ARGUMENTAGAO JURIDICA E TEORIA DODIREITO Neil MacCormick tapnicnerero coi Martins Fontes So Pols 2008eect ee ae enna lf eo Oe ry Pe eee ‘pnp sees ms 3018 eat nomen tment sme nt pode og ‘eat os inIce Preficio. Preimbulo. 7 Letura uplemenars. Relagio de casos. 1. Introdugio 1 Justticagdo por dedugso. II. Justieagio por deducio ~ pressuposigbes el mites IN. A coergio da justiga formal V. Jusiticacio de segunda ordem VI. Argumentos consequiencalisas VIL. O requisito da *coeréncia" principios e ana logias ‘VIL O requisito da coesio eo problema ca interpre tagBo: casos evidentes e casos exemplars. x. Argumenvagio jure eteona do dria ‘Adendo 20 captilo Kon X. Alli, amoralidade cos limites da razioprtica Apindice: Sobre o “aspect interno das norma... Indie de eis citadas Indie remissvo.PREFACIO Neste lito, procuro descrever eexplcar os elementos dos argumentosjuridicos oferecidos como jusiiativa para decisdes, ou alegacies e defesas apresentadas aos tibu- ‘ais para decisi relacioni-los 3 teora geral do direto: fazer tuda iso dentro da estatura de oma tecia geal da razdo pratica que dove muito a David Hume, Espero que _meus esorgos se tevelem de algum interesse para advoga dos, estudiosos de jurisprudénciae ldsofs, Por esse mo- tivo, procure escrever esta obra de uma forma que fosse compreensivel para advogados no envolvidos com a flo- sofia bem come para fldsofos no envolidas com a advo~ ‘aca. Cada grupo encontraré aqui uma parte substancial ‘que, do seu proprio ponto de vst, Ihe pareceré bastante tlementa e bia, pelo que me desculpo anteipadamen te. Poroutto lado, espero que nenhum dos grupos encontre questiesindevidamente obscuras nos pontos menos fami Tares do testo, (Oliva tem como origem uma séxie de paestas pro feridas em 1966 ¢ 1967 em Queen's College, Dundee {atualmente University of Dundee), sob a orientacio do professor LD. Willock, Diversas partes do texto foram en: Sladas em formas variadas em aulas na Oxford University, de 1967 a 1972, e na Edinburgh University de 1972 até 0 presente. Era minha intenedo temind-Io ha muito tempo, ‘mas uma associagdo de indoléncia e responsabilidades a=vat ARGUMENTAGAO URDICAETEOR BO DIRE rministativas fez com que me atrasasse, talvez com efeitos positives Naturalmente, sou muito gratoaindmeros alunos que toleraram com bastante cortsia meus esforgos para adqu- rir um dominio perfeito de meus pensamentos acetea dos tpicos examinatis efizeram todo tipo de erica provelto sa: Ainda maior é minha diva de gratidio para com mi ts de meus colegas, por eticas e debates valiosos, em es- pecial os soguints: |. Bjarup, 2. K-Bankowshi, A.M. Irvi- he, H.L-A-Hart,D-R- Hares, NR Hutton, Ch. Perelman, Maher, R.M.}. Kinsey MJ. Machan,D. Small, LD. (Wil lock, W. Aj, Watson e A. Zickerman. Karen MacCommick submeteu-se 2 experiéncia de minhas tentativas inicias de dar uma forma aceivel & primeita versio das aulas e me tnetigou a finalmente completar esta versio Isabel Robets restos toda tipo de ajuda. todos, sou profundamente gra fo, Naturalmente, assume total responsabilidad por quis ‘quer falhas que tenham permanecido no livro como agora se apresenta, imburgo 2 de mai de 1977, Nit MacCoRMick PREAMBULO Este ivr tem como objetivo uma explicagio da argu ‘mentario juridca. Ele considera a argumentagio juridica ‘como uma ramifcagéo da argumentacio prética, que con siste na apicaglo da razio por parte dos seres humanos para decidir qual &a forma correta de se comportarem em ‘Stuagées onde haja escola. Ele expressa uma ia sim- ples, amplamente refutada mas essencaimente sida. Tra ta-se daidéia de que o processo de aplicar normas é crucial para a ativiadejurcica, e que estudar a estrutura racional esse processo € crucial pata explicar a natureza da argu _mentagio juriica como ramificagio da argumentario Pr tica. Apesar de constantes negativas por parte de eruditos quanto a possiblidade de oditeito conceder espago a0 ra- ocinio dedutivo, ou até mesmo & gia, este live defende com frmeza a nogsode que uma forma deraciocinio dedu- tivo € essencial para a argumentagojuridica, Naturalmen: te isso € muito diferente da afirmagdo de que a argumenta- ‘fo juriica 6 total ou exclusivamente dedutiva, ou eausti- ‘Yamente explcivel como um tipo de dedugdo, Do terceito ‘capitulo a0 capitulo fina, esta obra dedica-se totalmente 3 tarela, de uma difculdade fascinante, de pensar os cle- ‘mentos da argumentagio juridica que nao sio dedutivos. Essessurgem tanto antes como depois da pate ded tiva, mas acabam sempre voltando-se para ea, eso intligi- ves em virtude da rlagio que tém com ela. Bes 50 0 quex ARGUENTAGAORIRIDICA ETEORA DO DIRETO I de realmente interessante. Conferem & argumentagio juviica seu earater partcularmentejutdico, Demonstram. Seu paalelismo coma argumentagio moral. Sioimportan tisimos, Mas no so tudo. Nao constituem aisténa como ‘um todo, Nao sfo nem suficientes nem auto-sufcientes. “Minha exposigio desses elementos no dedutivos da argumentagiojurtica revela como eles sio empolgantes, difceis e extremamente suts, Pode-se ver facimente por {que tants foram levados a exatar um ou outro dessesele- ‘mentos especiais,tomando-os a pedra angular de explica- ‘s6es totalmente no dedutivase antidedutvistas da natu- fea do diteitoe da argumentacao juridica. Essa 6, poném, ‘uma atragio fatal, que serve de isca para a armaditha do ferro. Um sistema de dicito positive, em especial, 0 diteto ‘de um Estado modemo, engloba uma tentativa de consol. dar amplos principios de condita na forma de normas rea tivamente etdves, clras, detalhadas eobjtivamente com preensives, bem como de fornecer um processoaceitivel e Inspirador de confianga interpessoal para fazer vigora es sas mormas. Esse processo é vsvel sobretudo nos casos em. «que aja alguma disputainterpessoa, ou em que a manu- tengo da justia ou da ordem social tenba engido a criagio ‘ro, de problemas de “pertinéncia de “intorpretagio" e de “classitcagao”) também exigem que fagamos referénca a argumentos de prncipios no passado (eno Futur) para so Tucionar difculdades acerca das normas ¢ de sua correta aplicagio einterpretagi. seo demonstra por que motivo 0 raciocinio dedutive das normas no pede se im medio ato-suficiente e auto- sustentvel de justfcago juridiea. Sempre se encontra en ‘volt por uma teia de raciocinio anterior e posterior a partir de principios e valores, muito emlora ura visio estita ‘mente pragmaticapudesse revear muitassituagbes e casos fem que ningusém considera que valha a pena it além das ‘normas para fins praticos. Ainda assim, os principios que justicam o recurso 3 ei ustifican o recurso a ela apenas PreAvauo ~v ‘dentro do ideal do Estado de diteto; logo, somente a. um. ireito de normas, com os préprios tipos de cracteristicas formas para as quais pensadores como Lon L, Faller cha maram nossa atengao.€, portanto, correto dar & argumen: tai partir de normas aquela posigao de centralidade es sencial a cla atrbuida nesta obra, (© outro lado da historia € aquele com que a maior pat te dest lio se ccupa, Como ressaltel com enfase, a atgu ‘mentacio a partir de normas somente pode nos levar até certo ponto:e inetente propria naturza do dieito que fa normas com freqiéneia quem aqueém de sua propria vitude essencal,rvelando-se vagas para um determinado contexto patio, Fode-se contestar a interpretagio da nor ‘ma como uma formula verbal estabelecida; pode-se ques Tionar a corteta classficagso de fatos ocorrntes como re- presentativos ou no dos fatos operativos estipulados na forma formulada; pode-se ainda, fnalment, disci sea: ‘guma norma chegaa ser formulvel de modo que justifique a revindicagdo de um remédio ou peralidade 3 fz dasa ‘des do fat. Repetindo: os problemas de interpretagio, tte classifcagioe de pertinéncia sio endémicos no ponsa~ ‘mento jridico e nos procestos da lei. AS modalidades de raciocnio prtioa que podem ser desenvolsdas parasol ‘onar esses problemas So, portant um tpico para o es tudo mais detido em qualquer tentativa de eluca a plena ‘complexidade da argumentasao jurdica, “Aabordagem que adoto consste em permanecer o mais préximo possivel dos fendmenos. Os fendmenos, pata este estudo, sto as verdadeiras argumentacdes dos tibunais, em especial os tribunals da lnglatera e da Escéca. Situo mi- ‘ha investgasdo dentro de uma perspectva da argumenta~ ‘lo pricae da natureza humana, como ¢inevitsve, Pro= ‘ro, port, nao apresentar minha opinides de modo me- :amente apiorstico. Sempre as desenvolvo e ilustro com referencia a casos verdadeiros, a eal raiocnio deuizes que Jidamn com problemas eoncretos de natureza pratica.Trata~ se de um método ao qual eu deveria agora dar 0 nome de