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Ementa - Apresentação. Exposição da metodologia de trabalho e do

cronograma de atividades. Breve exposição sobre o Direito Civil. O Código Civil.
Os conceitos, a dogmática e a proposta de trabalho na disciplina.

O Direito Civil

O Direito Privado, historicamente, relaciona-se à estrutura jurídica patrimonial

das relações sociais, o que representa uma forma ideológica de regular as
relações patrimoniais entre os indivíduos de uma determinada sociedade.

Essa associação do Direito Privado às relações patrimoniais está relacionada ao

momento histórico em que o Direito Privado moderno surgiu no mundo ocidental
e que coincide com o surgimento da sociedade moderna ocidental. Ou seja, a
sociedade burguesa do século XVIII, impulsionada pelo liberalismo econômico.
As idéias motoras da sociedade eram a liberdade e a igualdade, o que, no
direito, se traduz na liberdade de contratar e na igualdade de condições entre os
sujeitos contratantes.

Após as duas grandes guerras mundiais, muitos conceitos e valores do mundo

ocidental sofreram grandes transformações, inaugurando o período da chamada
pós-modernidade. Vários fatores contribuíram para esse desenvolvimento. As
guerras revelaram a necessidade de maiores garantias à pessoa propriamente
dita e aos direitos humanos. Com isso, deflagrou-se um processo de
reelaboração dos conceitos e, principalmente, uma revisão dos valores sociais.
O homem - o ser humano - passou a ser mais importante do que o patrimônio.

A sociedade contemporânea, cujos marcos históricos são as duas Guerras

Mundiais, notadamente a 2ª Guerra, propõe, então, uma revisão de conceitos e o
Direito Civil não escapa a essa revisão. Ocorre que, como se trata de um ramo
do Direito estruturado sobre valores patrimoniais, esse ramo do direito entra
numa verdadeira crise.

Assim, o Direito Civil na sociedade atual merece ser pensado criticamente. Para
isso, é preciso conhecer suas principais estruturas e compreender de onde
surgiram e quais as funções que elas exercem na sociedade. Existe uma estreita
relação entre essas estruturas e o processo econômico desenvolvido na
sociedade. O direito, como linguagem, como discurso, pode se prestar à
manutenção da ordem (como instrumento de reprodução da estrutura social) e
pode se prestar ao desenvolvimento da pessoa humana - como instrumento de
garantia e preservação dos direitos e como tal, libertador da pessoa humana.

O Direito Civil é o direito que disciplina a vida comum das pessoas. O

qualificativo comum significa que é um direito dirigido a todas as pessoas. Civil,
no vernáculo, diz respeito ao cidadão, à pessoa. À sua personalidade, aos seus
direitos individuais, às condições e às suas relações particulares.

O Direito Civil, portanto, é o ramo do Direito que fornece os princípios e as

regras que regulam a vida de todo o cidadão, considerado individual ou
coletivamente. Assim, é esse ramo do Direito que cuida da personalidade, do
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nome civil, do domicílio, dos direitos de família, dos contratos, da propriedade,

da herança, etc. Outros ramos do direito regulam relações mais específicas,
como o direito do Trabalho, do Direito Comercial, o Direito Tributário, o Direito
Administrativo, o Direito Penal, etc. Esses ramos tratam de relações específicas
(entre patrão e empregado, entre os comerciantes, entre o cidadão e o Estado
no pagamento de tributos, entre a Administração Pública, etc).

Os princípios e as regras do Direito Civil estão estampados, basicamente, na

Constituição Federal de 1988 e no Código Civil, Lei 3.071, de 1º/01/1916. Além
desses diplomas normativos, existem diversas leis que dispõe sobre normas de
Direito Civil: o Código do Consumidor, a Lei do Divórcio, a Lei de Alimentos, a
Lei da União Estável, a Lei de Registros Públicos, etc.

Os princípios são disciplinados na Constituição Federal e no próprio Código

Civil. A Constituição trata dos princípios gerais e dos valores que comandam
toda a sociedade brasileira e o ordenamento jurídico nacional (ou seja, o
conjunto de leis que regulam a sociedade brasileira). É nela, também, que estão
encartados os valores a serem realizados pelo Estado Democrático de Direito.
Tem como valor fundante, valor máximo, o princípio da dignidade humana.
Portanto, todas as leis do sistema jurídico brasileiro devem ter por pressuposto a
realização desse valor. Além dele, a Constituição também consagra como valor
fundamental a justiça distributiva, justiça social.

A estrutura dos institutos privados é dada pelo Código Civil Brasileiro. É dele que
são formulados os conceitos do Direito Civil. Isso porque o Direito Brasileiro
segue o sistema da CODIFICAÇÃO, a exemplo da maioria dos países
ocidentais. Seu sistema é diferente do sistema americano, por exemplo, onde as
normas não estão organizadas num código (sistema da common law). Suas
normas não são necessariamente escritas. As decisões dos juízes baseiam-se
em precedentes. O mesmo ocorre com o direito inglês.

A disciplina do Direito Civil segue uma certa classificação. Essa classificação

baseia-se na classificação germânica. É daí que surgem a Teoria Geral do
Direito Civil, o Direito das Obrigações, o Direito das Coisas, o Direito de Família
e o Direito das Sucessões. Essa classificação acompanha, de certa forma, as
divisões de matéria do Código Civil. Sendo assim, iniciamos o estudo do Direito
Civil pela Teoria Geral do Direito Civil.

A sistematização germânica do Direito Civil compreende uma Parte Geral. As

matérias genéricas introdutórias são consideradas antes das especializações. O
nosso Código Civil tem uma parte geral, a qual foi mantida no Novo Código Civil,
que entrou em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003.

INTRODUÇÃO SOBRE OS CONCEITOS NO DIREITO CIVIL E PROPOSTA DE TRABALHO

É essa parte geral o objeto de estudo da disciplina universitária de Teoria Geral

do Direito Civil. Nela, a iniciação ao estudo do Direito Civil pretende-se a
exposição concisa de noções elementares, conceitos básicos e construções
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técnicas enunciadas sem grande aprofundamento. O conhecimento inicial

desses conceitos ajuda o estudante a se familiarizar com o vocabulário jurídico,
aprendendo o significado corrente de seus termos.

Necessário ao aluno adentrar no universo dos conceitos e das estruturas do

Direito para ser capaz de compreendê-los e interpretá-los de forma historicizada,
inteirando-se de que as técnicas e mecanismos jurídicos correspondem, ao
longo do processo histórico, ao conjunto de crenças e idéias nas quais se
racionalizam os interesses de cada sociedade e no seu tempo.

Portanto, como leciona Orlando Gomes, "não lhe bastará informar-se a respeito
do funcionamento destes mecanismos e dessas técnicas, instruindo-se quanto
ao modo de aplicá-los, mas importa que procure entendê-los na sua função
valorativa, inspirada em motivos ideológicos." (Introdução..., 1996,p. 01).

Gostaría de transmitir, primeiramente, a idéia de DOGMÁTICA. Dogmática vem

de dogma, ou seja, aquilo que se apresenta com caráter de certeza absoluta. O
Direito Civil tem, em particular, uma estrutura dogmática. Significa que,
tradicionalmente, o direito civil está construído com base em conceitos. Alguns
conceitos são fundamentais, estruturais dessa disciplina. Dentre eles, o conceito
de SUJEITO DE DIREITOS, de PROPRIEDADE e de CONTRATO.

A idéia de estruturar a disciplina jurídica sobre conceitos é inspirada na

necessidade de segurança da sociedade na qual se formaram as estruturas do
direito privado moderno e onde nasceram os conceitos que sobrevivem até
nossos dias. Essa sociedade é a sociedade moderna, do século XVIII, onde
foram edificados os primeiros códigos. Naquela sociedade, naquele tempo, o
sistema privilegiava o indivíduo, daí dizer-se que a sociedade (e,
conseqüentemente, o Direito Civil) eram individualistas e estava estruturada no
conceito de SUJEITO DE DIREITO. Esse conceito, durante muito tempo, foi
estrutural do Direito Civil e do Direito Privado.

A noção de conceitos rígidos, quase absolutos, inspirava maior segurança

social. Assim, se a lei diz que algo é assim, assim será. Por exemplo, se a lei diz
que o proprietário é senhor absoluto da coisa sob seu domínio e essa coisa é
intangível, assim será. O dono do imóvel, por exemplo, tem poder absoluto sobre
ele. Se a lei diz que o contrato é lei entre as partes, assim será. Portanto, se eu
adquiro um bem, pago o preço e mais tarde esse bem apresenta defeitos, não
existindo qualquer cláusula no contrato que regule uma responsabilidade do
vendedor, eu devo arcar com o risco do negócio mal feito.

Os conceitos decorrem da lei (norma) e em especial, do Código. O código regula

a maneira das riquezas circularem. Ou seja, alguém adquire um bem. Esse
"alguém" passa a ser sujeito de um direito. Se quer vendê-lo mais tarde, vale-se
do contrato. O contrato é o instrumento de circulação dessa riqueza. O Direito
Privado, a forma dessa circulação. Já aqui percebemos que existem duas
realidades: uma, dos fatos, que têm materialidade. Outra, da forma. Os
conceitos do direito dão forma, formalizam as relações sociais. Assim, se eu
simplesmente entrego a chave de um imóvel a alguém, materialmente transmiti a
posse desse imóvel. Mas se eu faço um contrato de compra e venda e registro
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no Cartório essa venda, eu formalizei essa transmissão. Eu deixo de ser

proprietária e o comprador adquire o status de proprietário. Somente ao adquirir
esse status, essa condição formal é que o sujeito pode exercer todos os direitos
sobre esse bem.

Examinemos, pois, essas questões sob um outro ângulo. Hoje, é muito comum
as pessoas financiarem imóveis, coisa que não existia ao tempo da concepção
dos códigos.

Assim, eu adquiro um imóvel financiado. Enquanto eu não quitar o preço, não

sou formalmente proprietária desse imóvel. Exerço posse sobre ele, resido, pago
os impostos e todas as prestações em dia. Mas o proprietário desse imóvel,
formalmente, é a construtora que me vendeu esse imóvel. Assim, se o Direito
permanecesse preso aos conceitos clássicos, minha situação não estaria
protegida pelo Direito. Somente o proprietário teria direitos sobre o imóvel.

Porém, como a realidade social é mutante e como o financiamento de imóvel é

uma situação hoje muito mais comum do que a aquisição de bens à vista, o
Direito obriga-se a tutelar essa situação, dando garantias ao promissário
comprador. Vejam um exemplo notório no Brasil, de uma grande construtora que
faliu. Milhares de pessoas haviam adquirido imóveis financiados. Esses imóveis
haviam sido dado em garantia aos bancos (hipoteca). Como a construtora não
quitou seus empréstimos, os bancos reivindicaram a propriedade dos
apartamentos. Neste caso, não foi a lei, mas a jurisprudência, os juízes e
tribunais que, ao aplicarem o direito, asseguraram a tutela dessas pessoas,
protegendo-as contra o risco de perderem seus imóveis para os bancos.

Assim, verificamos que os conceitos absolutos, fechados, dogmatizados

impedem o Direito de cumprir sua função na sociedade. O apego ao dogmatismo
e ao conceitualismo jurídico distancia o Direito da realidade social e arriscamo-
nos a ter um direito formal - forma pura - sem conteúdo, ou seja, sem
correspondência à realidade. Reduzimos o Direito ao universo das formas, dos
conceitos e do discurso.

Vejam outro exemplo: antes da CF de 1988, o Código Civil dava como conceito
de filho legítimo a pessoa nascida do casamento. Era legítimo porque o direito
lhe conferia todos os direitos de filho: o uso do nome, a herança, a pensão, etc.
A pessoa nascida fora do casamento recebia outros conceitos: filho ilegítimo,
filho espúrio, filho adotivo. Esse conceitos serviam para classificar o conteúdo
dos direitos a que essa pessoa fazia jus. Portanto, somente era sujeito de
determinados direitos, a pessoa nascida sob certa condição.

A evolução das relações sociais, muito mais do que tornar obsoletos esses
conceitos, revelou sua injustiça e a inadequação. Se vivemos numa sociedade
democrática, fundada na igualdade material de todos os cidadãos, não pode o
Direito assentar-se sobre conceitos de desigualdade, legitimando-a. E foi assim
que, primeiro a jurisprudência e depois a própria Constituição Federal modificou
esses conceitos. E o fez imprimindo-lhes valores. Que são valores? Isto é muito
complexo, mas podemos tentar afirmar, com alguma imprecisão, que são
diretrizes éticas vigentes em cada sociedade, em cada tempo. Que valores
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foram impressos na ordem jurídica pela Constituição de 1988? A justiça social e

a dignidade da pessoa humana. Ambos reconduzem a uma idéia de igualdade
material. Ou seja, não apenas a igualdade no papel, mas a igualdade real.

Voltemos ao exemplo anterior. Num contrato, as duas "partes" são iguais. Têm
direitos e deveres equivalentes. Esse é o conceito de sujeito contratante. Mas,
será que realmente essas partes estão em condições de plena igualdade
econômica e social? Nem sempre. Aliás, quase nunca. Numa sociedade de
consumo, como a nossa, isso fica evidente.

Há uma desigualdade real para além da igualdade formal, reconhecida apenas

pela lei.

Só é possível atribuir ao Direito uma função socialmente aceitável se

reconhecermos esses processos que impulsionam a sociedade. Processo
econômico, social e o próprio curso da História. Por isso, é importante
reconhecer a historicidade do Direito. Ele é um fenômeno humano. Como tal,
está inserido na história. E como tal, não pode ser estático, mas é por sua
natureza, dinâmico.

A dogmática - a teoria dos conceitos puros não leva em conta esses valores e
não reconhece o processo social sob a forma. Por isso, proponho a vocês
estudar, sim, os conceitos teóricos - de uma Teoria Geral da Relação Jurídica,
mas sem desprendê-los dos processos que os antecedem ou que a eles sempre
se antecipam.

Buscamos, com isso, uma outra possibilidade, para além das linhas dos manuais
de Direito e para além do estudo e da pura fixação dos conceitos básicos que a
disciplina oferece. Essa outra possibilidade é a de não apenas reproduzir esses
conceitos, mas de interpretá-los à luz da sociedade contemporânea, da
sociedade do seu tempo, da sociedade tecnológica, do consumo e também das
injustiças e das exclusões. O que faremos depois, que linha seguiremos em
nossas carreiras como advogados, juizes, procuradores, delegados, professores,
é escolha que cabe a cada um de nós. Só não quero sonegar aquilo que aprendi
e venho aprendendo - com grande dificuldade, admito - com meus mestres,
meus colegas, meus clientes e com meus alunos.

EMENTA.

I - DIREITO. NOÇÃO. DIREITO PÚBLICO E DIREITO

PRIVADO. O PROBLEMA DA UNIFICAÇÃO DO
DIREITO PRIVADO.
II - DIREITO CIVIL. CONCEITO.
III - INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS.
FUNÇÃO. ESPÉCIES. MÉTODOS. ANALOGIA.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. EQÜIDADE.
IV - EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO.
REVOGAÇÃO. IRRETROATIVIDADE. DIREITO
ADQUIRIDO.
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I. DIREITO

A palavra Direito é polissêmica. Pode significar, ao mesmo tempo, o conjunto

das regras que disciplinam uma determinada sociedade (o direito brasileiro) e a
ciência que estuda esse e outros direitos (neste sentido, querendo significar a
ciência do Direito).

Na acepção mais comum, existem duas grandes dicotomias, que permitem uma
sistematização dogmática do Direito (Tercio Sampaio Ferras Jr. Introdução...p.
130).

A primeira dicotomia é a que separa o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo:

Direito Objetivo - Conjunto de prescrições com que se disciplina e organiza a

vida em sociedade, as quais são formulada por regras dotadas de juridicidade
1
(caráter jurídico), o que as diferencia das demais regras de comportamento
social e lhes confere a eficácia garantida pelo Estado. O DIREITO OBJETIVO. É
também POSITIVO, no sentido de que é "posto" na sociedade por um poder
superior (Estado). Direito positivo é, por excelência, aquele que tem, para
garanti-lo, o poder soberano do Estado (Reale, p. 189). Direito positivo
está, assim, ligado à idéia de soberania. A soberania consiste, para o autor,
no poder de declarar, em útlima instância, a positividade do direito.

Direito objetivo - conjunto de normas e modelos jurídicos constitui um

sistema global que se denomina ordenamento jurídico.

Ordenamento jurídico - não se reduz ao conjunto de leis, mas todas as

regras explícitas compreendendo inclusive aquelas que preenchem locais
onde a lei não atua diretamente, como os contratos. Compreende as
categorias, figuras, instituto, instituições, sistemas (ex: sistema de direito
civil, direito constitucional etc).

Para Reale (Introdução, p. 189), as regras e modelos jurídicos se positivam e se

objetivam. Vigem e têm eficácia em certo tempo, como realidades culturais,
postas e garantidas pela sociedade e pelo Estado. Direito positivo e direito
objetivo são sinônimos.

É neste sentido que se fala em Direito Civil, Direito do Trabalho, o Direito

Brasileiro, etc.

Segundo Significado - representa o poder que o sujeito tem de agir e de exigir de

outrem um determinado comportamento. DIREITO SUBJETIVO. Esta idéia é
ligada à primeira e dela depende.

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JURIDICIDADE - atributo que diferencia a regra de direito das demais regras de comportamento social.
Caracteriza as normas que pertencem aos sistemas de Direito, conjunto de princípios e regras dotado de
legitimidade e obrigatoriedade.
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É neste sentido que se fala em direito de propriedade, direitos trabalhistas,

direito do inquilino, "meus direitos" foram violados, etc.

Em outros significados, representa ainda a idéia de justiça ("isto não está

direito") ou a Ciência do Direito, que tem como objeto o próprio direito como
ordem social, na sua estrutura e função, nos seus métodos de elaboração e
realização, na fenomenologia de sua existência, validade e eficácia.

Apesar da polissemia e da dificuldade de se oferecer um conceito único de

Direito, há algumas notas que lhe são essenciais:

a) caráter humano e social. Existe em razão dos homens e porque eles se

relacionam entre si. ( ubi societas, ibi ius = onde está a sociedade, lá está o
direito e a recíproca que é verdadeira, ubi ius, ibi societas).
b) Normatividade - o Direito se traduz em regra ou norma dotada de
juridicidade, própria da concepção normativista que domina a teoria jurídica e
orienta o raciocínio dos juristas que buscam soluções para os conflitos de
interesses, construindo aquilo que se denomina a "experiência jurídica" de
um povo. Neste sentido, o Direito é o ordenamento jurídico de um povo.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

A distinção entre o Direito Público e o Direito Privado é clássica e

tradicional. Tem utilidade para a compreensão dos sistemas jurídicos de base
romano - germânica, como é a do nosso direito. O direito comum de origem
inglesa não conhece essa distinção.

Essa dicotomia não tem um critério único. Os critérios mais aceitos são:

o interesse dominante na relação jurídica: a norma é de direito público ou

privado, conforme vise a proteger o interesse do Estado ou do indivíduo.
Segundo esse critério, o Direito Público visa a proteger os interesses da
sociedade, enquanto o direito privado, visa a proteger os interesses dos
indivíduos.

a natureza dos sujeitos: O Direito Público disciplina a atividade do Estado, o

Privado, os interesses dos particulares.

o vínculo de subordinação entre os agentes: as normas de direito privado

pressupõem um vínculo de igualdade entre os sujeitos da relação, enquanto os
as de direito público pressupõem um vínculo de subordinação. É a teoria do jus
imperium. O Direito Público regula as relações do Estado e outras entidades
com poder de autoridade, enquanto o direito privado disciplina as relações dos
particulares entre si, com base na igualdade jurídica e no poder de
autodeterminação.
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e a finalidade ou função do direito: segundo esse critério, o Direito Privado teria

o objetivo de permitir a coexistência de interesses individuais divergentes, por
meio de regras que tornem menos freqüentes os conflitos, enquanto ao Direito
Público caberia a função de dirigir interesses divergentes para um fim comum,
por meio de regras imperativas e normalmente restritivas.

A teoria dominante é do jus imperium. O que se sobressai é o confronto entre o

social e o individual. De um lado, a sociedade como um todo. De outro, os
interesses individuais.

Crítica à dicotomia Público/Privado

A dicotomia público-privado tem caráter manifestamente ideológico. é um

dos postulados básicos do Estado liberal, assim como o princípio da divisão dos
poderes (executivo, legislativo e judiciário) e também o caráter abstrato e geral
das normas jurídicas.

O direito público era o conjunto de normas com que o Estado se

organizava e regulava as relações entre si e os particulares, visando proteger os
indivíduos, não a coletividade.

A sociedade civil era a associação natural (sociedade natural), dirigida por

suas próprias leis, emanadas da natureza ou da razão.

O Estado era o organismo mantenedor da ordem econômica e social.

Assim, a separação entre os dois ramos do direito (público e privado)

correspondia à separação entre a sociedade civil e o Estado, com a
característica do Estado não intervir na economia. A mesma separação existente
na política ( coisa do Estado) e na economia (coisa dos particulares).

A distinção foi reafirmada com a Revolução Francesa (considerando-se

que existia já em Roma, embora não no mesmo sentido). No direito romano, o
jus publicum era o drieito derivado do estado, obrigatório a todos e o jus
privatum representava as relações que os indivíduos estabeleciam entre si, no
exercício de sua autonomia.

Corresponde, na idade moderna, à separação Estado- sociedade civil,

onde esta representa o conjunto das relações econômicas.

Com a interferência do Estado na economia contemporânea, ambas as

esferas passam a ter maior interpenetração, caminhando-se, gradativamente, a
uma superação da dicotomia. Exemplo: o Direito Econômico.

Segundo esse ramo, ao Direito Público cabe organizar as atividades

políticas e sociais do Estado e ao privado, as atividades econômicas, quaisquer
que fossem. Misturam-se os conceitos de público e privado, pois o Estado
intervém na economia (órbita tradicional do direito privado) utilizando-se do
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instrumental próprio do direito privado: constituição das pessoas jurídicas, atos e

negócios jurídicos.

II - DIREITO CIVIL

A autonomia privada é a mais importante manifestação do princípio da

liberdade jurídica, um dos princípios fundamentais do direito civil. Seu
instrumento de realização é o negócio jurídico. As normas privadas são
autônomas no sentido de que são os próprios particulares, interessados, que as
estabelecem.

UNIDADE DO DIREITO PRIVADO

O problema da unidade do direito privado consiste em saber se deve ser

mantida a separação entre o Direito Civil e o Comercial, ou se o Direito Civil
pode ser compreensivo de toda a matéria do Direito Privado. Não se cogita em
um código único, nem na unificação do Direito Civil com o Direito do Trabalho ou
o Processo Civil, mas apenas com o Comercial. O Novo Código Civil, aprovando
o Projeto de 1973 adotou a posição unificadora e revoga toda a Parte Primeira
do Código Comercial, passando a regular, no Livro II da Parte Especial, o Direito
de Empresa e, nele, o empresário e as sociedades.

Quem defende a dicotomia sustenta que:

- a existência de relações jurídicas típicas de comércio exige uma

disciplina legal específica, que deve atender às necessidades
mercantis, como: a simplicidade e a celeridade dos atos, a maior
proteção ao crédito, a disciplina dos títulos de créditos, os negócios
em massa, etc.
- O DIREITO COMERCIAL é o direito da PRODUÇÃO E TROCA. A
empresa é uma nova realidade: atividade econômica organizada em
vista da produção e troca de serviços e bens.

Os que defendem a unidade sustentam:

- A dicotomia fere o princípio da igualdade, pois fatos da mesma

natureza não devem ter disciplina diversa. Havendo duas jurisdições,
uma civil outra comercial, pode levar à insegurança na administração
da justiça, além da progressiva comercialização da vida civil
determinada pela evolução do capitalismo ( Caio Mário).

No Brasil, o Código Civil mantém-se como lei básica, embora não global,
das relações privadas. Mantém-se a autonomia científica e didática.

I) RELAÇÃO JURÍDICA
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Introdução: O sistema jurídico (que compreende o conjunto de regras e

princípios que regulam a vida em uma determinada sociedade, num determinado
tempo) é um sistema lógico, uma maneira racional de se apreender a sociedade
e suas relações.

O sistema jurídico contempla um conjunto de normas (escritas e não escritas)

que ordenam a vida nessa determinada sociedade. Essas normas são
proposições que procuram traduzir racionalmente as situações concreta da vida,
procurando prevê-las, prescrevendo um determinado comportamento, que se
torna obrigatório pela coerção estatal.

O Direito, sob esse prisma, cumpre uma função de organizar a vida social, de
modo a garantir uma certa harmonia na coexistência dos diferentes interesses
sociais, sejam eles individuais ou coletivos.

Nesse processo de "racionalização", pelo qual a ciência social "cria" a partir da

realidade uma certa estrutura racional, traduzindo-a num "esquema racional", o
direito pretende transformar em conceitos (portanto, de forma abstrata, em tese)
os fatos da vida. Dessa forma, procura transportar elementos da realidade (
dados empíricos) para os conceitos.

A partir desses conceitos, que podem ser os conceitos legais, as definições

contidas nas normas jurídicas, ele preordena a vida social. Ou seja, ele extrai
conceitos da realidade e através deles regula as relações sociais.

No sistema do Direito Civil, inúmeros são os conceitos formulados, ensejando

um vasto conjunto de normas. Eles são reunidos segundo um critério (também
racional), qual seja, todas as suas regras têm em comum o fato de
regulamentarem as relações da vida das pessoas.
O conceito "relação jurídica" é, na estrutura atual do Direito Civil, o conceito
considerado fundamental. Esse conceito está na base de todos os conceitos do
Direito Civil, sendo imprescindível a sua compreensão.

Noção: É a relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante atribuição a

uma pessoa (em sentido jurídico) de um DIREITO SUBJETIVO e a correspondente
imposição a outra pessoa de um DEVER OU UMA SUJEIÇÃO. ( Manuel A. Domingues
de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, Coimbra, 1992, p. 02).

II ) ESTRUTURA DA RELAÇÃO JURÍDICA

A estrutura é composta de elementos que se relacionam entre si, formando um

conceito jurídico, ou um instituto jurídico. A estrutura da relação jurídica, nas
palavras de Mota Pinto, é o seu conteúdo, o seu cerne.

São ELEMENTOS da relação jurídica:

O sujeito
O objeto
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O fato propulsor

1. SUJEITO

Em toda relação jurídica figura pelo menos um sujeito. Orlando Gomes ensina
que "não há direito sem sujeito". O elemento subjetivo (sujeito) é uma exigência
lógica do conceitos de relação jurídica, pois é neste elemento que se concentra
o direito subjetivo.

2. OBJETO

O objeto da relação jurídica é o bem sobre o qual incide o poder do sujeito, ou a

prestação exigível. As coisas, as pessoas e as prestações podem ser objeto da
relação jurídica.

3. FATO PROPULSOR

O fato é o acontecimento, dependente ou não da vontade humana, ao qual o

Direito atribui a função de criar, modificar ou extinguir um direito. É o "elemento
propulsor" da relação jurídica, nas palavras de Orlando Gomes. É o fato que
vincula os sujeitos ou submete o objeto ao poder do sujeito e gera deveres e
sujeição aos demais sujeitos.

O fato jurídico é tema da maior relevância dentro da teoria geral da relação

jurídica e será estudado pormenorizadamente na segunda parte da disciplina.

ESTRUTURA

Quando esses elementos se relacionam, quando se vinculam, formam a

ESTRUTURA. Ou seja, formam uma relação. A estrutura dessa relação é dada
pela oposição entre:

DIREITO SUBJETIVO X DEVER/SUJEIÇÃO

Segundo a máxima de que a todo direito subjetivo de alguém corresponde um

dever ou sujeição de outra pessoa.

1. Direito Subjetivo

Classicamente, o direito subjetivo é definido como o PODER de exigir ou

pretender de alguém um comportamento ou uma PRETENSÃO de produzir
determinados efeitos jurídicos que se impõe a outra ou outras pessoas.

Exemplo:
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Pedro é inquilino de João num imóvel residencial. Portanto, tem posse sobre o
imóvel alugado. Ele tem o poder de exigir que João, mesmo sendo proprietário,
não tenha livre acesso ao imóvel na sua ausência.

Essa situação exemplifica o poder de Pedro em face de João, qual seja, exigir
dele um comportamento negativo ( não entre no imóvel).
Esse mesmo poder pode ser exercido em face de qualquer pessoa.
Ao poder de Pedro corresponde uma sujeição de João. João está sujeito ao
direito subjetivo de Pedro.

Nessa mesma situação de fato, Pedro também é titular de um direito, qual seja,
o direito de propriedade. Sendo proprietário, ele resolveu alugar o imóvel. Para
isso, fez um contrato (contrato de locação). Nesse contrato, ele tem o direito de
receber corretamente os aluguéis. Se João não pagar os aluguéis, Pedro tem o
direito subjetivo de exigir que João os pague, ou que saia do imóvel ( direito que
ele exerce através de uma ação de despejo).

Assim, nessa segunda relação, Pedro tem um direito subjetivo (poder de exigir
os aluguéis) ao qual corresponde um DEVER de João, qual seja, o dever de
pagar pontualmente os aluguéis.

Os direitos subjetivos têm duas modalidades:

a) direitos subjetivos propriamente ditos: consiste no poder de exigir de outrem

um determinado comportamento positivo (ação) ou negativo (abstenção ou
omissão); a ele contrapõe-se o DEVER da contraparte: um dever fazer ou
dever não fazer;

Exemplos: direitos de crédito ( aos quais se contrapõem um dever jurídico de

pagar; os direitos reais e os direitos de personalidade - aos quais se
contrapõem um obrigação passiva universal ou um dever geral de abstenção,
os direitos de família, etc).

b) direitos potestativos: são poderes jurídicos de, por um ato de livre vontade ou
integrado por um ato de autoridade, produzir efeitos jurídicos que
inelutavelmente se impõem a outra parte. A ele se opõe uma SUJEIÇÃO da
outra parte. O exercício do direito subjetivo pode produzir efeitos jurídicos
que interfiram no direito da contraparte sem o consentimento desta, o que
normalmente seria exigido.

Exemplos: a instituição da servidão de passagem em prédio encravado; a

instituição da cláusula de incomunicabilidade, a revogação do mandato, o
direito de rescisão de contrato sem justa causa; a denúncia vazia, o direito de
preferência entre os co-proprietários de um bem.

Assim, os efeitos para a contraparte, geram, para o lado passivo da relação:

2. Dever/ sujeição
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a) um DEVER: o dever jurídico contrapõe-se ao direito subjetivo propriamente

dito; o sujeito tem o livre arbítrio de cumprir ou não a obrigação, caso em que
se sujeita às sanções legais. É o ordenamento jurídico que impõe ao sujeito o
cumprimento do dever. Por isso, as regras impõe certas sanções para os
casos de descumprimento culposo ou doloso dessas obrigações.

O dever jurídico pode se impor a uma pessoa em particular e não se impor às

demais. Nessa circunstância, diz-se que há um direito relativo. Ele é relativo
somente àquela pessoa. Isto ocorre nos casos em que o dever consiste em
uma obrigação. O vínculo obrigacional é aquele onde alguém se obriga, no
exercício de sua autonomia privada, a uma série de deveres.

O Direito Objetivo, ou o ordenamento jurídico autoriza ao titular do direito

subjetivo que exija providências para dar realização efetiva ao seu direito.

Mas o dever jurídico pode se impor a todos indistintamente. Ele tem caráter
universal. Neste caso, dizemos que há um "dever geral de abstenção". A ela,
correspondem os direitos ditos absolutos, ou seja, aqueles que se impõem a
todas as pessoas indistintamente. Ex: o direito de personalidade. Todos são
obrigados a um dever geral de abstenção à violação do direito de
personalidade, sujeitando-se às sanções no caso de violação.

b) uma SUJEIÇÃO: consiste na situação irrecusável em que fica o sujeito dos

direitos potestativos, de suportar as conseqüências jurídicas do direito de
outrem. Neste caso, a condição do sujeito passivo da relação é inelutável.
Não lhe assiste um poder de violar ou não uma sujeição, pois o direito do
outro se constitui independente da sua vontade. Por exemplo: se um
outorgante revoga o mandato, o mandatário não tem o poder de interferir no
resultado jurídico dessa revogação. Ela produz efeitos, extinguindo a relação
jurídica, mas contra esse efeito o outorgado não pode se opor.

Para que se configure um DIREITO SUBJETIVO, é necessário que esteja

presente a VONTADE do titular do direito de o exercer.

Assim, o DIREITO SUBJETIVO constitui um meio de atuação da AUTONOMIA

PRIVADA. Significa, nas palavras de Mota Pinto, uma "liberdade de atuação, de
soberania de querer". Sempre tendo-se em mira que essa livre atuação da
vontade, através do exercício de um direito subjetivo dirige-se à produção de
efeitos jurídicos.

AUTONOMIA PRIVADA

Obs. O texto é a reprodução livre de parte do Livro "Renovação do Direito

Privado", de Eliseu Figueira.
 14

Com a ruptura da economia feudal, sob pressão da nova classe

ascendente, a dos comerciantes e industriais, quebram-se os vínculos que nos
meios rurais ligavam os servos às terras dos senhores. Nos meios urbanos, a
comercialização dos produtos e artesanatos submetiam a troca a rígidos
regulamentos das corporações das novas classes.

Nos fins do século XVIII e princípios do século XIX, surge na Europa uma
nova sociedade. Uma sociedade de indivíduos. São uma somatória de
produtores isolados, que agem em condições de igualdade e que, através do
comércio de bens realizam o equilíbrio econômico e uma forma de justiça social.
Nessa nova sociedade, há um modo de produção próprio de bens. Esse modo
de produção reclama ampla liberdade de circulação de bens e das pessoas.
Cada indivíduo pode ter acesso à propriedade dos meios de produção, em
condições de igualdade e pelo exercício de sua vontade.

Por necessidade desse modo de produção, define-se uma sociedade

onde o homem não é tomado como relação, mas como um indivíduo isolado.
Sua realização na sociedade se faz por sua atividade, tendente à obtenção de
resultados econômicos para si. O comércio de bens permite a obtenção de
lucros e riquezas e constitui uma forma de acesso do indivíduo a um
determinada condição social.

Surge nesse tempo a ideologia do individualismo, da liberdade e da

igualdade como expressão dos interesses dessa classe ascendente e como
forma do indivíduo realizar sua personalidade.

a) LIBERDADE : o indivíduo é livre para realizar-se e atender às suas

necessidades perante a sociedade. Tem liberdade para produzir os bens que
atendam a essas necessidades. Para isso, necessita ser proprietário dos meios
de produção. Necessita ser livre para adquirir, vender, comerciar, enfim, para
CONTRATAR. O direito deve proteger essa liberdade.

c) IGUALDADE : para a viabilidade do modo de produção, todos os indivíduos

devem ter as mesmas condições de acesso asseguradas pelo Direito. Assim,
perante a lei, todos são iguais.

A AUTONOMIA PRIVADA é um dos conceitos básicos do Direito Privado

clássico, pois estrutura o Direito na sociedade concorrencial. Consiste no
poder de criação ou modelação jurídica reconhecida à vontade dos
indivíduos (vontade privada, que não é do Estado). É um poder de auto-
regulação dos interesses nas relações entre os particulares.

É a autonomia da vontade que confere dinâmica aos direitos. É pelo exercício da

livre vontade que se exercita um direito subjetivo. É pelo exercício da livre
vontade que alguém contrata, ou que exige de outrem um determinado direito.
Portanto, no conceito de direito subjetivo está implícito o conceito de autonomia
privada.
 15

Todos esses conceitos têm um forte conteúdo ideológico. Esse conteúdo é

herança da sociedade e do modo de produção próprios da época em que eles
nasceram, ou seja, nos fins do século XVIII e início do século XIX.

Era a época do capitalismo nascente, da economia concorrencial. A idéia de

liberdade era fundamental, pois, em tese, todas as pessoas tinham direitos
iguais e todas eram livres para exercê-los. Assim, toda pessoa tinha capacidade
de exercer seus direitos subjetivos. Toda pessoa poderia exercer os "poderes"
conferidos pelo Direito para realizar seus interesses.

O conceito de relação jurídica confirma essa possibilidade. Através da noção de

relação jurídica, compreendemos a estrutura lógica dos direitos privados. Todo e
qualquer cidadão pode (livremente) exercer o direito subjetivo de buscar a
proteção do ordenamento jurídico (direito objetivo) e impor aos demais que
cumpram suas obrigações ou que se sujeitem a esses direitos.

Mas, como vimos, na dinâmica das relações sociais, o modo de produção

acarreta outras exigências e outras necessidades das quais a liberdade e a
igualdade não dão conta.

Primeiro, porque a igualdade lógica da relação jurídica não corresponde

exatamente às condições de fato. Observamos que não existe uma igualdade
real. Se, pela lei, todos podem ter acesso aos bens e aos meios de produção, na
prática, nem todos. Há uma desigualdade social.
Segundo, porque a liberdade também não é absoluta. Todos são livres para
exercer suas titularidades. Porém a titularidade, em si, não depende
exclusivamente da vontade do indivíduo.

Observamos, então, que esses conceitos atendem a uma necessidade histórica

de regular o exercício do direito da propriedade pelos indivíduos. O Direito Civil
moderno surge como a regulação das relações privadas que possibilitam a
aquisição, a conservação e a circulação dos bens, porque essa era uma
necessidade da sociedade pós feudal.

Hoje, a doutrina dos direitos subjetivos foi relativizada. A noção de direito

subjetivo como poder de exigir um comportamento de outrem deve ser
compreendida à luz de princípios mais apropriados ao nosso tempo e aos
valores de nossa sociedade. Assim, é importante compreendermos o sentido da
locução SITUAÇÃO JURÍDICA.

Situação jurídica subjetiva é toda situação que pertine a uma pessoa, anterior à
relação jurídica. Toda pessoa, antes mesmo de estabelecer alguma relação
jurídica tem em torno de si uma situação jurídica. Ela existe em si mesma e do
simples fato de sua existência decorrem situações relevantes para o direito.
Assim, uma pessoa não pode ser considerada, simplesmente, como devedora
de obrigações ou de uma sujeição, pois ela tem, ao mesmo tempo, direitos e
 16

interesses relevantes que, muitas vezes, interferem no próprio exercício do

direito subjetivo do outro com quem se relaciona.

Tomemos o exemplo do proprietário. Se considerada a propriedade como direito

subjetivo absoluto, sem levar em conta as inúmeras situações subjetivas das
pessoas que têm certos deveres de abstenção em relação à propriedade,
poderíamos afirmar, com certeza, que se trata de um direito absoluto. No
entanto, os interesses sociais e individuais das pessoas envolvidas relativiza
esse direito. Impede, por exemplo, o mau uso da propriedade. Relativiza,
também, o direito ao não-uso da propriedade.

Por outra parte, também, existem situações jurídicas que não correspondem a
nenhum dever ou sujeição por parte de outra ou outras pessoas e, portanto, não
chegam a formar uma relação jurídica. Pode se constituir, por exemplo, numa
mera expectativa de direito. Há uma situação jurídica relevante, mas dela ainda
não decorre nenhum poder para o seu titular. Ela não pode exigir o cumprimento
ou sujeição por parte de outra ou outras pessoas.

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria Geral da Relação Jurídica. Vol.

II. Comibra: Almedina.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, 12. Ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1996.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3. Ed.
Coimbra, Coimbra, 1992.
FIGUEIRA, Eliseu. Renovação do sistema de direito privado. Lisboa:
Caminho, 1989.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS:

Públicos - integram as relações jurídicas de direito público;

Os direitos subjetivos ditos públicos traduzem a situação jurídica do sujeito em

face do Estado. Estão, na maioria, previstos na Constituição. Referem-se aos
direitos políticos, à cidadania, às liberdades e garantias individuais. A CF
também trata de direitos individuais e coletivos e dos direitos sociais - trabalho,
direitos de greve, direito à saúde, à educação etc.

A teoria dos direitos subjetivos públicos nasce na França com o triunfo do estado
liberal e traduz os princípios da Declaração de Direitos, de 1789. Ele visa à
garantia das liberdades individuais frente ao liberalismo estatal. O autor da obra
mais clássica sobre o tema é Georges Jellinek.

Privados - integram as relações jurídicas de direito privado. Os direitos

subjetivos privados podem ser assim subdivididos:
 17

- direitos de personalidade; - protegem a pessoa , nas suas mais importantes

manifestações (nome, domicílio, integridade física, moral, imagem,
intimidade, privacidadade);
- direitos de família; - protegem a situação da pessoa na sua posição dentro da
família (filiação, casamento, adoção, entidade familiar, alimentos)
- direitos patrimoniais; - meios de realizar os fins econômicos da pessoa
(contrato, herança, propriedade etc).

Assim, as principais instituições do Direito Civil (direito objetivo) visam à

disciplina da vida em sociedade, gerando para os indivíduos direitos subjetivos.
Essas instituições são:

- personalidade;
- família;
- negócio jurídico e contrato;
- propriedade;
- herança;
- responsabilidade civil.

Essa distinção hoje perde a importância, pois, como vimos, o importante é

assegurar a situação da pessoa na ordem jurídica, que tem garantias
fundamentais que devem ser observadas por todos, seja particular, seja o
Estado.

Patrimoniais - patrimônio é o conjunto de relações jurídicas economicamente

apreciáveis de uma pessoa. Nessa categoria (direitos patrimoniais)
compreendem-se os direitos reais, os direitos obrigacionais e os direitos
intelectuais.

Reais - se exercem direta ou imediatamente sobre uma coisa ou bem material

(art. 1228 CCB).
Obrigacionais - os que tem por objeto uma prestação (ex: crédito), compra e
venda etc.
Intelectuais - os que tem por objeto as produções do intelecto ou do espírito
humano (artes, literatura, ciências).

Importância da distinção: os direitos patrimoniais são - em regra - transmissíveis,

os pessoais não. Pode haver exceções (ex: dever de prestar alimentos,
indenizações por danso morais etc).

Extrapatrimoniais - são os direitos da personalidade, ou pessoais, que protegem

atributos essenciais do homem e não são passíveis de apreciação econômica.

I – PERSONALIDADE. NOÇÃO.
SUJEITOS DE DIREITOS. PESSOA
NATURAL. INÍCIO E FIM DA
PERSONALIDADE. DIREITOS DA
(PERSONALIDADE.CAPACIDADE
 18

II – PESSOA JURÍDICA. CONCEITO.

CATEGORIAS. FUNDAÇÕES
III – DOMICÍLIO. CONCEITO. ESPÉCIES.

O Código Civil Brasileiro dividiu o Livro I "Das pessoas" em 3 títulos: O

primeiro, destinado à pessoa natural, o segundo à pessoa jurídica, o terceiro ao
domicílio.

I – SUJEITO DE DIREITO

Sujeito de direito - é quem participa da relação jurídica; é titular de direitos e

deveres (Francisco Amaral, 2003, p. 217). Num conceito mais formal, “é o centro
de imputação de direitos e obrigações pelas normas jurídicas”. O sujeito de
direito é, portanto, o titular dos interesses, na sua forma jurídica (Fábio Ulhoa
Coelho, 2003, p. 138). Os direitos subjetivos se centralizam na pessoa, por isso
ela é o “centro de imputação”.

A idéia de “sujeito de direito” é um conceito jurídico. Nele cabem não só

as pessoas, os seres humanos, mas outros a quem o direito confere a qualidade
de ser titular de direitos e deveres. Daí temos mais dois conceitos:

Titularidade – é a união de um sujeito de direito com esse direito. Não há

direitos subjetivos sem sujeitos, nem direitos subjetivos sem titular.

Personalidade – é a qualidade conferida pelo direito a todo aquele que pode

participar de uma relação jurídica. A personalidade é, portanto, um atributo
jurídico que torna alguém apto a ser titular de direito.

A palavra “pessoa” tem um sentido comum, que exprime o ser humano. No

sentido jurídico, expressa o ser dotado de personalidade jurídica, aptidão para
ser titular de direitos e obrigações.

HISTÓRICO

No direito romano, para ser pessoa era necessário:

- nascer com vida

- ter liberdade (status libertatis) – “não escravo”
- cidadania (status civitatis) – ser cidadão e não estrangeiro
- e de família (status falimiliae) – chefe de família pater familiae

Observa-se que essas eram condições para ser pessoa= sujeito de direitos. Na
modernidade, a personalidade é uma projeção da natureza humana. Pessoa é
sinônimo de ser humano e de sujeito de direito.
 19

Hoje, pode-se dizer que “pessoa”, no direito, traduz a qualificação jurídica

de uma condição natural do indivíduo. Há um conteúdo ético no direito
privado, que não admite separar a idéia de pessoa e de ser humano.

Sujeito de direito é o ser dotado de personalidade. Podem ser:

- as pessoas físicas ou naturais - os seres humanos

- as pessoas jurídicas, grupos de pessoas ou de bens aos quais o direito
atribui personalidade.

O direito só confere personalidade às pessoas naturais e aos entes jurídicos.

Os animais não são sujeitos de direito, nem as plantas.

I - PESSOA NATURAL

Conforme ensinam os manuais, o direito clássico absorvido pelo Código

Civil Brasileiro traduz a PERSONALIDADE como um "atributo jurídico".2
Representa o "papel jurídico" desempenhado pelo sujeito de direitos e
obrigações. A personalidade representa a institucionalização desse papel; o
complexo de regras declaratórias das condições da atividade jurídica desse
sujeito e os limites e condições dessa atividade. Representa, ainda, a "aptidão
para agir juridicamente".

PERSONALIDADE

Conceito: Como visto, o conceito clássico do Direito Privado descreve a

personalidade como o atributo jurídico que torna a pessoa apta a agir
juridicamente.3 Para Caio Mário da Silva PEREIRA, " exprime a aptidão genérica
para adquirir direitos e contrair obrigações." 4É, portanto, a institucionalização
(complexo de regras declaratórias das condições de atividade do sujeito) da
aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Importante pontuar, como fez
MOTA PINTO5, que o reconhecimento pelo Direito Civil da idéia de pessoa ou de
personalidade representa "a aceitação de uma estrutura lógica sem a qual a
própria idéia de Direito não é possível." Partindo desse a priori, é possível
compreender que a noção de personalidade como a aptidão para ser sujeito de
direitos e obrigações revela um sentido puramente técnico. Ser sujeito, sob essa
perspectiva, representa ser o centro de imputação de poderes e deveres
jurídicos, ser o centro de uma esfera jurídica. Cabe ressaltar, que nesse sentido
técnico-jurídico não há coincidência entre a noção de pessoa ou sujeito de
direito e a noção de ser humano.

2
Orlando Gomes, Introdução... p. 141.
3
Idem, ibidem, op. cit. loc. cit.
4
Instituições de Direito Civil, vo. I, 18. Ed. Forense, 1996, p. 141.
5
Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3. Ed. Coimbra, Coimbra, 1992.
 20

Personalidade é a aptidão, a invetidura no direito, sob o rigor do formalismo

jurídico.

PERSONALIDADE

A personalidade é a possibilidade de alguém ser titular da relação

jurídica. Ela é um valor, um bem. Não é um direito. Não há direito à
personalidade, mas direito da personalidade, decorrente da personalidade. Valor
ético.

Já a capacidade é uma projeção desse valor. Ela admite um quantum.

Ninguém é mais ou menos pessoa, mas pode ser mais ou menos capaz. Por
isso se diz que a capacidade é a medida jurídica da personalidade, ou a
manifestação do poder de ação implícito na personalidade (Beviláqua).
Atribuída pelo direito.

- Capacidade de direito – confunde-se com a titularidade, ou

personalidade. Todos são capazes de direitos e deveres. O Código Civil
emprega a expressão capacidade de direito para significar a
personalidade.
- Capacidade de fato – aptidão para o exercício desses direitos.

Observem que há uma diferença entre ser titular de um direito e exercer esse
direito.

Início - Fim ( arts. 2º, 6º, 7º e 8º do CCB)

Para o direito brasileiro, a personalidade inicia-se com o nascimento com

vida. Antes do nascimento, não há personalidade. Mas a lei protege e resguarda
os direitos do nascituro. A vida considera-se a partir do momento que respira.
Viveu a criança que tiver inalado ar, ainda que faleça em seguida, mesmo que
não tenha sido cortado o cordão umbilical, segundo Caio Mário. 6 Nenhum outro
sintoma vital é necessário. Basta ter inalado ar. Tal prova é verificável por todos
os meios, principalmente as técnicas de medicina legal. Diferentemente de
outras legislações estrangeiras, portanto, no direito brasileiro é indiferente se há
viabilidade e forma humana, como na Espanha e França, e antigamente, em
Portugal. Assim também, ocorre na Alemanha, Suíça, Itália e no atual Código
Civil Português.

Assim, se a pessoa nasceu com vida, adquiriu direitos e com a morte os

transmite, daí a importância prática da determinação do início da personalidade.
Mesmo que vivo por poucas horas, o recém nascido transmite direitos.

6
Op. cit. p. 146
 21

O natimorto (aquele que não chegou sequer a respirar) não chega a

adquirir personalidade.

Exemplo: o pai possuía um filho do casamento anterior. Não é casado com a

mãe do nascituro. Esse pai falece. Se a criança nasce com vida, é sua herdeira.
Nesse caso, metado de seu patrimônio pertence ao recém nascido. Se vier a
falecer ainda recém nascido, os bens que herdou são transmitidos à sua mãe.
Caso nasça morto, todos os bens passam ao primeiro filho.

Orlando Gomes7 ressalta que as regras atinentes ao início da

personalidade são de grande importância para os fins da sucessão "mortis
causa" e de qualificação da nacionalidade.

Com a morte, cessa a personalidade. Nosso direito não reconhece

qualquer hipótese de perda da personalidade em vida. A chamada "morte civil",
embora outrora admitida, foi banida das legislações. A cassação de direitos
políticos, prevista no art. 15 da Constituição Federal, não importa em perda da
personalidade.

Também, importante lembrar que somente a morte natural põe fim à

personalidade. Considera-se, para tanto, também a morte presumida.

Prova-se a morte, em princípio, pela certidão de óbito. Na sua falta, há

que se recorrer aos meios de prova que habilitem o juiz a deduzi-la. Não se
confunde com a morte presumida, eis que no primeiro caso tem-se a certeza do
desaparecimento e incerteza da existência atual.

O registro do nascimento tem função PROBATÓRIA. Mesmo se nasce morto

ou morre no parto, registra-se.

NASCITURO

O problema que se coloca é: quando tem início a personalidade: com a

concepção ou com o nascimento? Nosso CCB adota a teoria de que é o
nascimento com vida que dá início à personalidade. Portanto, nega
personalidade ao nascituro, embora lhe reconheça certos interesses. Isto
decorre da identificação da personalidade com a capacidade de direito.

Histórico:

- No direito romano, o feto pertencia à mãe, não era ainda pessoa. Se

nascia com vida, como cidadão livre, sua existência computava-se desde
a concepção;

7
Op. cit. p. 144
 22

- Era assim também no direito vigente no Brasil antes do Código Civil, as

Ordenações do Reino – a personalidade iniciava-se com a concepção.

- Na 1a. Consolidação das leis civis brasileira, documento que antecedeu o

Código Civil, mas que não chegou a entrar em vigor, Teixeira de Freitas
consignou que que eram consideradas “nascidas” as pessoas formadas
no ventre materno e seus direitos sucessórios eram garantidas para o
tempo do nascimento.

- Houve também o Projeto de Clóvis Bevilácqua, autor do nosso Código de

1916, no qual considerava que a lei conservava o direito de todas as
pessoas concebidas, contanto que nasçam viáveis.

- Nessa linha, foram os códigos modernos: Argentina, México, Venezuela,

Peru e o Código Civil Suíço.

- O Código Civil Francês e Holandês outorgam personalidade da

concepção, desde que nasça vivo e viável.

Ocorre que, apesar da redação do art. 2º do Código Civil Brasileiro, de que a

Personalidade começa com o nascimento com vida, o nascituro é equiparado
à pessoa desde a concepção. Assim, a lei assegura ao nascituro direitos e
deveres se nascer com vida. Ele ainda não tem personalidade, mas é como
se tivesse. Tenha ele ou não personalidade (e o código diz que não tem), o
fato é que é equiparado à pessoa, nos seus interesses.

A lei protege o nascituro e lhe confere garantias. Vejamos:

Exemplos:

Código Civil:

Art. 1.609 , parágrafo único – reconhecimento antes do nascimento.

art. 1.779 – curador;
art. 542 - doação feita ao nascituro,
art. 1. 798 – legitimação para suceder;
art. 1.597, III e IV – presunção de paternidade dos embriões excedentários
havidos por fecundação homóloga a qualquer tempo (embriões congelados); e V
– havidos por fecundação heteróloga com autorização do marido.

Portanto, são direitos do nascituro: vida, alimentos, sucessão legítima e

testamentária, adoção, doação – Há quem defenda que o Novo Código Civil
adota a teoria CONCEPCIONISTA. O nascituro tem titularidade e como a
titularidade pressupõe personalidade, o nascituro tem personalidade.
 23

O Código de Processo Civil reconhece também algumas garantias ao nascituro.

8

Há tutela dos interesses do nascituro na responsabilidade civil, no direito

contratual, no direito de família (investigação e reconhecimento de paternidade),
alimentos, tutela, adoção, sucessão, etc.

Conclusão: embora o art. 2º não reconhece personalidade jurídica, o nascituro

tem titularidade de direitos, os quais se confirmam com o nascimento com vida.

Teorias sobre a personalidade do Nascituro9

Natalista – afirma que a personalidade civil começa com o nascimento com vida,
segundo à risco o Código Civil. (Silvio Rodrigues, Vicente Ráo, Eduardo
Espínola)

Personalidade condicional – reconhece a personalidade desde a concepção,

com a condição de nascer com vida (Serpa Lopes e Clóvis Bevilácqua).

Teoria Concepcionista – sustenta que a personalidade começa da concepção e

não do nascimento com vida. (Teixeira de Freitas, Pontes de Miranda, Limongi
França, Francisco Amaral).

Observação: dentre outras teorias, cabe mencionar a do Sujeito

despersonificado (Fábio Ulhoa Coelho) – Para ele o nascituro é sujeito de direito,
mas não é pessoa. Pessoa é quem tem personalidade. Antes do nascimento,
ninguém tem personalidade. Mas já se pode ter titularidade. Portanto, são
sujeitos de direitos.

MORTE

A morte extingue a personalidade e extingue as relações jurídicas

intransmissíveis (personalidade, família e algumas patrimoniais). As
transmissíveis passam aos herdeiros. Nosso sistema não conhece a morte civil.

Morte Presumida

A morte é presumida quando:

8 Exemplos de normas de tutela de direitos do nascituro no Novo CPC, LEI Nº 13.105, DE 16 DE

MARÇO DE 2015.:
Art. 650. Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá será reservado em
poder do inventariante até o seu nascimento.
Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união
estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão
ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
9
Recomenda-se a leitura dos Acórdãos proferidos no julgamento da ADI 3510 do STF e da ADPF 54,
também do STF.
 24

- na ausência, quando declarada a abertura da sucessão definitiva - art.

6º CCB;
- sem decretação da ausência - art. 7º CCB:
- extremamente provável a morte de quem estava
em perigo de vida;
- desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, se
não encontrado até 2 anos após o término da
guerra.

A sentença fixa a data da data provável do falecimento. Devem ser esgotadas as

buscas.

Presume-se a morte se decretada a ausência e já passarem 10 anos do

trânsito em julgado da sentença que abriu a sucessão provisória. A ausência faz
presumir a morte nos casos dos arts. 37 e 38 do Código Civil, porém, somente
quanto aos efeitos patrimoniais. Não implica a extinção da personalidade -
conquanto o ausente sempre pode retornar - nem se estende aos efeitos
matrimoniais.

Ausência

No jargão jurídico, ausência é o estado de quem desapareceu do seu

último domicílio, sem ter deixado representante e de quem não se sabe se está
vivo ou morto, de modo que o traço característico para sua regulamentação
jurídica, é a incerteza quanto à existência da pessoa.

Estava descrita dentre as causas de incapacidade absoluta no Código

Civil de 1916, porém era uma incapacidade imprópria, muito mais voltada ao
interesse patrimonial, portanto, trata-se da submissão dos bens da pessoa a ao
regime de curatela, que se assemelha ao do incapaz e aos direitos sucessórios
e de família (por exemplo, o art. 24, que trata de modo semelhante à tutela e
curatela). Foi mantida, porém, na parte geral do Código, mas não mais tratada
dentre as incapacidades.

Pelo sistema brasileiro, a declaração de ausência sucede-se em 3 fases:

1º - declaração de ausência
2º - sucessão provisória
3º - sucessão definitiva;

Os efeitos sobre a situação jurídica da pessoa são distintos nos três

momentos.

DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA (AUSÊNCIA PRESUMIDA):

No primeiro, ante o interesse em manter e preservar e administrar o patrimônio,

o interesse dos sucessores e a necessidade de prosseguir o trânsito jurídico de
seus bens, há necessidade de nomear um CURADOR PROVISÓRIO para regê-
 25

lo. A curadoria do ausente está disciplinada no CCB, nos arts. 22 e 23 e ss.

Seus curadores são aqueles descritos no art. 25. Primeiramente, o cônjuge (não
pode estar separado judicialmente nem de fato - inovação CCB). Na falta deste,
aos pais (antes era pela ordem ao pai, depois à mãe), os descendentes, desde
que não impedidos. O CCB estabelece uma ordem entre eles: os mais vizinhos
precedem aos mais remotos e, entre os do mesmo grau, "os varões preferem às
mulheres". Não havendo nenhum deles, o próprio juiz o nomeia, para função
dativa, com os mesmos poderes do curador legítimo.

SUCESSÃO PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DECLARADA

Trata-se de sucessão resolúvel, cessando com o regresso do ausente. A

administração e a posse provisória dos bens passa aos herdeiros.

a) A pedido de qualquer interessado ou do MP, o juiz declarará a ausência (art.

22);
b) Mandará arrecadar os bens e nomeará curador (art. 22);
c) Feita a arrecadação, durante um ano, de 2 em 2 meses, mandará publicar
editais;
d) Um ano após a arrecadação (art. 26), ou 3 anos se tem procurador,
publicação do primeiro edital, sem que o ausente, seu procurador ou
representante se manifeste, os interessados (descritos no art. 27) podem
requerer a abertura da sucessão provisória; (se, passado esse prazo,
ninguém requerer, cabe ao MP fazê-lo)
e) A sentença que determina a abertura da sucessão provisória só produz
efeitos 6 meses depois de publicada na imprensa (art. 28); deverá ser
averbada no registro civil do ausente;

MORTE DECLARADA - SUCESSÃO DEFINITIVA

A lei refere-se à sucessão definitiva ( CCB art.481 e ss, e CPC, arts. 1167 a
1169);
Passados 10 anos do trânsito em julgado da sentença que abre a sucessão
provisória;
Deve ser averbada no RI.

CESSAÇÃO DA AUSÊNCIA

Com o retorno do ausente, cessa o estado de ausência. Caso retorne

durante o período da sucessão provisória, retoma a posse dos seus bens. Se o
fizer nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, somente reaverá
os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar,
ou o produto da alienação.
 26

Efeitos da ausência no Direito de Família

O art. 315, parágrafo único, do antigo Código Civil de 1916 estabelecia

expressamente que a ausência não extinguia o vínculo conjugal. A lei 6515/77
revogou tal dispositivo. Porém, o art. 2º, parágrafo único, da lei expressa que
somente a morte e o divórcio extinguem o vínculo conjugal, sendo a
interpretação da doutrina no sentido de que se mantém tal entendimento.

CAPACIDADE CIVIL

A capacidade é considerada como a medida da personalidade, ou sua

projeção da personalidade. É quantificável, diferentemente da personalidade.
Alguém pode ser mais ou menos capaz, até incapaz, mas não pode ser mais ou
menos pessoa.

CAPACIDADE DE FATO E DE DIREITO

a) De Direito: Destarte, não há restrição à capacidade de direito (art.1º do

CCB). Normalmente confunde-se com a personalidade, pois começa e
termina com ela.
b) De fato: pode sofrer limitações: as incapacidades. Assim, quem é incapaz, é
incapaz de fato, de exercício, de ação. Logo, toda pessoa tem capacidade de
direito, mas nem toda a tem de fato.

A restrição à capacidade de fato ( incapacidade) é a exceção à capacidade. Por

isso, sempre, invariavelmente, decorre de lei. Portanto, ninguém tem poder de
renunciar, ou abdicar, da capacidade.

Capacidade, legitimidade e legitimação

Costuma-se dizer que a capacidade divide-se em:

- capacidade para os atos jurídicos;

- a capacidade negocial;
- a capacidade para estar em juízo.

Legitimidade é a capacidade para estar em juízo

Legitimação refere-se à capacidade negocial e está relacionada às

condições de uma das partes em relação à outra no negócio, como o pai em
relação ao filho, o tutor em relação ao tutelado, o marido em relação ao mulher.
Para a prática de certos negócios a pessoa necessita de outorga ou
consentimento de determinadas pessoas, a que se chama LEGITIMAÇÃO. A
legitimação é o consentimento devido pela outra parte para a prática do negócio,
apesar da pessoa ser capaz. Ex: outorga uxória, outorga do marido (art. 1.647
do CCB), consentimento dos descendentes para a venda de imóvel (causa de
 27

anulabilidade, art. 496 do CCB). Portanto, uma pessoa, embora capaz, pode
estar impedida para a prática de certo ato, ou necessita de consentimento.

Exemplo de Questão de concurso público - 1993

Mesmo que a pessoa natural tenha capacidade de direito, pode estar impedida
de praticar certo ato jurídico. É o caso do ascendente que está proibido de
vender aos descendentes sem o consentimento dos demais descendentes. Esta
hipótese, no âmbito da teoria geral do Direito Civil liga-se à idéia de:

a) Incapacidade absoluta;
b) Falta de legitimação.
c) Senilidade.
d) Menoridade.
e) Intervalo de lucidez.

ATENÇÃO – O REGIME DAS INCAPACIDADES FOI ALTERADO PELA LEI

LEI Nº 13.146, DE 6 DE JULHO DE 2015. Lei Brasileira de Inclusão da
Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

A seguir, far-se-á o comparativo entre o regime jurídico das incapacidades no

Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002. Ressalvando que esse regime
foi recentemente alterado pela Lei acima citado, conforme se verá a seguir.

INCAPACIDADES no Código Civil de 1916 e no Código de 2002

Conceito (geral) : A incapacidade é a ausência de capacidade. A capacidade é

a regra, a incapacidade a exceção.

Incapacidade Absoluta

CCB/1916 - art. 5º CCB/2002 - art. 3º Redação atual pela Lei

(REVOGADO) (REVOGADO) 13.146, de 6/7/205

- os menores de 16 - os menores de 16 Art. 3º. São

anos anos; absolutamente incapazes
- os loucos de todo o - os que, por de exercer pessoalmente
gênero enfermidade ou deficiência os atos da vida civil os
 28

- os surdos-mudos que mental, não tiverem o menores de 16 (dezesseis)

não puderem exprimir necessário discernimento anos.
sua vontade para a prática desses atos;
- os ausentes - os que, mesmo por
declarados como tais causa transitória, não
por ato do juiz ( art. 5º puderem exprimir sua
do CCB). vontade;

Consideram-se assim as pessoas declaradas por lei ou pelo juiz, nos

casos expressamente previstos na lei, ( numerus clausus) não podendo
praticar os atos da vida civil, senão por intermédio de seus representantes, que
podem ser os pais, tutores ou curadores. Seus atos praticados pessoalmente,
sem a representação legal, são nulos de pleno direito (art. 166, I, não produzindo
nenhum efeito jurídico).

MENORES

A maioridade civil aumentou para 18 anos com a entrada em vigor do Código

Civil de 2002.
Nosso Código civil faz distinção entre os menores púberes e menores impúberes
(menores de 16 anos até os 18), estabelecendo que os maiores de 16 podem
praticar certos atos da vida civil, como realizar testamento, necessitando todavia
de assistência. A representação do menor absolutamente incapaz se dá através
do instituto do poder familiar (antigo pátrio poder), exercido pelo pai e pela mãe
em igualdade de condições (art. 1.630 e 1.631, art. 21 do ECA, que alterou a
redação do art. 380 do CCB, que rezava que cabia ao marido exercer o patrio
poder, com a colaboração da mulher). No caso de falecimento ou declaração de
ausência dos pais, ou no caso de perda ou suspensão do poder familiar por
ambos, a representação se exerce por meio da tutela. A pessoa que não estiver
no gozo da livre administração de seus bens (pródigo) é impedida de exercer a
tutela (art. 1.735, I).

“ENFERMIDADE OU DOENÇA MENTAL”

A redação do Código Civil levava em conta a ausência de

discernimento decorrente dos distúrbios mentais que pudessem afetar a vida
do indivíduo. Previa hipóteses de incapacidade absoluta Estabelece gradação
para a debilidade mental. Permanece a previsão no art. 4º trata de incapacidade
relativa.

Considerava-se absolutamente incapaz o ser humano que não tem

equilíbrio mental, clareza, razão, ou seja, o homem mentalmente desadaptado.
10
Nosso direito não faz distinção entre as pessoas que possuem enfermidades
que alteram estados de lucidez e de desequilíbrio.

10
Arnoldo Wald, op. cit. p. 137.
 29

O Estatuto da Pessoa com Deficiência ( Lei 13.146/2015) , já citado,

dispõe de forma diversa:

Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive

para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a
informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como
adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Estabelecendo a igualdade de direitos da pessoa com deficiência:

Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de

sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1o Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à
curatela, conforme a lei.
§ 2o É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de
tomada de decisão apoiada.
§ 3o A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida
protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de
cada caso, e durará o menor tempo possível.
§ 4o Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua
administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.

ÉBRIOS E TOXICôMANOS

Antes, sua limitação de incapacidade era regulada no Dec-lei 891, de

25/11/38, aprovou a Lei de Fiscalização de Entorpecentes - arts. 27 a 32, cuida
da internação e interdição civil dessas pessoas, que podem ser declarados
incapazes, absoluta ou relativamente. Tratam do tema também a Lei 6368/76 e
Dec. 78.992 de 21/12/76.
 30

O regime jurídico dos psicopatas encontrava-se regulamentado no Dec.

24.559, de 3/7/34, que prevê a internação por 90 dias, a nomeação de um
curador provisório por um período que pode ir até dois anos e a delimitação dos
poderes do administrador pelo juiz. De acordo com o laudo médico, poderá ser
considerado absoluta ou relativamente incapaz. A embriaguez habitual, segundo
Wald, não é considerada causa de incapacidade, pois, a mesma não interfere
completamente o raciocínio e a clareza da mente.

De se observar que a interdição dos incapazes deve ser registrada no

Registro Civil da pessoa e, em caso de interdição parcial, a sentença que a
declarar deve delimitar os limites da curadoria. Isto se aplica aos psicopatas e
toxicômanos. .

Incapacidade Relativa

CCB/1916 CCB/2002 Redação atual pela Lei

13.146, de 6/7/205
- os maiores de 16 - os maiores de 16 e
e menores de 21 menores de 18 anos; - Art. 4o São
anos; - os ébrios incapazes, relativamente a
- os pródigos; habituais, os viciados em certos atos ou à maneira de
- os silvícolas. tóxicos, e os que, por os exercer
- Par. Ú. Os deficiência mental, tenham o - I - os maiores de
silvícolas ficam discernimento reduzido; dezesseis e menores de
sujeitos a regime - os excepcionais, dezoito anos;
tutelar.... sem desenvolvimento mental - II - os ébrios
completo. habituais e os viciados em
- Par. Ú - a tóxico;
capacidade dos índios será - III - aqueles que,
regulamentada por por causa transitória ou
legislação especial. permanente, não puderem
exprimir sua vontade;
- IV - os pródigos.
Parágrafo único. A
capacidade dos indígenas
será regulada por legislação
especial.

Os menores entre 16 e 18 anos são considerados púberes (expressão do

direito anterior). Necessitam de assistência. Se o ato é praticado sem ela, é
ANULÁVEL (art. 171, I do CCB). Mas a incapacidade relativa não pode ser
invocada para eximir-se de obrigação se a idade foi dolosamente a ocultou ou
se declarou maior (art. 180). Mas podem praticar certos atos sem assistência:
podem servir como testemunhas e mandatários; no que tange às obrigações
decorrentes de atos ilícitos ( art. 116 do ECA - responsabilidade civil do menor
 31

por ato ilícito, revogado o art. 156 do CCB antigo). Devem ser citados para a
ação, quando réus, juntamente com seus assistentes ( CPC, art. 8º).

Homem e mulher podem casar a partir dos 16 anos (art. 1.517)

necessitando, nestes casos, de autorização dos pais ou representante legal.
Excepcionalmente podem casar antes dessa idade (art. 1.520). Havendo
divergência entre eles, o juiz deverá solucionar a divergência, pois hoje o pátrio
poder se exerce por ambos os pais. Também a partir dos 16 anos pode-se ser
eleitor, sendo obrigatório o alistamento eleitoral a partir dos 18; também a partir
dos 18, pode-se demandar na Justiça do Trabalho sem assistência.

CAUSAS TRANSITÓRIAS

Incluem-se dentre as incapacidades inúmeras possibilidades de

privação transitória da capacidade de discernimento. Exemplo: atos praticados
por pessoa embriagada, que não possa compreender o ato; drogas
alucinógenas. Se o estado é temporário, por exemplo, constatado na prática de
um ato negocial específico, a incapacidade é absoluta. O ato será nulo. Se,
porém, o estado da pessoa é permanente, seu estado de incompreensão é
permanente, a incapacidade é relativa, de modo que será necessário um
assistente para a prática dos atos. Lá, a pessoa é capaz, por isso praticou o ato
sozinha. Mas o estado de discernimento estava alterado. O ato pode ser
anulado, caso fique provada a incapacidade.

MAIORIDADE e EMANCIPAÇÃO

Emancipação:

- aquisição da capacidade civil antes da idade legal. (Venosa, vol. 1, p.

184);
- No novo sistema do CCB, a maioridade pode ser conquistada aos 16
anos;

A emancipação pode ser concedida:

- por ambos os pais (se estiver sob o poder familiar), por escritura
pública (já se exigia a concessão pelos dois depois da CF/88);
- por um deles, na falta do outro - importante: na dúvida, recorre-se ao
judiciário. a falta do outro não implica, necessariamente, a morte (texto
antigo: na morte do pai, pela mãe). Pode ser ausência, abandono do
lar, paradeiro desconhecido. "Falta" pode ser interpretado com
elasticidade. Neste caso, porém, melhor que seja judicial. Um dos
motivos, é o importante efeito patrimonial da ausência O juiz e o MP
deverão averiguar se a "falta" é autorizadora da emancipação por
apenas um dos genitores. Eventualmente, pode-se aceitar a
emancipação por registro público por um só, mediante apresentação
 32

de atestado de óbito ou sentença declaratória de ausência. Havendo

dúvida, deverá haver suprimento judicial. Falta não se confunde com
recusa. (Venosa, v.1, p. 188);
- por sentença do juiz (quando estiver sob tutela, art. 5º, parágrafo
único), ouvido o tutor;

Características dessas formas de emancipação:

- O menor não tem o direito de pedir emancipação; trata-se de uma

concessão;
- no sistema anterior dependia sempre de sentença, o que foi mantido
apenas para a concessão pelo tutor. Mas já existia uma Lei , 2.375/54,
que dispensou a homologação judicial da emancipação concedida
pelos pais.

Outras hipóteses:

- O casamento (idade núbil 16 anos para o homem e a mulher); o menor

não volta à menoridade no caso de anulação, separação, divórcio ou
viuvez. O casamento putativo também emancipa, se houve boa fé do
outro;
- O exercício de cargo público municipal, estadual ou federal . A
ocupação do cargo deve ser efetiva, não interina ou provisória.; há
divergência. Vicente Ráo (apud Silvio Rodrigues, p.58, diz que pode
ser também o cargo em comissáo , ou função pública).
- A conclusão do ensino superior, em que pese a dificuldade de se
alcançar a graduação antes dos 21 anos;
- Estabelece em atividade civil ou comercial com economia própria ( art.
5º, V do CCB);
- Relação de emprego - desde que suficiente para estabelecer
economia própria. Em virtude da lei exigir uma prova da economia
própria, a doutrina vem entendendo que a relação de emprego, por si
só, não emancipa. Seria necessário uma declaração judicial neste
sentido. Outra questão que parece relevante é que existem hipóteses
que a relação de emprego só se estabelece aos 18 anos (insalubre,
perigoso ou noturno), hipótese em que a relação de emprego seria
ilícita, portanto, não pode emancipar. Atenção para os casos de
fraude.

REVERSÃO DA EMANCIPAÇÃO: A emancipação concedida pelos pais não

pode ser revogada sob nenhum título, salvo nulidade absoluta, ressalvando os
direitos do terceiro de boa-fé.

A maioridade civil não tem relação necessária com a maioridade para fins
de Direito Penal, do Trabalho, Administrativo ou eleitoral. Assim, a maioridade
política pode ser alcançada aos 16 anos, quando a pessoa pode tornar-se
eleitor. A partir dos 18 anos, ela é obrigatória. Quanto à elegibilidade, a CF
estabelece idade mínima para:
- Presidente, Vice e Senador : 35 anos
 33

- Governador e Vice do Estado e DF: 30 anos

- Deputado Estadual, Federal, Prefeito, Vice Prefeito e juiz de paz: 21 anos
- Vereador: 18 anos;

Para fins militares, a incapacidade cessa na data em que completar 17

anos e deverá se alistar.

A relativa incapacidade da mulher casada cessou com o Estatuto da

Mulher Casada, Lei 4121/62 e foi sedimentada com o art. 226 § 6º da
Constituição Federal.

Para efeitos do Direito do Trabalho, a CF, com a EC nº 20 alterou a

idade (art. 7º, XXXIII) : proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre
ao menor de 18 anos e qualquer trabalho ao menor de 16; a partir dos 14,
pode ser aprendiz.

Questões de concursos

1) A interdição:

a) dos surdos-mudos é consequência do preceito que impede os loucos de todo

gênero de exercer os atos da vida civil;
b) dos silvícolas depende de processo administrativo prévio da FUNAI;
c) pode ser promovida pelo Promotor de Justiça desde que autorizado pelo
Procurador Geral, uma vez que o Ministério público é o defensor natural do
suposto incapaz;
d) é sempre ilimitada e por isso a curatela também é ilimitada;
e) dos surdos-mudos exige sentença limitatória da curatela;

2) Hermes, menor com 19 anos de idade faleceu em estado de insolvência, em

razão do exercício do comércio com economia própria. Onze meses após a
sua morte, um credor pede a declaração de sua falência. De acordo com a
lei, deve:

a) Ser declarada a falência do espólio do comerciante falido;

b) Ser indeferido o pedido pela impossibilidade jurídica de ser declarada sua
falência;
c) Ser declarada a insolvência civil do representante legal do menor falido, se
não quitadas as dívidas do mesmo;
d) Ser declaradas extintas as dívidas do falecido em razão de sua morte;
e) Ser indeferido liminarmente o pedido do credor, por decurso de prazo
superior a seis ( 6) meses a contar da morte do falido;

3) O Código Civil estabelece que a personalidade jurídica:

a) É privativa dos brasileiros;

b) Começa com a maioridade da pessoa e termina nos 70 ( setenta) anos de
idade;
c) Começa com a concepção e termina coma a abertura da sucessão;
 34

d) É privativa de eleitor;
e) Começa com o nascimento com vida e termina com a morte;

Direitos da Personalidade

Segundo Caio Mário, a PERSONALIDADE não constitui "um direito",

sendo incorreta a expressão "direito à personalidade". Dela, porém, irradiam
direitos, sendo a personalidade o "ponto de apoio" de todos os direitos e
obrigações. Diz Orlando Gomes, que tal expressão "refere-se aos direitos
considerados essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e
disciplina, a fim de resguardar sua dignidade".

Constituição Federal - No caso brasileiro, o texto constitucional prevê, no art.

5º, X, que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação; o art. 220 assegura a liberdade de manifestação de
pensamento, criação, expressão e informação ; o art. 199, § 4º da Constituição
Federal regula o transplante de órgãos, o que foi regulamentado pela Lei
8.849/92, o art. 5º XXVII e XVIII ( direitos de autor ) , a lei 6015/73, ( Lei de
Registros Públicos) que fixam normas relativas ao direito ao nome.

Código Civil - O Novo Código Civil dedica um capítulo aos direitos de

personalidade, nos arts. 11 ao 21. Indica, de maneira não taxativa, os direitos à
integridade física, o direito ao nome e a proteção à imagem.

Resumidamente, os direitos de personalidade são direitos subjetivos que

têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico
(direito à vida e à integridade física), moral (liberdade, honra, recato, intimidade,
segredo, imagem, identidade, direito de exigir de terceiros o respeito a esses
direitos) e intelectual (direitos de autor e de inventor) das pessoas. Não são
tipificados, pois os direitos de personalidade, por se constituírem em direitos e
garantias fundamentais, não são passíveis de tipificação.

Naturalmente, tais previsões constitucionais e legislativas não asseguram

plena proteção à pessoa. Cumpre lembrar, citando Gustavo TEPEDINO11, que
"a evolução cada vez mais dinâmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil
estabelecer disciplina legislativa para todas as possíveis situações jurídicas de
que seja a pessoa humana titular." A tutela da pessoa exige intervenção do
Estado, mas também da sociedade civil, da família, empresa, associações.
Exemplifica, com as circunstâncias pertinentes ao direito de família, inseminação
artificial, procriação assistida, transexualismo, negócios jurídicos relacionados à
informática, às relações de trabalho em condições degradantes, etc.

Permanece, ainda, porém, dentre a doutrina brasileira, a classificação dos

direitos de personalidade, cujo expoente, neste tópico, é Orlando Gomes, cuja

11
Temas de Direito Civil, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p. 36.
 35

classificação costuma ser atualmente criticada pela falta de cientificidade e da

pouca importância prática.12

Em todo caso, há ainda quem dê importância a tal classificação, dividindo-

o em:

a) Direitos à integridade física

- direito à vida;
- direito ao próprio corpo;
- direito sobre o próprio corpo: a) sobre o corpo inteiro
- b) sobre as partes separadas

b) Direitos à integridade moral

- direito à honra;
- direito à liberdade;
- direito ao recato;
- direito à imagem;
- direito ao nome;
- direito moral do autor;

Inúmeros são os direitos que podem ser enfeixados nesse rol, além
daqueles já descritos na CF, como a privacidade e a vida privada.
Assegurou-se, assim, o que os americanos chamam de "privacy",
considerados como o direito de evitar ou excluir a interferência de
terceiros na vida particular de cada um, inclusive o Governo. 13 Tutela-se
o direito `a preservação das opções fundamentais e pessoais do homem,
no tocante à sua vida privada, pessoal, econômica, etc. Considerou-se a
privacidade como a pretensão do indivíduo de decidir por si, quando,
como e até que ponto uma informação pessoal pode vir a ser do
conhecimento de outrem.

O STF já decidiu que as provas obtidas com violação da privacidade não

podem ser utilizadas em juízo. ( RE 100.094).

Para TEPEDINO14, não se trata de classificar ou estabelecer um direito

único à personalidade, porém, de salvaguardar a pessoa humana em qualquer
momento de sua atividade econômica, quer mediante os específicos direitos
subjetivos (previstos na Constituição e pelo legislador especial - saúde, imagem,
nome, etc), quer como inibidor de tutela jurídica que não atenda à realização da
personalidade.

Portanto, a pessoa humana requer tutela integral, à luz do sistema

constitucional, à luz da chamada "cláusula geral" fixada na Constituição, de
promoção da dignidade humana.

12
Gustavo Tepedino, op. cit. p. 35.
13
Arnoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro, Introdução e Parte Geral, p. 123.
14
Op. cit. p. 47
 36

A TUTELA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

Se exerce mediante sanções que devem ser requeridas pelo ofendido,

através das ações indenizatórias ou da cominação de pena, as quais podem ser
cumuladas. O inciso X da CF/88 assegura o direito de indenização por dano
moral ou moral, nos casos de violação à vida, à intimidade, à honra e à imagem.

PESSOA JURÍDICA E DIREITOS DA PERSONALIDADE

O Art. 52 do CCB novo manda aplicar "no que couber" a proteção dos
direitos da personalidade às pessoas jurídicas. Serve, inclusive, para corroborar
a tese dos danos morais contra a pessoa jurídica.

CARACTERÍSTICAS

Os direitos de personalidade são:

- absolutos - eficazes contra todos (erga omnes), admitindo-se alguns

relativos, como os direitos subjetivos públicos que permitem exigir do
Estado uma certa contraprestação.
- Indisponíveis - insuscetíveis de alienação, não podendo a eles
renunciar ou limitá-los, salvo em hipótese prevista em lei.
- Imprescritíveis - não há prazo para seu exercício, nem se extinguem
pelo não uso e sua aquisição não se dá pelo decurso de tempo.
- Intransmissíveis (art. 11 NCCB).
- Irrenunciáveis (art. 11 NCCB).
- Impenhoráveis.

Questão de concurso em 1994:

1) OS DIREITOS DA PERSONALIDADE SÃO:

a) transmissíveis;
b) renunciáveis;
c) prescritíveis;
d) expropriáveis;
e) impenhoráveis;

2) OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NÃO SÃO:

a) absolutos;
b) impenhoráveis;
c) prescritíveis;
d) intransmissíveis;
e) extrapatrimoniais.
 37

Problema – quando se inicia a personalidade? Com o nascimento com vida ou

com a concepção? Segundo o Código Civil brasileiro, a personalidade se inicia
com o nascimento com vida (art. 2º). Mas o nascituro (portanto o ser humano
desde a concepção) tem direitos garantidos. Sua situação jurídica é protegida
pelo direito para que, ao nascer, exerça titularidade sobre eles. A garantia do
direito diz respeito ao momento da aquisição do direito. Se a pessoa nasce com
vida, exerce a titularidade de imediato, retroagindo ao tempo da aquisição.

Exemplo: Maria está grávida de João. João era casado em primeiras núpcias
com Eulália, com quem tinha dois filhos. São herdeiros de João, em primeira
linha, os filhos concorrentemente com o cônjuge se casado em regime de
comunhão parcial e havia bens particulares.

A gestação tem 3 meses e o marido falece. O Direito assegura o direito do

nascituro em receber a herança, quando nascer. Essa herança será sua desde a
morte do pai. Logo, nenhum outro herdeiro poderá reivindica-la antes do
nascimento desse filho.

Estado de Pessoa

A idéia de estado de pessoa é muito próxima à de capacidade. Trata-se

do complexo de qualidades jurídicas peculiares a uma pessoa. Assim, o estado
define se uma pessoa é casada, solteira, viúva, nacional, estrangeiro. O estado
político influi nos seus direitos políticos. O estado civil influi no exercício dos
direitos civis. O estado familiar interessa ao direito. Pode originar-se de um
vínculo natural ou de um fato jurídico ( adoção) e a condição individual pode
modificar-se, como o advento da maioridade ou a declaração de incapacidade,
ou de um ato jurídico ( emancipação).

Assim:

Estado político: nacional, estrangeiro, brasileiro nato e naturalizado;

Estado de família: casado, solteiro, companheiro, filho;
Estado individual: menor, maior, emancipado, interdito;

O estado de pessoa é irrenunciável, inalienável, imprescritível,

insuscetível de transação e indivisível. Vale lembrar, que as ações de estado de
pessoa ( como, por exemplo, o reconhecimento de paternidade, são
imprescritíveis, de acordo com o art. 27 do ECA, a Súmula 149 do STF, segundo
a qual, é imprescritível a ação de reconhecimento de paternidade, mas não é a
de petição de herança, a qual, por ser de natureza pessoal prescreve em 20
anos.
 38

NOME

As normas relativas ao nome são de ORDEM PÚBLICA. É o objeto de um

direito personalíssimo que tem como fonte a lei e não o registro. O registro é
apenas a prova do nome.

Nome - patronímico ou sobrenome - comum a toda a família

- prenome - próprio de cada indivíduo ( nome de batismo)

Nome patronímico

É conseqüencia da filiação. O reconhecimento de filho assegura-lhe o

direito a Ter o nome do pai. O mesmo se dá em relação ao adotado. Quando a
filiação é desconhecida, por exemplo, quando o declarante do registro é
desconhecido, cabe a esta pessoa escolher o nome.

PRENOME

Identifica o indivíduo na família. Sua escolha é livre, com a restrição de

não expor a pessoa ao ridículo. O prenome é imutável. Quando verificado erro
gráfico, a lei autoriza sua correção.

Pode ser - simples

- composto

PSEUDÔNIMO

O nome pelo qual o indivíduo se torna mais conhecido, geralmente no

meio artístico. Também recebe proteção, quanto ao uso e à defesa. Distingue-
se do nome porque não é imposto, nem imutável e pode ser usado mais de um.

APELIDO

O apelido de família é o sobrenome e o pseudônimo imposto pela

sociedade também chama-se apelido.

AGNOME

Acrescenta-se ao nome completo: junior, filho, neto, etc.

ALTERAÇÃO DO NOME

O nome não pode ser mudado ao arbítrio de seu portador. Circunstâncias

externas podem impor sua alteraçào e o interesse do indivíduo quando
 39

justificável. A alteração do nome sem autorização constitui delito de usurpação

pode constituir crime de falsidade ideológica.

Causas de alteração

a) necessárias:

- alteração do estado de filiação: reconhecimento e contestação de

paternidade, impugnação de paternidade pelo próprio filho, quando
adquire maioridade, adoção, desligamento da adoção;
- casamento: pelo casamento e pelo divórcio. Embora considerado
como causa necessária, na verdade, a alteração do nome da mulher
não é obrigatória. Todavia, é um direito que decorre de lei.

- Mudança do nome do pai: acarreta modificação do nome de sua

descendência, pois a natureza do nome pede que coincida com a de
seus genitores.

b) Voluntárias : Concedida excepcionalmente, verificando-se a relevância do

interesse do titular. Casos mais freqüentes são os dos homônimos, em que a
semelhança pode acarretar prejuízos ao titular. O interesse comercial
também é considerado relevante.

Quanto ao PRENOME, sua alteração somente é admitida quando verificada

a hipótese de que o nome exponha seu portador ao ridículo( art. 55 LRP, se
o próprio oficial não o houver impugnado), ou quando ocorrer erro gráfico.

RETIFICAÇÃO DO NOME

A retificação se opera nos casos de erro de grafia, podendo ser realizado

pelo próprio Cartório de Registro Público

NATUREZA DO DIREITO AO NOME

3 teorias: propriedade
estado de pessoa
direito personalíssimo

A teoria da propriedade não se aplica ao nome civil, sendo verdadeiro direito

personalíssimo Não se lhe aplicam as regras do direito de propriedade, como
a alienação, o abandono, a renúncia. Somente o nome comercial tem
conteúdo patrimonial.

CARACTERÍSTICAS:

- Intransmissível
- Imprescritível
- Irrenunciável
 40

- Insuscetível de perda ou aquisição por decurso de tempo

Orlando Gomes refere-se ao direito de uso de nome pelo qual uma

pessoa se torna mais conhecida. Se o indivíduo comprovar que o usa por
muitos anos, pacificamente, sem usurpação, não se trata de aquisição
propriamente dita, mas de simples prova de sua existência.

O direito ao nome compreende: - o uso

- a defesa

O uso consiste no direito de toda a pessoa de se fazer chamar pelo seu

nome, bem como, de exigir que seja retificado quando empregado
erroneamente.

A defesa contra quem o usurpe, empregue de modo a expor a pessoa ao

ridículo, ao desprezo público, ou mesmo se recuse a chamar por ele.

As ações que visam à proteção do direito ao nome se inscrevem na esfera

administrativa, criminal e civil. Visam à RETIFICAÇÃO, À CONTESTAÇÃO,
quando indevidamente utilizado e a PROIBIÇÃO DE USO, para evitar seu
uso indevido.

As ações podem ser:

- Impugnação - quando se verifica que alguém está utilizando

indevidamente nome falso.
- Usurpação - quando alguém utiliza seu próprio nome;
- Proibição - para evitar que utilize de modo idevido, fraudulento e
prejudicial;
- Indenização - ressarcimento de danos.

REGISTRO CIVIL DA PESSOA NATURAL

Lei de Registro Públicos ( Lei 6.015, de 31/12/73)

O art. 12 do Código Civil manda inscrever nos registros públicos o

nascimento, casamento, separações, divórcios, óbitos, emancipação ( pelo pai
ou mãe e por sentença), a interdição e a sentença declaratória da ausência.

Princípios: fé pública: os registros públicos fazem prova "juris tantum",

admitindo-se as provas em contrário, nos casos de fraude ou nulidades.

2ª Parte
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 QUESTÕES PRÁTICAS

1) Jurisprudências interessantes ( ver conflito em ação de investigação de

paternidade em que o suposto pai se recusa a submeter-se ao exame de
DNA - crítica de Maria Celina Bodin de Morais, em "temas" de Gustavo
Tepedino, p. 50, nota 55).

Ver também acórdão do STF sobre prova e direito à privacidade.

2) Questões de concursos
4) A interdição:

f) dos surdos-mudos é consequência do preceito que impede os loucos de todo

gênero de exercer os atos da vida civil;
g) dos silvícolas depende de processo administrativo prévio da FUNAI;
h) pode ser promovida pelo Promotor de Justiça desde que autorizado pelo
Procurador Geral, uma vez que o Ministério público é o defensor natural do
suposto incapaz;
i) é sempre ilimitada e por isso a curatela também é ilimitada;
j) dos surdos-mudos exige sentença limitatória da curatela;

5) Hermes, menor com 19 anos de idade faleceu em estado de insolvência, em

razão do exercício do comércio com economia própria. Onze meses após a
sua morte, um credor pede a declaração de sua falência. De acordo com a
lei, deve:

f) Ser declarada a falência do espólio do comerciante falido;

g) Ser indeferido o pedido pela impossibilidade jurídica de ser declarada sua
falência;
h) Ser declarada a insolvência civil do representante legal do menor falido, se
não quitadas as dívidas do mesmo;
i) Ser declaradas extintas as dívidas do falecido em razão de sua morte;
j) Ser indeferido liminarmente o pedido do credor, por decurso de prazo
superior a seis ( 6) meses a contar da morte do falido;

6) O Código Civil estabelece que a personalidade jurídica:

f) É privativa dos brasileiros;

g) Começa com a maioridade da pessoa e termina nos 70 ( setenta) anos de
idade;
h) Começa com a concepção e termina coma a abertura da sucessão;
i) É privativa de eleitor;
j) Começa com o nascimento com vida e termina com a morte;
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