(iii) art. 24, da Lei de Protestos (Lei 9.492/1997); (iv) art. 24, caput, do Estatuto da Advocacia (Lei
8.906/1994); (v) art. 15 do Regulamento dos Servios de Radiodifuso (Dec. 52.795/1963); (vi) art.
61 da Lei do IR (Lei 4.506/1964); (vii) art. 63, 6., da Lei de Condomnios de Edifcios e Incorpo-
raes (Lei 4.591/1964); (viii) art. 45, pargrafo nico, da Lei Bancria (Lei 4.595/1964); (ix) art.
2., I, do Dec.-lei 286/1967; (x) art. 5., da Lei de Execues Fiscais (Lei 6.830/1980); (xi) art. 51 da
Lei Orgnica da Seguridade Social (Lei 8.212/1991); (xii) art. 38, 3., da Lei do Inquilinato (Lei
8.245/1991); (xiii) arts. 31, II e 80, 2., da Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993); e (xiv) art. 7., da Lei
sobre Cmaras e Prestadores de Servios de Compensao e de Liquidao no mbito do Sistema de
Pagamentos Brasileiro (Lei 10.214/2001), e art. 30, 1., da Medida Provisria 2.192-70/2001, aos
quais se referem os arts. 193 e 194 da LRF; dentre outras.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
906
Antes dele, o Dec.-lei 669/1969 dispunha em idntico sentido. Fbio Konder Comparato anteviu
nessa restrio clara manifestao do dualismo pendular do direito falimentar brasileiro, desta feita
para a proteo dos interesses dos credores, em detrimento do devedor e com total alheamento da
figura da empresa (que, entre ns, s passou a ser o principal objeto da tutela legal agora perante
a LRF). Sobre a opo legislativa, ora abandonada, de excluir as empresas areas da proteo da
concordata, o citado mestre dirigiu crtica mordaz: Exemplo sugestivo do desfavor atual do
instituto da concordata o recente Dec.-lei 669, de 3 de julho de 1969, que suprimiu-a para as
empresas que, pelos seus atos constitutivos, tenham por objetivo, exclusivamente ou no, a explo-
rao dos servios areos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronutica, sob a excelente
justificativa de que a concordata, sendo um favor legal, que se d empresa estritamente comercial
para continuar o seu negcio, no de molde a ser admitida para a empresa de transporte areo,
quando se tem em vista, acima do interesse comercial da empresa a regularidade e segurana de
vo. Como se percebe, a concepo que o legislador atual faz da concordata no das mais largas
(...). Mas qual , ento, o remdio jurdico aplicvel insolvncia desses comerciantes? O remdio
simplesmente... no ficar insolvente, o que talvez ainda acabe sendo editado por Decreto-lei
(Comparato, Fabio Konder. Aspectos jurdicos da macro-empresa, n. 37, p. 100-101).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
907
O primitivo pargrafo nico do art. 199 da LRF dispunha: Na recuperao judicial e na falncia
das sociedades de que trata o caput deste artigo, em nenhuma hiptese ficar suspenso o exerccio
dos direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes.
908
O art. 123 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005 ressalvou a inaplicabilidade das novas regras
dos pargrafos do art. 199 da LRF aos processos em andamento: Art. 123. O disposto no art. 122
desta Lei no se aplica aos processos de falncia, recuperao judicial ou extrajudicial que estejam
em curso na data de publicao desta Lei. Observe-se, porm, que, ao menos expressamente, o
legislador tambm no ressalvou a ultratividade da regra antiga aos processos em curso.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
determinado, existe a previso de suspenso dos atos de remoo sendo que, numa
ao de reintegrao de posse, impedir a retirada do bem durante certo tempo, constitui
eufemismo para assentar que, nesse perodo, o proprietrio ficar privado do exerccio
de um dos mais expressivos poderes inerentes ao domnio, que o de reaver a coisa do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1.228 do CC).
Estabelecida a distino entre as duas regras legais no pargrafo antecedente, inda-
gava-se: seria, ento, possvel sustentar que os contratos de arrendamento mercantil de
aeronaves sujeitar-se-iam aos efeitos de recuperao extrajudicial, j que, pelo art. 161,
1., da LRF, dela foram excepcionados apenas os credores referidos no art. 49, 3., da
LRF, sem que exista regra excluindo os credores mencionados no primitivo pargrafo
nico do art. 199 da LRF? A resposta negativa se impunha, sem hesitaes: o arrendador
no ficava sujeito aos efeitos da recuperao extrajudicial. Em primeiro lugar, porque, se
o contrato de arrendamento mercantil de aeronaves encontrava-se imune aos efeitos da
falncia e da recuperao judicial, a fortiori, no poderia ser atingido por procedimento de
menor intensidade. Em segundo lugar, porque seria aberrante entender-se que o gnero
foi excludo (= contratos de arrendamento mercantil), mas no a espcie (= contrato de
arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes).
Por fim, em sua redao originria, a regra do pargrafo nico do art. 199 da LRF
no apanhava os contratos de arrendamento ou locao de aeronaves, turbinas e outras
partes (arts. 127 a 132 da Lei 7.565/1986), para os quais prevalecia regra diversa (art.
119, VII, da LRF). O primitivo pargrafo nico do art. 199 da LRF aplicava-se apenas aos
contratos de arrendamento mercantil ou leasing financeiro (Lei 6.099/1974). Pois, crian-
do sistema de privilgio para os contratantes dentro dos procedimentos de recuperao
(arts. 49, 3., e 161, 1., da LRF) e, portanto, constituindo exceo ao princpio da
universalidade (art. 49 da LRF), as regras sobre tratamento privilegiado aos arrendadores
mereciam exegese restritiva, sobretudo se se tivesse em conta os princpios regentes da
recuperao (art. 47 da LRF). Assim, quando no aludido pargrafo nico a LRF referia-se
a contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes, abrangia apenas
aqueles contratos de leasing financeiro, nacionais e internacionais, referidos no art. 137
da Lei 7.565/1986 e, tambm, regulados pela Lei 6.099/1974.
Em termos prticos, por isso mesmo, o primitivo pargrafo nico do art. 199 da
LRF no surtiu o efeito desejado pelas empresas arrendadoras, notadamente porque,
por fora de particularidades prprias da nossa legislao tributria e do prprio modus
operandi do setor, as aeronaves e as suas partes usualmente no constituem objeto de
contratos de arrendamento mercantil propriamente dito (leasing financeiro), mas so
objeto de contratos de leasing operacional (regidos essencialmente por regras prprias
de locao) ou arrendamento simples (arts. 127 a 132 da Lei 7.565/1986), aos quais, por
isso, no se aplicava o excepcional pargrafo nico do art. 199 da LRF.
vembro de 2005 (em vigor na data de sua publicao no DOU de 22.11.2005), foram
introduzidos trs novos pargrafos no art. 199 da LRF, os quais eliminaram as possveis
dvidas acima suscitadas em relao ao primitivo pargrafo nico do mesmo artigo e,
sobretudo, estenderam o regime excepcional a quaisquer contratos de arrendamento
ou locao de aeronaves e suas partes.
Doravante, portanto, na recuperao judicial (e, a fortiori, na recuperao extra-
judicial), bem como na falncia das sociedades exploradoras de servios areos ou de
infra-estrutura aeronutica, o exerccio dos direitos derivados de quaisquer contratos de
locao ou arrendamento de aeronaves ou de suas partes no ficar suspenso, em nenhuma
hiptese. A nova regra legal, lata e redundante, abarca, indubitavelmente, os contratos de
arrendamento ou locao (arts. 127 a 132 da Lei 7.565/1986), arrendamento mercantil
ou leasing financeiro (art. 137 da Lei 7.565/1986), leasing operacional e qualquer outra
modalidade de arrendamento, que tenham por objeto aeronaves ou suas partes.909 Em
casos que tais, at mesmo os atos de apreenso e remoo podero ser praticados ainda
durante o prazo de suspenso a que se refere o 4. do art. 6. da LRF, sem que se possa,
pois, quanto a eles, aplicar a ressalva contida na parte final do 3. do art. 49 da LRF. Os
crditos decorrentes dos citados contratos, portanto, no se submetero aos efeitos da
recuperao judicial ou extrajudicial, prevalecendo sempre os direitos de propriedade
sobre a coisa e as condies contratuais ajustadas.
De resto, como alis nem diferente poderia ser, no caso de falncia de sociedade
exploradora de servio areo ou de infra-estrutura aeronutica, prevalecero os direitos
de propriedade sobre os bens objeto de contratos de locao ou arrendamento de qualquer
espcie de aeronaves ou de suas partes.
Em termos prticos, o novo regime praticamente inviabiliza (ou torna muito difcil)
a eventual recuperao de empresas atuantes no setor da navegao area.
Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-lei
7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de
1941 Cdigo de Processo Penal.
909
A regra lata, mas ainda assim contm uma limitao material intransponvel e insupervel por
mtodos exegticos ampliativos (inaplicveis ao direito excepcional): se a outra modalidade de
arrendamento no reunir os elementos essenciais da relao jurdica de arrendamento ou locao
de coisas (art. 565 da CC), o regime do art. 199 da LRF no incidir. Comodato, promessa de
compra e venda, compra e venda a crdito (com ou sem reserva de domnio), negcios fiducirios
etc., escapam do alcance da regra em comento.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
910
Paulo Fernando Campos Salles de Toledo sustentava que a antiga Lei de Falncias foi feita para
o pequeno comerciante em nome individual (Toledo, Paulo Fernando Campos Salles de. A
empresa em crise no direito francs e americano, n. 1.1, p. 2) e, embora posterior lei falimentar
italiana e ao Cdigo Civil do mesmo pas, ambos de 1942, desconhece as noes de empresa e de
empresrio (Idem, ibidem).
911
To importante esta experincia que, na Frana, Roger Houin chegou a questionar as vantagens
advindas das constantes reformas legislativas naquele pas: Lincertitude du droit qui en rsulte
risque de contrebalancer les effets heureux que lon entend tirer de la rforme (Introduction, Les
innovations de la Loi sur le Redressement Judiciaire des Entreprises, p. 10, nmero especial da Revue
Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit conomique, ed. Sirey, Paris, 1986) (Apud Toledo,
Paulo Fernando Campos Salles de. A empresa em crise no direito francs e americano, n. 3.1, nota
1, p. 54). Na mesma linha a crtica de Manoel Justino Bezerra Filho (em entrevista para Direito
societrio e a nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas coords. Rodrigo R. Monteiro de
Castro e Leandro Santos de Arago, p. 376-377).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 201. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao.
912
As deficincias de uma lei de falncias frisou J. C. Sampaio de Lacerda nem sempre so
devidas aos seus princpios, mas aos seus aplicadores, que falham em seus misteres, deixando que
os processos falimentares e de concordatas permaneam orientados por pessoas inescrupulosas e
desinteressadas economicamente no perfeito e completo andamento do processo, alm de, muitas
vezes, assoberbadas por massas de processos, sem poder cuidar deles, com a ateno merecida,
em prazo til (Lacerda, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar).
913
Georges Ripert, apreciando a legislao francesa, afirmou: Malgr la multiplicit des procdures ima-
gines par le lgislateur, les diffrentes techniques mises en oeuvre partir de 1967 sont loin dassurer
un traitement convenable des entreprises en difficult (Ripert, Georges; Roblot, Ren. Trait de droit
commercial, n. 2.813, p. 763). Confirmando essa constatao, Jorge Lobo assinala: estatsticas con-
fiveis demonstram que at as leis mais avanadas, como a italiana de 1942, a americana de 1978 e a
francesa de 1985, fracassaram (Lobo, Jorge. Direito da crise econmica da empresa, p. 12).
914
Cf.: A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia
far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia
subseqente sua consumao integral (LC 95/1998, art. 8., 1.).
915
No mesmo sentido (entrada em vigor em 09.06.2005): Manoel Justino Bezerra Filho (Nova Lei
de Recuperao e Falncias Comentada, 3. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 406), Jos da Silva Pacheco
(Processo de recuperao judicial, extrajudicial e falncia, Rio de Janeiro: Forense, 2006, n.332.1, p.
400), Luiz Antonio Soares Hentz e Adalberto Simo Filho (Comentrios nova Lei de Recuperao
de Empresas e de Falncias (obra coletiva) coords. Newton De Lucca e Adalberto Simo Filho,
So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 650) e Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery
(Leis civis comentadas, So Paulo: RT, 2006, nota 201-2, p. 493). Em sentido diverso, entendendo
que a LRF entrou em vigor: (i) no dia 08.06.2005: Fbio Ulhoa Coelho (Comentrios nova Lei de
Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Saraiva, 2005, n. 364, p. 425); (ii) em 08.06.2005
a parte penal e, em 09.06.2005, os demais dispositivos: Arthur Migliari Jr. (Comentrios Lei de
Recuperao de Empresas e Falncia coord. Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abro,
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 494); e (iii) no dia 10.06.2005: Roberto Senise Lisboa (Comentrios
A.S. L5082 Microart 1. Prova
antiga lei (Dec.-lei 7.661/1945) permaneceu em vigor, j que os preceitos da lei nova no
produziam efeitos, por no serem obrigatrios; depois disso, passou a ter ultratividade
exclusivamente para transitoriamente continuar a reger os processos referidos no art. 192,
caput, da LRF, a cujos comentrios aqui nos reportamos.
O perodo de tempo que se inicia com a publicao da lei e termina com a sua efetiva
entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Nele no h vcuo legislativo: a lei antiga
continua em pleno vigor.916 A vacatio legis, lembrava Vicente Ro, justifica-se por duas
razes: porque faz a lei mais e melhor conhecida e porque proporciona, s autoridades
incumbidas de faz-la executar e s pessoas por ela atingidas, a oportunidade de se pre-
pararem para a sua aplicao.917 Para tanto, o perodo de vacncia definido no art. 201
da LRF manifestamente inadequado, se se considerar a importncia e a complexidade
das matrias tratadas no novo diploma. O Projeto da Cmara dos Deputados fixava
prazo maior, de 180 (cento e oitenta) dias, tambm insuficiente. As alteraes da Lei
11.101/2005 em relao ao regime pretrito foram de monta, de modo que um perodo
de, no mnimo, 360 (trezentos e sessenta) dias seria desejvel, assegurando-se, pois, a
realizao de debates e encontros, para a discusso da lei (e no apenas de projeto), e
permitindo, ademais, a produo de estudos de doutrina mais consistentes, antes da
entrada em vigor da nova lei. Infelizmente, o legislador ptrio nunca se preocupou com
aspectos ligados certeza e segurana na aplicao da lei, e o art. 201 da LRF no foge
desta nefasta regra.918 Em pases avanados, no tem sido assim.
nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncias (obra coletiva) coords. Newton De Lucca
e Adalberto Simo Filho, So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 665), Rubens Approbato Machado
(Viso geral da nova Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, Comentrios nova Lei de Falncias e
Recuperao de Empresas coord. Rubens Approbato Machado, So Paulo: Quartier Latin, 2005,
n. 3.1.1.13, p. 43) e Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jr. e Fbio M. de Almeida Delmanto
(Leis penais especiais comentadas, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 730-731).
916
Cf.: Maximiliano, Carlos. Direito intertemporal (ou teoria da retroatividade das leis), n. 4, p. 13; e
Comparato, Fbio Konder. Comentrios s disposies transitrias da nova Lei de Sociedades por
Aes, n. 8, p. 12 (afirmando, textualmente, que a vacatio legis no um vcuo legislativo).
917
Ro, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, t. I, n. 240, p. 372.
918
Contam-se poucas leis no Brasil que tenham passado por longo perodo de vacatio legis, e depois
disso tenham entrado em vigor. A Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973) exceo, que apenas
confirma a regra: publicada em 31.12.1973, entrou em vigor em 01.01.1976 (art. 298).
Terceira Parte
O Presidente da Repblica:
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
1. Introduo
Em data de 09 de fevereiro de 2005, permeada por ostensivas notcias na imprensa
escrita e falada, foi publicada a chamada e ansiada nova lei de falncia e de recuperao
de empresa, assumindo o simptico nmero 11.101. Como pode ser observado nos
demais captulos deste livro, novidades de toda ordem existem: revogao da concordata,
criao do instituto da recuperao (judicial e extrajudicial) de empresas, substancial
modificao na classificao dos crditos na falncia e dos privilgios dos crditos fiscais
e trabalhistas no processo de falncia e de recuperao judicial etc.
Em decorrncia dessas novidades no direito concursal brasileiro, com relevantes
reflexos na ordem tributria nacional, sentiu o legislador a necessidade irreversvel de
alterar, conjuntamente, o Cdigo Tributrio Nacional, com vistas a adapt-lo quelas
novas regras.
Foi nesse cenrio, e com esse objetivo primordial, que, no mesmo dia 09 de fevereiro
de 2005, foi publicada a Lei Complementar 118, que altera e acrescenta dispositivos
Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, e dispe sobre
a interpretao do inciso I do art. 168 da mesma Lei, com vacatio legis idntica Lei
11.101/2005, ou seja, 120 dias da publicao.
De fato, tendo em vista as inmeras modificaes no direito concursal, com a criao de
novos institutos e procedimentos jurdicos, se fez indispensvel uma adequao do Cdigo
Tributrio Nacional, principalmente nas partes que versam sobre a sucesso e o crdito
tributrio, tudo com vistas a que a Lei 11.101/2005 possa ter eficincia e efetividade.
Alm disso, ressalte-se tambm que, na atual situao jurdico-econmica nacio-
nal, onde a carga tributria elevadssima, o sistema fiscal um dos mais complexos do
A LC 118, em seu art. 4., apesar de prever vacatio legis de 120 dias, para os fins da regra inter-
pretativa constante no art. 3. (prazo de 5 anos para o intento da ao de repetio do indbito a
contar da data do pagamento antecipado), de constitucionalidade duvidosa, como ser objeto de
apreciao do decorrer deste trabalho, prev a produo de efeitos retroativos.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
mundo e o nus tributrio figura como o principal motivo da fuga das empresas para a
informalidade jurdica (e como o mais preponderante custo de qualquer empresa nacio-
nal), no aconselhvel, nem, talvez, possvel, pensar em alterao no sistema concursal
brasileiro sem alterar o sistema tributrio.
Contudo, e isso no se pode esconder, em se tratando de matria tributria, uma vez
mais o legislador nacional, com mo de gato, embutiu na Lei Complementar em comento
matria estranha quela a que se destinava (adaptao nova Lei concursal), com o claro e
reincidente objetivo de aumentar a arrecadao. Nesse sentido: Revoltados com a ttica das
autoridades fazendrias de introduzir sorrateiramente medidas de natureza fiscal em projetos
de lei que no tratam especificamente de matria tributria, procurando com essa esperteza
aumentar a receita tributria, manipular alquotas e esvaziar direitos dos contribuintes, alguns
dos mais conceituados ministros do Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiram dar um basta
ao que chamaram de volpia arrecadatria do governo. Para tanto, passaram a questionar
abertamente a constitucionalidade dessas medidas, o que uma atitude inusitada na histria
do Judicirio brasileiro. Entre as instncias superiores, esse tipo de julgamento sempre ficou
a cargo do Supremo Tribunal Federal (STF). O que levou o STJ a tomar essa surpreendente
iniciativa foi a edio da Lei Complementar 118, em fevereiro deste ano. Embora ela tenha
sido concebida para adequar o Cdigo Tributrio Nacional nova Lei de Falncias, a Receita
Federal aproveitou a ocasio para, com mo de gato, introduzir um dispositivo que reduz de
10 para 5 anos o prazo para as empresas entraram com pedido de compensao ou recuperao
de tributos pagos a mais e de impostos declarados ilegais pela justia.
No nos preocuparemos, neste trabalho, detidamente, com as alteraes da legis-
lao tributria patrocinadas pela Lei Complementar 118/2005 que no tenham ligao
com o novo direito concursal brasileiro; ao contrrio, nestas breves consideraes que
faremos, tenderemos a apontar as principais alteraes no CTN, sempre tendo em mente
a sua correlao com a Lei 11.101/2005.
A interpretao destes artigos alterados do CTN deve ser feita levando-se em con-
ta alguns mtodos da hermenutica jurdica. Em primeiro lugar, no se pode descolar
do mtodo lgico-sistemtico para analisar as mudanas do CTN e do novo regime
do direito concursal em conjunto, a permitir concluses lgicas e no contraditrias,
segundo os dispositivos de ambas as leis. O respeito ao mtodo teleolgico, seguindo
a idia de que a LC 118/2005 foi editada visando a adaptao do direito tributrio aos
mandamentos do direito concursal, tambm indispensvel. Por fim, ressalte-se que
qualquer interpretao que se faa da LC 118/2005 deve se dar levando-se em conta o
mtodo histrico, ou seja, o intrprete nunca poder dissociar a gnese da Lei como de-
corrncia da origem de um novo pensamento do direito concursal brasileiro. Qualquer
interpretao que se der em desrespeito a este contexto corre o risco de desvirtu-la de
sua finalidade e essncia criadora.
Jornal O Estado de So Paulo, edio de 29.03.2005, p. A3.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
incio do sculo XIX, surgiu o modelo clssico de codificao, objetivando a reunio completa
de toda matria de algum ramo jurdico em determinado cdigo. No Sculo XX, contudo,
o que se verificou foi a superao deste modelo clssico de codificao e uma expanso da
legislao especial que acabou por adquirir estabilidade, assegurando a sua aplicabilidade e
introduzindo modificaes nas normas de direito comum. Essas leis especiais atendem apenas
determinada situao jurdica com viso de conjunto de todo o fenmeno, e so imunes
contaminao de regras de outros ramos do direito. A Lei 11.101/2005, espelhando a tendn-
cia atual da descodificao do direito, deve ser entendida de conformidade com a moderna
noo de microssistema, ou seja, mesmo no configurando um ramo autnomo do direito,
mas, ao contrrio, entrelaando-se entre os seus diversos ramos, tem principiologia prpria
em defesa de determinados bens jurdicos, dotada de lgica autnoma e seu estudo ocorre
em disciplina prpria, devido importncia e estrutura que alcanou.
Assim considerada a Lei 11.101/2005, torna-se relevante relembrar os princpios
nela constantes, bem sintetizados no relatrio do Senado, de lavra do Senador Ramez
Tebet. So eles:
a) preservao da empresa: esse princpio, fundamento at no prprio projeto de lei,
leva em conta a funo social da empresa, que deve ser preservada sempre que possvel,
contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do Pas;
b) separao dos conceitos de empresa e de empresrio: no se deve confundir a
empresa com a pessoa natural ou jurdica de quem a compe ou controla;
c) recuperao das sociedades e empresrios recuperveis: o Estado deve dar condi-
es e instrumentos para a recuperao da empresa, mantendo-se, sempre que possvel,
a sua estrutura organizacional ou societria;
d) retirada do mercado de sociedades ou empresrios no recuperveis: sendo a
empresa invivel, o Estado deve promover de forma rpida e eficiente sua retirada do
mercado;
e) proteo aos trabalhadores: os trabalhadores devem ser protegidos, com a prece-
dncia no recebimento de seus crditos na falncia e na recuperao judicial e devem ter
instrumentos, na manuteno da empresa, capazes de preservar seus empregos e criar
novas oportunidades queles que se encontram desempregados;
f) reduo do custo do crdito no Brasil: a classificao de crditos na falncia deve
fazer com que haja a preservao das garantias;
g) celeridade e eficincia dos processos judiciais: pretende-se que as normas pro-
cedimentais na falncia e na recuperao judicial sejam simples, dando celeridade e
eficincia ao processo;
h) segurana jurdica: devem ser claras e precisas as normas relativas falncia,
recuperao judicial e recuperao extrajudicial, para evitar que mltiplas possibili-
dades de interpretao tragam insegurana jurdica aos institutos;
i) participao ativa dos credores: os credores no podem ser meros espectadores;
devero participar, ativamente, dos processos de falncia e de recuperao;
j) maximizao do valor dos ativos do falido: A lei deve estabelecer normas e me-
canismos que assegurem a obteno do mximo valor possvel pelos ativos do falido,
evitando a deteriorao provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a
venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangveis;
LC 118/2005 Jos Marcelo Martins Proena 656
No obstante o desejo incontrolvel de, sobre alguns dos novos dispositivos, tecer-
mos severas crticas, com o objetivo de no perdermos o foco desta obra, vamos apenas
mencion-los, expondo, seqencialmente, brevssimas consideraes.
Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo,
fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva
explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos
tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I integralmente,
se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II subsidiariamente com o
alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da
alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso (...).
A.S. L5082 Microart 1. Prova
menores do que poderia obter sem a sucesso tributria), no obtendo, assim, recursos
para o pagamento dos seus credores, entre estes, tambm as Fazendas Pblicas.
Desta forma, a excluso da sucesso tributria nas situaes apontadas tambm traz
segurana maior para o prprio Fisco, visto que, na realizao de ativos, quanto maior
for o valor de venda, maior ser a garantia de pagamento dos crditos tributrios.
Observe-se que o 1. exclui da responsabilidade tributria apenas as alienaes
judiciais feitas nos processos de falncia (inc. I) e nas alienaes de filiais e unidade
produtiva isolada em recuperao judicial, no havendo, assim, a desonerao da res-
ponsabilidade tributria em processos de recuperao extrajudicial. Outrossim, no caso
de falncia, a excluso de responsabilidade tributria no se limita to somente a filiais
e unidades de produo, mas a qualquer ativo da massa falida.
Ressalte-se ainda que, com o objetivo de evitar o uso de fraude ou forma abusiva
e ilcita nesta oferta legislativa de desonerao de responsabilidade tributria, foi
institudo o 2. ao art. 133, o qual estabelece que no ocorrer a excluso de suces-
so tributria caso o adquirente seja: scio da sociedade falida ou em recuperao
judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial
(inc. I); parente, em linha reta ou colateral at o quarto grau, consangneo ou afim,
do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios (inc.
II); identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com
o objetivo de fraudar a sucesso tributria (inc. III). A mostrar a coerncia da nova
redao da lei, a redao do 2. do art. 133 acrescentado ao CTN compatvel e
coerente com a previso do 1. do art. 141 da Lei 11.101/2005.
Por fim, o 3. estabelece a regra exclusiva para os processos falimentares, prescre-
vendo que, em caso de a unidade produtiva, a prpria empresa ou a filial sejam vendidas,
o produto da venda permanecer em juzo por 1 ano e somente pode ser utilizado para
pagar crditos extraconcursais, definidos no art. 84 da Lei 11.101/2005, ou os que tenham
preferncia maior que o crdito tributrio.
Art. 1 [...]
Art. 155-A. [...]
[...]
3 Lei especfica dispor sobre as condies de parcelamento dos crditos tributrios
do devedor em recuperao judicial.
Consta do relatrio do Senado: No que tange recuperao extrajudicial, convm rever o entendi-
mento relativo excluso da sucesso tributria na alienao judicial de estabelecimento prevista
em plano de recuperao extrajudicial. Na falncia, tal medida salutar e plenamente justificvel,
pois o valor obtido com a alienao fica disposio do juzo para pagamento dos credores. Na
recuperao judicial, muito embora no haja essa reteno do valor pago pelo adquirente, o fato
de esse instituto consistir em um remdio extremo para as dificuldades das empresas, com o grave
risco de decretao da falncia no caso de no-concesso, bem como o rigoroso controle judicial em
todo o processo, diminuem a probabilidade de conduta lesiva ao fisco. Na recuperao extrajudicial,
contudo, esses argumentos no sobrevivem, pois a participao do juiz restringe-se homologao
do plano negociado extrajudicialmente e no h conseqncias para a no-aceitao ou para a no-
homologao das condies propostas aos credores. Por isso, amplia-se excessivamente a possibi-
lidade de devedores mal-intencionados valerem-se do instituto com o fito exclusivo de promover a
venda de estabelecimentos sem sucesso tributria, o que no o objetivo da nova lei.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Temos para ns, portanto, que regras especficas de parcelamento para as empresas
que demonstrem o interesse e renam os requisitos para recuperarem-se judicialmente
so indispensveis para a efetividade da Lei 11.101/2005.
Contudo, aps mais de um ano de vigncia da Lei 11.101/2005, no h nenhuma
norma que disponha sobre o parcelamento de dbitos tributrios para empresas em
recuperao, quer no mbito federal, estadual ou mesmo, at onde nos foi possvel
pesquisar, municipal.
Existem, verdade, projetos de lei em discusso no Congresso Nacional, os quais
sero objeto de sinttica anlise:
Projeto de Lei (PLS) 245/2004
Apresentado no Senado Federal pelo Senador Fernando Bezerra, em 24.08.2004,
cujo texto e respectiva justificao foram publicados no Dirio do Senado Federal em
25.08.2004, esse projeto trata do Parcelamento de dbitos tributrios, administrados pela
Secretaria da Receita Federal, Procuradoria da Fazenda Nacional e INSS, de devedores
em recuperao judicial. Nele possvel verificar, mesmo levando em conta a tentativa
inegvel de trazer novas regras para fazer valer e adaptar-se s disposies relativas recu-
perao judicial de empresas, algumas incompatibilidades e a conseqente necessidade,
em caso de inteno da sua aprovao, de ser alterada parte de seus dispositivos.
Substitutivo do PLS 245/2004, de autoria do Senador Tasso Jereissati, aprovado pela
CAE Comisso de Assuntos Econmicos em 12.04.2005.
O Substitutivo representa um retrocesso na discusso relativa apresentao das
certides negativas, fixando prazo de trinta dias aps a juntada do plano aprovado pela As-
semblia-Geral de Credores (alterao do caput do art. 57 da Lei 11.101/2005). No bastasse
isso, tambm pelo Substitutivo, verifica-se a possibilidade de decretao da falncia caso
no sejam apresentadas as certides (incluso do inciso V no art. 73 da Lei 11.101/2005),
ou seja, parte desse projeto trata de matria distinta do parcelamento, pois traz alteraes
da Lei 11.101/2005 em dispositivos que no tm relao com a referncia em seu texto
voltada para o parcelamento, portanto, em desacordo com a autorizao legal contida no
art. 68, e em flagrante violao das disposies da Lei Complementar 95, de 26.02.1998.
PL 5.250/2005, encaminhado pelo Senado Federal (refere-se ao Substitutivo do
PLS 245/2004)
Foi apresentado no Plenrio da Cmara em 17.05.2005 e criada, em 25.05.2005,
Comisso Especial na Cmara para proferir parecer sobre o projeto. Todos os demais
projetos sobre o tema, em trmite na Cmara dos Deputados, esto apensados a este PL
5.250/2005. Dentre todos eles, parece-nos que merece destaque o PL 4.982/2005, pois
dispe na forma mais adequada sobre o tratamento aos devedores que buscarem a recu-
perao judicial e que necessitarem do parcelamento de dbitos tributrios. Nele constam
previses que combinam melhor com as novas idias para a recuperao de empresas,
Quando da redao deste artigo, havia o Projeto de Lei PLS 245/2004, apresentado no Senado Federal
pelo Senador Fernando Bezerra, em 24.08.2004, tratando do parcelamento de dbitos tributrios,
administrados pela Secretaria da Receita Federal, Procuradoria da Fazenda Nacional e INSS, de
devedores em recuperao judicial. A proposta no era boa e tornou-se ainda pior pelo substituto
do Senador Tasso Jereissati. O tempo nos mostrar por onde caminharo as intenes do Fisco...
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 1 [...]
Art. 174. [...]
Pargrafo nico. [...]
I pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal;
[...]
Art. 1 [...]
Art. 1 [...]
Art. 186. O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o
tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou
do acidente de trabalho.
Pargrafo nico. Na falncia:
I o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais ou s importncias
passveis de restituio, nos termos da lei falimentar, nem aos crditos com garantia real, no
limite do valor do bem gravado;
A.S. L5082 Microart 1. Prova
II a lei poder estabelecer limites e condies para a preferncia dos crditos decor-
rentes da legislao do trabalho; e
III a multa tributria prefere apenas aos crditos subordinados.
8. Art. 1., reforma do art. 186 Nova classificao dos crditos na falncia
A LC 118/2005 modificou a redao do caput do art. 186 do CTN, bem como acres-
centou-lhe pargrafo nico.
A LC 118/2005, alm de reafirmar a prevalncia dos crditos trabalhistas sobre os
crditos tributrios (tendo em vista a natureza alimentar daqueles e a histrica proteo
dos direitos dos empregados), traz a extenso de tal regra aos crditos decorrentes de
acidentes de trabalho. A bem da verdade, tanto a doutrina, como a jurisprudncia ptrias,
mesmo antes da LC 118/2005, j interpretavam como crdito preferencial os decorrentes
de acidente de trabalho frente aos tributrios. Nesse sentido:
Embargos de divergncia. Recurso especial. Execuo fiscal. Falncia posterior
penhora. Massa. Direito ao produto da alienao dos bens. Respeito aos crditos prefe-
renciais (crditos por acidente de trabalho e trabalhistas). Arts. 24, 1., e 102, 1., da
Lei de Falncias [Dec.-lei 7.661/1945]. Arts. 186 e 187 do CTN. Precedentes.
Na hiptese em exame, a falncia da executada foi decretada posteriormente
penhora de bens da falida em autos de execuo fiscal. Dessa forma, deve-se pros-
seguir a execuo at a alienao dos bens penhorados, quando entrar o produto
da alienao para a massa, em respeito aos crditos preferenciais, quais sejam os
crditos decorrentes de acidente do trabalho e os trabalhistas (arts. 102, 1., da Lei
de Falncias [Dec.-lei 7.661/1945], 186 e 187 do CTN).
Satisfeitos tais crditos preferenciais, a exeqente, por ter aparelhado execuo
fiscal, passar ento a ter preferncia perante os demais crditos, no que tange ao produto
da execuo fiscal.
A Corte Especial consolidou entendimento no sentido de que a falncia super-
veniente do devedor, por si s, no tem o condo de paralisar o processo de execuo
fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente quebra. No entanto,
o produto da alienao judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juzo
universal da falncia para apurao das preferncias (REsp 188.148/RS, rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 27.05.2002) (1. T., ADREsp 421.994/RS, rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJ 06.10.2003). Quando diz o Cdigo Tributrio Nacional,
no art. 187, que a cobrana do crdito tributrio no est sujeita a nenhum concurso,
h de se entender concurso universal de credores, porque, se interpretada a regra
na sua literalidade, jamais o crdito trabalhista iria se sobrepor ao crdito fiscal e a
estar-se-ia negando vigncia ao prprio CTN que, no art. 186, ao dispor que o crdito
tributrio prefere qualquer outro, ressalva a preferncia do crdito trabalhista, situ-
ando-o em patamar superior ao crdito fiscal (voto-vista proferido pelo Min. Joo
Otvio de Noronha no julgamento do REsp 399.724/RS, de relatoria da Min. Eliana
Calmon). Embargos de divergncia rejeitados (1. Seo, rel. Min. Franciulli Netto,
ERESP 446.035/RS, DJ 19.12.2003, p. 308).
Alm disso, no obstante a supremacia do interesse pblico sobre o privado (que
sempre assegurou a preferncia do crdito tributrio aos demais), o introduzido par-
grafo nico do art. 186 determina que o crdito tributrio no mais ter preferncia aos
A.S. L5082 Microart 1. Prova
crditos com garantia real, bem como sobre os crditos extraconcursais (definidos pelo
art. 188 do CTN como os crditos tributrios decorrentes de fatos geradores ocorridos
no curso do processo de falncia) ou s importncias passveis de restituio.
Por fim, estabelece o referido pargrafo nico que a multa tributria tem prefe-
rncia apenas aos crditos subordinados, assegurando a cobrana desta na falncia,
sendo que, antes da edio da LC 118/2005, por fora do disposto na Smula 565 do
Supremo Tribunal Federal, exclua-se do crdito tributrio executado o valor relativo
multa moratria, tendo em vista a posio j privilegiada da Fazenda em face dos
credores quirografrios.
Assim, bastante alterada encontra-se a classificao dos crditos na falncia. Em
sntese, em aplicao conjunta da Lei 11.101/2005 e da LC 118/2005, na falncia, os
crditos passam a ser pagos na seguinte ordem:
a) crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs)
meses anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 (cinco) salrios mnimos por
trabalhador (art. 151), que so pagos com precedncia sobre qualquer outro por expressa
disposio da Lei de Falncias;
b) crditos decorrentes de direito restituio que so pagos antes dos demais
porque no pertencem sociedade falida, mas trata-se, como o prprio nome diz, de
restituio, devoluo ao seu proprietrio (art. 149);
c) crditos extraconcursais (art. 149), que correspondem aos chamados encargos
da massa, na terminologia do Dec.-lei 7661/1945, que sero pagos obedecendo-se a or-
dem estabelecida pelo art. 84, a saber: 1. remuneraes do administrador judicial e seus
auxiliares, e crditos derivados da legislao trabalhista ou decorrente de acidente de
trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia (art. 84, inc. I); 2.
quantias fornecidas massa pelos credores (art. 84, inc. II); 3. despesas com arrecadao,
administrao, realizao do ativo e distribuio do seu produto, bem como custas do
processo de falncia (art. 84, inc. III); 4. custas judiciais relativas s aes e execues
em que a massa falida tenha sido vencida (art. 84, inc. IV); 5. obrigaes resultantes de
atos jurdicos vlidos praticados durante a recuperao judicial, nos termos do art. 67,
ou aps a decretao da falncia, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a
decretao da falncia, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 (art. 84, inc. V). Aps
o pagamento dos crditos acima e na respectiva ordem, os pagamentos dos crditos, se
houver recursos disponveis para tanto, sero feitos segundo a classificao prevista no
art. 83, efetuando-se o pagamento dos:
d) crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a cento e cinqenta salrios
mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
e) crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
f) crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio,
excetuadas as multas tributrias;
g) crditos com privilgio especial;
h) crditos com privilgio geral;
i) crditos quirografrios;
j) multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou admi-
nistrativas, inclusive as multas tributrias;
k) crditos subordinados.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
V-se, portanto, que a nova redao do CTN em comento nada mais representou
seno a sua adaptao s novas regras de preferncia de pagamentos estampados na
Lei 11.101/2005.
Art. 1 [...]
Art. 187. A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de
credores ou habilitao em falncia, recuperao judicial, concordata, inventrio ou
arrolamento.
Art. 1 [...]
[...]
Art. 188. So extraconcursais os crditos tributrios decorrentes de fatos geradores
ocorridos no curso do processo de falncia.
[...]
Art. 1 [...]
Art. 191. A extino das obrigaes do falido requer prova de quitao de todos os
tributos.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
11. Art. 1., reforma do art. 191 Extino das obrigaes do falido
A LC 118/2005 alterou a redao do art. 191 do CTN, aqui no s para adapt-lo
s novas regras da Lei concursal brasileira, mas tambm para excluir da legislao tribu-
tria a exigncia de prova de quitao dos tributos para o procedimento de recuperao
judicial.
Para fins de comparao, relembre-se que o art. 191, em sua redao revogada,
previa que no seria concedida concordata nem declarada a extino das obrigaes do
falido, sem que o requerente fizesse prova da quitao de todos os tributos relativos
sua atividade mercantil.
Assim, encontra-se isento de dvidas que, para a declarao da extino das obri-
gaes do falido (procedimento regulado pelo art. 158 da Lei 11.101/2005), a prova de
quitao de todos os tributos obrigatria, o que normalmente se faz com a apresentao
de certido negativa de dbito expedida pelos rgos competentes, ou outro documento
hbil para tanto.
Contudo, para a recuperao judicial, diferentemente do que ocorria com a con-
cordata, desnecessria a comprovao da quitao de todos os tributos, mas, como ser
demonstrado em linhas a seguir, h a necessidade de demonstrao de regularidade
fiscal, por meio de todos os tributos pagos, ou com exigibilidade suspensa por qualquer
dos meios previstos no CTN.
12. Art. 2., incluso do art. 185-A Execuo frustrada do devedor tributrio
Alm da nova redao ao art. 185, a LC foi ainda capaz de acrescentar o art. 185-A
no CTN, tambm aqui tolhendo direitos dos contribuintes.
Como se percebe com facilidade, esse novo artigo torna possvel a decretao da
indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo quando este, devidamente citado
em processo de execuo fiscal, no apresentar tempestivamente bens penhora, ou
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 2 [...]
Art. 191-A. A concesso de recuperao judicial depende da apresentao da prova de
quitao de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.
13. Art. 2., incluso do art. 191-A Prova de quitao de tributos para a
recuperao judicial
A LC 118/2005, em seu art. 2., criou um outro artigo para o CTN, visando, com
clareza solar, adapt-lo aos termos da Lei 11.101/2005. Trata-se do art. 191-A.
No relatrio do Senado, sobre o assunto, pode-se extrair: Pelo texto hoje vigente,
no ser concedida concordata nem declarada a extino das obrigaes do falido, sem
que o requerente faa prova da quitao de todos os tributos relativos sua atividade
mercantil. O Substitutivo divide o dispositivo em dois. Com pequeno aperfeioamento
redacional, o art. 191 mantm a regra para a reabilitao do falido, que , no particular,
a prova de pagamento dos tributos. O art. 191-A, acrescentado, dispe, sobre exigncia
para concesso do regime de recuperao judicial, que deixa de se restringir ao pagamento
para admitir o parcelamento e outras formas de suspenso do crdito tributrio.
Diferentemente do que ocorre para a extino das obrigaes do falido, onde se exige,
como j aflorado, a prova de quitao de todos os tributos, para a concesso do pedido de recu-
perao judicial exige-se a apresentao de certides negativas de dbito fiscal ou documento
hbil emitido pelo rgo competente, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 do CTN.
Para que no sejam levantadas dvidas sobre o assunto, deve ser relembrado que o
art. 151 do CTN, tratando da suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, enumera as
suas hipteses em: (a) moratria; (b) depsito do seu montante integral; (c) reclamaes
e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; (d)
concesso de medida liminar em mandado de segurana; (e) concesso de medida liminar
ou de tutela antecipada em outras espcies de ao judicial; e (f) parcelamento.
Alm disso, o art. 206 do CTN, que cuida da conhecida certido positiva de dbitos
fiscais com efeitos de negativa, prescreve que a certido de dbitos fiscais onde conste
a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha
sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, ter os mesmos efeitos
da certido negativa de dbitos, esta regulada pelo art. 205 do CTN.
Assim, diferentemente do que deve ocorrer para a extino das obrigaes do falido,
diante da necessidade de observao dos arts. 151, 205 e 206 do CTN, a existncia de
crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetuada a
penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa (onde se incluem todas as hipteses do
art. 151 do CTN), no constituem obstculo ao deferimento da recuperao judicial.
Nota-se, assim, que a previso trazida pela LC 118/2005 encontra-se de acordo com
os ditames da Lei 11.101/2005.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Essa ltima Lei, em seu art. 52, II, prev que o juiz, ao deferir o processamento da
recuperao judicial, determinar a dispensa da apresentao de certides negativas para
que o devedor exera suas atividades, exceto para contratao com o Poder Pblico ou
para recebimento de benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. Trata-se de disposio
de importncia capital para a efetividade do objetivo do direito concursal em recuperar
empresas em crise econmico-financeira, pois permite ao devedor a continuidade do
exerccio de suas atividades, dispensando a apresentao de qualquer certido de regu-
laridade fiscal no momento inicial do pedido de sua recuperao judicial.
Em outro momento do processamento desse pedido (aps a juntada aos autos do
plano de recuperao, aprovado pela Assemblia-Geral de Credores, e decorrido o prazo
de 30 dias para que qualquer credor manifeste ao juiz a objeo ao plano), na forma do
disposto no art. 57, o devedor deve apresentar certides negativas de dbitos tributrios
nos termos dos arts. 151, 205 e 206 do CTN, ou seja, a certido negativa ou a certido
positiva com efeitos de negativa, conforme acima explicitado.
No h dvidas que a obrigao da apresentao das certides de dbitos tributrios
(negativa ou positiva com efeitos de negativa) pode dificultar a recuperao judicial da
empresa, e, aps todo o procedimento ocorrido at a aprovao do plano de recuperao
pela Assemblia-Geral de Credores, poder tornar sem efeito aquilo que j foi realizado
no processamento da recuperao, colocando em risco o objetivo primordial do novo
direito concursal em recuperar empresas viveis, principalmente quando se nota que a
quase totalidade das empresas no pas detentoras de volumoso passivo tm, entre seus
principais credores, o Fisco.
Contudo, a meno feita no art. 57, em relao aos arts. 151, 205 e 206 do CTN (corro-
borados com o novo art. 191-A do CTN), permitindo a apresentao de certides positivas
com efeito de negativas, flexibiliza a exigncia, desde que o Fisco (um dos credores que mais
comparecero nos processos de recuperao, em razo da quase totalidade de empresas em
crise-econmica terem dbitos fiscais, seno serem eles o seu maior ou nico problema),
lanando mo do novel 3. do art. 155-A, produza normas especiais dispondo sobre as
condies de parcelamento dos crditos tributrios do devedor em recuperao judicial, o
que no ocorreu at hoje, transcorrido mais de um ano aps a vigncia da nova norma.
Havendo a produo de normas especficas de parcelamento para empresas em
recuperao, pode-se imaginar, pelo menos em tese, que as empresas podero cumprir
os prazos e as condies para obterem o parcelamento do dbito tributrio e, conseqen-
temente, a certido positiva com efeitos de negativa, levando a cabo o processamento da
sua recuperao judicial para, ao final, extinguir os dbitos (inclusive fiscais, naquelas
condies que permitam a recuperao e sejam pagveis).
Dessa forma, ou seja, com efetivas regras especiais e favorveis ao parcelamento de
dbitos tributrios para empresas em recuperao judicial, pode-se pensar em efetivi-
dade do novo direito concursal brasileiro, com a real recuperao de empresas em crise
econmico-financeira, mediante a colaborao dos seus credores (onde deve se incluir
o Fisco). Recuperando-se ela, repise-se, estar-se- dando eficcia ao princpio da funo
social da empresa, mantendo-se postos de trabalho, auxiliando no desenvolvimento
social e econmico da nao, contribuindo ainda com as receitas pblicas sob a forma
de pagamento, de forma adequada, dos tributos decorrentes de sua atividade.
Caso o Fisco no produza urgentemente normas que sejam sensveis s condies
econmicas das empresas em crise econmico-financeira, a permitir a suspenso da exi-
A.S. L5082 Microart 1. Prova
O parecer do Ministrio Pblico, elaborado pelo seu d. representante, Dr. Alberto Camia
Moreira, tem seus fundamentos adotados nesta oportunidade, destacando-se a sua concluso:
Em relao exigncia do art. 57 da Lei 11.101/2005 e art. 191-A do CTN: a) trata-se de sano
poltica, profligada pela jurisprudncia dos tribunais; b) fere o princpio da proporcionalidade,
e, por isso, so insubsistentes; c) o descumprimento no acarreta a falncia, conseqncia no
desejada pela lei; d) a jurisprudncia de nossos tribunais, historicamente, desprezou exigncias
fiscais de empresas em crise econmica, sem que isso represente proibio de cobrana de tributos
pelas vias prprias (fl. 5.793). (....) Ou seja, o fisco deve atender o princpio constitucional da
proporcionalidade e, tambm, os princpios estabelecidos no art. 47 da Lei 11.101/2005, que, por
conseqncia, encontram seu amparo no art. 170 da Constituio Federal.
Em face de um aspecto pragmtico, com a recuperao judicial o fisco tem a chance de receber
os tributos devidos; com a falncia, a prtica demonstra que nada, ou muito pouco, receber dos
seus crditos.
A regra de exigncia estabelecida pelo art. 57 no se afeioa ao princpio constitucional do devido
processo legal substancial, consagrado na clusula do art. 5., LIV, da Constituio Federal. Ou
ao princpio da proporcionalidade relao de adequao entre meio e fim tambm agasalhado
no mesmo dispositivo.
(....)
Na medida em que a prpria lei distingue a Fazenda Pblica dos outros credores, impedindo
a suspenso das execues fiscais e, por conseqncia, no impedindo a propositura de tais co-
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Art. 3 Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei 5.172, de 25 de outubro
de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de
tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de
que trata o 1 do art. 150 da referida Lei.
branas, confere-lhe, destarte, privilgio especial j no mbito dessa Lei 11.101/2005, protege o
ente pblico, que depende de sua prpria iniciativa para a cobrana dos tributos.
(....)
Se o art. 57 da Lei 11.101/2005 e 191-A do CTN forem legitimados pela jurisprudncia, o Fisco
torcer para que o contribuinte pea recuperao judicial, pois ter de apresentar certido negativa
de tributos, ou melhor, ter de pagar imediatamente os tributos eventualmente devidos.
Criar obstculos com o nome de entregar certides ao juzo legislar em discrepncia de cnones
constitucionais consagrados defesa da cidadania, que engloba e expressa, tambm, a defesa do
contribuinte; especialmente quando se est diante do eterno embate Estado-Sociedade.
Exigncia de certido, com possibilidade de decretao de falncia (e j h requerimento nos
autos nesse sentido) em caso de no apresentao, usar do meio mais gravoso ao contribuinte.
Como feita a ressalva de que a Fazenda Pblica conta com a execuo fiscal, desnecessria a
medida prevista no art. 57 (destaques do original).
Apesar de idas e vindas em decises divergentes.
A.S. L5082 Microart 1. Prova
Contudo, repise-se, o governo, com sua conhecida sede de captao de recursos, por
via da mo de gato, pretende modificar, pela via legislativa, a interpretao consagrada
pela jurisprudncia ptria, agravando ainda mais a situao do contribuinte, vez que a
segurana jurdica, advinda de uma profunda anlise do tema pelo Poder Judicirio,
descartada, tolhendo ainda mais o direito de defesa do contribuinte.
Art. 4 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado,
quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo
Tributrio Nacional.
Braslia, 9 de fevereiro de 2005; 184 da Independncia e 117 da Repblica.
Luiz Incio Lula da Silva
(DOU 09.02.2005, Edio Extra)
Por fim, conforme aflorado em nota de rodap anterior (nota 1), apesar de a LC
ter vacatio legis de 120 dias, para os fins da questo interpretativa do art. 168 do CTN,
pretende-se a aplicao retroativa, nos termos do art. 106, inc. I, do CTN.
A questo tambm impe preocupao aos contribuintes, na medida em que se
pretende atribuir efeitos ex tunc ao dispositivo interpretativo.
Contudo, rrita a nova previso legal. Os efeitos da nova interpretao do referido
art. 168, inc. I, do CTN, no pode ter efeitos retroativos, sob pena de ferir o princpio
constitucional da irretroatividade, estabelecido no art. 150, inc. III, a, combinado com
o art. 5., inc. XXXVI, ambos da CF, uma vez que pretender dar nova interpretao a
dispositivo cujo sentido j foi traado pela doutrina e jurisprudncia no implica em
interpretar, mas significa inovar o ordenamento jurdico. Deveria ainda o legislador no
descurar do princpio da separao dos poderes...
A.S. L5082 Microart 1. Prova
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A.S. L5082 Microart 1. Prova
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NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
A ADMINISTRADOR JUDICIAL
ABANDONO afastamento: art. 37 1
de estabelecimento; pelo devedor; caracteriza- compromisso; remoo dos bens arrecadados:
o da falncia: art. 94, III, f art. 112
destituio: art. 23, pargrafo nico
AO(ES)
deveres: art. 18
contra o falido; suspenso pela sentena que guarda dos bens arrecadados: art. 108, 1
decretar a falncia: art. 99, V
nomeao: art. 21
de responsabilizao: art. 82
nomeao feita na sentena que decreta a fa-
de responsabilizao; prescrio: art. 82, 1 lncia: art. 99, IX
de responsabilizao; indisponibilidade dos nomeao de substituto: art. 23, pargrafo
bens particulares: art. 82, 2 nico
distribuio por dependncia: art. 78, pargrafo perda do direito remunerao: art. 24, 3
nico e 4
prosseguimento com o administrador judicial: prosseguimento nas aes: art. 76, pargrafo
art. 76, pargrafo nico nico
AO REVOCATRIA qualificao profissional preferencial: art. 21
atos prejudiciais aos credores: art. 130 relatrio conter valores eventualmente rece-
da sentena cabe apelao: art. 135, pargrafo bidos no ms vencido: art. 148
nico remunerao proporcional: art. 24, 3
juzo competente: art.134 tempestividade do pedido de alterao da
legitimidade ativa: art.132 relao de credores: art. 19
legitimidade passiva: art. 133 valor da remunerao: art. 24
procedimento ordinrio: art. 134 AERONAVES
sentena; retorno dos bens massa falida; em caso de decretao da falncia da empresa
perdas e danos: art. 135 prevalecem os direitos de propriedade sobre a
status quo ante: art. 136 coisa relativos aos contratos mencionados no
ACIONISTA 1: art. 199, 3
do devedor; pode requerer falncia: art. 97, no suspenso do exerccio de direitos deriva-
III dos de contratos de locao, de arrendamento
mercantil ou de qualquer outra modalidade de
ADJUDICAO arrendamento de aeronaves ou de suas partes:
dos bens arrecadados; credores: art. 111 art. 199, 1
ADMINISTRADOR(ES) no sujeio dos crditos decorrentes dos con-
tratos mencionados aos efeitos da recuperao
qualificao deve constar do termo de compa-
judicial ou extrajudicial: art. 199, 2
recimento: art. 104, I, b
podem requerer recuperao judicial ou extra-
representao da sociedade na falncia: art. 81,
judicial nos termos desta Lei: art. 199
2
representao da sociedade na falncia; direitos AFASTAMENTO
e obrigaes: art. 81, 2 do devedor de suas atividades: art. 75, caput
A.S. L5082 Microart 1. Prova
devedor que abandona estabelecimento: art. empresa; bens, ativos e recursos produtivos;
94, III, f preservar e otimizar: art. 75, caput
devedor que no nomeia bens penhora: art. estabelecimento; abandono do devedor: art.
94, II 94, III, f
devedor que realiza negcio simulado: art. 94, esplio; no ser decretada a falncia: art. 96,
III, b 1
devedor que se ausenta sem deixar represen- expedio de ofcios; determinao por sen-
tante habilitado: art. 94, III, f tena: art. 99, X
devedor que tenta ocultar-se: art. 94, III, f edital; publicao contendo a ntegra da deci-
devedor que transfere estabelecimento a ter- so que decretou a falncia: art. 99, pargrafo
ceiro: art. 94, III, c nico
devedor; vencimento antecipado das dvidas: estado civil do devedor; termo de compareci-
art. 77 mento: art. 104, I
deveres do administrador judicial na: art. 22 examinar e dar parecer sobre as contas do admi-
deveres do falido: art. 104 nistrador judicial; dever do falido: art. 104, XII
direito de reteno; crditos com privilgio entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda
em trnsito: art. 119, I
especial: art. 83, IV, c
falido deve assistir ao levantamento, verificao
direito de preferncia na compra: art. 114, 1
do balano e ao exame dos livros: art. 104, IX
direito de reteno; suspenso: art. 116, I
falido deve auxiliar o administrador judicial:
direito de retirada ou de recebimento do valor art. 104, VII
das quotas ou aes: art. 116, II
falido deve comparecer a todos os atos da
direito de scio; valores no oponveis massa: falncia: art. 104, IV
art. 83, 2
falido; dever de manifestar-se: art. 104, X
direitos do falido: art. 103, pargrafo nico
falido pode ser nomeado depositrio dos bens
direito regressivo; massas coobrigadas: art. arrecadados: art. 108, 1
127, 2
falido; scio comanditrio ou cotista: art. 123,
disposies gerais: arts. 75 a 82 caput
distribuio do pedido: art. 6, 8 falsidade de ttulo: art. 96, I
distribuio obrigatria dos pedidos de faln- fato que extinga ou suspenda obrigao ou no
cia: art. 78, caput legitime cobrana de ttulo: art. 96, V
distribuio por dependncia: art. 78, pargra- fazendas Pblicas Federal, dos Estados e dos
fo nico Municpios; comunicao para tomar conhe-
dvidas; compensao: art. 122, caput cimento da falncia: art. 99, XIII
dvidas; vencimento antecipado: art. 77 garantia real; valor do bem: art. 83, 1
do esplio; suspenso do inventrio: art. 125 guarda dos bens arrecadados: art. 108, 1
do locador no resolve o contrato: art. 119, VII habilitaes de crdito; exame pelo falido;
do locatrio; possibilidade de denncia do dever: art. 104, VIII
contrato: art. 119, VII habilitaes de crdito; prazo: art. 99, IV
domiclio; endereo completo; termo de com- herdeiro; pode requerer falncia: art. 97, II
parecimento: art. 104, I impossibilidade da avaliao dos bens no ato
domiclio; local da sede; estabelecimento da arrecadao: art. 110, 1
principal: art. 94, III, f inabilitao empresarial: art. 102
economia processual; princpio: art. 75, par- indenizao; cumprimento do contrato nega-
grafo nico do; crdito quirografrio: art. 117, 2
efeitos sobre as obrigaes do devedor: arts. indicao dos bens em poder de terceiros; dever
115 a 128 do falido: art. 104, V
embargos de terceiro: art. 93 indisponibilidade dos bens particulares: art.
emenda do pedido: art. 106 82, 2
A.S. L5082 Microart 1. Prova
infrao das leis penais ou administrativas: art. multas tributrias; classificao dos crditos:
83, VII art. 83, VII
inventariante; pode requerer falncia: art. 97, II nacionalidade do devedor; termo de compare-
inventrio do auto de arrecadao: art. 110, cimento: art. 104, I
2 no se ausentar do lugar onde se processa a
juzo: art. 76, caput falncia: art. 104, III
juzo; competncia; exceo: art. 76, caput no ser decretada: art. 96
juros; abatimento proporcional: art. 77 nome do contador deve constar do termo de
juros das debntures e dos crditos com garan- comparecimento: art. 104, I, c
tia real: art. 124, pargrafo nico nome do devedor; termo de comparecimento:
juros vencidos; inexigibilidade: art. 124, caput art. 104, I
lacrao dos estabelecimentos do falido; sen- nulidade de obrigao ou de ttulo: art. 96,
tena: art. 99, XI III
liquidao da sociedade; valores no oponveis obrigaes assumidas no plano de recuperao
massa: art. 83, 2 judicial: art. 94, III, g
liquidao de sentena; perdas e danos; inde- ordem de apresentao dos pedidos de falncia:
nizao; requerimento da falncia por dolo: art. 78, caput
art. 101, caput ordem dos crditos: art. 83
liquidao precipitada de ativos: art. 94, III, a rgos e reparties pblicas; expedio de
liquidantes; representao da sociedade na ofcios: art. 99, X
falncia: art. 81, 2 outras sociedades de que o falido faa parte;
liquidantes; representao da sociedade na declarao no termo de comparecimento: art.
falncia; direitos e obrigaes: art. 81, 2 104, I, f
litisconsrcio de credores; possibilidade: art. pagamento da dvida; prova; no ser decretada
94, 1 a falncia: art. 96, IV
livros obrigatrios e documentos contbeis patrimnios de afetao: art. 119, IX
exigidos por lei; acompanham pedido de fa-
pedido de falncia pelo devedor instrudo
lncia do devedor: art. 105, V
irregularmente: art. 106
mandato conferido pelo devedor antes da
pedido de restituio: arts. 85 a 93
falncia: art. 120, caput
pedido de restituio; fundamentao: art. 87,
mandato conferido para representao judicial
do devedor: art. 120, 1 caput
mandato ou comisso recebida pelo falido: art. pedido de restituio negado: art. 89
120, 2 pedidos de falncia; distribuio obrigatria:
mandatos que devem constar do termo de art. 78, caput
comparecimento: art. 104, I, d penas pecunirias por infrao das leis penais
massas coobrigadas; coobrigados garantes: art. ou administrativas: art. 83, VII
127, 4 penas pecunirias por infrao das leis penais
massas coobrigadas; devoluo do valor pago ou administrativas, classificao dos crditos:
acima do total do crdito: art. 127, 3 art. 83, VII
massas coobrigadas; direito regressivo: art. perda do direito de administrar ou dispor dos
127, 2 bens: art. 103, caput
meio ruinoso ou fraudulento para realizar prtica de ato de disposio ou onerao de
pagamentos: art. 94, III, a bens; proibio por sentena: art. 99, VI
Ministrio Pblico; intimao para tomar prazo para pleitear recuperao judicial dentro
conhecimento da falncia: art. 99, XIII no processo: art. 95
multas contratuais: art. 83, VII prestar informaes: art. 104, VI
multas contratuais; classificao dos crditos: princpios da celeridade e da economia pro-
art. 83, VII cessual: art. 75, pargrafo nico
A.S. L5082 Microart 1. Prova
priso preventiva do falido; fundamento em remoo dos bens arrecadados: art. 112
provas de prtica de crime falimentar: art. 99, requerida pelo devedor: arts. 105 a 107
VII requerida pelo devedor; demonstraes con-
procedimento: arts. 94 a 101 tbeis; composio: art. 105, I
processos de falncia e seus incidentes tm requerida pelo devedor; requisitos para o pe-
preferncia a todos os outros: art. 79 dido: art. 105, caput
processos em andamento em que o falido for requerimento por dolo; indenizao do deve-
autor ou ru; termo de comparecimento: art. dor: art. 101, caput
104, I, g requerimento por dolo; indenizao do terceiro
procurador pode representar o devedor nos prejudicado; ao prpria: art. 101, 2
atos da falncia: art. 104, IV responsabilidade pessoal dos scios de respon-
produto dos bens penhorados entrar para a sabilidade limitada; apurao: art. 82, caput
massa falida: art. 108, 3 representao das sociedades falidas: art. 81,
promessa de compra e venda de imveis: art. 2
119, VI restituio: arts. 85 a 93
protestos cancelados; termo legal: art. 99, II restituio; audincia de instruo e julgamen-
qualquer credor; pode requerer falncia: art. to: art. 87, 2
97, IV restituio; cabe apelao da sentena que julga
quando o estabelecimento ser lacrado: art. o pedido: art. 90, caput
109 restituio de coisa vendida a crdito: art. 85,
quem pode ser nomeado depositrio dos bens pargrafo nico
arrecadados: art. 108, 1 restituio; despesas de conservao da coisa;
quem pode requerer a falncia: art. 97 ressarcimento: art. 92
quirografrios; crditos trabalhistas cedidos a restituio; embargos de terceiro: art. 93
terceiros: art. 83, 4 restituio em dinheiro: art. 86
rateio proporcional entre os requerentes; res- restituio; exigncia de cauo; hiptese: art.
tituio; hiptese: art. 91, pargrafo nico 90, pargrafo nico
razes da impossibilidade de prosseguimento restituio; manifestao do falido, do Comit,
da atividade empresarial: art. 105, caput dos credores e do administrador; prazo: art. 87,
Registro Pblico de Empresas; certido para 1
comprovar regularidade das atividades do restituio; no condenao da massa em
credor empresrio: art. 97, 1 honorrios advocatcios; hiptese: art. 88,
Registro Pblico de Empresas; documento para pargrafo nico
provar cessao das atividades: art. 96, VIII restituio; pedido negado: art. 89
relao de credores; apresentao pelo falido; restituio; prazo para entrega da coisa: art. 88,
dever: art. 104, XI caput
relao nominal dos credores; contedo: art. restituio; quem pode pedir o bem que est
99, III em poder do devedor: art. 85, caput
relao nominal dos credores; prazo: art. 99, restituio; rateio proporcional entre os reque-
III rentes; hiptese: art. 91, pargrafo nico
relaes contratuais; regras: art. 119 restituio; suspenso da disponibilidade da
relaes patrimoniais no reguladas pela Lei; coisa: art. 91, caput
critrios de deciso: art. 126 resultados acumulados; demonstrao: art.
relao dos credores e respectivos crditos; 105, I, b
falncia requerida pelo devedor: art. 105, II revogao ou ineficcia do contrato; restituio
relao dos bens e direitos que compem o ativo; em dinheiro: art. 86, III
falncia requerida pelo devedor, art. 105, III sentena que analisa pedido de falncia pelo
relao dos administradores; pedido de falncia devedor; forma: art. 107, caput
pelo devedor: art. 105, VI sentena que decreta a falncia: art. 99
relatrio do fluxo de caixa: art. 105, I, d sentena que nega pedido de restituio: art. 89
A.S. L5082 Microart 1. Prova
revogao; ato praticado com base em deciso conferido para representao judicial do deve-
judicial: art. 138 dor: art. 120, 1
INSTITUIO FINANCEIRA recebido pelo falido: art. 120, 2
privada: art. 2 MASSA FALIDA
pblica: art. 2 bens e documentos entregues ao substituto do
administrador judicial: art. 22, III, q
INVENTRIO
contratao de advogado: art. 22, III, n
auto de arrecadao: art. 110, 2
custas judiciais nas aes em que tenha sido
falncia do esplio; suspenso: art. 125 vencida: art. 84, IV
IRRETROATIVIDADE quantias fornecidas pelos credores como cr-
aplicao s falncias resultantes de pedidos ditos extraconcursais pagos com precedncia:
de convolao de concordata: art. 192, 4 art. 84, II
da Nova Lei de Falncias: art. 192 representao judicial: art. 22, III, c e n
coobrigadas; coobrigados garantes: art. 127,
J 4
coobrigadas; devoluo do valor pago acima
JUZO DA FALNCIA
do total do crdito: art. 127, 3
competncia: art. 3 coobrigadas; direito regressivo: art. 127, 2
comunicao das demais aes que venham a bens; aluguel ou celebrao de outro contrato:
ser propostas: art. 6, 6 art. 114
JUROS MEIOS DE RECUPERAO JUDICIAL
abatimento proporcional: art. 77 acordo ou conveno coletiva de trabalho: art.
das debntures e dos crditos com garantia 50, VIII
real: art. 124, pargrafo nico administrao compartilhada: art. 50, XIV
vencidos; inexigibilidade: art. 124, caput alterao do controle societrio: art. 50, III
JUSTIA ESPECIALIZADA aumento do capital social: art. 50, VI
aes trabalhistas: art. 6, 2 ciso, fuso, incorporao ou transformao
da sociedade: art. 50, II
execuo fiscal: art. 6, 7
concesso de prazo para pagamento: art. 50, I
execues trabalhistas: art. 6, 5
constituio de sociedade de credores: art.
L 50, X
constituio de sociedade especfica de adju-
LITISCONSRCIO dicao dos ativos do devedor: art. 50, XVI
de credores; possibilidade: art. 94, 1 dao em pagamento ou novao de dvidas com
LITISCONSORTE ou sem constituio de garantia: art. 50, IX
direito de eleio e poder de veto dos credores:
ativo; falido; juzo da falncia; exceo: art. 76,
art. 50, V
caput
emisso de valores mobilirios: art. 50, XV
LIVROS CONTBEIS equalizao de encargos financeiros: art. 50,
demonstraes contbeis: art. 51, II; 105, I XII
documentos contbeis: art. 105, V substituio total ou parcial dos administra-
registros contbeis: art. 51, III dores do devedor: art. 50, IV
verificao dos crditos pelo administrador trespasse ou arrendamento de estabelecimen-
judicial: art. 7 to: art. 50, VII
usufruto da empresa: art. 50, XIII
M venda parcial dos bens: art. 50, XI
MANDATO MINISTRIO PBLICO
conferido pelo devedor antes da falncia: art. ao penal privada subsidiria da pblica: art.
120, caput 184, pargrafo nico
A.S. L5082 Microart 1. Prova
no acarreta a suspenso de direitos, aes ou mento dos credores signatrios: caso de rejeio
execues: art. 161, 4 da homologao de plano: art. 165, 2
no obsta a efetivao de outras modalidades plano de recuperao pode prever a recupe-
de acordo privado: art. 167 rao de efeitos anteriores homologao
o devedor no pode requerer se estiver penden- somente quanto modificao do valor e forma
te pedido de recuperao judicial, ou se houver de pagamento dos credores signatrios: efeito
obtido pedido de recuperao judicial ou outra ex tunc por exceo: art. 165, 1
homologao de outro plano extrajudicial h possibilidade: art. 161, caput
menos de 2 (dois) anos: art. 161, 3 publicao de edital aps o recebimento do
pagamento antecipado: art. 161, 2 pedido de homologao do plano: art. 164
pedido de falncia pelos credores excludos do requisitos da proposta: art. 161
plano; possibilidade: art. 161, 4 tratamento desfavorvel: art. 161, 2
pedido de homologao de plano: impugna- RECUPERAO JUDICIAL
es; deciso por sentena: art. 164, 5
apresentao de pedido de recuperao judicial
pedido de homologao de plano: impugna- no prazo da contestao: art. 96, VII
es; descumprimento de outra exigncia convolao em falncia pela no-observncia
legal: art. 164, 2, III do prazo legal: art. 53
pedido de homologao de plano: impugna- deferimento; competncia: art. 3
es; matrias que podem ser suscitadas: art.
deveres do administrador judicial na recupe-
164, 3
rao: art. 22
pedido de homologao de plano: impug-
do pedido: art. 51
naes; no preenchimento de percentual
do processamento: art. 52
mnimo: art. 164, 2, I
fiscalizao pelo Comit de Credores: art. 27,
pedido de homologao de plano: impugna-
II, a
es; necessria comprovao do crdito: art.
164, 2 no so exigveis do devedor: art. 5
pedido de homologao de plano: impugna- obrigaes assumidas no plano de recuperao
es; prtica de atos ou descumprimento de judicial: art. 94, III, g
requisito desta Lei: art. 164, 2, II requisitos para requisio: art. 48
pedido de homologao de plano: impugna- REGISTRO
es; prazo para manifestao do devedor: art. do devedor; anotao da falncia: art. 99,
164, 4 VIII
pedido de homologao de plano que abrange do falido; anotao do fim do perodo de ina-
a totalidade de uma das espcies de crditos, bilitao: art. 102, pargrafo nico
grupos de credores: art. 163, 1 Pblico de Empresas; certido para comprovar
pedido de homologao de plano: indeferi- regularidade das atividades do credor empre-
mento; novo pedido: art. 164, 8 srio: art. 97, 1
pedido de homologao de plano: publicao Pblico de Empresas; documento para provar
do edital; prazo de 30 (trinta) dias para impug- cessao das atividades: art. 96, VIII
naes: art. 164, 2
REGISTROS PBLICOS DE EMPRESAS
pedido de homologao de plano: sentena;
recurso: art. 164, 7 banco de dados pblicos; integrao em mbito
nacional: art. 196, pargrafo nico
pedido de homologao de plano: simulao:
banco de dados pblicos; relao de devedores
art. 164, 6
falidos ou em recuperao: art. 196
plano de recuperao somente produz efeito
aps homologao judicial: efeito ex nunc: art. RELAO DE TRABALHO
165 crditos retardatrios com direito de voto: art.
plano de recuperao pode prever a recuperao 10, 1
de efeitos anteriores homologao somente habilitao, excluso ou modificao dos
quanto modificao do valor e forma de paga- crditos derivados: art. 6, 2
A.S. L5082 Microart 1. Prova
SCIOS TTULO(S)
efeitos jurdicos da falncia; sujeio: art. 81, de cobrana, contas bancrias, aplicaes;
caput devem constar do termo de comparecimento:
excludo da sociedade h menos de 2 anos: art. art. 104, I, g
81, 1 executivos protestados: art. 94, I
ilimitadamente responsveis; coobrigados falsidade: art. 96, I
solventes: art. 128 nulidade: art. 96, III
ilimitadamente responsveis; falncia: art. 81,
caput U
ilimitadamente responsveis; garantes: art. 128 UNIVERSALIDADE
que tenha se retirado da sociedade h menos
do concurso de credores: art. 126
de 2 anos; efeitos da falncia: art. 81, 1
responsabilidade ilimitada: art. 81 V
solidrios: art. 6
valores decorrentes de direito que no so VACATIO LEGIS
oponveis massa: art. 83, 2 Em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua
publicao: art. 201
SUSPENSO
aes ou execues contra o falido; por sen- VENCIMENTO
tena: art. 99, V antecipado das dvidas: art. 77
VENDA
T
antecipada dos bens; hipteses: art. 113
TERMO LEGAL a prestaes de coisa mvel; crdito; habilita-
constituio de direito real de garantia: art. o: art. 119, III
129, III VENDEDOR
fixado na sentena que decretar a falncia: art.
no pode obstar a entrega das coisas: art. 119, I
99, II
pagamento de dvidas no vencidas: art. 129, I VCIO
pagamento de dvidas vencidas de forma di- em protesto: art. 96, VI
versa da estipulada no contrato: art. 129, II VIS ATTRACTIVA
de comparecimento; contedo: art. 104, I
no-ocorrncia na ao que demandar quantia
de comparecimento; declarao das outras ilquida: art. 6, 1
sociedades de que o falido faa parte; no termo:
no-ocorrncia nas aes trabalhistas at a
art. 104, I, f
apurao do respectivo crdito: art. 6, 2
de comparecimento; deve constar a qualifica-
o; acionistas, scios, controladores, direto- VOTO
res, administradores: art. 104, I, b credores retardatrios no tero direito de: art.
de comparecimento; dever constar a qualifica- 10, 1
o de todos os scios: art. 104, I, b no tero direito de: art. 39, 1
legal da falncia; critrios para a fixao: art. tero direito de: art. 39
99, II valor do voto do credor na assemblia-geral:
legal da falncia; fixado na sentena: art. 99, II art. 38
A.S. L5082