PEDRO BRABO DOS SANTOS - SEGUNDO PERÍODO MATUTINO/DIREITO,

UFAL
Atividade de Fichamento Referente à disciplina de Filosofia do Direito 2

INTRODUÇÃO À ANÁLISE DO DIREITO - CARLOS SANTIAGO NINO

Capítulo Primeiro - A definição do Direito

1. A pergunta “o que é o Direito” ?
- Existem dificuldades para se definir o objeto do Direito. Elas são provenientes não
da complexibilidade do Direito, mas da concepção das pessoas sobre a relação
entre linguagem e realidade , que impede que se tenha uma ideia clara dos
pressupostos, técnicas e consequências que devem ser considerados quando se
uma expressão linguística.
- A concepção das pessoas teria uma origem platônica, já que o filósofo grego se
colocava na visão de que os conceitos refletem a essência das coisas, e que
portanto existiria apenas uma definição válida para uma palavra, e a própria tarefa
de definir um termo seria descritiva.
- Em oposição, a corrente convencionalista, definida pela filosofia analítica, colocava
que a correspondência entre a linguagem e a realidade havia sido definida
arbitrariamente. Se buscava com conceitos não a essência de algo, mas uma
definição mais precisa, com critérios mais úteis e convencionais.
- A palavra Direito é ambígua e possui vários significados interconectados
● Direito Objetivo = Ordenamento Jurídico
● Direito Subjetivo = Faculdade, Atribuição
● Estudo do Direito = Estudo da realidade jurídica
OBS : Em geral, “Direito”, assim sozinho, refere-se ao ordenamento.
- A palavra “Direito” é afetivo favorável, ou seja, tem uma carga efetiva, provocadora
de emoções, o que prejudica e dificulta a compreensão de seu significado
cognoscitivo.

2. O jusnaturalismo e o Positivismo Jurídico

- As conotações afetivas da palavra “Direito” são advindas da profunda relação dos
fenômenos jurídicos com os valores morais
- O jusnaturalismo propõe então a indissociabilidade do Direito (em seus amplos
sentidos) com os valores morais. São propostas algumas teses, que fundamentam
essa noção : as normas jurídicas refletem valores da comunidade ou do grupo de
poder; as normas adequam-se à moral; as normas jurídicas devem reconhecer os
padrões morais; não é possível fazer distinção conceitual taxativa entre as normas
jurídicas e as normas morais em uma sociedade; os juízes aplicam as decisões em
consonância com princípios morais; os juízes devem negar a aplicar normas
jurídicas que contradizem radicalmente princípios morais; se uma regra constitui
uma norma de um sistema jurídico, ela tem força moral obrigatória; A ciência jurídica
deve encarar a tarefa de formular princípios de justiça aplicáveis a diferentes
situações jurídicas relevantes; para reconhecer um sistema normativo como ordem
jurídica deve-se determinar também sua adequação aos princípios morais e de
justiça.
- O jusnaturalismo apoia-se na filosofia ética, em que coaduna com a visão de que
existem princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis à razão
humana; e na noção de que um sistema normativo ou uma norma não podem ser
classificados como “jurídicos” se estão em desacordo com aqueles princípios morais
ou de justiça.
- Divergem os jusnaturalistas no entendimento de quais seriam esses princípios e
valores universais e qual seria sua origem. De tal modo que se subdividem em :
● Jusnaturalistas Teológicos = Direito Natural como parte da ordem eterna do
universo originado em Deus
● Jusnaturalistas Racionalistas = Direito Natural como derivado da razão
humana
- O positivismo, enquanto corrente do pensamento jurídico, é de difícil definição, já
que seus adeptos não seguem sempre as mesmas posturas e ideias
- Existem no entanto, algumas posturas consideradas mais comuns dentro do
positivismo, que são :
a) Ceticismo ético
Não existem princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis a
razão. Os únicos juízos que poderiam ser julgados racionalmente como verdadeiros
ou falsos seriam os juízos empíricos, e a própria ideia de justiça seria um ideal
irracional. Defendida por alguns positivistas, essa postura não identifica todos os
positivistas, até pelo fato de que a negação da primeira tese do jusnaturalismo não
representa algo essencial para um positivista.
b) O positivismo ideológico
Se uma regra constitui uma norma de um sistema jurídico, ela tem força moral
obrigatória. O Direito seria, segundo essa postura, um conjunto de regras impostas
pelo poder que exerce o monopólio da força, independente de sua moral, para fins
desejáveis. Diz, em suma, que os juízes devem considerar, em suas decisões, um
único princípio moral: o que prescreve a observar tudo o que o direito vigente
dispõe. Essa radicalidade é exposta a fragilidade quando se observa que numa
questão moralmente relevante, as razões morais excluem as prudenciais
constituídas por desejos ou interesses, que se tornam insuficientes para justificar
uma ação ou decisão. Sobre considerar todos os positivistas como adeptos dessa
postura, o próprio Hans Kelsen, entende que as normas acontecem no mundo do
“dever ser”, e sua validade deriva de uma norma não positiva, a chamada norma
básica, que seria um pressuposto epistemológico conferidor de validade, e portanto
força obrigatória, das normas jurídicas. Coloca porém, que esse pressuposto
apenas afeta os juristas teóricos e não os juízes, o que o faz não ser um jurista
ideológico, pois não afirma que os juízes não têm uma obrigação moral de aplicar
ou obedecer todas as normas jurídicas.
c) O formalismo jurídico
Dispõe que a ordem jurídica é sempre completa, e portanto auto suficiente, para
resolver qualquer caso. o direito é composto exclusivamente por preceitos
legislativos, e não por normas consuetudinárias ou jurisprudenciais. Essa postura
está geralmente ligada ao positivismo ideológico.

d) O positivismo metodológico ou conceitual

O conceito de direito não deve ser caracterizado de acordo com propriedades
valorativas, mas apenas de acordo com propriedades descritivas. Essa postura é
considerada essencial ao pensamento positivista. Caminha na contramão do
positivismo ideológicos e dos jusnaturalistas ao passo que entende que em certos
casos os juízes são moralmente obrigados a se afastarem da norma. Colocam
também que os termos devem ter caráter apenas descritivo, ao passo que
distinguem na definição do Direito o “é” do “dever ser”.
3. A proposta do realismo jurídico
a) Ceticismo perante as normas
É de certa forma uma reação extrema, vinda da américa do norte e dos países
escandinavos, contra uma atitude oposta : O formalismo perante as normas e os
conceitos jurídicos, da tradição jurídica continental da Europa. No formalismo que se
desenvolveu na Europa e na maior parte da América Latina, se atribuiu às normas
uma série de propriedades formais que nem sempre elas têm, em parte pelas
hipóteses sobre certas qualidades racionais que supostamente o legislador teria. Na
chamada “common law”, praticada nos adeptos do realismo jurídico, tal formalidade
foi colocada em segundo plano frente ao entendimento de que o Direito não
consiste ,em absoluto, de normas jurídicas. E se colocou em foco a previsão sobre a
atividade dos juízes no lugar das normas jurídicas, em que o efeito substancial
causado foi de tal modo percebido, que os juristas começaram a fazer seus
embasamentos em decisões jurídicas precedentes.

b) Análise crítica do realismo. O papel das normas jurídicas.

Buscam trazer o Direito para a realidade concreta e construir uma ciência do Direito
que descreva a realidade jurídica com proposições verificáveis em termos
empíricos. Colocam que o Direito só permitiria prever como se comportarão os
tribunais, e assim, que as normas jurídicas seriam o significado das sentenças
jurídicas. O Direito consistiria em decisões judiciais particulares, já que os juízes
decidem utilizando regras gerais e normas jurídicas, e não simplesmente
observando outros casos. Com isso, o realismo tenta mostrar que o Direito não seria
mais do que um conjunto de decisões, que permitiriam ao advogado e ao jurista, em
sua observância, prever a conduta dos juízes e entender como decidem os
tribunais, verificando o Direito aplicado na prática.