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O POSITIVISMO JURÍDICO: SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E

MORAL

SANTOS, Francisca Dantas dos.

UNILEÃO - Centro Universitário Doutor Leão Sampaio


Prof. FRANCISCO WILLIAN BRITO BEZERRA
Turma 308.8

RESUMO. O presente trabalho tem o objetivo de fazer uma breve análise sobre o surgimento do
movimento do positivismo jurídico. Através de pesquisa bibliográfica se fará uma breve análise do
histórico do positivismo jurídico, a partir da leitura da obra de Norberto Bobbio “Positivismo
Jurídico”. Busca-se com esse estudo promover uma sucinta releitura do movimento e quais as
mudanças que ele trouxe com o seu surgimento. A ideia de positivismo jurídico parte da distinção
entre direito positivo e direito natural, a qual existe desde a Idade Clássica, todavia tanto nesta época
quanto na Idade Média, ambos eram considerados direito. Porém no final do século XVIII o
positivismo jurídico afasta o direito natural da categoria de direito.

PALAVRAS-CHAVE: Direito. Moral. Separação. Positivismo Jurídico.


ABSTRACT. The present work has the objective of doing an abbreviation analysis on the appearance
of the movement of the juridical positivism. Through bibliographical research it will be made an
abbreviation analysis of the report of the juridical positivism, starting from the reading of Norberto's
work Bobbio "Juridical Positivism." It is looked for with that study to promote a brief rereading of the
movement and which the changes that he brought with his/her appearance. The idea of positivism
juridical part of the distinction between positive right and natural right, which exists from the Classic
Age, though in this time and in the Medium Age, both were considered right. However in the end of
the century XVIII the juridical positivism moves away the natural right of the right category.

KEY WORDS: Right; Moral; Separation; Juridical Positivism.


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1 INTRODUÇÃO

Surgido na França, no inicio do século XIX, o positivismo, inicialmente formulado


por Augusto Comte, operou a transformação do Direito. Este que era plural, baseado na ideia
de costume, sem a noção de sistema unificado, transfigurou-se em um Direito unificado,
sistemático, dotado de coerência interna e ligado a um texto. Essa transformação que fora
iniciada no começo do no século XII teve a sua consolidação firmada no século XIX com a
ascendência das teorias positivistas do Direito. Para o positivismo jurídico, direito e moral são
coisas distintas e assim devem permanecer.

Essa mudança substancial por que passou o Direito medieval e o aproximou da


modernidade não foi obra apenas da Filosofia, nas palavras de Habermas (2003, p. 240) “O
abandono do Direito racional clássico não se deu apenas por razões de ordem filosófica, pois
as próprias condições sociais, que ele deveria interpretar, levaram-no de roldão”.

A separação entre direito e moral é um traço característico do positivismo jurídico.


As normas jurídicas não dependeriam da moral para a sua validade, mas na maior parte das
vezes a norma jurídica coincide com a moral social. Para este fenômeno de divisão
denominado de tese da separação entre o direito e a moral, a norma jurídica, para ser válida,
não depende do seu conteúdo e notadamente do fato de ser ou não justa. O critério de validade
da norma jurídica que é adotado para o positivismo é um critério formal: a norma jurídica é
tida como sendo válida quando esta é emanada pelo órgão estatal competente.
Assim este estudo tem como objetivo principal discutir o movimento de positivação
ocorrido no decorrer dos séculos, sendo este movimento oriundo de uma corrente de filosofia
do direito a qual procura o reduzir àquilo que está positivado utilizando um método científico
(empírico) para estudá-lo. Ao definir o direito, o positivismo o identifica conceituando-o
como sendo aquele efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de
impor as normas jurídicas.

2 MATERIAIS E MÉTODOS
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Este estudo busca abordar o surgimento do movimento denominado de positivismo


jurídico, por meio de pesquisa que pode ser conceituada como a que “é elaborada com base
em material já publicado. Tradicionalmente, esta modalidade de pesquisa inclui material
impresso, como livros, revistas, jornais, teses, dissertações e anais de eventos científicos”.
(GIL, 2010, pág. 29)
Além disso, tem como forma a se seguir o método exploratório, com o objetivo de
apurar conceitos e ideias a partir de um planejamento flexível e através dos mais variados
conteúdos disponíveis, com o objetivo de possibilitar a reflexão dos aspectos apresentados
neste estudo e da familiaridade e aproximação com os conhecimentos almejados a partir de
sua análise.

3 RESULTADOS E DISCUSSÃO
Apesar de serem convergentes por estabelecerem regras de conduta, tanto o direito
como a moral estão sujeitos a transformações no tempo e no espaço. A principal diferença
entre ambos estaria na forma de compulsoriedade.
O descumprimento de uma norma que seja exclusivamente moral não acarreta uma
sanção do mesmo tipo, mas a reprovação do meio social e muitas vezes a autocrítica do
próprio indivíduo, uma vez que a moral social é internalizada. Nas palavras de Reale (2010,
pág.44 e 46)
“A Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos
obrigados. Quem pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao
mandamento a que obedece. Se respeito meu pai, pratico um ato na plena convicção
da sua intrínseca valia, coincidindo o ditame de minha consciência com o conteúdo
da regra moral. [...] A moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja,
com a coação, mesmo quando a força se manifesta juridicamente organizada.”
Já o direito sancionado pelo poder político é imposto de forma coativa a todos; o
descumprimento de uma norma jurídica pode conduzir ao uso legítimo da força física pelo
Estado. Nesse sentido Reale (2010, pág.48) afirma que
“Por outro lado, a coação já é em si mesma, um conceito jurídico, dando-
se a interferência da força em virtude da norma que a prevê, a qual, por sua vez,
pressupõe outra manifestação de força, e, por conseguinte, outra norma superior, e
assim, sucessivamente até se chegar a uma norma pura ou à pura coação.”
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Na Idade Média a sociedade era pluralista, representada por uma heterogeneidade de


agrupamentos sociais, tendo cada um desses grupos seu ordenamento. Nessa época, o direito
era fruto da população civil e não do Estado. O direito natural passa a ser visto como superior
ao direito positivo, já não sendo mais entendido como direito comum, e sim como a lei do
próprio Deus. Mesmo estando o direito positivo numa escala inferior ao natural, àquele
continuava sendo visto como uma espécie direito.

O surgimento das democracias formais liberais no fim do século XVIII e inicio do


século XIX inaugura, nas realidades das sociedades europeias e americanas, uma ordem de
direito que é derivada da ideia de direito natural. A mudança da sociedade e a necessária
estabilização do Direito ocasionaram o aparecimento de um Direito positivo que se colocou
no lugar do Direito natural, todavia antes dessa transição era o direito natural que servia como
base do direito medieval.

Após as revoluções de passagem de século e a definitiva ascensão política burguesa,


dá-se o denominado fenômeno da positivação do direito natural, consistente na imposiçaõ , em
termos de lei positiva, dos conteúdos do jusnaturalismo moderno, cujos alicerces maiores
atendiam às necessidades mais amplas de uma construção estatal capitalista, em razão disso o
direito precisou deixar de lado sua fundamentação normativa e passou a se formalizar,
afastando-se da moral.

O termo final de contraste entre o direito comum e o direito estatal é representado


pelas codificações do final do século XVIII e inicio do século XIX, através das quais o direito
comum passou a ser absorvido totalmente pelo direito estatal. A partir desta codificação
começa a história do positivismo jurídico propriamente dito.

Bobbio (1995, pág. 30) ressalta que o processo de monopolização da produção


jurídica pelo Estado moderno encontra grande precedente na compilação de Justiniano. O
direito romano era tipicamente “social”, de formação secular, desenvolvido segundo a
elaboração dos jurisprudentes. Todas as normas foram recolhidas por Justiniano, no Corpus
juris civilis, perdendo assim seu caráter de direito de origem social para assumir o de direito
que tem a validade na vontade do príncipe, tendo seu desenvolvimento histórico sucessivo
marcado pelo fato de ser um direito imposto pelo Estado ou, mais exatamente, pelo Imperador
Justiniano.
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Nas palavras de DIAS, (2010, p. 46) “A codificação traz consigo a separação


definitiva entre direito positivo e direito natural, [...] onde o direito positivo torna-se cada vez
mais a fonte central do direito na sociedade”. Foi, assim, o surgimento da positivação do
direito que desmembrou em uma quase derrota do direito natural, o qual tinha como
pressuposto um direito que para ser legítimo deveria estar positivado no ordenamento
jurídico.

Segundo Glück em seu comentário sobre as diferenças entre direito natural e direito
positivo (Milão, 1888, vol.1, pp. 61 62)
O direito distingue, segundo o modo pelo qual advém à nossa consciência, em
natural e positivo. Chama se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio
da razão fizeram se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a
natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios
objetivos. Chama se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se
fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração,
vêm a ser conhecidas. (apud Bobbio, 1995, pág. 21)

Em decorrência disto é possível compreender o direito como sendo um


conjunto de regras, as quais são consideradas obrigatórias em determinada sociedade, pois sua
violação provavelmente dará lugar a um terceiro que terá poder para dirimir o conflito
proferindo uma decisão que será seguida de uma sanção aquele que violou a norma. Desta
forma ao se compreender o ordenamento jurídico como um conjunto de regras acolhidas por
um magistrado, se compreenderá como bem afirma Bobbio (1995, pág. 28) “porque de em
certa época se falava em direito natural e de direito positivo, enquanto agora se fala apenas em
direito positivo”.
O surgimento do Estado moderno e a consequente positivação de tais normas trouxe
a vinculação dos órgãos julgadores às normas emanadas do órgão legislativo do Estado, não
possuído mais o julgador certa liberdade de escolha na determinação de quais normas iria
aplicar, visto que antes de tal movimento ele podia deduzir as regras de costume ou daquelas
elaboradas pelos juristas, podendo ainda resolver a lide baseando-se em critérios equitativos,
extraindo a regra do próprio caso a ser solucionado.
Enquanto no direito primitivo o Estado se limitava a nomear o juiz que seria
responsável por resolver os conflitos entre os particulares, com o surgimento do Estado
moderno o juiz passa a aplicar somente as normas que lhe são postas pelo próprio Estado,
tornando-se este o único criador do direito. Como bem afirma Bobbio (1995 pág. 28-29)
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(...) “O juiz torna-se órgão do Estado, um verdadeiro e autêntico


funcionário do Estado. Com a aplicação somente o direito positivo, os direitos
natural e positivo não seriam mais considerados do mesmo nível. O direito positivo
seria, assim, considerado como o único verdadeiro direito”.
A doutrina positivista teve como principal objetivo a transformação do direito em
uma ciência, entendendo ser necessário para tanto uma consideração sistemática e científica
de suas fontes, entendimentos e regras, de forma a tornar o seu estudo formal e
correlacionado, com o intuito de retratar melhor a clareza e a segurança jurídica, objetivos que
entendiam primordial do direito.
De acordo com Catão (2014) o positivismo programou a mudança de um Direito que
era plural, baseado na ideia de costume, sem a noção de sistema, em um direito unificado,
sistemático, com coerência interna e ligado a um texto. Essa transformação que havia
começado no século XII veio se enraizar no século XIX com a predominância das teorias
positivistas. Tendo em vista que o papel desempenhado pelo direito é diferente do papel da
moral e da religião o positivismo jurídico irá florescer com base nesses pressupostos.
Para Castilho (2017) “O projeto positivista de Comte era, na realidade, um projeto
sociopolítico: almejava uma sociedade que progredisse em paz, de modo ordeiro, sem guerras,
revoluções ou mudanças bruscas”. Essa teoria positiva parte do princípio de que os homens
devem aceitar a ordem existente, naõ devendo contestá-la.
Quando se trata do positivismo jurídico refere-se à aplicação da filosofia positivista
no direito, esta dele extrai a ideia de justiça, enquanto da filosofia se retira a ligação que se faz
com a ideia de valores.
A Filosofia do Direito segundo Rocha (2014, pág. 4) “debruça-se sobre elementos e
fatores presentes na elaboração e execução do Direito e procura confrontá-los com o
entendimento mais abstrato, a realidade existencial humana e seus pensadores. Deste modo
ela se dedica sobre o ambiente do Direito e aplica seu conhecimento e criticismo ao jurídico”.

4 CONCLUSÃO
Tendo em vista que o positivismo jurídico defende concepção monista que defende a
existência de uma única ordem jurídica a qual englobaria a ordem interna do estado e a ordem
internacional, identificando o direito com o Estado, sendo este apontado como o detentor
exclusivo da monopolização da produção normativa, o direito ficaria resumido a mero
comando, desprezando-se seu conteúdo e seus fins.
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Para esta doutrina, o direito somente é aquele posto pelo Estado a ponto de não abrir
margem à interpretação da norma legal. Deste modo, para que seja analisado se alguma lei é
pertencente ou não ao ordenamento jurídico, não se faz uso de outros sistemas normativos,
tais como moral, política, ou até ética. Além disso, ao separar a moral do direito, este não será
capaz de acompanhar as mudanças sociais deixando, desta forma, de se adaptar a elas, já que
é a própria moral que, de certa maneira, aproxima o direito da sociedade, se tornando este um
mero instrumento pelo qual as autoridades legitimarão seu poder.
Dito isto, a adoção do positivismo jurídico o qual é uma das correntes da filosofia do
direito, impõe limitações à criatividade do intérprete da lei, a quem esta corrente de
pensamento outorga o papel de simples protagonista da vontade do legislador, criando-se
desta forma, um “dever de obediência”, pois o juiz se apoia na lei, para não extrapolar suas
funções, vindo este a invadir a esfera do legislador, ao qual é outorgado o papel de criador da
legislação.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. Compilação


de Nello Morra e tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo:
Ícone, 1995.

CASTILHO, Ricardo. Filosofia do direito. – 4. ed. – Saõ Paulo : Saraiva, 2017.

CATÃO, Adrualdo de Lima. Filosofia do direito para concursos; coordenação Paulo


Nicholas Nunes. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans
Kelsen. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010.

GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 5. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia II: entre facticidade e validade. Rio de


Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. — 27.ed. — Saõ Paulo : Saraiva, 2002.

ROCHA, José Manuel de Sacadura. Fundamentos de filosofia do direito: o jurídico e o


político da antiguidade a nossos dias. – 5. ed. – Saõ Paulo : Atlas, 2014.