ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

153 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EROS GRAU

ARGTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - OAB
ADV.(A/S) : FBIO KONDER COMPARATO
ADV.(A/S) : RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO
ARGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
ARGDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO JUZES PARA A DEMOCRACIA
ADV.(A/S) : PIERPAOLO CRUZ BOTTINI E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : CENTRO PELA JUSTIA E O DIREITO
INTERNACIONAL - CEJIL
ADV.(A/S) : HELENA DE SOUZA ROCHA E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO BRASILEIRA DE ANISTIADOS
POLTICOS - ABAP
ADV.(A/S) : ADERSON BUSSINGER CARVALHO E
OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO DEMOCRTICA E
NACIONALISTA DE MILITARES
ADV.(A/S) : EGON BOCKMANN MOREIRA E OUTRO(A/S)

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: O Conselho Federal

da Ordem dos Advogados do Brasil OAB prope argio de
descumprimento de preceito fundamental objetivando a declarao de
no-recebimento, pela Constituio do Brasil de 1988, do disposto no
1 do artigo 1 da Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979. A concesso
da anistia a todos que, em determinado perodo, cometeram crimes
polticos estender-se-ia, segundo esse preceito, aos crimes conexos ---
crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou
praticados por motivao poltica.

2. Eis os textos a considerarmos:

 2

Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979

Art. 1 - concedida anistia a todos quantos, no perodo

compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto
de 1979, cometeram, crimes polticos ou conexo com estes,
crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos
suspensos e aos servidores da Administrao Direta e
Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos
Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos
Militares e aos dirigentes e representantes sindicais,
punidos com fundamento em Atos Institucionais e
Complementares.
1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo,
os crimes de qualquer natureza relacionados com
crimes polticos ou praticados por motivao poltica.

3. O arguente alega ser notria a controvrsia constitucional

a propsito do mbito de aplicao da Lei de Anistia. Sustenta que se
trata de saber se houve ou no anistia dos agentes pblicos
responsveis, entre outros crimes, pela prtica de homicdio,
desaparecimento forado, abuso de autoridade, leses corporais, estupro
e atentado violento ao pudor contra opositores polticos ao regime
militar [fl. 04].

4. Afirma ainda que a controvrsia constitucional sobre a lei

federal est consubstanciada na divergncia de entendimentos,
notadamente do Ministrio da Justia e do Ministrio da Defesa, no que
toca aplicao da lei de que se cuida. Caberia ao Poder Judicirio pr
fim ao debate.

5. Da o cabimento da ADPF, instrumento hbil a definir,

com eficcia geral, se a lei federal guarda conformidade com a ordem
constitucional vigente.
 3

6. Acrescenta no ser possvel, consoante o texto da

Constituio do Brasil, considerar vlida a interpretao segundo a qual
a Lei n. 6.683 anistiaria vrios agentes pblicos responsveis, entre
outras violncias, pela prtica de homicdios, desaparecimentos forados,
abuso de autoridade, leses corporais, estupro e atentado violento ao
pudor. Sustenta que essa interpretao violaria frontalmente diversos
preceitos fundamentais.

7. A eventual declarao, por esta Corte, do recebimento do

1 do artigo 1 da Lei 6.683 implicaria, segundo o arguente, desrespeito
[i] ao dever, do Poder Pblico, de no ocultar a verdade; [ii] aos princpios
democrtico e republicano; [iii] ao princpio da dignidade da pessoa
humana.

8. Por fim, alega que os atos de violao da dignidade

humana no se legitimam com a reparao pecuniria [Leis ns. 9.140 e
10.559] concedida s vtimas ou aos seus familiares, vez que os
responsveis por atos violentos, ou aqueles que comandaram esses atos,
restariam imunes a toda punio e at mesmo encobertos pelo
anonimato.

9. Requer que esta Corte, dando interpretao conforme

Constituio, declare que a anistia concedida pela Lei n. 6.683/79 aos
crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns
praticados pelos agentes da represso, contra opositores polticos,
durante o regime militar.

10. Solicitei informaes, em 30 de outubro de 2008, e

determinei fossem os autos, posteriormente, encaminhados ao Ministrio
Pblico Federal, nos termos do disposto no artigo 7, pargrafo nico, da
Lei n. 9.882/99.
 4

11. A Cmara dos Deputados prestou informaes s fls.

53/60. Informou apenas que a Lei n. 6.683/79 foi aprovada na forma de
projeto de lei do Congresso Nacional, conforme andamento a elas
acostado.

12. O Senado Federal alegou, em suas informaes, inpcia da

inicial, vez que a Lei da Anistia teria exaurido seus efeitos no mesmo
instante em que entrou no mundo jurdico, h trinta anos, na vigncia
da ordem constitucional anterior [fls. 70/81]. Sustentou ainda a
impossibilidade jurdica do pedido e a ausncia do interesse de agir do
arguente.

13. A Associao Juzes para a Democracia requereu ingresso

no feito na qualidade de amicus curiae, o pedido tendo sido deferido s fl.
778. Afirma o cabimento da presente ADPF. Postula, s fls. 130/176, que
esta Corte reconhea com base em seus prprios precedentes, na
doutrina, e na legislao material e processual em vigor, a inexistncia
de conexividade entre delitos praticados pelos agentes repressores do
regime militar e os crimes polticos praticados no perodo, de forma a
afastar a incidncia do 1 do artigo 1 da Lei 6.683/79, e que as
eventuais situaes concretas que ensejem a aplicao destes
dispositivos sejam apuradas singularmente pelos Juzos competentes
para a instruo penal [fl. 149]. Sustenta ainda que a interpretao
extensiva da Lei de Anistia caracterizaria expanso da extino de
punibilidade aos agentes do regime militar e legitimaria a auto-anistia [fl.
160].

14. A Advocacia Geral da Unio encaminhou manifestao da

qual constam informaes prestadas pela Secretaria Especial de Direitos
Humanos SEDH, pela Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil
 5

da Presidncia da Repblica SAJ-CC, pelo Ministrio das Relaes

Exteriores, pelo Ministrio da Justia, pelo Ministrio da Defesa e pela
ConsultoriaGeral da Unio.

15. A Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, em

manifestao de 11 de novembro de 2008, afirma que deveria ser
declarada inconstitucional a interpretao que estende a anistia aos
crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores
polticos, durante o regime militar [fl. 472]. A Secretaria-Geral de
Contencioso da Advocacia-Geral da Unio conclui todavia pelo no-
conhecimento da presente arguio e, no mrito, pela improcedncia do
pedido [fl. 206].

16. Sustenta preliminarmente, a Secretaria-Geral de

Contencioso da Advocacia-Geral da Unio, a ausncia de comprovao
da controvrsia judicial e a falta de impugnao de todo o complexo
normativo. No mrito, que a abrangncia conferida, at ento, Lei n.
6.683/79, decorre, inexoravelmente, do contexto em que fora
promulgada, sendo certo que no estabeleceu esse diploma legal
qualquer discriminao, para concesso do benefcio da anistia, entre
opositores e aqueles vinculados ao regime militar. Dessa forma, desde a
promulgao do diploma legal prevalece a interpretao de que a anistia
concedida pela Lei n. 6.683/79 ampla, geral e irrestrita [fls. 192/193].

17. Rechaando as alegaes do arguente, a Secretaria-Geral

de Contencioso afirma que a pretenso contida nesta ADPF de
mudana de interpretao do texto normativo --- segundo o qual a
anistia seria uma benesse ampla e irrestrita --- e que essa limitao
consubstanciaria modificao da prpria hiptese de incidncia do
preceito, o que contrariaria a inteno do legislador.
 6

18. Prossegue, considerando-se que entre a edio da Lei n.

6.683/79 e a promulgao da nova ordem constitucional transcorreram
praticamente dez anos, certo que a anistia, tal como concedida pelo
diploma legal, ou seja, de forma inegavelmente ampla, produziu todos os
seus efeitos (fato consumado), consolidando a situao jurdica de todos
aqueles que se viram envolvidos com o regime militar, quer em razo de
oposio, quer por atos de represso. [...]. Destarte, o desfazimento da
situao jurdica existente quando da inaugurao da nova ordem
constitucional esbarra, por certo, no princpio da segurana jurdica,
nsito ao Estado Democrtico de Direito e garantido pela prpria Carta de
1988. [fls. 197/198]. Diz que a alterao superveniente da abrangncia
da anistia colidiria com o princpio da irretroatividade da lei penal,
contemplado no artigo 5, inciso XL, da Constituio do Brasil.

19. A anistia conferida pela Lei n. 6.683/79 teria sido

ratificada pela Emenda Constitucional n. 26/85. Conclui no sentido de
que a pretenso, do argente, de restringir o alcance de aplicao do
preceito contido no 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 vedada pela
Constituio do Brasil em razo do postulado do Estado Democrtico de
Direito e do princpio da segurana jurdica. Aponta ainda o fato de o
arguente ter aguardado a Lei n. 6.683 viger por trinta anos e vinte anos a
Constituio de 1988 para manifestar irresignao em relao a ela.

20. O Procurador Geral da Repblica opina, no parecer de fls.

575/614, em 29 de janeiro passado, pelo conhecimento da ADPF e, no
mrito, pela improcedncia do pedido. No tocante s preliminares
suscitadas pela Advocacia-Geral da Unio, sustenta que
preliminarmente, so apontados vcios formais que impediriam o
conhecimento da presente arguio. A despeito dos respeitveis
argumentos desenvolvidos, alguns - pelo menos em princpio - de
inegvel consistncia, parece Procuradoria Geral da Repblica que a
 7

extrema relevncia do tema proposto recomenda afastar-se na espcie

viso reducionista do instituto que inviabilize a apreciao pelo Supremo
Tribunal Federal de questo de tamanha importncia [fls. 577/578].

21. Afirma que a anlise da questo posta nestes autos

demanda o exame do contexto histrico em que produzida a lei da
anistia. A anistia tem ndole objetiva, no visando a beneficiar algum
especificamente, mas dirigindo-se ao crime, retirando-lhe o carter
delituoso e, por consequncia, excluindo a punio dos que o
cometeram.

22. Prossegue dizendo que [a] relevantssima questo

submetida ao Supremo Tribunal Federal, entretanto, no comporta
exame dissociado do contexto histrico em que editada a norma objeto
da arguio, absolutamente decisivo para a sua adequada interpretao
e para o juzo definitivo acerca das alegaes deduzidas pela Ordem,
como, alis, j destacado em outros pronunciamentos trazidos aos autos.
A anistia, no Brasil, todos sabemos, resultou de um longo debate
nacional, com a participao de diversos setores da sociedade civil, a fim
de viabilizar a transio entre o regime autoritrio militar e o regime
democrtico atual. A sociedade civil brasileira, para alm de uma singela
participao neste processo, articulou-se e marcou na histria do pas
uma luta pela democracia e pela transio pacfica e harmnica, capaz
de evitar maiores conflitos [fls. 598/599].

23. O Centro pela Justia e o Direito Internacional CEJIL, a

Associao Brasileira de Anistiados Polticos ABAP e a Associao
Democrtica e Nacionalista de Militares - ADNAM ingressaram neste feito
como amici curiae [decises de fls. 806, 807 e 854].
24. O arguente, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil CFOAB, requereu a realizao de audincia pblica sob o
 8

fundamento da relevncia da matria discutida nesta arguio. Indeferi o

pedido, vez que a ao foi proposta em outubro de 2008 e s em 2010 foi
afirmada sua necessidade, necessidade de audincia pblica. Afirmei,
ademais, estarem os autos instrudos de modo bastante, permitindo o
perfeito entendimento da questo debatida e que o pedido suscitado
longo tempo aps sua propositura redundaria em intil demora no
julgamento do feito [fl. 805]. A deciso de indeferimento de audincia
pblica transitou em julgado no dia 20 de abril, consoante certido de fl.
858.
25. No dia 16 de abril passado a Associao Juzes para a
Democracia, que figura nos autos como amicus curiae, requereu fosse a
eles acostado manifesto de juristas e de abaixo-assinado contendo
16.149 assinaturas contra a anistia dos militares. Diz que os
documentos evidenciam a comoo social contra a anistia dos militares e
seria imprescindvel a sua juntada aos autos. Determinei que a
documentao fosse a eles juntada por linha.

26. o relatrio.

V O T O

As preliminares
01. A este tribunal incumbe, na arguio de descumprimento

de preceito fundamental, aferir a compatibilidade entre textos

normativos pr-constitucionais ou atos normativos municipais

e a Constituio, se e quando controversa tal compatibilidade,

desde que no seja possvel, a fim de que se a questione, a

propositura de ao direta ou de ao declaratria. Refiro

neste passo, por tudo, o acrdo lavrado na ADPF/MC n. 33,

Relator o Ministro Gilmar Mendes.

 9

No que concerne matria atinente s preliminares, vou me

valer, em linhas gerais, para ser breve, do quanto observou

Sua Excelncia o Procurador Geral da Repblica em seu

parecer de fls.

02. Quanto primeira delas, suscitada pela Advocacia Geral

da Unio --- ausncia de comprovao de controvrsia

constitucional ou judicial quanto ao ato questionado ---, a

norma veiculada pelo inciso I, do pargrafo nico, do artigo

1, da Lei n. 9.882/99, prev o cabimento da ADPF quando f or

relevante o f undamento da controvrsia consti tucional sobre lei

ou ato normativo f ederal, estadual ou municipal, includos os

anteriores Consti tuio. H, a, ampliao da regra do caput

do artigo 1, de sorte a admitir-se a ADPF autnoma para

questionar lei ou ato normativo de qualquer ente federativo em

face de preceito fundamental constitucional.

Esta ADPF amolda-se tanto hiptese do caput do artigo 1 da

Lei n. 9.882/99 (leso a preceito fundamental por ato

material, do Poder Pblico, de no promover investigaes e

aes penais por indevida aplicao da lei), como tambm do

seu pargrafo nico, inciso I (leso por produo de ato

normativo federal que teria conferido indevidamente anistia a

autores de crimes no passveis de receberem o benefcio).

Aqui no se tratando de ADPF incidental --- j que no se

pretende discutir, paralelamente a qualquer outro processo

judicial, matria relativa validade de ato normativo ---

desnecessria a comprovao da existncia de controvrsia

 10

judicial atinente aplicao do preceito constitucional. Basta

a demonstrao de controvrsia jurdica (em qualquer sede)

sobre a validade da norma questionada (ou da sua

interpretao).
Est satisfatoriamente demonstrada a existncia de polmica

quanto validade constitucional da interpretao que

reconhea a anistia aos agentes pblicos que praticaram

delitos por conta da represso dissidncia poltica durante a

ditadura militar.

A divergncia em relao abrangncia da anistia penal de

que se cogita notria mesmo no seio do Poder Executivo

federal, tendo sido aportadas aos autos notas tcnicas que a

comprovam. Esta Corte, ela mesma diagnosticou a presena de

controvrsia sobre a interpretao a ser conferida anistia

penal da Lei n. 6.683/79. Confiram-se os votos prolatados na

Extradio n. 974 [Informativos ns. 519 e 526 do STF]. Isso

suficiente para que resulte demonstrada a controvrsia

instaurada. Rejeito a preliminar.

03. A Advocacia Geral da Unio e o Senado Federal invocam

tambm a preliminar de ausncia de impugnao de todo o

complexo normativo relacionado ao tema. A inicial haveria de

ter questionado o 1 do artigo 4 da Emenda Constitucional

n. 26, de 1985.

Ocorre que essa preliminar confunde-se com o mrito, ser a

seu tempo examinada.

Rejeito-a pois.
 11

04. Mais, a ADPF seria incabvel por estar voltada contra lei

cujos efeitos se esgotaram na data da sua edio. Nada porm

impede que leis temporrias sejam questionadas mediante

ADPF. Adoto, ainda neste ponto, razes expostas no parecer do

Procurador Geral da Repblica. Preliminar rejeitada.

05. No que tange a preliminar do Ministrio da Defesa, relativa

falta de indicao das autoridades responsveis pelos atos

concretos de descumprimento de preceitos fundamentais, a

fixao da interpretao pretendida pela Arguente, se vier a

ser fixada, abranger todos os agentes pblicos de uma ou

outra forma relacionados persecuo penal, juzes,

tribunais, membros do Ministrio Pblico e agentes da Polcia

Judiciria que aplicaram, aplicam e podem vir a aplicar a Lei

n. 6.683 em sentido incompatvel com a Constituio em aes

judiciais e investigaes sob sua competncia.

A observao no parecer do Procurador Geral da Repblica ,

tambm neste ponto, correta: [a] ausncia de qualquer

dificuldade na identificao das autoridades e rgos

responsveis pela prtica dos atos ques tionados no impede

que se advirta, todavia, que essa exigncia de identificao

relativizada em relao pretensa ADPF autnoma: nessa

modalidade, realiza-se um controle objetivo da conformidade

constitucional do ato normativo, sendo genricos os efeitos do

pronunciamento judicial em relao ao descumprimento de

preceito fundamental. (...) Vale aqui o quanto se reconhece s

 12

aes diretas de (in)constitucionalidade: que no h rus ou

legitimados passivos, pois a validade constitucional de

normas o que se discute. Em precedentes, o STF, ao julgar

procedente a alegao de descumprimento de preceitos

fundamentais, aceitou os efeitos genricos naturais ao

controle objetivo de constitucionalidade. Na ADPF n 101/DF

(Relatora Ministra Crmen Lcia, julgamento em 24/06/2009),

proposta pelo Presidente da Repblica, combatiam-se os

ef eitos das decises judiciais que autorizaram a importao de

pneus usados. Na ADPF n 130/DF (Relator Ministro Carlos

Britto, julgamento em 30/04/2009), proposta pelo Partido

Democrtico Trabalhista PDT, pedia-se a declarao da

revogao total da Lei de I mprensa (Lei 5.250/1969). O STF

satisfez-se com tal formulao e soube reconhecer sem

dificuldade as autoridades e rgos destinatrios das

providncias cabveis.
Esta preliminar tambm rejeitada.

06. O Ministrio da Defesa afirma por fim, contra o cabiment o

da ADPF, a inutilidade de eventual deciso de procedncia.

Isso por que os crimes --- ainda que no anistiados ---

estariam prescritos. Caso viesse a ser julgada procedente, dela

no resultaria nenhum efeito prtico.

Sucede que a matria da prescrio no prejudica a apreciao

do mrito da ADPF, visto que somente se ultrapassada a

controvrsia sobre a previso abstrata da anistia abrir-se- a

oportunidade de apurao da prescrio. A preliminar ,

 13

destarte, rejeitada.
Afastadas todas elas e tendo como presentes os requisitos da

ao, dela tomo conhecimento.

07. Registre-se, contudo, que o pedido constante da inicial ---

item 5, alnea b --- menciona os crimes comuns praticados

pelos agentes da represso contra opositores polticos, [sic]

durante o regime militar (1964/1985).

Ora, como a anistia foi concedida a todos que cometeram

determinados crimes no perodo compreendido entre 02 de

setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 1, no alcanou

crimes praticados aps 15 de agosto de 1979 [= praticados

entre essa data e 1985]. De modo que o pedido resulta

parcialmente impossvel: esta Corte no teria como declarar

por ele no alcanado perodo de tempo ao qual o artigo 1 da

Lei n. 6.683 no refere. Passo porm ao largo dessa

circunstncia, at porque a ela nada foi oposto e o

prejudicaria, o pedido, apenas parcialmente.

A inicial: primeiras consideraes

08. A inicial compreende duas linhas de argumentao: [i] de

uma banda visa contemplao de interpretao conforme

Constituio, de modo a declarar-se que a anistia concedida

pela lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos

crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra

1 A r t ig o 1 da L ei n. 6 . 68 3/ 79.
 14

opositores polticos, durante o regime militar; [ii] doutra, o

no recebimento da Lei n. 6.683/79 pela Constituio de

1988.

Afirma inicialmente que determinada interpretao do preceito

veiculado pelo 1 do seu artigo 1 seria com ela

incompatvel, a interpretao a ele conferida no sentido de

que a anistia estende-se aos crimes comuns, praticados por

agentes pblicos contra opositores polticos, durante o regime

mili tar.

Por isso o pedido de interpretao conforme Constituio,

de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais,

que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou

conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos

agentes da represso contra opositores polticos, durante o

regime militar (1964/1985).

A Associao Juzes para a Democracia [AJpD] afirma, em

razes aportadas aos autos, que neles se trata de delinear o

conceito de crimes polticos e crimes conexos com estes,

previstos na Lei n. 6.683/79, para que seja determinada a sua

extenso.

09. A redao do texto seria, segundo a inicial,

propositadamente obscura (a inicial menciona a redao da

norma). E assim seria porque se procurou [sic] estender a

anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado

encarregados da represso. Da porque a norma [o texto, digo

eu] seria obscura e tecnicamente inepta [fls. 13 inicial]. V-se

 15

bem que, nos termos da inicial, a obscuridade da norma (do

texto) pretenderia esconder o que se procurou. O que se

procurou, segundo a inicial, foi a extenso da anistia

criminal de natureza poltica aos agentes do Estado

encarregados da represso.

10. Permito-me, neste passo, deixar bem vincados dois pontos,

o primeiro dizendo com o fato de que todo, todo e qualquer

texto normativo obscuro at o momento da interpretao.

Hoje temos como assentado o pensamento que distingue texto

normativo e norma jurdica, a dimenso textual e a dimenso

normativa do fenmeno jurdico. O intrprete produz a norma

a partir dos textos e da realidade. Permitam-me, senhores

Ministros, uma breve digresso, que no ser v, eis que

voltarei a ela na parte final deste voto, incisivamente.

A interpretao do direito tem carter constitutivo --- no

meramente declaratrio, pois --- e consiste na produo, pelo

intrprete, a partir de textos normativos e da realidade, de

normas jurdicas a serem aplicadas soluo de determinado

caso, soluo operada mediante a definio de uma norma de

deciso. Interpretar/aplicar dar concreo [= concretizar] ao

direito. Neste sentido, a interpretao/aplicao do direito

opera a sua insero na realidade; realiza a mediao entre o

carter geral do texto normativo e sua aplicao particular; em

outros termos, ainda: a sua insero na vida.

A interpretao/aplicao vai do universal ao particular, do

transcendente ao contingente; opera a insero das leis [= do

 16

direito] no mundo do ser [= mundo da vida]. Como ela se d no

quadro de uma situao determinada, expe o enunciado

semntico do texto no contexto histrico presente, no no

contexto da redao do texto.

Interpretar o direito caminhar de um ponto a outro, do

universal ao singular, atravs do particular, conferindo a

carga de contingencialidade que faltava para tornar

plenamente contingencial o singular 2. As normas resultam da

interpretao e podemos dizer que elas, enquanto textos,

enunciados, disposies, no dizem nada: elas dizem o que os

intrpretes dizem que elas dizem 3.

11. Se for assim --- e assim de fato --- todo texto ser
obscuro at a sua interpretao, isto , at a sua

transformao em norma. Por isso mesmo afirmei, em outro

contexto, que se impe observarmos que a clareza de uma lei

no uma premissa, mas o resultado da interpretao, na

medida em que apenas se pode afirmar que a lei clara aps

ter sido ela interpretada 4. Da no caber a afirmao de que o

texto de que nesta ao se cuida seria, por obscuridade,

tecnicamente inepto.

Observo apenas, quanto a este primeiro ponto, aspecto ao qual

adiante retornarei. que --- como a interpretao do direito

2 So br e a i nt er pr et a o do d ir eit o, v i de m eu E n sa i o e d iscu r s o s obr e a

i nt er pr et a o/ a pl ic a o d o dir eit o, 5 e di o, M a l heir os E dit or e s, S o
Pa u l o, 20 09.
3 M eu E ns ai o e di scu r so s obr e a i n ter pr e t a o/ a pl ic a o do dir eit o, c it . ,
p g . 86.
4 M eu E ns ai o e di scu r so s obr e a i n ter pr e t a o/ a pl ic a o do dir eit o, c it . ,
pp. 74 - 75.
 17

consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos

normativos e da realidade, de normas jurdicas --- cumpre

definirmos qual a realidade, qual o momento da realidade a

ser tomado pelo intrprete da Lei n. 6.683/79.

12. O segundo ponto a ser considerado est em que --- se o

que se procurou, segundo a inicial, foi a extenso da anistia

criminal de natureza poltica aos agentes do Estado

encarregados da represso --- a reviso desse desgnio haveria

de ser procedida por quem procurou estende-la aos agentes do

Estado encarregados da represso, isto , pelo Poder

Legislativo. No pelo Poder Judicirio. Tambm a ele adiante

voltarei.

Afronta a preceitos fundamentais

13. Permito-me examinar as duas linhas de argumentao

compreendidas na inicial na seguinte ordem: desde j a

atinente ao no recebimento da Lei n. 6.683/79 pela

Constituio de 1988; aps, a que pretende uma interpretao

conforme a Constituio, de modo a declarar-se que a anistia

concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no

se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da

represso contra opositores polticos, durante o regime

militar.

14. A Arguente afirma ser invlida a conexo criminal que

aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes

 18

comuns contra opositores polticos, presos ou no, durante o

regime militar. Essa conexo criminal, que fundamentaria a

interpretao objeto da ADPF, no seria vlida porque ofende

vrios preceitos fundamentais inscritos na Constituio.

15. O primeiro deles seria o da isonomia em matria de

segurana, destacado do artigo 5, caput, da Constituio do

Brasil.

Sucede que a Arguente inicialmente no contesta

exclusivamente uma determinada interpretao do preceito

veiculado pelo 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79, mas o

prprio texto da lei. Ora, delineada a distino entre texto e

norma, teremos a Arguente no investe, nesse passo, contra

uma determinada norma resultante da interpretao do texto

do 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79. O que, segundo ela,

afrontaria a isonomia seria o prprio texto, que estende a

anistia a classes absolutamente indefinidas de crimes e,

despropositadamente --- diz a inicial ---, usa do adjetivo

relacionados, cujo significado no esclarece e a doutrina

ignora, alm de mencionar crimes praticados por motivao

poltica. A isonomia estaria sendo afrontada --- verdade que

neste ponto a inicial menciona a interpretao questionada

da Lei n. 6.683, de 1979 --- na medida em que nem todos so

iguais perante a lei em matria de anistia criminal. I sso porque

uns praticaram crimes polticos, necessariamente def inidos em

lei, e f oram processados e condenados. Mas h, tambm, os que

cometeram delitos, cuja classif icao e reconhecimento no

 19

f oram f eitos pelo legislador, e sim deixados discrio do

Poder Judicirio, conf orme a orientao pol tica de cada

magistrado.

Que a Arguente investe neste passo contra o texto da lei, isso

reafirmado na aluso ao 2 do seu artigo 1, que no

objeto da ADPF.

certo, pois, que o argumento da Arguente no prospera,

mesmo porque h desigualdade entre a prtica de crimes

polticos e crimes conexos com eles. A lei poderia, sim, sem

afronta isonomia --- que consiste tambm em tratar

desigualmente os desiguais --- anisti-los, ou no,

desigualmente.

16. O segundo preceito fundamental malferido pela

interpretao questionada do 1 do artigo 1 da Lei n.

6.683/79 estaria contido no inciso XXXIII do artigo 5 da

Constituio, que assegura a todos o direito de receber dos

rgos pblicos inf ormaes de seu interesse particular, ou de

interesse coletivo ou geral.

A Lei n. 6.683/79, segunda a Arguente, impediu que as

vtimas dos agentes da represso e o povo brasileiro tomassem

conhecimento da identidade dos responsveis pelos horrores

perpetrados, durante dois decnios, pelos que haviam

empalmado o poder. Diz ela que a lei, [a]o conceder anistia a

pessoas indeterminadas, ocultas sob a expresso indefinida

crimes conexos com crimes polticos, (...) impediu que as

vtimas de torturas, praticadas nas masmorras policiais ou

 20

militares, ou os familiares de pessoas assassinadas por

agentes das foras policiais e militares, pudessem identificar

os algozes, os quais, em regra, operavam nas prises sob

codinomes.
Ocorre que o qu caracteriza a anistia a sua objetividade, o

que importa em que esteja referida a um ou mais delitos, no

a determinadas pessoas. Liga-se a fatos, no estando

direcionada a pessoas determinadas. A anistia mesmo para

ser concedida a pessoas indeterminadas.

17. No vejo, de outra parte, como se possa afirmar que a Lei

n. 6.683/79 impede o acesso a informaes atinentes

atuao dos agentes da represso no perodo compreendido

entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

Permito-me neste passo reproduzir trecho do parecer do

Procurador Geral da Repblica:

evidente que reconhecer a legitimidade da Lei da

Anistia no significa apagar o passado.

105. Nesse sentido, o estado democrtico de direito,

para alm da discusso acerca da punibilidade,

precisa posicionar-se sobre a afirmao e

concretizao do direito fundamental verdade

histrica.

106. Com a preciso habitual, o Ministro Seplveda

Pertence, em entrevista antes referida, afirmou que

vi abil iz ar a reconstitu i o histr ica d aquel es tempo s

um imper ativo da dign id ade nac ion al . P ar a

 21

propic i-l a s ger aes de hoje e de amanh ,

necessr io descobrir e esc an car ar os ar qu ivo s,

estejam ond e estiverem, se ja quem f or que os

detenh a.

107. Romper com a boa-f dos atores sociais e os

anseios das diversas classes e instituies polticas do

final dos anos 70, que em conjunto pugnaram como

j demonstrado por uma Lei de Anistia ampla, geral

e irrestrita, significaria tambm prejudicar o acesso

verdade histrica.
108. O que se prope, ao invs, o desembarao

dos mecanismos existentes que ainda dificultam o

conhecimento do ocorrido naquelas dcadas. Nesta

toada, est pendente de julgamento a ADI n 4077,

proposta pelo anterior Procurador-Geral da Repblica,

que questiona a constitucionalidade das Leis

8.159/91 e 11.111/05.

109. O julgamento da ADI n 4077 sensvel para

resolver a controvrsia poltico-jurdica sobre o acesso

a documentos do regime anterior. Se esse Supremo

Tribunal Federal reconhecer a legitimidade da Lei da

Anistia e, no mesmo compasso, afirmar a

possibilidade de acesso aos documentos histricos

como forma de exerccio do direito fundamental

verdade, o Brasil certamente estar em condies de,

atento s lies do passado, prosseguir na construo

madura do futuro democrtico.

 22

O argumento de que se cuida, ancorado no inciso XXXIII do

artigo 5 da Constituio, no prospera.

18. O terceiro preceito fundamental afrontado pela

interpretao questionada do 1 do artigo 1 da Lei n.

6.683/79 estaria contido nos princpios democrtico e

republicano.
A inicial diz que os que cometeram crimes comuns contra

opositores polticos, durante o regime militar, exerciam

funes pblicas e eram, por conseguinte, remunerados com

recursos tambm pblicos, isto , dinheiro do povo. Da

retirada a seguinte concluso: Nestas condies, a

interpretao questionada da Lei n o 6.683 representa clara e

direta ofensa ao princpio democrtico e ao princpio

republicano, que embasam toda a nossa organizao

poltica (negritos no original).

Mais, diz a inicial que a lei foi votada pelo Congresso Nacional

na poca em que os seus membros eram eleitos sob o

placet dos comandantes militares --- a a aluso a

senadores escolhidos por via de eleio indireta (os chamados

Senadores Binicos) --- e ela, a lei, foi sancionada por um

Chefe de Estado que era General do Exrcito e fora

guindado a essa posio, [sic] no pelo povo, mas por seus

companheiros de farda (negritos no original).

Em consequncia, o mencionado diploma legal, para produzir

o efeito de anistia de agentes pblicos que cometeram

crimes contra o povo, deveria ser legitimado, aps a entrada

 23

em vigor da atual Constituio, pelo rgo legislativo oriundo

de eleies livres, ou ento diretamente pelo povo soberano,

mediante referendo (Constituio Federal, art. 14). O que no

ocorreu (negritos no original).

Em segundo lugar, num regime autenticamente republicano e

no autocrtico os governantes no tm poder para anistiar

criminalmente, quer eles prprios, quer os funcionrios que,

ao delinqirem, executaram suas ordens.

19. No vejo realmente como possam, esses argumentos,

sustentar-se, menos ainda justificar a Argio de

Descumprimento de Preceito Fundamental.

Pois certo que, a dar-se crdito a eles, no apenas o

fenmeno do recebimento --- a recepo --- do direito anterior

Constituio de 1988 seria afastado, mas tambm outro,

este verdadeiramente um fenmeno, teria ocorrido: toda a

legislao anterior Constituio de 1988 seria, porm

exclusivamente por fora dela, formalmente inconstitucional.

Um autntico fenmeno, a exigir legitimao de toda essa

legislao pelo rgo legislativo oriundo de eleies livres ou

ento diretamente pelo povo soberano, mediante referendo.

Os argumentos adotados na inicial vo ao ponto de negar

mesmo a anistia concedida aos crimes polticos, aqueles de

que trata o artigo 1 da lei, a anistia concedida aos acusados

de crimes polticos, que agiram contra a ordem poltica vigente

no Pas no perodo compreendido entre 02 de setembro de
 24

1961 e 15 de agosto de 1979. A contradio , como se v,

inarredvel.

O que se pretende extremamente contraditrio: a ab-rogao

da anistia em toda sua amplitude, conduzindo inclusive a

tormentosas e insuportveis conseqncias financeiras para

os anistiados que receberam indenizaes do Estado,

compelidos a restituir aos cofres pblicos tudo quanto

receberam at hoje a ttulo de indenizao. A procedncia da

ao levaria a este funesto resultado.

Tambm este argumento, que diria com os princpios

democrtico e republicano, no prospera.

O outro argumento --- num regime autenticamente

republicano e no autocrtico os governantes no tm poder

para anistiar criminalmente, quer eles prprios, quer os

funcionrios que, ao delinqirem, executaram suas ordens ---

ser considerado mais adiante, ao final deste voto.

20. O quarto preceito fundamental afrontado pela

interpretao questionada do 1 do artigo 1 da Lei n.

6.683/79 seria o da dignidade da pessoa humana e do povo

brasileiro, que no pode ser negociada.

A Arguente diz que o derradeiro argumento dos que

justificam, a todo custo, a encoberta incluso na Lei n o 6.683

dos crimes cometidos por funcionrios do Estado contra

presos polticos o de que houve, no caso, um acordo para

permitir a transio do regime militar ao Estado de Direito.
 25

Afirma-o para inicialmente questionar a existncia desse

acordo --- quem foram as partes nesse acordo? indaga --- e

em seguida afirmar que, tendo ele existido, fora reconhecer

que o Estado institudo com a liquidao do regime militar

nasceu em condies de grave desrespeito pessoa humana,

contrariamente ao texto expresso da nova Constituio

Federal: A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se

em Estado Democrtico de Direito e tem como

fundamentos: [...] a dignidade da pessoa humana. (art. 1 ,

III) (negritos no original).

Trata-se, tambm neste ponto, de argumentao

exclusivamente poltica, no jurdica, argumentao que entra

em testilhas com a Histria e com o tempo. Pois a dignidade

da pessoa humana precede a Constituio de 1988 e esta no

poderia ter sido contrariada, em seu artigo 1, III,

anteriormente a sua vigncia. A Arguente desqualifica fatos

histricos que antecederam a aprovao, pelo Congresso

Nacional, da Lei n. 6.683/79. Diz mesmo que no suposto

acordo poltico, jamais revelado opinio pblica, a anistia

aos responsveis por delitos de opinio serviu de biombo para

encobrir a concesso de impunidade aos criminosos oficiais,

que agiam em nome do Estado, ou seja, por conta de todo o

povo brasileiro e que a dignidade das pessoas e do povo foi

usada como moeda de troca em um acordo poltico.

21. A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta

pela redemocratizao do pas, o da batalha da anistia,

 26

autntica batalha. Toda a gente que conhece nossa Histria

sabe que esse acordo poltico existiu, resultando no texto da

Lei n. 6.683/79. A procura dos sujeitos da Histria conduz

incompreenso da Histria. expressiva de uma viso

abstrata, uma viso intimista da Histria, que no se reduz a

uma esttica coleo de fatos desligados uns dos outros. Os

homens no podem faz-la seno nos limites materiais da

realidade. Para que a possam fazer, a Histria, ho de estar

em condies de faz-la. Est l, nO 18 Brumrio de Lus

Bonaparte 5: Os homens fazem sua prpria histria, mas no a

fazem como querem, no a fazem sob circunstncias de sua

escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente,

legadas e transmitidas pelo passado.

A inflexo do regime [= a ruptura da aliana entre os militares

e a burguesia] deu-se com a crise do petrleo de 1974, mas a

formidvel luta pela anistia --- luta que, com o respaldo da

opinio pblica internacional, uniu os "culpados de sempre" a

todos os que eram capazes de sentir e pensar as liberdades e a

democracia e revelou figuras notveis como a do bravo senador

Teotonio Vilela; luta encetada inicialmente por oito mulheres

reunidas em torno de Terezinha Zerbini, do que resultou o

CBD (Comit Brasileiro pela Anistia); pelos autnticos do

MDB, pela prpria OAB, pela ABI ( frente Barbosa Lima

Sobrinho), pelo IAB, pelos sindicatos e confederaes de

trabalhadores e at por alguns dos que apoiaram o movimento

5 Ka rl M ar x, s/ i ndic a o de t ra du t or , E dit or ia l V i t r i a, Ri o de J a neir o,

19 56, p g. 1 7.
 27

militar, como o general Peri Bevilcqua, ex-ministro do STM [e

foram tantos os que assinaram manifestos em favor do

movimento militar!] --- a formidvel luta pela anistia

expressiva da pgina mais vibrante de resistncia e atividade

democrtica da nossa Histria. Nos estertores do regime viam-

se de um lado os exilados, que criaram comits pr-anistia em

quase todos os pases que lhes deram refgio, a Igreja (

frente a CNBB) e presos polticos em greve de fome que a

votao da anistia [desqualificada pela inicial] salvou da morte

certa --- pois no recuariam da greve e j muitos estavam

debilitados, como os jornais da poca fartamente documentam

--- de outro os que, em represlia ao acordo que os

democratas esboavam com a ditadura, em torno da lei,

responderam com atos terroristas contra a prpria OAB, com o

sacrifcio de dona Lydia; na Cmara de Vereadores do Rio de

Janeiro, com a mutilao do secretrio do combativo vereador

Antonio Carlos; com duas bombas na casa do ento deputado

do chamado grupo autn tico do MDB Marcello Cerqueira, um

dos negociadores dos termos da anistia; com atentados contra

bancas de jornal, contra O Pasquim, contra a Tribuna de

Imprensa e tantos mais. Reduzir a nada essa luta, inclusive

nas ruas, as passeatas reprimidas duramente pelas Polcias

Militares, os comcios e atos pblicos, reduzir a nada essa luta

tripudiar sobre os que, com desassombro e coragem, com

desassombro e coragem lutaram pela anistia, marco do fim do

regime de exceo. Sem ela, no teria sido aberta a porta do

Colgio Eleitoral para a eleio do Dr. Tancredo, como

 28

diziam os que pisavam o cho da Histria. Essas jornadas,

inesquecveis, foram hericas. No se as pode desprezar. A

mim causaria espanto se a brava OAB sob a direo de

Raimundo Faoro e de Eduardo Seabra Fagundes,

denodadamente empenhada nessa luta, agora a desprezasse,

em autntico venire contra f actum proprium.

22. Leio trechos de depoimento de Dalmo de Abreu Dallari 6,

que sofreu --- ele mesmo relata --- priso e sequestro pela

ousadia de no transigir e no calar, empenhado em localizar

desaparecidos, salvar torturados, libertar patriotas vtimas de

priso arbitrria, pregando sempre a restaurao democrtica.

Assim, diz ele, chegou-se Lei da Anistia:

Ns sabamos que seria inevitvel aceitar limitaes e

admitir que criminosos participantes do governo ou

protegidos por ele escapassem da punio que

mereciam por justia, mas considervamos

conveniente aceitar essa distoro, pelo benefcio que

resultaria aos perseguidos e s suas famlias e pela

perspectiva de que teramos ao nosso lado

companheiros de indiscutvel vocao democrtica e

amadurecidos pela experincia. (...) A idia inicial de

anistia era muito genrica e resultou no lema anistia

ampla, geral e irrestrita, mas logo se percebeu que

seria necessria uma confrontao de propostas, pois

6 D e poi m en t o pr est a do F u n da o P er seu A br a m o,

ht t p: // w ww 2. f p a. or g . br/ co nt e do/ d al m o - da ll ar i
 29

os que ainda mantinham o comando poltico logo

admitiram que seria impossvel ignorar a proposta dos

democratas, mas perceberam que uma superioridade

de fora lhes dava um poder de negociao e cuidaram

de usar a idia generosa de anistia para dizer que no

seria justo beneficiar somente presos polticos e

exilados, devendo-se dar garantia de impunidade

queles que, segundo eles, movidos por objetivos

patriticos e para defender o Brasil do perigo

comunista, tinham combatido a subverso, prendendo

e torturando os inimigos do regime. Nasceu assim a

proposta de anistia recproca. De incio, procurou-se

limitar a anistia aos perseguidos polticos, dizendo-se

que no deveriam ser anistiados os que tivessem

cometido crimes de sangue. Isso foi, afinal,

sintetizado numa enumerao de crimes que no

seriam anistiados, compreendendo, segundo a lei da

anistia (Lei n. 6683, de 28 de agosto de 1979), os que

tivessem sido condenados pela prtica de crimes de

terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Em

sentido oposto, beneficiando os que abusando de uma

funo pblica tivessem cometido crimes [.] (F)oram

abrangidos os que tivessem cometido crimes polticos

ou conexos com esses. Assim, aquele que matou

algum numa sesso de tortura estaria anistiado

porque seu principal objetivo era combater um

adversrio poltico. O homicdio seria apenas conexo

 30

de outro crime, a ao arbitrria por motivos

polticos, que seria o principal. Assim se chegou Lei

da Anistia.

23. Tem razo a Arguente ao afirmar que a dignidade no tem

preo. As coisas tm preo, as pessoas tm dignidade. A

dignidade no tem preo, vale para todos quantos participam

do humano.

Estamos, todavia, em perigo quando algum se arroga o direito

de tomar o que pertence dignidade da pessoa humana como

um seu valor [valor de quem se arrogue a tanto]. que, ento,

o valor do humano assume forma na substncia e medida de

quem o afirme e o pretende impor na qualidade e quantidade

em que o mensure. Ento o valor da dignidade da pessoa

humana j no ser mais valor do humano, de todos quantos

pertencem humanidade, porm de quem o proclame conforme

o seu critrio particular. Estamos ento em perigo, submissos

tirania dos valores. Ento, como diz Hartmann 7, quando um

determinado valor apodera-se de uma pessoa tende a erigir-se

em tirano nico de todo o ethos humano, ao custo de outros

valores, inclusive dos que no lhe sejam, do ponto de vista

material, diametralmente opostos.

7 E t hi k, 3. edi o, Wa lt er de G r u y ter & C o. , B er l i n, 19 49, p g. 57 6

(J e der W er t ha t w e nn er ei n m a l M a c ht g ew o nn en h at ber ei ne Per so n

di e Te nd enz, si ch z u m all ei nig e n Ty r a nne n de s g a nz e n me ns c hli c he n
Et hos a u f z uw erf e n, u n d zw a r a u f K ost en a nd er er W er t e, a u ch s ol ch er ,
di e i h m n i cht ma t eri a l e nt g eg en ge set z t si n d).
 31

24. Sem de qualquer modo negar o que diz a Arguente ao

proclamar que a dignidade no tem preo [o que subscrevo],

tenho que a indignidade que o cometimento de qualquer crime

expressa no pode ser retribuda com a proclamao de que o

instituto da anistia viola a dignidade humana. De resto, ao

acordo poltico que resultou no texto da Lei n. 6.683/79 e

cujas partes a Arguente indaga quais teriam sido, retornarei

linhas adiante.

O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para

afirmar a invalidade da conexo criminal que aproveitaria aos

agentes polticos que praticaram crimes comuns contra

opositores polticos, presos ou no, durante o regime militar,

esse argumento no prospera.

A interpretao conforme a Constituio e os crimes

conexos
25. No que concerne segunda linha de argumentao

enunciada na inicial, sustenta-se que determinada

interpretao do preceito veiculado pelo 1 do artigo 1 da

Lei n. 6.683/79 incompatvel com a Constituio. Essa

interpretao, incompatvel com a Constituio, seria a de que

a anis tia estende-se aos crimes comuns, praticados por agentes

pblicos contra oposi tores polticos, durante o regime mili tar.

Da o pedido de interpretao conforme a Constituio, de

modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a

anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou

conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos

 32

agentes da represso contra opositores polticos, durante o

regime militar (1964/1985).

A conexo criminal implicaria uma identidade ou comunho de

propsitos ou objetivos nos vrios crimes praticados. Se o

agente um s, a lei reconhece a ocorrncia de concurso

material ou formal de crimes (Cdigo Penal, artigos 69 e 70);

se os agentes forem vrios h, tendo e vista a comunho de

propsitos ou objetivos, co-autoria (Cdigo Penal, artigo 29). E

tambm h conexo criminal quando os agentes criminosos

atuaram uns contra os outros, embora aqui se trate de regra

de unificao de competncia, de modo a evitar julgamentos

contraditrios; no h, ento, norma de direito material.

Por isso os crimes praticados por agentes pblicos contra

opositores polticos durante o regime militar seriam crimes

comuns. No eram crimes contra a segurana nacional e a

ordem poltica e social [decreto-lei 314/67, decreto-lei 898/69

e Lei n. 6.620/78]. A represso a esses crimes era

implementada mediante a prtica de crimes comuns, sem que

houvesse comunho de propsitos e objetivos entre agentes

criminosos de um e de outro lado. De outra banda, alm de a

regra de conexo ser unicamente processual no ltimo caso,

os acusados de crimes polticos --- diz a inicial --- no agiram

contra os que os torturaram e mataram, dentro e fora das

prises do regime militar, mas contra a ordem poltica vigente

no Pas naquele perodo.

A seguinte concluso parcial , destarte, extrada da inicial: a

norma veiculada pelo 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 tem

 33

por objeto, exclusivamente, os crimes comuns, cometidos

pelos mesmos autores dos crimes polticos. Ela no

abrange os agentes polticos que praticaram, durante o

regime militar, crimes comuns contra opositores polticos,

presos ou no [redao da inicial, fls. 16; negritos no

original]. Dizendo-o de outro modo: tem por objeto,

exclusivamente, os crimes comuns, cometidos pelos mesmos

autores dos crimes polticos; no abrange os crimes comuns

praticados contra opositores polticos, presos ou no, por

agentes polticos durante o regime militar.

A Associao Juzes para a Democracia apresentou razes

pelas quais postula a procedncia do pedido formulado, nos

termos do [artigo] 6, 1 da Lei 9.882/99, [sic] e no artigo

131, 3 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Diz que se trata de delinear o concei to de crimes polticos e

crimes conexos com estes, previstos na Lei n. 6.683/79, para

que seja determinada a sua extenso.

26. Observo neste passo, parenteticamente, que no

exatamente isso o que ocorre, visto que o 1 do artigo 1 da

Lei n. 6.683/79 def ine crimes conexos aos crimes polticos:

[c]onsideram-se conexos, para efeitos deste artigo, os crimes

de qualquer natureza relacionados com os crimes polticos ou

praticados por motivao poltica. No me estenderei aqui em

debate acadmico a respeito da distino entre conceitos e

def inies, mas certo que a def inio juridica explicita o
 34

termo de um determinado concei to jurdico 8. O 1 do artigo 1

da Lei n. 6.683/79 define crimes conexos aos crimes polticos

para os efeitos desse artigo 1. So crimes conexos aos

crimes pol ticos os crimes de qualquer natureza relacionados

com os crimes polticos ou praticados por motivao pol tica.

Podem ser de qualquer natureza, mas [i] ho de terem estado

relacionados com os crimes polticos ou [ii] ho de terem sido

praticados por motivao poltica. So crimes outros que no

pol ticos; logo, so crimes comuns, porm [i] relacionados com

os crimes polticos ou [ii] praticados por motivao poltica.

27. A matria h, porm, de ser examinada luz da

Constituio. Por isso no me deterei no quadro da

infraconstitucionalidade seno para lembrar que a aluso a

crimes conexos a crimes polticos aparece j na anistia

concedida, em janeiro de 1916, a civis e militares que, direta

ou indiretamente, se envolveram em movimentos

revolucionrios no Estado do Cear (decreto 3.102, de 13 de

janeiro de 1916, do Presidente do Senado Federal).

Posteriormente isso se repete [i] no decreto 3.163, de 27 de

setembro de 1916, de Wenceslau Braz, Ministro da Justia

Carlos Maximilano, decreto que concedeu anistia s pessoas

envolvidas em fatos polticos e conexos ocorridos no Estado do

Esprito Santo em virtude da sucesso presidencial estadual;

[ii] no decreto 19.395, de 6 de novembro de 1930, que

8 V ide m eu E ns ai o e di s cu rs o s o br e a i nt er pr et a o/ a p li ca o do d ir ei t o,
cit . , p g s. 2 37- 2 38.
 35

concedeu anistia a todos os civis e militares envolvidos nos

movimentos revolucionrios ocorridos no pas; [iii] no decreto

24.297, de 28 de maio de 1934, que concedeu anistia aos

participantes do movimento revolucionrio de 1932; [iv] no

decreto-lei 7.474, de 18 de abril de 1945, que concedeu

anistia a todos quantos tenham cometido crimes polticos

desde 16 de julho de 1934 at a data de sua publicao, cujo

2 do artigo 1 considera conexos, para os efeitos desse mesmo

preceito, os crimes comuns praticados com fins polticos e

que tenham sido julgados pelo Tribunal de Segurana

Nacional.

Outrossim, a expresso anistia ampla e irrestrita ter surgido

no artigo 1 do decreto-legislativo 22, de 23 de maio de 1956,

que a concedeu a todos os civis e militares que, direta ou

indiretamente, se envolveram nos movimentos revolucionrios

ocorridos no Pas a partir de 10 de novembro de 1955 at 1

de maro de 1956.

28. Essa expresso, crimes conexos a crimes polticos, conota

sentido a ser sindicado no momento histrico da sano da lei.

Sempre h de ter sido assim. A chamada Lei de anistia diz com

uma conexo sui generis, prpria ao momento histrico da

transio para a democracia. Tenho que a expresso ignora,

no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos

correntes, na doutrina, da chamada conexo criminal. Refere o

que se procurou, segundo a inicial, vale dizer, estender a
 36

anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado

encarregados da represso.

Esse significado, de conexo sui generis, assinalado no voto

do Ministro Decio Miranda no RHC n. 59.834: no estamos

diante do conceito rigoroso de conexo, mas de um conceito

mais amplo, em que o legislador considerou existente esta

figura processual, desde que se pudesse relacionar uma

infrao a outra. Lembre-se bem o texto do preceito do 1

do artigo 1: Consideram-se conexos, para efeito deste artigo,

os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes

polticos ou praticados por motivao poltica.

29. A Arguente tem razo: o legislador procurou estender a

conexo aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra

os que lutavam contra o Estado de exceo. Da o carter

bilateral da anistia, ampla e geral. Anistia que somente no foi

irrestrita porque no abrangia os j condenados --- e com

sentena transitada em julgado, qual o Supremo assentou,

veremos logo adiante --- pela prtica de crimes de terrorismo,

assalto, seqestro e atentado pessoal.

Parenteticamente transcrevo, neste passo, o que afirmou o

Ministro Julio de S Bierrenbach quando do julgamento pelo

Superior Tribunal Militar, em sesso do dia 6 de fevereiro de

1980, do Recurso Criminal n. 5.367, relator o Ministro Jacy

Guimares Pinheiro:
Em 28 de junho prximo passado, ao tomar conhecimento

do projeto da Lei da Anistia, que me foi trazido por um

 37

jornalista, critiquei o 2 do artigo 1 daquele projeto tal

como estava redigido. Se o Governo desejava excetuar dos

benefcios da anistia os indivduos que praticaram crimes

de terrorismo, assalto, seqestro e atentado pessoal, no

deveria utilizar a expresso "os que foram condenados

pela prtica de tais crimes: melhor teria sido utilizar a

palavra denunciados, abrangendo todos os processados

por aqueles crimes que se constituiriam na exceo da Lei

da Anistia. Como todos sabemos, condenados so aqueles

cuja condenao transitou em julgado, isto , quando no

mais cabe recurso deciso judicial.

Da forma em que estava no projeto, os condenados

definitivamente por crimes de assalto, seqestro, atentado

pessoal e terrorismo no seriam anistiados, ao passo em

que os acusados pelos mesmos crimes, mas com processos

em curso, seriam contemplados com a anistia! O projeto

era injusto, pois beneficiaria os revis, enquanto poderia

manter no crcere indivduos menos responsveis pelo

mesmo delito, porm, j condenados. A celeridade da

Justia, to desejada por todos ns, segundo o projeto,

era contra os rus. Os condenados no seriam anistiados

enquanto aqueles, cujos processos arrastavam-se na

Justia Militar, receberiam o benefcio da anistia. Sem ser

jurista, nem ao menos bacharel em direito, fiz esta e

outras crticas construtivas ao projeto da lei na data em

que o mesmo foi publicado, acentuando que o projeto

ainda no havia passado no Congresso e que eu me

 38

curvaria diante da deciso que fosse sancionada. Minhas

declaraes, com um nico propsito construtivo, evitar

iniqidades, foram publicadas nos jornais de 1 de julho

de 1979. Trs ou quatro dias depois, um dos lderes do

Governo no Congresso afirmava imprensa que as

injustias seriam corrigidas com indulto presidencial. O

projeto ainda no era lei, pois a mesma s foi sancionada

dois meses depois, em 28.8.79, e j admitia injustias ...

(negritos e grifos no original).

A propsito, lembre-se ainda que o STM, no dia 21 de

novembro de 1979, no julgamento do Recurso Criminal n.

5.341, relator o Ministro Faber Cintra, concedeu a anistia do

artigo 1 da Lei n. 6.683/79 a quem, condenado por delito

dela excludo pelo seu 2, j cumprira inteiramente a pena

que lhe fora imposta; isso em afirmando que o cumprimento

da pena acarreta a cessao da punibilidade, exclusivamente a

ela dizendo respeito, ao passo que a anistia diz com o fato

perdoado. No mesmo sentido, alis, as decises tomadas nos

Recursos Criminais n. 5.338, 5.459, 5.666 e 5.751 e na

Apelao n. 37.808.

A verdade que a anistia da Lei n. 6.683/79 somente no foi

totalmente ampla por conta do que o 2 do seu artigo 1

definiu, a excluso, a ela, dos condenados pela prtica de

crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.

No foi ampla plenamente, mas seguramente foi bilateral.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

 39

30. Desta Corte coleciono algumas decises que, de uma forma

ou de outra, importam ao quanto estamos, nestes autos, a

considerar. Fao-o sem esquecer o histrico aresto lavrado na

Ao Originria Especial n. 13, Relator para o acrdo o

Ministro Marco Aurlio, em 1992, na qual se cuidava do

seguinte: um Brigadeiro da Aeronutica que a memria

nacional h de esquecer tentou usar uma unidade da FAB,

conhecida como PARASAR, para a prtica de atos terroristas

na cidade do Rio de Janeiro; o Capito Srgio Ribeiro Miranda

de Carvalho impediu-o, contrariando ordens recebidas desse

brigadeiro; foi reformado, no posto que ocupava, por haver se

recusado a praticar atos de terrorismo (assassinato de

polticos e outros cidados --- transcrevo voto do Ministro

Marco Aurlio --- , exploso do gasmetro do Rio de Janeiro e

destruio de instalaes de fora e luz, atos que seriam

atribudos aos comunistas, seguindo-se, como consectrio, a

caa a estes ltimos); como fora j punido com priso de vinte

e cinco dias, sobrevindo a reforma de carter punitivo, o

tribunal reconheceu a duplicidade punitiva, bem assim que a

segunda punio deveu-se a simples vindita, reconhecendo a

existncia do vcio grave, por duplicidade de punio,

mencionado no artigo 9 do ADCT da Constituio de 1988.

31. I mporta em especial considerarmos, no entanto, em

relao ao carter amplo das anistias concedidas entre ns, os

julgados que passo a rememorar, inicialmente os atinentes ao

carter amplo das anistias.

 40

31.1 Para comear, entre os acrdos mais antigos desta

Corte, o Habeas Corpus n. 1.386, Relator o Ministro Piza e

Almeida, em 4 de julho de 1900, que, ao considerar a anistia

concedida pelo Decreto n. 310, de 21 de outubro de 1895,

interpretou-a de modo a aplic-la a crimes de morte

praticados em 12 de outubro de 1896; diz o acrdo:

conseqncia do carter geral da anistia que ela se estenda

aos delitos acessrios que se prendem ao crime poltico.

31.2 No Habeas Corpus n. 34.866, relator o Ministro Luiz

Galloti, em 1957, afirmou o carter amplo do Decreto

Legislativo n. 27, de 20 de junho de 1956; a anistia nele

concedida --- diz a emenda --- no protege apenas a

participao em greve, mas tambm os crimes com ela

conexos, excludo o homicdio doloso; isso porque o artigo 2

do decreto legislativo expressamente os exclua do benefcio.

31.3 No Recurso Criminal n. 1.019, relator o Ministro Ary

Franco, em 1957, estendeu a ato ocorrido aps 1 de maro de

1956, mas antes de sua publicao, os efeitos do Decreto

Legislativo n. 22, de 23 maio do mesmo ano, que anistiou de

modo amplo e irrestrito todos aqueles que houvessem

praticado atos entre 10 de novembro de 1955 e 1 de maro de

1956, relacionados com o movi mento ocorrido a 10 de

novembro de 1955.

31.4 No Recurso Criminal n. 1.025, relator o Ministro

Hahnemann Guimares, em 1958 afirmou-se o carter amplo

da anistia concedida aos jornalistas, em relao a delitos de

imprensa, pelo Decreto Legislativo n. 27.

 41

31.5 A ementa do Recurso de Habeas Corpus n. 59.834,

Relator para o acrdo o Ministro Cordeiro Guerra, em 1982,

linhas acima referido, diz: ANISTI A. Interpretao do art. 1 e

seu 1 da Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1.979. Crime de

desero praticado contempornea ou antecedentemente aos

crimes polticos anistiados, [sic] considera-se conexo ou

relacionado com os crimes polticos para o reconhecimento da

extino da punibilidade, por fora do 1 do art. 1 da Lei n.

6.683, de 28.8.1979.

32. Que o Supremo Tribunal Federal interpreta essa matria

de modo benfico, disso do conta, exemplarmente, os

acrdos lavrados nos Recursos Criminais 1.396 e 1.400,

Relatores, respectivamente, os Ministros Xavier de

Albuquerque e Leito de Abreu, j em setembro de 1979, nos

quais unanimemente atribuiu-se expresso condenados, no

2 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79, o significado de

condenado por sentena passada em julgado. No mesmo

sentido o Recurso Criminal 1.410, Relator o Ministro Decio

Miranda, e o Recurso Criminal 1.401, Relator o Ministro

Cordeiro Guerra, ainda em 1979.

E, no RE 165.438, Relator o Ministro Carlos Velloso, em 2004,

destaco voto, que tudo resume, do Ministro Cezar Peluso: em

tema de anistia, a interpretao tem de ser ampla e generosa,

sob pena de frustrar seus propsitos poltico-jurdicos.

 42

33. Outro ponto a considerarmos --- e isso diz imediatamente

com estes autos --- encontra-se no Recurso em Habeas Corpus

n. 28.294, Relator o Ministro Philadelpho de Azevedo, de 1942,

cuja ementa a seguinte: Esto includos na anistia ampla

outorgada pelo decreto n. 19.395 de 1930 em relao aos

crimes polticos e militares e aos conexos com estes os delitos

atribudos a policiais de um Estado cometidos na perseguio

de grupos sediciosos que se movimentavam no serto.

Tratava-se de fatos ocorridos em 1926. Cleto Campelo, tenente

revoltoso, partiu de Jaboato, com um grupo de

revolucionrios, pretendendo incorporar-se Coluna Prestes.

Em Gravat morto em combate Cleto Campelo, seguiram os

demais, sob o comando de Valdemar de Paula Lima, at que,

perseguidos a partir de Limoeiro por uma fora irregular

integrada por policiais da Fora Pblica do Estado de

Pernambuco, caram em uma emboscada. Valdemar de Paula

Lima e dois dos seus demais companheiros foram ento

brutalmente assassinados, com requintes de crueldade,

sangrados a punhal. Trs policiais foram denunciados por

esses homicdios em janeiro de 1931. Aps longa tramitao

dos autos foi negada a aplicao da anistia do decreto n.

19.395 aos acusados. Esta Corte o fez. Colho, no voto do

relator, o Ministro Philadelpho de Azevedo, o seguinte trecho:

A medida devia, assim, alcanar aos que se envolveram direta

ou indiretamente, [sic] em movimentos revolucionrios, tanto

de um lado, como de outro, sendo intil desmontar as peas

de textos de largo alcance social para apurar se o mesmo fato

 43

constituiria crime poltico ou crime militar, ou ainda conexo

com qualquer deles. Concedeu-se o habeas corpus por

unanimidade.

H momentos histricos em que o carter de um povo se

manifesta com plena nitidez. Talvez o nosso, cordial, se

desnude na sucesso das frequentes anistias concedidas entre

ns.

A interpretao do direito e as leis-medida

34. No incio deste meu voto detive-me em digresso a respeito

da interpretao do direito. Torno a ela, mas no me olhem

assim. No pretendo promover aqui, como diria nosso Jos

Paulo Seplveda Pertence, um seminrio jurdico. Desejo

somente relembrar o quanto anteriormente observei: a

interpretao do direito tem carter constitutivo --- no

meramente declaratrio, pois --- e consiste na produo, pelo

intrprete, a partir de textos normativos e da realidade, de

normas jurdicas a serem aplicadas soluo de determinado

caso. Interpretamos sempre os textos e a realidade. Da --- o

que venho reiteradamente afirmando --- que o direito um

dinamismo, donde a sua fora, o seu fascnio, a sua beleza.

do presente, na vida real, que se tomam as foras que lhe

conferem vida. E a realidade social o presente; o presente

vida --- e vida movimento. Assim, o significado vlido dos

textos varivel no tempo e no espao, histrica e

culturalmente. A interpretao do direito no mera deduo
 44

dele, mas sim processo de contnua adaptao de seus textos

normativos realidade e seus conflitos 9.

Essa afirmao aplica-se exclusivamente, contudo,

interpretao das leis dotadas de generalidade e abstrao,

leis que constituem preceito primrio, no sentido de que se

impem por fora prpria, autnoma. No quelas que

chamamos de leis-medida.

35. Explico-me. As leis-medida (Massnahmegesetze)

disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-

se imediatas e concretas. Consubstanciam, em si mesmas, um

ato administrativo especial. Detive-me sobre o tema em texto

acadmico 10, inmeras vezes tendo a elas feito aluso em votos

que proferi nesta Corte 11. O Poder Legislativo no veicula

comandos abstratos e gerais quando as edita, fazendo-o na

pura execuo de certas medidas. Um comando concreto

ento emitido, revestindo a forma de norma geral. As leis-

medida configuram ato administrativo completvel por agente

da Administrao, mas trazendo em si mesmas o resultado

especfico pretendido, ao qual se dirigem. Da por que so leis

apenas em sentido f ormal, no o sendo, contudo, em sentido

material. Cuida-se, ento, de lei no-norma 12. precisamente a

9 D is se- o e m m eu E n sa i o e di s cu r so s o br e a i n t er pr et a o/ a pl i ca o do
di r eit o, cit . , pg . 5 9.
10 O dir eit o p ost o e o dir eit o pr es su po st o, 7 edi o, Ma l he ir os E dit or es,

S o P au l o, 2 00 8, p g s. 2 54 -2 55.
11 V . g. , A D I 3. 5 73.
12 V . , v. g . , m eu vot o na A D I 82 0.
 45

edio delas que a Constituio de 1988 prev no seu art. 37,

XIX e XX.

Pois o que se impe deixarmos bem vincado a inarredvel

necessidade de, no caso de lei-medida, interpretar-se, em

conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento

histrico no qual ela foi editada, no a realidade atual.

36. Recordo o que se deu no julgamento, por esta Corte, do

Habeas Corpus n. 29.151, Relator o Ministro Laudo de

Camargo, em setembro de 1945. Eduard Arnold fora

condenado pelo Tribunal de Segurana Nacional pela prtica

do delito de espionagem. Sobrevindo o decreto 7.474, de 18 de

abril de 1945, pediu fosse extinta a pena em virtude da

concesso de anistia. A ordem foi negada porque o caso

demandava exame de provas em torno da seguinte questo: os

delitos teriam sido praticados, ou no, em tempo de guerra,

contra a segurana nacional, contra a segurana externa do

pas 13. O que importa neste momento assinalar so, contudo,

ponderaes do Ministro Orosimbo Nonato no sentido de que

[c]abe ao intrprete, na aplicao da lei, verificar-lhe a

finalidade, a mens legis atendendo ao momento histrico em

que ela surgiu, e ao escopo a que visa, sem se deixar agrilhoar

demasiadamente sua literalidade. Em seguida, observando

que naquele momento no se cogitava do perdo de crimes

contra a segurana externa do pas, de delitos contra a

13 N o v ot o do R el a t or s o a i n da r ef er i da s d eci s e s t o ma da s no s ha be as

c or pu s 2 9. 0 34 e 2 9. 11 1.
 46

integridade do Brasil, quanto aos demais delitos anotou:

Ora, no caso dos autos, como lembrou o Sr. Ministro Filadelfo

de Azevedo, a lei de anistia resultou de um longo clamor de

conscincia pblica, refletida na imprensa e em comcios. Era

o ciclo que se abria, da redemocratizao do Brasil e todos

pediam que se lanasse perptuo olvido aos delitos de opinio

pblica, s manifestaes contra o regime vigente. At parece,

Senhores Ministros, que Orosimbo Nonato falava das jornadas

de 1979, avanando sobre o meu argumento de agora.

37. Registro a existncia, no Brasil, no perodo republicano,

de mais de trinta atos de anistia, veiculados pelos seguintes

decretos ou leis-medidas: Decreto n. 8/1891 (oposio ao

Governo do Marechal Deodoro no Par); Decreto n. 83/1892

(movimentos revolucionrios em Mato Grosso e no Rio Grande

do Sul); Decreto n. 174/1893 (acontecimentos polticos em SC

e PE); Decreto n. 175/1893 (movimentos de 02.03.1893 no

Maranho); Decreto n. 176/1893 (movimento ocorrido em

Catalo-GO); Decreto n. 305/1895 (acontecimentos polticos

em Alagoas e Gois); Decreto n. 310/1895 (movimentos

revolucionrios); Decreto n. 406/1896 (movi mento de

04.09.1896 em Sergipe); Lei n. 533/1898 (amplia a anistia

concedida pelo Decreto n. 310/1895); Decreto n. 1373/1905

(Revolta da Vacina); Decreto n. 1599/1906 (movimentos

revolucionrios de Sergipe e Mato Grosso); Decreto n.

2280/1910 (Revolta da Chibata); Decreto n. 2687/1912

(ampliao da anistia Revolta da Chibata); Decreto n.

 47

2740/1913 (revoltas no Acre e em Mato Grosso); Decreto n.

3102/1916 (revoluo no Cear e crimes polticos no pas);

Decreto n. 3163/1916 (crimes polticos no Esprito Santo em

virtude da sucesso presidencial); Decreto n. 3178/1916

(ampliao das anistias de 1895 e 1898); Decreto n.

3492/1916 (eventos no Amazonas e Guerra do Contestado no

Paran e em Santa Catarina); Decreto n. 19395/1930

(Revoluo de 1930); Decreto n. 20249/1931 (movimentos

sediciosos de 28.04.1931 em So Paulo); Decreto n.

20265/1931 (movimentos sediciosos de 20.05.1931 em

Pernambuco); Decreto n. 24297/1934 (Revoluo

Constitucionalista de 1932); Decreto-Lei n. 7474/1945

(Intentona Comunista de 1935); Decreto-Lei n. 7769/1945

(integrantes da Fora Expedicionria Brasileira); Decreto-Lei

n. 7943/1945 (crimes de injria ao Poder Pblico e crimes

polticos); Decreto Legislativo n. 18/1951 (crime de greve); Lei

n. 1346/1951 (crimes eleitorais de leis revogadas); Decreto

Legislativo n. 63/1951 (crime de injria ao Poder Pblico);

Decreto Legislativo n. 70/1955 (conflito no jornal Tribuna

Popular-RJ); Decreto Legislativo n. 16/1956 (crimes de

imprensa); Decreto Legislativo n. 22/1956 (movimentos

revolucionrios de 1955 a 1956); Decreto Legislativo n.

27/1956 (crimes de greve, de imprensa e insubmisso nas

Foras Armadas); Decreto Legislativo n. 18/1961 (crimes

polticos, greve, militares e imprensa); Lei n. 6683/1979

(crimes polticos e conexos entre 1961 e 1979); Lei n.
 48

7417/1985 (mes de famlia condenadas a at cinco anos de

priso).

Como deveramos hoje interpretar esses textos? Tomando-se a

realidade poltico-social do nosso tempo, nos dias de hoje, ou

aquelas no bojo das quais cada qual dessas anistias foi

concedida?

38. Quais os crimes conexos que o 1 do artigo 1 do Decreto

n. 3.102, de 13 de janeiro de 1916, anistiou? Eram crimes

conexos ainda que no tenham tido ligao especial e

imediata com os movimentos revolucionrios do Estado do

Cear, no tempo decorrido entre 1 de janeiro de 1913 e 7 de

setembro de 1915.
Qual a abrangncia da expresso crimes conexos na anistia

que o Decreto n. 3.163, de 27 de setembro de 1916, concedeu

aos envolvidos em fatos polticos e conexos nesse mesmo ano

ocorridos no Estado do Esprito Santo?

E a anistia de 8 de novembro de 1930, concedida pelo Decreto

n. 19.395 a todos os civis e militares que, direta ou

indiretamente, se envolveram nos movimentos revolucionrios,

[sic] ocorridos no pas, abrangendo --- nos termos do 1 do

seu artigo 1 --- todos os crimes polticos e militares, [sic] ou

conexos com esses? Alcanou exclusivamente os

revolucionrios ou ter beneficiado ainda os que os

reprimiram?
Vou alm nestas minhas indagaes, Senhores Ministros.

Como poderemos apurar o significado da expresso qualquer

 49

outro crime poltico e os que lhe forem conexos no pargrafo

nico do artigo 2 do Decreto n. 24.297, de 28 de maio de

1934, que concedeu anistia aos participantes do movimento

revolucionrio de 1932? Deveremos considerar, para tanto, a

realidade daquele momento histrico ou ousaramos permitir-

nos faz-lo imersos na realidade do presente? A resposta

evidente. O preceito no teria mesmo nenhum sentido, no

poderia ser compreendido por quantos ignorassem o que

ocorreu neste pas na primeira metade dos anos 30.

E chego a 1945, ao decreto-lei n. 7.474, de 18 de abril, que

anistiou os crimes conexos com os polticos cometidos desde

16 de julho de 1934 at essa data, 18 de abril. Note-se que

aqui se poderia suscitar largo debate, visto que o 2 do

artigo 1 do decreto-lei teria como conexos somente os crimes

comuns, praticados com fins polticos, que tenham sido

julgados pelo Tribunal de Segurana Nacional. Como resolver

essa questo com as lentes que a viso da realidade do

presente instala em nossas mentes? Para faz-lo fora

apreendermos a realidade histrico-social do momento da

anistia de que se trata. Ela alcanou, ao referir crimes

conexos com os polticos, exclusivamente os que tentaram

contra o governo ou beneficiou ainda os que, praticando

crimes comuns, os reprimiram?

39. Pois assim h de ser tambm com a anistia de que ora

cogitamos. Aqui estamos, como nas demais anistias a que

venho aludindo, diante de lei-medida. a realidade histrico-

 50

social da migrao da ditadura para a democracia poltica, da

transio conciliada de 1979 que h de ser ponderada para

que possamos discernir o significado da expresso crimes

conexos na Lei n. 6.683. da anistia de ento que estamos a

cogitar, no da anistia tal e qual uns e outros hoje a

concebem, seno qual foi na poca conquistada. Exatamente

aquela na qual, como afirma inicial, se procurou [sic]

estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do

Estado encarregados da represso.

A chamada Lei da anistia veicula uma deciso poltica naquele

momento --- o momento da transio conciliada de 1979 ---

assumida. A Lei n. 6.683 uma lei-medida, no uma regra

para o futuro, dotada de abstrao e generalidade. H de ser

interpretada a partir da realidade no momento em que foi

conquistada. Para quem no viveu as jornadas que a

antecederam ou, no as tendo vivido, no conhece a Histria,

para quem assim a Lei n. 6.683 como se no fosse, como se

no houvesse sido.

40. Leio o que escreveu o ento Conselheiro da OAB, Jos

Paulo Seplveda Pertence, em parecer pela mesma OAB
encaminhado ao Presidente do Senado Federal em agosto de
1979:

02. De resto, passado quase um ms da

revelao da proposta, no temerrio afirmar

que, falta de contestao vlida dos intrpretes

do Poder, j se conscientizou a opinio pblica da
 51

procedncia das objees suscitadas pela

vanguarda da sociedade civil contra as restries

que o Governo pretende impor conquista da

anistia.
03. O exame global do projeto desvela de imediato

o seu pecado substancial: a sua frontal

incompatibilidade com um dado elementar do

prprio conceito de anistia, ou seja o seu carter

objetivo. Em outras palavras: o que o Governo

est propondo, com o nome de anistia, tem antes

o esprito de um indulto coletivo que o de uma

verdadeira anistia. Esta distoro bsica est

subjacente aos pontos mais criticveis do projeto:

da odiosa e arbitrria discriminao dirigida

exclusivamente aos j condenados por

determinados crimes polticos (art. 1, 2), ao

condicionamento do retorno ou reverso dos

servidores pblicos existncia de vaga e ao

interesse da Administrao (art. 3), e excluso

desse benefcio quando o afastamento tiver sido

motivado por improbidade do servidor (art. 3,

4).
04. Mais que a forma de lei (que decorre de sua

essncia, mas com ela no se confunde), o que

caracteriza a anistia a sua objetividade. Isso

sabidamente significa, como se l, por exemplo,

em Anibal Bruno (Direito Penal, III/201), que, a

 52

anistia no se destina propriamente a beneficiar

algum; o que ela faz apagar o crime e, em

consequncia, ficam excludos de punio os que

o cometeram. A idia j estava presente no

clebre arrazoado de Rui Barbosa (in Comentrios

Constituio, 2/441), quando se mostrava que,

pela anistia, remontando-se ao delito, se lhe

elimina o carter criminoso, suprimindo-se a

prpria infrao. Por isso, a observao de Pontes

de Miranda (Comentrios Const. de 1946, I/343-

344), de que a finalidade da anistia a mesma da

lei criminal com sinais trocados; e acrescenta:

com ela, olvida-se o ato criminal, com a

consequncia de se lhe no poderem atribuir

efeitos de direito material ou processual.

Aconteceu o ato; agora, indo-se ao passado,

mesmo onde ele est, acontece juridicamente

desaparecer, deixar de ser, no ser. Na mesma

linha, Raimundo Macedo (Extino da

Punibilidade, p.), a enfatizar que a anistia como

a lei nova que deixou de considerar o fato como

crime.
05. A recordao dessa verdade elementar basta

para ver como no se pode sustentar a srio a

legitimidade jurdica ou moral de pretender

engalanar-se com a grandeza da anistia que

est, por definio, na generalidade objetiva da

 53

determinao do seu alcance um projeto que

discrimina entre autores no condenados e

autores j condenados pelos mesmos crimes

polticos, para excluir estes dos benefcios da

anistia, que se estendero queles.

06. No se desconhece que a tradio histrica

fonte necessria de identificao conceitual do

instituto, onde, como ocorre entre ns, a

Constituio no o define tem legitimado a

anistia parcial, que exclua da sua incidncia

discriminante determinadas categorias de

partcipes do fato anistiado. Mas, para que tais

excluses sejam legtimas, devem elas basear-se

em fatos atribuveis s pessoas excludas da

anistia. So exemplos frequentes a reincidncia, a

recusa deposio de armas no prazo

estabelecido e outras tantas circunstncias

objetivas, s quais porque imputveis ao agente

se tem considerado que o legislador pode

atribuir a fora negativa de impedir que sobre sua

conduta criminosa, em particular, se estenda a

eficcia da anistia.
O que ento se debatia eram essas discriminaes, em especial

a que resultou contemplada no 2 do artigo 1 da lei. No que

tange no entanto concesso de anistia aos agentes do

Estado, leio ainda em Pertence:

17. Nem a repulsa que nos merece a tortura

 54

impede reconhecer que toda a amplitude que for

emprestada ao esquecimento penal desse perodo

negro de nossa Histria poder contribuir para o

desarmamento geral, desejvel como passo

adiante no caminho da democracia.

18. De outro lado, de tal modo a violncia da

represso poltica foi tolerada quando no

estimulada, em certos perodos, pelos altos

escales do Poder que uma eventual persecuo

penal dos seus executores materiais poder vir a

ganhar certo colorido de farisasmo.

19. No preciso acentuar, de seu turno, que a

extenso da anistia aos abusos da represso ter

efeitos meramente penais, no elidindo a

responsabilidade civil do Estado, deles

decorrentes.

41. Mais no ser necessrio dizer, Senhores Ministros.

Permito-me unicamente reproduzir, neste passo, trecho de

entrevista de Jos Paulo 14, grande Ministro desta Corte,

duplamente cassado pela ditadura militar, como membro do

Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e como

professor da Universidade de Braslia, entrevista na qual

afirma nada ter a alterar no parecer que a venho aludindo e

diz, ainda mais:

14 C a r t a M ai or (ww w . c ar t a m a i or . c om . br ) , 18 d e j a neir o de 20 10.

 55

No projeto, havia um ponto inegocivel pelo

Governo: o 1 do art. 1 o , que, definindo, com

amplitude heterodoxa, o que se considerariam

crimes conexos aos crimes polticos, tinha o

sentido indisfarvel de fazer compreender, no

alcance da anistia, os delitos de qualquer

natureza cometidos nos pores do regime, como

ento se dizia, pelos agentes civis e militares da

represso.

Meu parecer reconheceu abertamente que esse era

o significado inequvoco do dispositivo. E sem

alimentar esperanas vs de que pudesse ele ser

eliminado pelo Congresso, concentrava a

impugnao ao projeto governamental no 2 do

art. 1 o , que exclua da anistia os j condenados

por atos de violncia contra o regime autoritrio.

(...)

expressivo recordar que, no curso de todo o

processo legislativo que constituiu um marco

incomum de intenso debate parlamentar sobre um

projeto dos governos militares , nem uma voz se

tenha levantado para por em dvida a

interpretao de que o art. 1 o , 1, se aprovado,

como foi, implicava a anistia da tortura praticada

e dos assassnios perpetrados por servidores

pblicos, sob o manto da imunidade de fato do

regime de arbtrio. O que houve foram propostas

 56

de emenda no muitas, porque de antemo

condenadas derrota sumria para excluir da

anistia os torturados e os assassinos da represso

desenfreada.

42. Anoto a esta altura, parenteticamente, a circunstncia de

a Lei n. 6.683 preceder a Conveno das Naes Unidas contra

a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos

ou Degradantes --- adotada pela Assemblia Geral em 10 de

dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 --- e

a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de

tortura. E, mais, o fato de o preceito veiculado pelo artigo 5,

XLIII da Constituio --- preceito que declara insuscetveis de

graa e anistia a prtica da tortura, entre outros crimes ---

no alcanar, por impossibilidade lgica, anistias

anteriormente a sua vigncia consumadas. A Constituio no

recebe, certamente, leis em sentido material, abstratas e

gerais, mas no afeta, tambm certamente, leis-medida que a

tenham precedido.
Refiro-me ainda, neste passo, a texto de Nilo Batista, na Nota

introdutria a obra recentemente publicada 15, de Antonio

Martins, Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson Junior e

Ulfrid Neumann:

... em primeiro lugar, instrumentos normativos

constitucionais s adquirem fora vinculante aps o

15 Ju st i a de t r a nsi o no B ra si l, E d it or a S ar ai va , S ar a iv a , S o P au l o,
20 10, p g s. 8- 9.
 57

processo constitucional de internalizao, e o Brasil

no subscreveu a Conveno sobre Imprescritibilidade

dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a

Humanidade de 1968 nem qualquer outro documento

que contivesse clusula similar; em segundo lugar, o

costume internacional no pode ser fonte de direito

penal sem violao de uma funo bsica do princpio

da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o

fantasma da condenao pela Corte Interamericana, a

exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade

de seus arestos foi por ns reconhecida plenamente

em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002)

porm apenas para fatos posteriores a 10 de

dezembro de 1998 .

A transio para a democracia

43. H quem se oponha ao fato de a migrao da ditadura para

a democracia poltica ter sido uma transio conciliada, suave

em razo de certos compromissos. Isso porque foram todos

absolvidos, uns absolvendo-se a si mesmos.

Ocorre que os subversivos a obtiveram, a anistia, custa

dessa amplitude. Era ceder e sobreviver ou no ceder e

continuar a viver em angstia (em alguns casos, nem mesmo

viver). Quando se deseja negar o acordo poltico que

efetivamente existiu resultam fustigados os que se

manifestaram politicamente em nome dos subversivos.

Inclusive a OAB, de modo que nestes autos encontramos a

 58

OAB de hoje contra a OAB de ontem. inadmissvel

desprezarmos os que lutaram pela anistia como se o tivessem

feito, todos, de modo ilegtimo. Como se tivessem sido

cmplices dos outros.

Para como que menosprez-la, diz-se que o acordo que

resultou na anistia foi encetado pela elite poltica. Mas quem

haveria de compor esse acordo, em nome dos subversivos? O

que se deseja agora, em uma tentativa, mais do que de

reescrever, de reconstruir a Histria? Que a transio tivesse

sido feita, um dia, posteriormente ao momento daquele acordo,

com sangue e lgrimas, com violncia? Todos desejavam que

fosse sem violncia, estvamos fartos de violncia.

Interpretao e reviso da Lei da anistia

44. No Estado democrtico de direito o Poder Judicirio no

est autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele

contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir

distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal

Federal est autorizado a rescrever leis de anistia. Disso dou

exemplo. Refiro-me a reiterados votos do Ministro Seplveda

Pertence a propsito da no abrangncia, pela anistia, dos

praas expulsos dos quadros militares por motivao poltica

apenas porque, no sendo titulares de estabilidade, a punio

no precisava fundar-se em atos de exceo; bastava, para

tanto, a legislao disciplinar. A iniquidade, patente, jamais

foi corrigida. Menciono, por todos, votos de Pertence no RE n.

125.641, Relator o Ministro Celso de Mello, em 1991, e na

 59

Ao Originria n. 13, Relator para o acrdo o Ministro Marco

Aurlio, em 1992. Nem mesmo para reparar flagrantes

iniquidades o Supremo pode avanar sobre a competncia

constitucional do Poder Legislativo.

Cabe bem lembrar, neste passo, trecho do voto do Ministro

Orosimbo Nonato no Recurso Extraordinrio Criminal n.

10.177, julgado em 11 de maio de 1948: Ao Poder Judicirio

cabe apenas o encargo de interpretar a lei que traduz a anistia,

sua extenso e alcance quanto aos fatos e s pessoas. No que

tange ao mais, nada lhe cumpre fazer. O assunto, escreve

Carlos Maximiliano, citando Cobat, de natureza essencialmente

poltica, enquadra-se na competncia exclusiva do Congresso

cujo veredictum, sobre o caso, no sofre reviso do Judicirio

(Com. Const. Bras., 1948, v. II, n. 357, p. 154) 16. Transcrevo

o texto de Carlos Maximiliano: Quem interpreta e faz cumprir

a lei da anistia? Quanto ao primeiro caso, foroso distinguir.

No se discutem os motivos, nem a justia ou a oportunidade

da concesso, depois de feita esta. O assunto, de natureza

essencialmente poltica, enquadra-se na competncia exclusiva

do Congresso, cujo veredictum, sobre o caso, no sofre reviso

do Judicirio. Cabe a este em Frana, e com razo maior no

Brasil, interpretar o decreto da anistia, verificando e

traduzindo o sentido do texto, determinando o alcance da

providncia quanto aos fatos a que se aplica e s pessoas a que

16 V ej a -s e ai n da a em e nt a l a vra da no R ec u r s o E xt ra or d i n ri o C r im i na l n.
10. 99 8, R el a t or o M i ni st r o B a r r o s B a r r et o, de 7 d e j u nho d e 1 94 8,
a ti nent e a n i sti a c on ce di d a pel o D e cr et o-l ei n. 7. 94 3, d e 1 94 5.
 60

aproveita. A execuo da lei compete s autoridades

administrativas em primeiro lugar; devem agir, tambm, as

judicirias para suspender os processos e restituir a liberdade

at aos condenados 17.

45. Digo-o no prtico desta seo, deste meu voto, na qual

passo a dar ateno ao tema da interpretao e da reviso da

chamada Lei de anistia.

A Arguente questiona, na inicial, a existncia de um acordo

para permitir a transio do regime militar ao Estado de

Direito. [Q]uem foram as partes nesse acordo? --- indaga.

No h porm dvida alguma quanto a tanto. Leio entre aspas

o que diz o ex-Ministro da Justia, Tarso Genro 18: Houve, sim,

um acordo poltico feito pela classe poltica. E mais diz ele,

diz que esse acordo, como outros, no impe clusulas

ptreas 19. Que o seja, mas certo que ao Poder Judicirio no

incumbe rev-lo. Dado que esse acordo resultou em um texto

de lei, quem poderia rev-lo seria exclusivamente o Poder

Legislativo.
Ao Supremo Tribunal Federal no incumbe alterar textos

normativos concessivos de anistias. A ele no incumbe legislar

ao apreciar ADPFs, seno apurar, em casos tais, a

17 C o me nt r i os C o nst it u i o B r as il ei ra, v olu m e I I , qu i nt a e di o,

Li vr a ri a Fr e it a s B a st o s, R i o d e J a n eir o, 19 54, pp. 163 - 164.
18 C f . Tar so G enr o, Te ori a da de m o cr a ci a e ju st i a na t r a nsi o, E dit or a

UFM G , B el o H or i z on t e, 2 00 9, p g . 34.
19 I dem , i b i de m .
 61

compatibilidade entre textos normativos pr-constitucionais e

a Constituio.

46. H quem sustente que o Brasil tem uma concepo

particular de lei, diferente, por exemplo, do Chile, da

Argentina e do Uruguai, cujas leis de anistia acompanharam

as mudanas do tempo e da sociedade. Esse acompanhamento

das mudanas do tempo e da sociedade, se implicar necessria

reviso da lei de anistia, dever contudo ser feito pela lei, vale

dizer, pelo Poder Legislativo. Insisto em que ao Supremo

Tribunal Federal no incumbe legislar sobre a matria.

47. Reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da

sociedade a impuserem, haver --- ou no --- de ser feita pelo

Poder Legislativo, no pelo Poder Judicirio.

Comeo com o exemplo do Chile.

O Decreto-Lei n. 2.191, de 18 de abril de 1978, conhecido

como Ley de Amnista, concedeu-a a todas as pessoas que,

na qualidade de autores, cmplices ou partcipes, tenham

incorrido em delitos durante a vigncia da situao de Estado

de Stio, compreendida entre 11 de setembro de 1973 e 10 de

maro de 1978, desde que no se encontrassem submetidas a

processo ou condenadas. Foram tambm excludos da anistia

delitos mais graves, como parricdio, infanticdio, subtrao

ou corrupo de menores, estupro, incesto, etc. Resultaram

todavia beneficiadas pela anistia todas as pessoas condenadas
 62

por Tribunais Militares em perodo posterior a 11 de setembro

de 1973.

Em janeiro de 2007 a Corte Suprema chilena por maioria

considerou no suscetveis de anistia e imprescritveis os

crimes cometidos contra o desaparecido poltico Jos Matas

anco, fazendo-o com esteio em normas de Direito

Internacional, sob o argumento de que se tratava de crimes de

lesa-humanidade. Em novembro seguinte, no entanto,

contrariando esse entendimento, declarou prescritos os crimes

cometidos pelo Coronel de Exrcito Claudio Lecaros Carrasco.

Da que, em 10 de junho de 2008, o Senado chileno rechaou

projeto de lei que reinterpretava o art. 93 do Cdigo Penal e

exclua da concesso de anistia, graa ou indulto os autores

de crimes de lesa-humanidade. Posteriormente, em 12 de

janeiro passado, os deputados I sabel Allende e Marcelo Daz

apresentaram ao Legislativo um projeto de lei visando

revogao do Decreto-Lei n. 2.191/78, objetivando anular os

seus efeitos.

No Chile, como se v, a reviso de lei de anistia, se mudanas

do tempo e da sociedade a impuserem, ser feita pelo Poder

Legislativo.

48. Na Argentina, estando ainda no exerccio do poder os

militares, a Lei n. 22.924 --- chamada Ley de Pacif icacin --,

em 23 de maro de 1983 concedeu anistia aos delitos

cometidos com motivao, finalidade terrorista ou subversiva

desde 25 de maio de 1973 at 17 de junho de 1982. Tida

 63

posteriormente como lei de auto-anistia, a Lei n. 23.040, de

22 de dezembro do mesmo ano, derrogou-a, declarando-a nula.

Ao final de 1983 passaram a ser promovidas persecues

penais contra guerrilheiros e juntas militares (decretos 157 e

158, de 13 de dezembro de 1983).

Em 24 de dezembro de 1986 foi promulgada a Lei n. 23.492,

conhecida como Ley de Punto Final, que estabeleceu um

prazo de sessenta dias para a citao, nas aes penais

promovidas contra pessoas envolvidas nos conflitos polticos

conhecidos como Guerra Sucia, pena de extino dessas

mesmas aes penais.

No dia 8 de junho de 1987 foi sancionada a Lei n. 23.521,

conhecida como Ley de Obediencia Debida, que isentou de

culpa oficiais chefes, oficiais subalternos, sub-oficiais e

pessoal de tropa das foras armadas, bem assim policiais e

agentes penitencirios que reprimiram o terrorismo entre 24

de maro de 1976 e 26 de setembro de 1983, por terem atuado

em virtude cumprindo ordens superiores.

No dia 21 de agosto de 2003 sobreveio a Lei n. 25.779, que

declarou nulas as Leis do Ponto Final --- 23.492 --- e da

Obedincia Devida --- 23.521.

certo que, em junho de 2006, a Cmara de Cassao Penal

argentina declarou a inconstitucionalidade do indulto

concedido pelo ento Presidente Carlos Menem ao ex-general

Santiago Riveros, deciso confirmada em junho de 2007 pela

Corte Suprema, abrindo caminho para a declarao de

inconstitucionalidade de indultos similares. Mas na Argentina

 64

--- dir-se- que em razo de mudanas do tempo e da

sociedade --- a reviso das leis de anistia foi procedida pelo

Poder Legislativo. A Corte Suprema no as reviu, limitou-se a

aplicar os preceitos aportados ao ordenamento jurdico por

essa reviso.

49. Tambm no Uruguai aconteceu assim.

No dia 8 de maro de 1985 foi promulgada a Lei n. 15.737,

que concedeu indulto a presos polticos, bem assim aos que

haviam cometido crimes de sangue conexos com crimes

polticos. No dia 22 de dezembro seguinte, a Lei n. 15.848/86,

a chamada de Ley de La Caducidad de la Pretensin Punitiva

de Estado, anistiou os delitos cometidos at 1 de maro de

1985 por funcionrios policiais e militares, por motivao

poltica ou assemelhada, bem assim os praticados no

cumprimento de suas funes, em aes ordenadas pelo

regime que comandou o pas durante o perodo de fato.

Em abril de 1989, no dia 16, a maioria dos eleitores uruguaios

votou, em referendo ento realizado, pela sua no revogao.

Posteriormente, aps o lanamento, em setembro de 2007, de

nova campanha de recolhimento de assinaturas visando

submeter a plebiscito a anulao dos artigos 1 a 4 dessa

mesma lei, em 14 de junho de 2009 a Corte Eleitoral do

Uruguai declarou ter sido alcanado o nmero de assinaturas

necessrias sua realizao, que deveria ocorrer quando das

eleies nacionais, em 25 de outubro seguinte.
 65

verdade que no dia 19 de outubro, a despeito da iminncia

do plebiscito, a Suprema Corte de Justia, apreciando

denncia referente morte de uma militante comunista detida

em uma unidade militar em junho de 1974, afirmou a

inconstitucionalidade dessa mesma Ley de La Caducidad de

la Pretensin Punitiva de Estado. Isso porque ela violaria o

princpio da separao dos poderes na medida em que exclura

da rbita do Poder Judicirio o julgamento de condutas com

aparncia delitiva e afetara seriamente garantias que o

ordenamento constitucional depositou em suas mos. No

obstante, seis dias aps, 25 de outubro, data da eleio

presidencial, a maioria dos eleitores manifestou-se, em

plebiscito, pela preservao da sua vigncia.

50. Permito-me repetir o quanto afirmei linhas acima. O

acompanhamento das mudanas do tempo e da sociedade, se

implicar necessria reviso da lei de anistia, dever ser feito

pela lei, vale dizer, pelo Poder Legislativo, no por ns. Como

ocorreu e deve ocorrer nos Estados de direito. Ao Supremo

Tribunal Federal --- repito-o --- no incumbe legislar.

A Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de

1985
51. Chego quase ao final deste voto. Antes, contudo, cumpre
considerarmos preceito veiculado pelo artigo 4, 1 da EC
26/85:
 66

Art. 4 concedida anistia a todos os servidores

pblicos civis da Administrao direta e indireta e

militares, punidos por atos de exceo, institucionais

ou complementares.
1 concedida, igualmente, anistia aos autores de

crimes polticos ou conexos, e aos dirigentes e

representantes de organizaes sindicais e estudantis,

bem como aos servidores civis ou empregados que

hajam sido demitidos ou dispensados por motivao

exclusivamente poltica, com base em outros diplomas

legais.

Repito: concedida, igualmente, anistia aos autores de

crimes polticos ou conexos.... O perodo alcanado por esta

anistia, da EC 26/85, definido pelo 2 desse mesmo artigo

4: atos praticados no perodo compreendido entre 02 de

setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

Perdoe-me, Senhor Presidente; perdoem-me, Senhores

Ministros, mas leio a lei e a Emenda Constitucional:

[i] Lei n. 6.683/79, art. 1: concedida anistia a

todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de

setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram

crimes polticos ou conexo com estes...;

[ii] Emenda Constitucional n. 26/85, art. 4, 1:

concedida, igualmente, anistia aos autores de crime s

polticos ou conexos... --- e completo: no perodo

compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de

agosto de 1979.
 67

52. Retorno ao texto de Nilo Batista 20, em trecho em que diz da

impropriedade de entrever-se autoanistia na lei:

Sempre se soube da grande negociao poltica; hoje

se sabe at que houve resistncia lei do ex-

presidente General Geisel. Mas se o Congresso

Nacional de 1979 pode ser olhado com certas

reservas, o de 1985 --- j aps eleies diretas para os

governos estaduais, j com o pas governado por um

presidente civil, entre outros indicadores importantes

--- por certo no precisava legislar anistia em causa

prpria; e na mesma emenda na qual era convocada a

Assemblia Nacional Constituinte que resultaria na

Constituio de 1988, a anistia ascendia hierarquia

constitucional, deixando no degrau de baixo a

restrio aos chamados crimes de sangue, que

integrara a lei ordinria, e assim tornando-se

penalmente irrestrita....

Isso fulmina o argumento, do Arguente, de que o mencionado

diploma legal, para produzir o efeito de anistia de agentes

pblicos que cometeram crimes contra o povo, deveria ser

legitimado, aps a entrada em vigor da atual Constituio,

pelo rgo legislativo oriundo de eleies livres, ou ento

diretamente pelo povo soberano, mediante referendo

(Constituio Federal, art. 14). O que no ocorreu; e, em

seguida, de que num regime autenticamente republicano e

20 O b. ci t . , p g. 1 1.
 68

no autocrtico os governantes no tm poder para anistiar

criminalmente, quer eles prprios, quer os funcionrios que,

ao delinqirem, executaram suas ordens.

53. O que importa ainda seguirmos a exposio de Trcio

Sampaio Ferraz Jnior 21 a respeito da EC 26/85, cujo artigo 1

conferiu aos membros da Cmara dos Deputados e ao Senado

o poder de se reunirem unicameralmente em Assemblia

Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro

de 1987, na sede do Congresso Nacional. Da que ela dotada

de carter constitutivo. Instala um novo sistema normativo.

Diz o Professor Trcio 22 que, ao promulgar emenda alterando o

relato da norma que autoriza os procedimentos para emendar,

o receptor (poder constitudo) se pe como emissor (poder

constituinte). Isto , j no a norma que autoriza os

procedimentos de emenda que est sendo acionada, mas uma

outra, com o mesmo relato, mas com outro emissor e outro

receptor. uma norma nova, uma norma-origem. Essa nova

norma tem carter constitutivo, constitui ela prpria o

comportamento que ela mesma prev. E conclui 23: ... quando o

Congresso Nacional promulga uma emenda (n o 26) conforme os

artigos 47 e 48 da Constituio 67/69, emenda que altera os

prprios artigos, no a norma dos artigos 47 e 48 que est

21 I nt r o du o a o estu do d o di re it o, 2 e di o, E dit or a A t la s, S o Pau l o,

19 96, p g. 1 93.
22 O b. e l oc. c it a do s.
23 O b. ci t . , p g. 1 94.
 69

sendo utilizada, mas uma outra, pois o poder constitudo j

assumiu o papel de constituinte.

54. Eis o que se deu: a anistia da lei de 1979 foi reafirmada,

no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituio
de 1988. No que a anistia que aproveita a todos j no seja
mais a da lei de 1979, porm a do artigo 4, 1 da EC 26/85.
Mas esto todos como que [re]anistiados pela emenda, que
abrange inclusive os que foram condenados pela prtica de
crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.
Por isso no tem sentido questionar se a anistia, tal como
definida pela lei, foi ou no recebida pela Constituio de
1988. Pois a nova Constituio a [re]instaurou em seu ato
originrio. A norma prevalece, mas o texto --- o mesmo texto --
- foi substitudo por outro. O texto da lei ordinria de 1979
resultou substitudo pelo texto da emenda constitucional.
A emenda constitucional produzida pelo Poder Constituinte
originrio constitucionaliza-a, a anistia. E de modo tal que ---
estivesse o 1 desse artigo 4 sendo questionado nesta ADPF,
o que no ocorre, j que a inicial o ignora --- somente se a
nova Constituio a tivesse afastado expressamente
poderamos t-la como incompatvel com o que a Assemblia
Nacional Constituinte convocada por essa emenda
constitucional produziu, a Constituio de 1988.

55. A Emenda Constitucional n. 26/85 inaugura a nova ordem

constitucional. Consubstancia a ruptura da ordem
constitucional que decair plenamente no advento da
Constituio de 5 de outubro de 1988. Consubstancia, nesse
sentido, a revoluo branca que a esta confere legitimidade.
 70

Da que a reafirmao da anistia da lei de 1979 j no

pertence ordem decada. Est integrada na nova ordem.
Compe-se na origem da nova norma fundamental.
De todo modo, se no tivermos o preceito da lei de 1979 como
ab-rogado pela nova ordem constitucional, estar a coexistir
com o 1 do artigo 4 da EC 26/85, existir a par dele
[dico do 2 do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil]. O debate a esse respeito seria, todavia, despiciendo. A
uma por que, como vimos, foi mera lei-medida, dotada de
efeitos concretos, exauridos --- repito, parenteticamente, o que
observei linhas acima: a lei-medida consubstancia um
comando concreto revestindo a forma de norma geral, mas traz
em si mesma o resultado especfico pretendido, ao qual se
dirige; lei apenas em sentido f ormal, no o sendo, contudo,
em sentido material; lei no-norma. A duas por que o texto de
hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional
quando ambos coexistam.

56. Afirmada a integrao da anistia de 1979 na nova ordem

constitucional, teremos que sua adequao Constituio de

1988 resulta inquestionvel. A nova ordem compreende no

apenas o texto da Constituio nova, mas tambm a norma-

origem. No bojo dessa totalidade --- totalidade que o novo

sistema normativo --- tem-se que [] concedida, igualmente,

anistia aos autores de crimes polticos ou conexos praticados

no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15

de agosto de 1979.
 71

Por isso no se pode divisar antinomia de qualquer grandeza

entre o preceito veiculado pelo 1 do artigo 4 da EC 26/85 e

a Constituio de 1988.

57. Dir-se-, destarte, que ter sido rebarbativo este meu

voto. Se o texto da lei ordinria fora retirado do ordenamento
pela emenda constitucional ou existe a par dela, tudo quanto
foi dito a respeito da lei ordinria ter sido despiciendo. No
obstante, no assim. Em primeiro lugar por que, como diz o
poeta portugus Jos Carlos Ary dos Santos 24, no h coisa
mais pura do que dizer a verdade; depois por que tudo quanto
afirmei a propsito da lei ordinria se amolda ao preceito da
Emenda Constitucional n. 26/85, a estabilidade social
impondo seja repetido.

58. Recebi estes autos com parecer da Procuradoria Geral da

Repblica em 29 de janeiro deste ano de 2010. Em dois meses,
com afinco, mas rapidamente, preparei este meu voto. I sso na
medida em que --- e por certo no me excedo ao observ-lo ---
a estabilidade social reclama pronto deslinde da questo de
que aqui estamos, agora, a nos ocupar. Pronto deslinde, de
uma vez por todas, sem demora.

Observaes finais

59. Retorno ao parecer do eminente Procurador Geral da

Repblica. Impe-se, sim, o desembarao dos mecanismos

que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu entre

ns durante as dcadas sombrias que conheci. Que se o faa -

24 A s p or t a s q u e A br il a br iu, E dit ori al C o m u nic a o, L i sb oa , 19 75.

 72

-- e se espera que isso logo ocorra --- quando do julgamento

da ADI n. 4077, na qual questionada a constitucionalidade

das Leis ns. 8.159/91 e 11.111/05. Transcrevo trecho desse

parecer, que subscrevo: Se esse Supremo Tribunal Federal

reconhecer a legitimidade da Lei da Anistia e, no mesmo

compasso, afirmar a possibilidade de acesso aos documentos

histricos como forma de exerccio do direito fundamental

verdade, o Brasil certamente estar em condies de, atento s

lies do passado, prosseguir na construo madura do futuro

democrtico.

60. necessrio dizer, por fim, vigorosa e reiteradamente, que

a deciso pela improcedncia da presente ao no exclui o

repdio a todas as modalidades de tortura, de ontem e de

hoje, civis e militares, policiais ou delinquentes.

H coisas que no podem ser esquecidas. Em um poema,

Hombre preso que mira su hijo, Mario Benedetti 25 diz ao filho

que es bueno que conozcas/que tu viejo call/o pute como un

loco/que es una linda f orma de callar; y acordarse de vos ---

prossegue ---/de tu cari ta/lo ayudaba a callar/una cosa es

morirse de dolor/y otra cosa morirse de vergenza. E assim

termina este lindo poema, que de quando em quando ressoa

em minha memria: llora noms botija/son macanas/que los

hombres no lloran/aqu lloramos todos/gritamos berreamos

moqueamos chillamos maldecimos/porque es mejor llorar que

25 i n A nto l og i a po ti c a, E d it or i a l Su da m er ic a n a, B u e no s A ir es, 2 00 0,
p g s. 1 13- 1 15.
 73

traicionar/porque es mejor llorar que traicionarse/llora/pero no

olvides. necessrio no esquecermos, para que nunca mais

as coisas voltem a ser como foram no passado.

Julgo improcedente a ao.