Proteção ao trabalho da mulher - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças Página 1 de 8

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Proteção ao trabalho da mulher

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Publicado em 05/2011

René da Fonseca e Silva Neto (http://jus.com.br/revista/autor/rene-da-fonseca-e-silva-neto)

Escorço histórico

A primeira forma de divisão do trabalho nas sociedades primitivas ocorreu entre os dois sexos, sendo aos homens confiadas as
atividades de caça e pesca e, à mulher, a coleta dos frutos, evoluindo para a cultura da terra.

Na antiguidade, a história registra, sobretudo no Egito antigo, que as atividades eram divididas entre homens e mulheres. Dada a
mediocridade de suas pretensões militares, as mulheres não eram consideradas um ser inferior e tinham participação na divisão do trabalho,
sobretudo na tecelagem. As mulheres mais pobres chegavam a trabalhar em grandes obras de construção.

Na sociedade cretense a mulher ocupava lugar de destaque, desfrutando de uma certa liberdade, tendo papéis nas peças de teatro
e nas celebrações religiosas. Por sua vez, a sociedade grega do período clássico não permitiu o acesso da mulher ao conhecimento,
excetuado algumas cortesãs, situação que só começa a mudar um pouco com o helenismo, quando as mulheres passam a ter acesso à
filosofia e às artes.

Do século X ao XIV, as profissões comuns aos dois sexos se avolumaram, havendo mulheres escrivãs, medicas e professoras. No
renascimento, as mulheres vão perdendo varias atividades que lhes pertenciam e se confinam nas atividades domésticas. Posteriormente,
os trabalhos da mulher e do menor passam a ser solicitados na indústria têxtil da Inglaterra e da França.

Com a descoberta de novas fontes de energia e com a migração de grandes contingentes humanos do campo para as cidades em
busca de condições melhores de vida no século XVIII, ocorre a Revolução Industrial. As condições a que estavam submetidos os
trabalhadores, com jornadas de até 16 horas diárias em condições absolutamente insalubres, mostrou a necessidade de normas que
disciplinassem a exploração do trabalho humano.

Assim é que as primeiras normas que disciplinam o trabalho feminino surgem na mesma conjuntura daquelas que regram o
surgimento do próprio direito do trabalho, podendo-se concluir que a gênese da legislação de trabalho com foco no feminino remonta às
próprias causas do aparecimento do direito do trabalho.

Evolução constitucional do trabalho da mulher

A Constituição de 1824 não se referiu à questão da igualdade entre os sexos; tampouco fez menção ao trabalho da mulher,
preterindo-a na sucessão ao império, caso estivesse no mesmo grau de um elemento do sexo masculino. As normas desta Constituição que
tratam da mulher são basicamente estas que tratam da sucessão imperial, sempre alocando a mulher para um segundo plano. A
Constituição de 1891 também se omitiu sobre o trabalho da mulher.

O Código Civil de 1916, elaborado sob a vigência da Constituição de 1891, estabeleceu restrições à mulher casada, arrolando-a
entre os relativamente incapazes, o que só mudaria em 1962 com a publicação da Lei nº 4.121, revogando tal dispositivo do código e que,
tacitamente, também revogou parte do caput do art. 446. Mencionado artigo possibilitava ao marido e ao pai desfazerem o contrato
empregatício quando houvesse riscos de ocasionar prejuízos aos vínculos familiares ou às características peculiares da mulher.

A Constituição de 1934 assegurava a igualdade de salário entre homens e mulheres e proibia o trabalho destas últimas em
condições insalubres; preconizava a assistência médica e sanitária à gestante, garantindo-lhe um descanso antes e depois do parto. Esta
constituição se ocupa longamente da proteção a maternidade, garantindo, além do descanso remunerado, os benefícios da previdência em
favor da maternidade. Esta constituição assegurou à mulher o direito de voto nos casos em que exercesse função pública remunerada.

A Constituição de 1937, embora contendo o preceito formal da igualdade de todos perante a lei, eliminou o dispositivo da
constituição anterior que vedava a diferença de salários por motivo de sexo, mantendo a proibição do trabalho das mulheres em locais
insalubres. A Constituição de 1946 proibia, assim como a de 1934, a diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de sexo.
Vedava o trabalho das mulheres em condições insalubres. A Constituição de 1967 proibia a diferença de salário por motivo de sexo e estado
civil.

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A constituição de 1988 considera homens e mulheres iguais em direitos e obrigações, prevendo diretrizes e prescrevendo meios
para a efetivação dessa igualdade.

Proteção à Maternidade no Brasil

Em relação à mulher, o legislador, com o objetivo de assegurar o desenvolvimento demográfico e diminuir as desigualdades sociais,
cuida de preservar a sua função fundamental quando da maternidade. É que as normas que versam a respeito do trabalho da mulher
grávida são necessárias por que dizem respeito tanto à sua função biológica, quanto à perpetuação e conservação da espécie.

Afinal, não se pode esquecer que a maternidade tem uma função social, motivo pelo qual a finalidade do instituto é garantir à mulher
a proteção necessária durante a gestação, no período de amamentação e parto, evitando determinados riscos que poderiam ameaçar a sua
saúde e o desenvolvimento da gravidez e da criança.

Nessa linha, o legislador constituinte estabeleceu as diretrizes da proteção à maternidade, garantindo no art. 7°, inciso XVIII da
Constituição Federal a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias" [01],deixando a cargo
do legislador ordinário o tratamento da matéria, que o fez nos artigos 391 e seguintes da CLT, sob o título "Da proteção à maternidade",
esmerando-se na defesa da integridade orgânica e moral da empregada gestante.

Contudo, é de se ressaltar que, com o movimento em busca de igualdade de tratamento entre homens e mulheres, sobreveio a
progressiva retirada das normas de proteção ao trabalho da mulher. Afinal, a proteção em excesso implicava, na prática, restrições à
admissão das trabalhadoras, fazendo com que o empregador desse preferência aos homens [02].

Pelo art. 391 da CLT o fato de a mulher estar grávida ou ter contraído matrimônio não constitui justo motivo para a rescisão de seu
contrato de trabalho. Ora, e não poderia ser diferente tal previsão legal, uma vez que a proteção à maternidade é preceito de ordem pública,
consagrado pela Carta Magna. Assim, estando a mulher grávida, permanece a obrigação do empregador de manter na íntegra o pagamento
do salário e de garantir a estabilidade no emprego.

Outro avanço foi quando a licença maternidade passou a ser benefício previdenciário custeado pelas contribuições patronais
calculadas sobre a folha de pagamento. Houve, então, uma evolução do instituto, o qual deixou, a partir da Lei nº. 6.136/74, de ser encargo
direto do empregador que contratou a gestante para ser suportado pelo empresariado como um todo, transformando-se em um instituto
previdenciário, com vantagens para a empresa contratante e principalmente para a própria mulher, que terá menos razões para ser
discriminada quando da sua contratação.

Essa licença maternidade era paga pelo empregador, que efetivava sua compensação junto à Previdência Social quando do
recolhimento das contribuições sobre as folhas de salário. Por sua vez, em se tratando de segurada avulsa ou empregada doméstica, será
pago diretamente pela Previdência Social. E, no caso de a empregada ocupar mais de um emprego, terá direito ao salário maternidade em
relação a cada um deles. No entanto, em razão das fraudes que ocorriam em virtude dessa sistemática, a Lei nº.9.876/99 deu nova redação
ao art. 71 da Lei 8.213/91, passando o salário maternidade a ser pago pela Previdência Social. Impende asseverar que o salário-
maternidade só é devido pelo INSS enquanto subsiste a relação de emprego, cabendo ao empregador, no caso de despedida sem justa
causa, o ônus decorrente da dispensa.

O início do afastamento da empregada de seu trabalho será determinado por atestado médico oficial, com visto do empregador,
consoante determina o §1º do art. 392 da CLT, podendo ser o atestado firmado por médicos particulares nas localidades onde não houver
serviço médico oficial.

A legislação brasileira, inspirada em convenções internacionais, proíbe o trabalho da gestante no período compreendido entre 4
(quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto (artigos 392 e 393 da CLT). Entretanto, a CF/88 ampliou essa licença para 120
dias, além de não ter se referido à expressão "antes e depois do parto". Assim, poder-se-ia pensar que houve um permissivo para que as
legislações ordinárias fossem mais flexíveis quanto à distribuição da licença, mormente antes do parto. No entanto, é de se ter em mente
que a CF se referiu à licença gestante,o que pressupõe que tal licença seja concedida antes do parto. Registre-se que os tribunais têm
admitido a prova de gravidez mediante o seu adiantado estado aparente, como tem feito em caso de despedida da empregada nas
proximidades do parto, com fundamento em fraude à lei.

Em nenhuma das Constituições anteriores se tratava do tema da proteção ao trabalho da mulher. Apenas na Constituição Atual, de
1988, há o tratamento específico na parte referente aos direitos e garantias sociais. É o que dispõe o art 7º. XX:

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Conforme se consta no grifo acima, a norma constitucional possui eficácia limitada, posto que é preciso lei ordinária para sua
regulamentação. Todavia, a falta de uma lei própria dificulta a aplicabilidade de uma proteção ao trabalho da mulher no tocante a garantir a
empregabilidade e o respeito às peculiaridades orgânicas femininas.

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Segundo os doutrinadores, a supracitada lei deverá ser essencialmente de ordem tributária e/ou previdenciária, uma vez que o
pagamento de proventos à mulher quando é licenciada do trabalho fruto da maternidade, ou ainda, garantir condições para esta retornar ao
trabalho, requer da Seguridade Social recursos além dos já disponíveis.

Embora não haja lei própria capaz de complementar tal norma constitucional de eficácia limitada, vemos ao longo do ordenamento
jurídico brasileiro normas espalhadas que asseguram parcialmente um tratamento diferenciado ao trabalho da mulher:

1.Art. 5º, I, da CF/88: funciona como proteção indireta ao trabalho da mulher, na medida em que impede discriminações entre
homens e mulheres ao considerar estes iguais em direitos e obrigações. Tal preceito é uma retomada ao art. 7º da Declaração Universal dos
Direitos do Homem (1948);

2.Art. 10, II, "b" do ADCT: assegura o emprego da mulher durante o período de gestação, bem como no momento posterior ao parto.
Segundo o dispositivo, a empregada não poderá ser dispensada desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto;

3.Aprovações de Convenções da OIT: a aprovação da Convenção nº 103, gerou o Dec. nº 58.020/66 e a Lei nº. 6.136/74 que
asseguram o salário-maternidade e prestações devidas à empregada gestante (antes e depois do parto). Estes pagamentos são de
responsabilidade do Seguro Social. Trata-se também de uma proteção indireta, pois, ao garantir que o Estado arque com as despesas da
mulher gestante, não há qualquer motivo de ordem econômica que leve o empregador preferir homens a mulheres em sua atividade
empresária;

4.Anúncios de emprego: não poderá fazer discriminação quanto ao sexo ou idade. Mais uma vez é uma proteção indireta, fruto do
respeito ao preceito constitucional do art. 5º. Contudo, admite-se exceção: quando a natureza da atividade seja notoriamente incompatível
com a mulher;

5.Exames comprobatórios de esterilidade ou gravidez: é proibida sua obrigatoriedade para admissão ou permanência do emprego;
ou penalizá-la por fazer;

6.Durante a gravidez, sem prejuízo do salário: a) transferência de função, quando as condições de saúde exigem, e seu posterior
retorno ao posto; b) dispensa do horário de trabalho para fazer no mínimo 6 (seis) consultas médicas e demais exames;

Por fim, a demissão em virtude da gravidez pode gerar: a) rescisão contratual com pagamento em dobro da remuneração do período
de afastamento com juros de 1% ao mês; ou b) readmissão/reintegração com juros e correção monetária entre a data do afastamento e do
retorno.

Parto antecipado e aborto

Na hipótese de ocorrer parto antecipado, a gestante terá direito ao benefício da mesma forma, nos termos do art. 392, §3º da CLT.
Assim, o Regulamento da Lei dos Benefícios da Previdência Social dispõe que, em caso de parto antecipado, ou não, a empregada terá
assegurado o direito a 120 dias de repouso.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas
semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento, consoante disposição do art. 395 da
CLT. Nessa hipótese de aborto não criminoso, insta salientar que o atestado terá que ser oficial, não valendo o passado por médico
particular.

Falecimento da gestante ou do filho

O falecimento do empregado é uma das causas da extinção do contrato de trabalho. Portanto, no caso de a empregada gestante vir
a falecer, dar-se-á a extinção do contrato de trabalho, desaparecendo a obrigação do pagamento no período correspondente. Argumenta-se
que o ideal seria que o pai recebesse para cuidar da criança, como já ocorre na legislação portuguesa e espanhola.

Por outro lado, não é exigido que o filho nasça com vida para que a empregada tenha direito ao salário maternidade e à garantia de
volta ao emprego. É que a própria gravidez em si já provoca reações e transtornos físicos e psíquicos na mulher. Inclusive, em casos
excepcionais, e mediante atestado médico, a mulher poderá ser transferida de função ou romper o compromisso resultante de qualquer
contrato de trabalho, na hipótese de suas condições de saúde exigirem.

Mãe adotiva

Havia grande discussão em torno da concessão de licença maternidade à mãe adotante, uma vez que, consoante a Constituição
Federal em seu art. 7º, XVII, citada licença só se destina à gestante. É que o texto constitucional se referiu à licença gestante, e não
simplesmente à licença maternidade. Assim, o encargo do pagamento da licença maternidade não poderia ser atribuído ao empregador nem
tampouco à Previdência Social.

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Diante disso, havia acordos e convenções coletivas assegurando o direito de licença à adotante, como no caso das professoras,
conforme previsão abaixo transcrita:

"As IES concederão licença como previsto no art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, às PROFESSORAS a partir do momento
em que se tornarem responsáveis na forma legal, por menores de até doze meses de idade, a partir da data dessa decisão." (Professoras,
Convenção Coletiva 1995/1996, cláusula vigésima sétima).

No entanto, esse panorama foi modificado com o novo art. 392-A da CLT, acrescentado pela Lei nº. 10.421, de 21 de abril de 2002,
que estendeu o direito à licença maternidade para a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial de criança para fins de adoção. E, para
obter tal licença, a empregada deverá apresentar sentença transitada em julgado (adoção) ou termo judicial de guarda.

A nova lei estabeleceu ainda que a duração da licença vai variar de acordo com a idade da criança adotada, ou cuja guarda judicial
foi obtida, nos seguintes termos: a) 120 (cento e vinte) dias para crianças de até 1 (um) ano; b) 60 (sessenta) dias para crianças com idade
superior a 1 (um) ano, até 4 (quatro) anos e c) 30 (trinta) dias para crianças com idade superior a 4 (quatro) anos, até 8 (oito) anos.

Empregado em domicílio, doméstico e rural

O empregado em domicílio é regido pela CLT (art. 6º),sendo considerado o trabalho em domicílio aquele realizado pelo empregado
em seu próprio domicílio, tendo em vista que o fato de o trabalho ser realizado fora do estabelecimento do empregador não descaracteriza a
relação de emprego.

A CLT, desde que caracterizada a relação de emprego, não faz qualquer distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e o executado no domicílio do empregado. A relação de emprego, por seu turno, restará facilmente caracterizada quando
existente a subordinação do empregado em relação ao empregador, ressaltando-se que a prestação de serviço deverá ser direta e pessoal.
Assim, a proteção à maternidade também se aplica à empregada em domicílio, da mesma forma prevista nos arts. 391 a 401 da CLT.

Por sua vez, a empregada doméstica é regida por lei específica (Lei nº. 5.859/73, regulamentada pelo Decreto nº. 73.626/74), não
lhe sendo aplicada as normas da CLT. A referida lei define o empregado doméstico como sendo "aquele que presta serviços de natureza
contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta".

É a própria Constituição Federal que estendeu à empregada doméstica o salário maternidade, em seu art. 7º, parágrafo único. A
licença maternidade, que também terá duração de 120 dias, deverá ser concedida vinte e oito dias antes e noventa e dois dias após o parto,
sendo o pagamento efetuado diretamente pela Previdência Social à empregada, em valor correspondente ao seu último salário de
contribuição (Lei nº. 8.213/91).

A estabilidade da empregada não doméstica está prevista na CF, nos Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura
até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Assim como a empregada doméstica, a rural também não é regida pela CLT, e sim pela Lei nº. 5.889/73, regulamentada pelo
Decreto nº.73.626/74. O empregado rural pode ser definido como toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta
serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Antes da CF/88 houve divergências no sentido de ser cabível o salário maternidade para a empregada rural e, no caso de se admitir,
tal ônus seria responsabilidade do empregador. No entanto, o TST considerou que o Decreto nº. 73.626/74, ao regulamentar tal questão,
invadiu competência reservada à lei, motivo pelo qual não era devido o salário maternidade à empregada rural.

No entanto, a Constituição Federal de 1988 igualou os direitos do trabalhador rural aos do trabalhador urbano, motivo pelo qual a
empregada rural gestante tem os mesmos direitos conferidos às empregadas em geral. Ademais, o próprio Decreto nº 73.626/74
determinou, em seu art. 4º,que fossem aplicadas às relações de trabalho rural os artigos 391 a 401 da CLT, os quais se referem à proteção
à maternidade.

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Trabalho Noturno e os Fundamentos da sua Restrição

A regulamentação da proibição do trabalho noturno deu-se em 1906, na Conferência de Berna e, posteriormente, na Convenção nº
04, de 1919, revista pela Convenção nº 41, de 1934, que, por sua vez, foi revista pela de Convenção nº 89, de 1948.

Essa Convenção foi objeto de revisão pela OIT, através do Protocolo de 1990. Esse documento permitiu à legislação nacional a
concessão do trabalho noturno às mulheres empregadas na indústria, em conformidade com as condições estritamente definidas no
Protocolo, conciliando a proteção das mulheres com os critérios de igualdade, de oportunidade e de competitividade. Proibiu a flexibilidade
do trabalho noturno às mulheres que se encontravam no período de licença maternidade, salvo se houvesse qualquer manifestação por
parte da empregada no sentido de que fosse afastada tal proteção e desde que não houvesse perigo para a sua saúde e a de seu filho.

A Convenção nº 171, de 1990, possui uma aplicação mais genérica a respeito do trabalho noturno da mulher. Compreende homens
e mulheres assalariados, sendo que estas últimas possuem proteção especial somente em função da licença-maternidade.

No Brasil, os textos constitucionais não apresentaram restrições ao trabalho noturno das mulheres. A CLT consagrava a proibição do
trabalho noturno da mulher, tendo as permissões como exceções, compreendendo os serviços prestados pelas mulheres, maiores de
dezoito anos, em empresas de telefonia, radiotelefonia ou radiotelegrafia; em serviços de enfermagem; em casas de diversões, hotéis,
restaurantes, bares e estabelecimentos congêneres; em postos de direção, desde que não participassem de trabalho contínuo.

Em 1969, o Decreto-lei nº 744 substituiu a exceção dos serviços de enfermagem por serviços de saúde e bem-estar, acrescentando
outras permissões.

A Lei nº 7.189/84 alterou o art. 379, da CLT, dispondo que o trabalho noturno da mulher maior de dezoito anos era permitido, com
exceção apenas às trabalhadoras que executassem suas ocupações em empresas ou atividades industriais. A restrição não se aplicava à
mulher ocupante de posto de direção ou qualificação técnica com acentuada responsabilidade e às mulheres que trabalhassem em serviços
de higiene e bem-estar, desde que não executassem tarefas manuais com habitualidade (art. 379, § 1º, I e II, da CLT). A duração do
trabalho noturno seria de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, sendo remunerado com 20% (vinte por cento) sobre a hora
normal.

A Lei nº 7.855/89 revogou os artigos 379 e 380, da CLT, afastando qualquer restrição ao trabalho noturno da mulher. A
Constituição Federal de 1988 não vedou qualquer restrição ao trabalho da mulher, quer seja noturno, perigoso ou insalubre,
deixando a seu critério a opção desejada.

Trabalho em condições insalubres, com periculosidade e transporte de carga

A Convenção nº 45/1935 veda o emprego do trabalho da mulher, de qualquer idade, nos serviços em subterrâneo de minas. É
atribuída uma certa flexibilidade à legislação nacional na permissão da execução dessas atividades, a saber: ocupantes de cargo de direção,
desde que não realizem um trabalho manual; serviços de saúde e serviços sociais; no exercício de determinados estudos que exijam prática
na parte subterrânea de uma mina, a título de formação profissional; qualquer mulher que eventualmente necessite descer ao interior de
uma mina no exercício de uma profissão que não seja de caráter manual.

A Convenção nº 127/1967 trata a respeito do peso máximo de carga que pode ser transportado por um trabalhador, bem como a
limitação do transporte manual de carga pesada realizada pela mão-de-obra feminina. E que, quando for ocupada em serviços que
demandem emprego de força muscular, o peso deverá ser inferior ao admitido para homens.

A Convenção nº 127/1967 foi complementada pela Recomendação nº 128/1967, acrescentando que, sempre que possível, não se
deve empregar mulheres no transporte manual de cargas. Menciona, também, a higiene e segurança do trabalho, bem como a prevenção de
acidentes e proteção à saúde das trabalhadoras.

O emprego da mulher grávida é expressamente proibido, comprovada tal situação ou, durante 10 (dez) semanas após o parto, no
trabalho manual de carga se, a critério médico, o trabalho comprometer sua saúde física ou a de seu filho.

O Decreto nº 21.417-A, de 1932, proibia o trabalho das mulheres nos serviços perigosos e insalubres. Em março de 1984, o Brasil
ratificou a Convenção da ONU de 1979, sobre a eliminação de todas as formas de discriminação.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, I, dispõe: "Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações"; e em seu art. 7º,
XXX, proíbe a diferenciação de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo. Ainda, no seu art. 7º, XXXIII,
suprimiu a proibição do trabalho da mulher nas atividades insalubres. Em conseqüência desses preceitos, editou-se a Lei nº 7.855, de 1989,
eliminando as restrições ao trabalho feminino, entre elas, a proibição do trabalho em condições insalubres e perigosas.

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A Convenção nº 136/1971, complementada pela Recomendação nº 144, refere-se à proteção contra os riscos de intoxicação pelo
benzeno, do emprego de mulheres grávidas ou que estejam amamentando em locais que envolvam exposição ao benzeno ou produtos que
o contenham. O Brasil aprovou o texto desta Convenção, através do Decreto Legislativo nº 76, de 1992. As limitações contidas no texto
referem-se, exclusivamente, às mulheres grávidas ou que amamentam. Trata-se, pois, de uma situação circunstancial de ordem fisiológica e
social.

No momento atual, as restrições ao trabalho da mulher poderão ser consideradas medidas discriminatórias, limitando as
oportunidades de emprego às mulheres.

Horas extraordinárias no Brasil

As normas jurídicas que limitaram o horário de trabalho da mulher foram justificadas por encontrarem-se elas (as mulheres) sujeitas,
também, aos afazeres domésticos.

As responsabilidades familiares são disciplinadas pela Convenção nº 156 e Recomendação nº 165, da OIT, versando que essas
responsabilidades devem ser divididas entre os cônjuges, a fim de que não haja discriminação no emprego. A tendência doutrinária
moderna é de rever o papel do homem na família, de forma a possibilitar que ambos conjuguem harmoniosamente as
responsabilidades familiares com as profissionais.

A duração da jornada de trabalho da mulher não é diferente da do homem, ou seja, 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro)
semanais (art. 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988), com exceção para alguns casos em que for fixada uma duração inferior.

A jornada de trabalho da mulher era proibida por acordo de prorrogação, por execução de serviços inadiáveis e para a reposição de
horas durante o período em que a empresa permaneceu paralisada. A CLT permitiu-a em duas situações: no sistema de compensação de
horas, mediante atestado médico (arts. 374 e 375, respectivamente) e em casos excepcionais, por motivo de força maior (art. 376). A Lei nº
7.855/89 revogou os artigos 374 e 375, mas não revogou o art. 376, algo que somente se deu em 2001 pela Lei nº10.244.

O art. 374 permitia o trabalho extraordinário da mulher em sistema de compensação de horas. Muito embora tenha ocorrido a sua
revogação, há doutrinadores que sustentam a jornada de trabalho por sistema de compensação de horas.

Outrossim, há discordância entre os doutrinadores que sustentam o regime de horas extras no sistema de compensação de horas,
com relação à necessidade ou não do acordo coletivo. O entendimento jurisprudencial é no sentido da compensação de horários ser
pactuada por acordo escrito e não necessariamente por acordo coletivo ou convenção coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher.

Assim, a proibição do trabalho extraordinário do art. 376 da CLT fere o texto constitucional por atentar contra o princípio da isonomia
prevista nos arts. 5, I, e 7º, XXX, da Constituição Federal de 1988, segundo os quais a duração de trabalho feminino deverá ser igual a do
[03]
trabalho masculino . O adicional de 50% (cinqüenta por cento) em caso de força maior é devido em virtude da não revogação do art. 376,
da CLT (v. art. 7º, XVI, da CF/1988).

No momento atual, e de acordo com o art. 5º, I, da Constituição Federal de 1988, o pagamento do adicional de 50% (cinqüenta por
cento) deve ser estendido tanto ao homem quanto à mulher.

O art. 384, da CLT, ao tratar dos descansos especiais para a mulher, isto é, 15 (quinze) minutos antes de iniciar a prorrogação da
jornada de trabalho, resulta na inconstitucionalidade da lei, por ferir o princípio da isonomia previsto.

Reintegração da empregada gestante

Além da reintegração da mulher no emprego em virtude de demissão, para o caso de gravidez (art. 10º, II, "b" do ADCT), cabe a
mulher gestante ter direito a 120 dias de repouso, sendo 28 antes e 92 depois do parto. Após esse período a empregada retoma sua função
anterior.

Contudo, esse preceito vem sendo paulatinamente cerceado pela alta mobilidade do mercado de trabalho. Hoje, é praticamente
inexistente o respeito a esse intervalo. As próprias empregadas retornam mais cedo ao trabalho pelo receio de sua mão-de-obra se tornar
obsoleta. Isso porque o dispositivo do ADCT assegura o emprego até os 5 meses posteriores ao parto. Após o prazo, não há nenhum
impedimento legal para mantê-la no emprego.

Salário Maternidade

Conforme já exposto anteriormente, para estimular o empregador a contratar a mulher em seu estabelecimento empresarial, quem é
o responsável pelo pagamento do salário-maternidade durante todo o período de afastamento da mulher (120 dias) é a previdência social.
Por conseqüência, óbvia, a natureza jurídica do salário-maternidade é de benefício previdenciário.

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À empregada gestante, caberá o recebimento de salário integral e, quando variável, será baseado pelo cálculo de acordo com a
média dos últimos 6 meses. Não está sujeito a limite salarial como pretendia a EC nº 20/98. Foi derrubada pela ADIn 1.946/99.

Faz-se mister destacar também que devido salário-maternidade para o caso de a empregada estiver grávida durante o aviso prévio.
Isso porque o período de aviso prévio integra ao contrato de trabalho.

Garantia de emprego da empregada gestante durante o contrato de experiência

Segundo a jurisprudência trabalhista, o contrato de experiência é incompatível com qualquer forma de estabilidade, inclusive a
estabilidade provisória, tendo em vista a predeterminação do prazo desde a sua celebração. A própria CLT afirma que não se pode
ultrapassar o limite de 90 dias, quer renovando ou não tal contrato de trabalho.

Assim, também não será garantida estabilidade à empregada gestante, ao empregado acidentado nos termos da legislação
previdenciária, ao dirigente sindical e ao membro da CIPA. Abaixo segue algumas decisões do TST e do TRT 12ª Região a respeito do
tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.648/88 - TST - 3ª TURMA

"Não é devido o salário-maternidade nos contratos de experiência, nem tampouco existe estabilidade."

RECURSO DE REVISTA Nº 30.419/91 - TST - 1ª TURMA

"Estabilidade da Gestante. Contrato de Experiência. Não há estabilidade para gestante se ela está cumprindo contrato de
experiência, pois neste caso a empregada pode normalmente ser despedida, findado o prazo do mesmo."

RECURSO DE REVISTA Nº 84.173/93 - TST - 2ª TURMA

"Estabilidade Provisória concedida à empregada gestante. Compatibilidade com a existência de contrato de experiência. A
estabilidade provisória que se concede à gestante não é compatível com a existência de contrato de experiência, pelo que a obreira,
enquanto submetida a contrato de tal espécie, não é beneficiária da referida garantia provisória de emprego."

RECURSO ORDINÁRIO Nº 2.437/92 - TRT 12ª REGIÃO - 2ªTURMA

"Gestante. Contrato de Experiência. Empregada gestante submetida a contrato de experiência que naturalmente se extingue não tem
o amparo da estabilidade prevista na alínea "b" do inciso II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Federal."

Amamentação

A Convenção nº 103 da OIT também trata do tema da amamentação. O art. V assegura o direito de a mulher interromper seu
trabalho para amamentar seu filho. No Brasil, esse artigo entrou em nosso ordenamento jurídico pelo art. 396, CLT: a empregada-mãe tem
direito a 2 (dois) intervalos de descansos especiais de 30 min cada por até 6 meses; admite-se prorrogação a critério da autoridade
competente.

Em estabelecimentos com mais de 30 mulheres com idade superior a 16 anos, torna-se obrigatório local apropriado para os filhos
das empregadas. Por sua vez, as creches precisam: 1) ser próprio dos estabelecimentos empresariais ou em convênios com outras
entidades públicas e privadas 2) de berçário, local para amamentação, cozinha dietética e instalação sanitária, nos termos do art. art.400, da
CLT.

Contudo, no Brasil, vê-se que ainda não há uma política pública de estímulo à criação de creches na empresas, já que esta ganha
apenas um diploma de benemerência. Consolidando a tese, existe no Ministério do Trabalho a Portaria nº 3.296/86 que permite as empresas
a substituição da concessão de creches pelo reembolso-creche. Tal atitude torna-se desestimulante para o trabalho da empregada-mãe,
uma vez que é mais confortável à mulher trabalhar e ter sua criança perto do local de trabalho, de modo a permitir um maior contato entre
ambos, inclusive no que tange à amamentação.

Importância do Trabalho da Mulher – Dados estatísticos

http://jus.com.br/revista/texto/19185/protecao-ao-trabalho-da-mulher/print 23/09/2012
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À guisa de conclusão, alguns dados estatísticos merecem ser explicitados acerca da importância do trabalho da mulher. Assim é que
o índice de desocupação entre as mulheres é mais alto do que entre os homens. Constata-se isso facilmente através dos dados disponíveis
no site do IBGE, entre os anos de 1992 a 2002. O auge da ocupação, nesse interregno, ocorre no ano de 1995, quando, dentre os homens
com 10 anos ou mais de idade, o percentual de ocupação era de 71,3%; já o das mulheres na mesma faixa etária era de 44,6%. Quando
tomamos como referência os dados de 2002, notamos que a defasagem diminuiu, mas ainda permanece significativa: 67,8% dos homens
estão ocupados, enquanto este percentual é de 44,5% para as mulheres.

Apesar disso, na faixa etária de 30 a 39 anos o índice de ocupação feminino é mais alto, 26,5%, enquanto o masculino é de 24,5%.
Na faixa que vai de 40 a 49 anos não é diferente. O percentual é de 20,8% para as mulheres, e de 19,1% para o homem.

Mais de 70% das mulheres concentram-se na área de serviços, principalmente serviços domésticos. Outros serviços também
contam com grande presença feminina como a educação, saúde e demais serviços sociais, o que explica a predominância de mulheres
entre os estatutários. Merece ainda destaque a presença feminina nos setores agrícola e de comércio e reparação. Os homens concentram-
se, majoritariamente, nos setores agrícolas, de comércio e reparação, industrial e de construção.

Mesmo com a participação no mercado de trabalho menor que a masculina, as mulheres tem se tornado, cada vez mais, referencial
da renda familiar. Em 20 anos, esse percentual cresceu 24,7%, alcançando em 2002 o percentual de 27,3%. Dentre tais famílias, 65,1% são
compostas unicamente pela mulher, sem cônjuge, e filhos.

As mulheres ganham menos que os homens em todos os estados brasileiros e em todos os níveis de escolaridade. No ano de 2002,
a renda média da mulher era de R$ 505,00, enquanto a do homem era de R$ 719,00, o que resulta em 70,2% do salário masculino. Além
disso, existem mais mulheres do que homens que ganham até 2 salários mínimos, e o quadro é inverso quando a renda é superior a 5
salários. E ainda, 90% das mulheres ocupadas também exercem serviços domésticos.

De todo modo, a legislação avançou bastante na proteção ao trabalho da mulher. Contudo, avanços ainda devem ser feitos para que
se consiga, finalmente, a mais completa e devida isonomia de direitos entre homens e mulheres.

BIBLIOGRAFIA

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SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 1996.

Notas

1. A adesão ao prazo de 180 dias, estabelecido pela Lei nº 11.770/08, é voluntária.

2. A título de exemplo, cessaram as restrições quanto ao trabalho noturno da mulher.

3. Tanto é assim que foi revogado pela Lei nº 10.244/2001.

Autor
René da Fonseca e Silva Neto (http://jus.com.br/revista/autor/rene-da-fonseca-e-silva-neto)
Procurador Federal. Coordenador Nacional de Matéria Administrativa da Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Chico
Mendes - ICMBio. Ex-Coordenador Nacional do Consultivo da PFE/ICMBio. Bacharel em Direito pela UFPE. Especialista em Direito
Ambiental. Coautor do livro Manual do Parecer Jurídico, teoria e prática, da Editora JusPodivm.

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
SILVA NETO, René da Fonseca e. Proteção ao trabalho da mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 16 (/revista/edicoes/2011), n. 2884
(/revista/edicoes/2011/5/25), 25 (/revista/edicoes/2011/5/25) maio (/revista/edicoes/2011/5) 2011 (/revista/edicoes/2011) . Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19185>. Acesso em: 23 set. 2012.

http://jus.com.br/revista/texto/19185/protecao-ao-trabalho-da-mulher/print 23/09/2012