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Aos vinte e sete dias do mês de setembro do ano de dois mil e dezesseis, às
17h25, na 3ª Vara do Trabalho do Brasília-DF, pela lavra do Juiz do Trabalho Substituto
GUSTAVO CARVALHO CHEHAB, na Ação Trabalhista ajuizada por
em desfavor de Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, foi
publicada a seguinte decisão:
S E N T E N Ç A
RELATÓRIO
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REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO
3ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA-DF
Sentença do Processo nº 1138-67.2015.5.10.0003
FUNDAMENTAÇÃO
1. INUTILIZAÇÃO DE FOLHAS
Estando completamente em branco a fls. 1.084 e a fim de otimizar os trabalhos
em secretária, evitando-se sobrecarga desnecessária, DETERMINO a inutilização da fl.
1.084, com a colocação da indicação de "em branco" ou "sem efeito".
2. JUNTADA DE DOCUMENTOS
O reclamante em réplica e a reclamada em manifestação avulsa juntaram
diversos documentos referentes a parecer técnico e exame do pedido de reconsideração
da decisão que dispensou o reclamante por justa causa, sem que a parte adversa tivesse
vista deles.
Percebe-se que a documentação acostada é comum a ambas as partes, pois diz
respeito ao processo administrativo disciplinar e ao pleito de reconsideração
administrativo. Do teor de ambas as documentações percebe-se que ela não trazem
qualquer elementou ou argumento novo ao que está sendo debatido nos autos. Nada
acrescentam, nem interferem na questão em debate. Nesse contexto, a abertura de prazo
para as partes se manifestarem em nada altera a solução do litígio, mostrando-se, na
prática, inócua. Diante DEIXO de intimar as partes da juntada dos documentos de fls.
1.785/1.795 e 1.797/1.803 porque inócuos para o deslinde da controvérsia.
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Não há qualquer vício nos pleitos "i" e "j". Primeiro porque não há tecnicamente
qualquer incompatibilidade entre eles, pois o deferimento ou indeferimento de um não
prejudica o outro. Segundo porque é lícito ao autor formular pedidos cumulativos,
sucessivos ou alternativos, ainda que incompatíveis entre si, cabendo ao magistrado, se
for o caso, aplicar o direito à espécie, inclusive reconhecendo, caso seja essa a situação,
a relação de prejudicialidade entre os pleitos apresentados.
Com relação às expressões assinaladas pela reclamadas dos pleitos "d" e "e", há,
de fato, inépcia.
As expressões "todos os valores, vantagens, benefícios e direitos", "mas sem
limitar" e "etc." não permitem identificar o alcance da pretensão deduzida em juízo e qual
é especificamente o provimento judicial postulado. O pedido deve ser certo. O julgador
não pode interpretá-lo extensivamente, tampouco proferir decisão além do que foi
postulado.
No mais, a petição inicial atende ao disposto no art. 840, § 1º, da CLT na medida
em que há longa exposição dos fatos e o pedido decorre logicamente dela. A narrativa
apresentada na exordial permite o entendimento da pretensão deduzida em juízo e
guarda consequência lógica com o pedido feito, possibilitando a parte reclamada o pleno
exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, até porque inexiste qualquer
dos vícios apontados.
ACOLHO PARCIALMENTE a preliminar suscitada e JULGO EXTINTO, sem
resolução do mérito, o pedido de pagamento de "todos os valores, vantagens, benefícios
e direitos", "mas sem limitar" e "etc.", por inépcia.
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histórico, político e econômico da época dos fatos. As decisões debatidas nesses autos
podem ser melhores entendidas com a compreensão da dinâmica dos fatos e dos
aspectos que o circundam. Quando se olha o passado, com o entendimento do presente,
é fácil julgar a história, mas, quando se olha para o futuro, sem saber o que vai acontecer,
a melhor opção, muitas vezes, é um mero exercício de possibilidades.
Além disso, mergulhar no passado ajuda a entender o tempo em que perdurou o
processo administrativo e os aspectos que envolvem a decisão ali tomada, bem como os
contratos envolvendo a empresa aérea Master Top Linhas Aéreas Ltda, centro da
controvérsia dos autos.
A.1. Apagão aéreo, crise econômica mundial e efeitos na aviação de cargas
Há cerca de dez anos atrás, em 29/9/2006, no dia em que tomava posse neste
Tribunal (como também em outros TRTs) uma grande e qualificada turma de juízes
substitutos, aconteceu uma das maiores tragédias da aviação brasileira, que foi a queda
do voo 1907 da Gol Linhas Aéreas, justamente na rota Brasília − Manaus, objeto da
discussão dos autos. Teve inicio, a partir de então, a maior crise do setor aéreo brasileiro,
que teve impacto na saúde financeira de companhias aéreas e nas atividades
correlacionadas.
Para complicar, em 2008/2009 surge a crise econômica mundial, que teve como
estopim a bolha imobiliária nos Estados Unidos da América. Tal crise teve um profundo
impacto no setor aéreo, com perdas estimadas em US$ 9 bilhões em todo o mundo e
queda de receita por carga da ordem de 17%1.
No Brasil, a partir de 2009, diversas empresas aéreas cargueiras sofreram os
efeitos desse cenário. Em março de 2010, a VarigLog, a maior companhia aérea neste
setor, entra com pedido de recuperação judicial perante a Justiça de São Paulo e reduz
suas operações e frota.
Paralisaram suas atividades de carga aérea em 2010: a Air Brasil, que operava
um Boeing 727-200F e parou de operar definitivamente em novembro de 2010; a Brasil
Express Transportes Aéreos S.A. (BETA Cargo), que operava 4 aviões Douglas DC-8-70F
e 4 Boeings 707-300C/F, após a rescisão dos contratos com a reclamada; a Rico Linhas
Aéreas, que entre seus aviões tinha um Boeing 737 cargueiro e que paralisou seus voos
regulares em junho de 2010; a TAF Linhas Aéreas S.A., com aviões Boeing 737-200 e 1
727-200F, deixou de operar transporte de passageiros e continuou a operar carga aérea,
ainda que precariamente.
Em 2010/2011, a Master Top Linhas Aéreas (MTA), operava 3 (três) aeronaves
McDonnell Douglas DC-10-30F. Em 2011, a empresa, deixou de operar após o
rompimento dos contratos com a reclamada, por decisão do Ministro das Comunicações
que a declarou inidônea.
1
KNOWLEDGE WHARTON. Setor aéreo enfrenta crises de grandes proporções. 17 jun. 2009. Disponível
em: <http://www.knowledgeatwharton.com.br/article/setor-aereo-enfrenta-crise-de-grandes-proporcoes/>.
Acesso na data de hoje.
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2
VEJA.COM. A mãe de todos os escândalos 3: "está na hora de você conhecer a doutora". Disponível em:
<http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/a-mae-de-todos-os-escandalos-3-%E2%80%93-
%E2%80%9Cesta-na-hora-de-voce-conhecer-a-doutora%E2%80%9D/>. Acesso na data de hoje.
3
Encontra-se encartada no arquivo DECOD-0012-2011-Vol-01_fls-001-200A.pdf, do CD de fls. 1517, pp.
227-247 a integra da reportagem "O polvo no Poder", da edição de 15 set. 2010 da Revista Veja.
4
ESTADÃO. Diretor dos Correios e argentino se unem para controlar transporte: documentos mostram que
eles montaram empresa de fachada para operar a MTA, pivô de lobby que derrubo a ministra Erenice
Guerra. São Paulo: 18 set. 2010. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,diretor-dos-
correios-e-argentino-se-unem-para-controlar-transporte,611907,0.htm>. Acesso na data de hoje.
5
BBC Brasil. Entenda o caso que levou à queda de Erenice Guerra. Brasília, 20 set. 2010. Disponível em:
<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2010/09/100920_erenice_entenda_atualiza_dg.shtml>. Acesso
nesta data.
6
AGÊNCIA BRASIL. Diretor dos Correios pede demissão após denúncias de favorecimento a empresa
aérea. Disponível em: <http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2010-09-20/diretor-dos-correios-
pede-demissao-apos-denuncias-de-favorecimento-empresa-aerea>. Acesso na data de hoje.
7
Em maio de 2005, um empregado dos Correios aparece em vídeo reproduzido em todos os telejornais
recebendo certa quantia em espécie. Foi o início do chamado "mensalão", que seria a maior denúncia de
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É sobre essas duas crises que estão inseridos os fatos objetos da apuração e,
também, a própria apuração em si.
B. O serviço postal aéreo de cargas dos Correios
A presente controvérsia tem origem na atuação do reclamante no Departamento
de Encaminhamento e Administração de Frotas (Denaf), vinculado à Diretoria de
Operações (Diope), área da reclamada encarregada de gerir a Rede Postal Aérea
Noturna.
O reclamante exerceu a substituição do chefe do Denaf até 16/12/2009
continuando a desempenhar o encargo de gerente corporativo de planejamento e
encaminhamento do Denaf (fls. 1.554) que ocupava desde 2007 (fls. 1.556). Em
14/5/2010 e em 1/6/2010, foi designado chefe do Denaf (fls. 1.555 e 1.557), sendo
dispensado desse encargo, a pedido, a partir de 24/2/2011 (fls. 1.558)
B.1. Rede Postal Aérea Noturna
Segundo o TCU, "a Rede Postal Aérea Noturna (RPN), implantada em 1974, é o
conjunto de Linhas Postais Aéreas executadas com aeronaves fretadas (parcial ou totalmente) pela
ECT para o transporte de carga postal" (fls. 530/531).
Inicialmente, esclarece o TCU, a reclamada utilizava aviões de companhias
aéreas de transporte regular de passageiros, mas em face da dependência da
disponibilidade de espaços nos porões das aeronaves e de ficar preso aos horários
fixados por tais empresas, passou a contratar empresas no sistema "full", com
disponibilidade completa dos espaços dos aviões para si.
Somente quando não houver espaço suficiente, haveria a utilização residual,
subsidiária, em espaços das aeronaves, denominada de Viação Aérea Comercial (VAC),
cujo valor do quilo transportado ultrapassa a média da RPN. Segundo o TCU (fls. 537), o
VAC, além do prejuízo econômico, traz perda na qualidade do serviço.
A RPN possuía 17 contratos firmados por ocasião do julgamento do processo TC
014.882/2010-8 pelo TCU, considerando esses dados, bem como as informações do
Relatório de Demandas Especiais da CGU tem-se os seguintes contratos:
corrupção da história do país até a Lava Jato, e que em junho de 2005 culminou com a saída do então
Ministro Chefe da Casa Civil José Dirceu (REVISTA ÉPOCA. Entenda o mensalão: relembre o início do
escândalo, seus desdobramentos e os envolvidos. Disponível em:
<http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDR78680-6009,00.html>. Acesso na data de hoje.
8
CAPA ZH. Controladoria quer rever contrato de empresa aérea com Correios: a Master Top Airlines foi
pivô da crise que derrubou Erenice Guerra da Casa Civil. Disponível em:
<http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticia/2010/09/controladoria-quer-rever-contrato-de-empresa-aerea-com-
correios-3048677.html#>. Acesso na data de hoje.
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Segundo o TCU (fls. 513), a reclamada tem Terminal de Carga Aérea (TECA) em
Brasília, Guarulhos, Salvador e Galeão e Terminas de Carga de Superfície em Jaguaré-
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SP, Rodoanel-SP e Benfica-RJ e diariamente transporta 5 mil toneladas de cargas por via
terrestre e 900 toneladas por via aérea.
As postagens podem ser expressas (Sedex, nas diversas modalidades) ou não
expressas (PACs). Segundo o TCU (fls. 515/516), em 2009 houve 180.623.974
postagens, sendo 152.945.537 expressas (84,7%) e 27.678.437 não expressas (15,3%).
B.2. Impacto da crise nas linhas da reclamada
Tanto o Tribunal de Contas da União (TCU) com a Controladoria-Geral da União
(CGU) relatam diversos problemas que se abateram sobre as linhas de carga postal da
reclamada a partir de outubro de 2009 e 1º semestre de 2010.
A Corte de Contas esclarece que, a partir de 2009, a Rede Postal Noturna passou
por dificuldades que chegaram a interromper mais da metade da sua principal malha
aérea, como inoperância continuada da TAF, determinação de rescisão contratual com a
Skymaster Airlines, Beta e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo e a paralisação não
programadas de aeronaves da Total Linhas Aéreas estabelecida pela ANAC (fls. 531).
O relatório da CGU (fls. 382/383) aponta que em outubro de 2009 foi declarada a
indoneidade da Beta paralisando as linhas para A3 (Manaus) e A4 (Porto Velho), em
dezembro de 2009 houve acidentes com 2 (duas) aeronaves da TAF paralisando as
linhas A3 e 7401 (Brasília), em janeiro de 2010 2 (dois) aviões da Total das linhas A1 e A2
(Curitiba, Florianópolis e Porto Alegre) foram proibidas de voar pela Anac e em março de
2010 houve rescisão unilateral dos contratos com a TAF por inoperância, paralisando a
linha A7 (Fortaleza).
O acórdão do TCU9 (fls. 531) esclarece que foram rescindidas as linhas de carga
postal da Beta Cargo (percurso de ida e volta) de Recife − Salvador − Guarulhos e de
Manaus − Brasília − Guarulhos e da TAF de São Luis − Teresina − Brasília e Belém −
Brasília − Rio de Janeiro.
Para o TCU, em razão disso, "51% da carga destinada à RPN deixou de ser
transportada em janeiro de 2010. No mês de agosto deste ano, esse percentual caiu para 8,91%" (fls.
531). Segundo o relatório da CGU:
"Essa situação levou o sistema de transporte aéreo a um caos operacional durante os
primeiros meses de 2010. Nada menos que 300 toneladas/dia de carga deixaram de seguir
pelas linhas da Rede Postal Aérea Noturna. Este impacto não ocorreu somente na
capacidade de carga da RPN, mas também na falta de ligações aéreas importantes que
também deixaram de existir". (fls. 383, grifou-se).
Segundo o TCU (fls.516/517), os índices de qualidade da reclamada na entrega
de cartas e encomendas tiveram uma queda acentuada a partir de dezembro de 2009,
sendo uma das duas principais causas, dificuldades enfrentadas no transporte executado
pela Rede Postal Aérea Noturna. O acórdão apresenta uma tabela que revela que os
índices de qualidade do Sedex caíram da casa de 95% no 1º semestre de 2009 para 81 a
9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Processo TC 014.882/2010-0. Interessados Comissão de
Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados e Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - ECT. Acórdão 3148/2010. Plenário. Ata 46/2010, Rel. Min. José Jorge.
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88% no primeiro semestre de 2010. Sublinhou que em agosto de 2010 o índice foi de
encomendas não entregues foi de 14,47% e, como o valor da indenização é o valor do
Sedex pago, se todos os clientes reclamassem indenização, a perda anual do
faturamento com o Sedex seria de 14,47% ou cerca de R$ 470 milhões em face da
receita bruta com encomendas de mais de R$ 3,25 bilhões em 2009.
O Tribunal Contas da União (fls. 518/519) destacou, ainda, que as indenizações
pagas pelos Correios por atrasos em entregas em 2009 foram de R$ 4.798.062,34, com
média mensal de R$ 399.858,53, e de janeiro a junho de 2010 de R$ 6.035.455,09, com
média mensal de R$ 1.005.909,00 (aumento de 152%). Esclarece que, "em março de 2010,
quando surgiram problemas com várias linhas da Rede Postal Noturna, o valor total de indenizações
atingiu o pico de R$ 1.365.743,44".
C. Aspectos jurídicos
A controvérsia dos autos compreende, ainda, algumas premissas jurídicas,
fundamentais para o enquadramento jurídico dos fatos e para a análise da regularidade
da apuração.
C.1. Estabilidade. Motivação da Dispensa.
A primeira questão que se apresenta é se o reclamante é detentor de estabilidade
no emprego e, se para ser dispensado, somente por justa causa e mediante regular
processo administrativo disciplinar.
Como regra, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), diversamente do que ocorre
com o empregado da Administração Pública Direta e Autárquica, entende não incidir a
estabilidade do art. 41 da Constituição Federal, invocada pelo reclamante, aos
empregados da Administração Indireta (Súmula 390).
Acontece que a própria reclamada, quando lhe interessa, procura obter o
reconhecimento judicial das garantias próprias da Administração Direta, como a execução
por precatório, os juros de 0,5%, etc.
De qualquer sorte, esse entendimento do TST tem gerado críticas da doutrina. O
Ministro Maurício Godinho Delgado adverte para o risco de fraude ao comando
constitucional do acesso ao emprego público por concurso público10.
Nos casos dos autos, ambas as partes concordam que a aplicação da penalidade
da justa causa depende de prévia apuração em processo administrativo, conforme
previsão normativa. Elas chegam, por diversas vezes, a invocar norma interna da
empresa que regulamenta tal procedimento e que se encontra encartada, em seus
diversos regulamentos e modificações.
Diante disso, em que pese a discussão acerca da aplicação do art. 41 da
Constituição aos empregados da ECT, está claro que a reclamada, por norma interna,
condicionou a aplicação da justa causa a observância do procedimento interno que se
obrigou. Portanto, em qualquer caso, tem incidência no particular, ao menos, a Súmula 77
do TST.
10
CF. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Ed.: S. Paulo: LTr, 2003
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11
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 125.
12
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1.000 questões. 19ª
Ed. R. de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 114.
13
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 158.215/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 7/6/1996,
Disponível em <http:\\www.stf.jus.br>, Acessado na data de hoje.
14
MORAES, op. citato, p. 124.
15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 27/10/2006,
Disponível em <http:\\www.stf.jus.br>, Acessado na data de hoje.
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a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis
e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da
Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias
fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações
não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos
direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras
limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos
direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional,
pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e
atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria
Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no
âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE
CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO,
AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO
DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO
DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO
CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em
determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de
dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público,
ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins
lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para
determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A
exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido,
o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas
obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da
atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício
profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos
fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art.
5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO”.
Os princípios da ampla defesa e do contraditório, segundo o STF e o Código Civil,
são aplicáveis, no âmbito de entidades privadas, para caso de punição de um dos seus
membros.
Em face da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, “não se pode
admitir que os poderes atribuídos ao empregador não estejam sujeitos à referência dos preceitos
constitucionais”16. Para César Arese toda sanção disciplinar no ambiente de trabalho dever
ser precedida de um processo em que há o contraditório17.
Ana Paola S. Machado Diniz ensina que:
16
MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador.
Coimbra: Coimbra, 2004, p. 60.
17
ARESE, César. Principio de igualdad o no discriminación, derecho de defensa y acceso a la Justicia en el
contrato de trabajo. In: Cadernos da Amatra IV, P. Alegre: HS Editora, ano IV, nº 10, jan/mar. 2009, p. 108.
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18
DINIZ, Ana Paola S. Machado. Direitos personalíssimos do trabalhador e liberdade de empresa:
ponderação nos meios de controle empresarial. Revista Amatra V: vistos etc.. Salvador: Amatra V, 2007, v.
I, nº 6, pp. 79-80.
19
PORTO, Carla Teresa Baltazar da S. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o jus variandi
patronal. In:Revista Amatra V: vistos etc., Salvador: Amatra V, 2009, v. I, nº 9, p. 37.
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20
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 203.
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21
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 14ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 510.
22
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 43ª Ed. São Paulo: LTr, p. 682.
23
DELGADO, Curso de Direito do Trabalho, op. cit., p. 1.141.
24
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 9ª Ed. São Paulo:.Atlas, 1999, p. 313.
25
CARRION, Valentín. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
26
DELGADO, Curso de Direito do Trabalho, op. cit., p. 1.222.
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estabelecido no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no Manlic, módulo 7, capítulo 5, subitem
1.2.2.2 (essa última acusação foi depois suprimida).
Houve pedido de esclarecimentos do coordenador da Comissão de Disciplina (fls.
706/708).
Foi informado que a MTA operava 3 aeronaves DC-10-30F (matrículas PR-MTC,
PR-MTA e PR-MTP, nº de sérias 46540, 47908 e 4693, respectivamente) e que a partir de
21/5 até 12/6/2010 foi utilizada apenas o avião de matrícula PR-MTC (fls. 733/734). Há,
nesse documento, ainda, o registro que de 17/5 a 13/6 foi operado apenas um percurso,
mas a tabela de fls. 524, consigna, em todos os dias que ocorreram voos, os aeroportos
de Guarulhos e Manaus (como origem ou destino) e o de Brasília (como o de operação).
Foram colhidos depoimentos (fls. 736/760, 764/766, 768/770).
A comissão de sindicância ofertou relatório complementar (fls. 796/854), juntado
de forma incompleta, no qual consta a seguinte apuração do prejuízo à reclamada pelo
embarque da carga em Brasília ao custo de R$ 3,70 ao invés de R$ 1,99/Kg (fls. 851):
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27
MARTINS, Direito do Trabalho, op. cit., p. 73.
28
DELGADO, Curso de Direito do Trabalho, op. cit., p. 198.
29
BEBBER, Júlio César. Direito do Trabalho: temas polêmicos. Revista Gênesis. Curitiba, out/2002, nº 20, p.
548.
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mais favorável ao empregado; h) inexistência de norma estatal proibitiva, não pode haver
norma cogente estatal que proíba a concessão da vantagem ao trabalhador de modo
superior à existente.
Preenchidos os requisitos supra, há 3 (três) teorias acerca da aplicação da norma
mais favorável ao empregado:
A teoria da acumulação (atomista) “propõe o fracionamento do conteúdo dos textos,
retirando-se preceitos e condições singulares de cada um, que se destaquem por seu sentido mais
favorável ao trabalhador30”. Com isso há uma acumulação, uma soma de vantagens
extraídas de diversos diplomas, pois os preceitos são comparados um a um. Esse critério
permite um saldo mais favorável ao empregado, mas gera um fracionamento no sistema
normativo e com a criação de uma terceira norma, com elementos das diversas normas
comparadas.
A teoria do conglobamento (globalista ou incidência das normas) estabelece que
a norma é apreendida globalmente quando o seu conjunto se apresenta mais favorável ao
empregado que outras normas, também globalmente apreendidas. Sendo uma norma, em
seu conjunto, mais favorável a outra é ela quem incide inteiramente sobre o contrato de
trabalho, excluindo a outra. Essa teoria tem como premissa a ideia de que uma norma
jurídica é uma unidade orgânica e indivisível.
A última teoria, denominada de incidência dos institutos (acumulação das
matérias, incindibilidade dos institutos ou conglobamento orgânico), é uma síntese das
duas teorias anteriores e vem ganhando prestígio da doutrina e na jurisprudência.
Segundo ela, o intérprete analisa as normas conflitantes instituto por instituto para aplicar
a mais favorável instituto por instituto. Para Amauri Mascaro Nascimento, o conjunto que
se leva em conta é o de normas sobre as mesmas matérias, assim “organiza-se o
instrumental ratione materiae para extrair-se a mais benéfica, porém sem desprezo à prevalência da
norma especial sobre a geral”31.
D.2.2. Identificação de condição e/ou norma mais benéfica
Não há, essencialmente, muitas diferenças entre as diretrizes gerais do Macin e
do Mancod, mas pontualmente distinções procedimentais.
Por exemplo, o prazo para início da apuração do Macin item 1.1, do capítulo 2, do
módulo 7 (fls. 329) é "de preferência" 24h. O item 3.1 estabelece que a autoridade
instauradora deve definir o prazo para conclusão dos trabalhos, não podendo ser superior
a 30 dias, e autorizar sua prorrogação (fls. 331). O prazo para a defesa na fase
processual é de 5 dias (fls. 335), contra os 10 do Mancod. Há previsão de perdão tácito
para o feito paralisado durante a sindicância por período acentuado (aproximadamente 30
dias) (fls. 337).
30
DELGADO, Maurício Godinho. Fontes de Direito do Trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 2ª tiragem. São Paulo: LTr, 1993, p. 110.
31
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 18ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 277.
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32
JORGE NETO, Francisco Ferreira & CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do
Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 634.
33
CAIRO JÚNIOR, José. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 460.
34
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 1.789.
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legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei
11.457/07).
... omissis ...
9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360
dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008".
(STJ, REsp 1138206/RS, 1ª Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 01/09/2010).
Nesse contexto, não faz o menor sentido que empregado público, de empresa
que, quando lhe convém requer em juízo os benefícios da Administração Pública Direta e
autárquica que o prazo para a conclusão do processo/sindicância disciplinar seja de 5
anos.
Não é possível que alguém possa ficar por 5 anos com a espada no pescoço sem
saber se vai ser demitido ou não, se vão lhe imputar uma falta grave ou vai ser inocentado
após um longo processo disciplinar, ainda que subdividido em duas fases.
Logo, ante a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas,
conforme fundamento exposto no item C.2. desta sentença e o disposto nos arts. 5º,
LXXVIII, e 7º, XXIX, da Constituição Federal e 11 da CLT, ACOLHO os argumentos do
reclamante e RECONHEÇO o perdão tácito em face da demora da apuração da falta
grave que lhe foi imposta.
Apesar desse fundamento ser suficiente para dirimir a controvérsia, prossigo no
julgamento, por constatar que, também no mérito da falta aplicada, o reclamante tem
razão.
F. A dinâmica dos fatos
Para compreender os acontecimentos dos fatos, é importante saber como eles
aconteceram na linha do tempo. A partir de uma análise dinâmica dos acontecimentos e
das intervenções feitas pelo reclamante no transporte de cargas postais para Manaus
ficará mais evidente se ele agiu em prol da reclamada ou da empresa MTA. Seguem
então, uma linha do tempo com os principais fatos acontecidos entre outubro de 2009 e
agosto de 2010, elaborada a partir das provas colhidas nos autos, conforme destacado ao
longo desta sentença:
normalidade
51% da RPN centralização centralização
paralisada carga ñ urgente carga ñ urgente
Início da licitação do p/MAO em GRU p/MAO em BSB
crise Contrato 51 frustração execução do execução do
de contrato: Contrato 51 Contrato 105 e Fim pregão
linha A12 suspensão do 51 Contrato 189
centralização
carga ñ urgente dispensa da saturação do fim da
p/MAO em GRU licitação do
TECA GRU 31 crise
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Contrato 189
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Todavia, o negócio não foi efetivado porque a única empresa que apresentou a
proposta (a MTA) ofertou um preço 62% superior ao valor estimado (fls. 367).
F.1.3. Contrato 105/2010
Com o objetivo de suprir o transporte de cargas urgentes na nova linha A12, até
que fosse implementada definitivamente a nova configuração da RPN (em face da
reformulação das linhas) até maio/2011, foi aberta a Dispensa de Licitação 205/2010, que
resultou no Contrato 105/2010 (fls. 366).
Segundo o relatório (fls. 367), 21 empresas foram inicialmente consultadas e
apenas a MTA apresentou proposta no valor de 70,79% do estimado. Depois, a MTA
propôs a redução de 5% do valor cotado.
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Tabela 9: diferenças de cargas contratadas e transportadas pelo Contrato 105/2010 entre (mai-set/2010)
Contrato 105/2010 Média de carga Custo Variação
Lote Percurso Carga diária contratada Diária transportada diário
(Kg) (Kg) (/Kg)
1 GRU-BSB 21.387 19.584 2,00 -8,43%
2 GRU-MAO 9.122 9.133 1,99 +0,12%
3 BSB-MAO 5.383 17.797 3,70 +230,61%
4 MAO-BSB 4.412 7.739 4,50 +75,41%
5 MAO-GRU 2.632 5.460 1,95 +107,45%
6 BSB-GRU 25.191 6.423 1,70 -74,50%
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Tabela 11: quantidade de cancelamentos e atrasos nos contratos da MTA (maio e junho/2010)
Cancelamentos Atrasos Faturamento (R$)
Contrato Trecho
nº % nº % R$ %
105/2010 GRU-BSB-MAO 18 85,7 364 98,7 14.416.253,23 74,1
156/2010 GRU-SSA 3 14,3 2 0,5 2.884.946,94 14,9
174/2010 GRU-REC 0 0,0 3 0,8 1.863.004,20 9,6
51/2010 GRU-MAO 0 0,0 0 0,0 281.890,56 1,4
TOTAL 21 100,0 369 100,0 19.446.094,93 100,0
"ainda se tentou permanecer com a centralização das cargas não urgentes para Manaus e
Boa Vista no TECA Guarulhos, mas os novos desafios enfrentados por aquele terminar
para viabilizar a entrega de grandes quantidade de cargas às Companhias Aéreas para
embarque nas novas linhas contratadas comprometiam esta situação"
O relatório do CGU transcreve trechos de e-mails e, examinando as mensagens,
conclui:
"[...] julgou-se indispensável a retirada da centralização da carga não urgente para Manaus
do TECA Guarulhos para o TECA Brasília a partir de junho de 2010.
Considerando que a Companhia Aérea oferecia disponível no trecho Brasília-Manaus e que
estava em andamento estrutura de transporte em aeronave dedicada às operações da ECT,
entendeu-se esta coma a única medida operacional que recuperaria a efetividade no
encaminhamento para Manaus, além de proporcionar melhor qualidade no processo
produtivo dos dois principais Terminais de Cargas da ECT - Guarulhos e Rodoanel.
A adoção dessas medidas eliminou em poucos dias o represamento da carga não urgente de
São Paulo para Manaus, podendo-se assim, voltar a praticar prazos de qualidade e evitar
despesas com indenizações em atraso" (fls. 386, grifou-se).
Os boletins operacionais do TECA Guarulhos de 17 e 18 de maio de 2010
("DECOD-0012-2011_Anexo-06_Vol-01_fls-0001-0600.pdf", p. 88ss. do PDF, cf. CD-ROM
de fls. 1517) revelam que diversas cargas deixaram de ser embargadas, inclusive em
voos da MTA, por "excesso de carga". Os resumos desses boletins (ID., pp. 24ss)
consignam resíduos de carga no período de 17 a 28/5/2010 para diversas localidades,
sem esclarecer a razão, e para ambas as espécies de mala postal (urgentes e não
urgentes). Com relação às cargas com destino a Manaus a partir do TECA Guarulhos,
são os seguintes quantitativos de cargas não embarcadas:
Tabela 13: resíduos de cargas não embarcadas no TECA Guarulhos com destino à Manaus
Cargas não embargadas (Kg)
Dia
Urgente Não urgente TOTAL
17/05/2010 2.190 10.000 12.190
18/05/2010 400 10.000 10.400
19/05/2010 0 2.200 2.200
20/05/2010 0 9.400 9.400
21/05/2010 0 10.400 10.400
24/05/2010 0 0 0
25/05/2010 4.400 0 4.400
26/05/2010 0 19.796 19.796
27/05/2010 0 0 0
28/05/2010 0 13.084 13.084
Média diária 699 7.488 8.187
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Gráfico 1: quantidade de cargas despachada para Manaus segundo a origem (Guarulhos ou Brasília)
35
A Análise Econômica do Direito é uma corrente de pensamento que procura trazer os ditames da
Economia ao Direito na busca, segundo seus defensores, de dar cientificidade e rigor técnico ao Direito.
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eficiência econômica exige que se faça cumprir uma promessa"36, que se concretiza no contrato.
Para incentivar o cumprimento dessa promessa, o acordo de vontades possui uma série
de estímulos e desestímulos que tornam o cumprimento da pactuação a melhor opção
entre os promitentes, que diante disso, sentem-se seguros, celebram o contrato, gerando
eficiência econômica.
Segundo Ronald Coase37, prêmio Nobel de Economia, nos negócios jurídicos há
uma avaliação do “custo de transação” que norteia a escolha de cada indivíduo, de
acordo com o resultado que lhe é mais favorável, do risco do negócio e da sua validação
a posteriori (inclusive pelos tribunais). Tal custo social pesa sobre o bem comum e
compromete a eficiência do contrato. Quando o custo da transação, para manter o
pactuado, torna-se mais elevado do que o seu descumprimento, há o incentivo para que o
contrato não seja mais observado, gerando um custo social que afeta o bem comum.
Como instrumento para análise dos custos de transação e das estruturas de
incentivo e desestímulos e das escolhas e das ações de cada indivíduo, desenvolveu-se,
no século XX, a Teoria dos Jogos38, que, essencialmente, é uma teoria matemática para
situações de conflito. Por essa teoria, segundo o pioneiro E.S. Véntsel39, são descritas as
opções razoáveis de ação de cada contendor (chamado de jogador) no curso de cada
cenário de conflito (ou de cooperação). Esse modelo matemático simplificado e
formalizado da situação de conflito (ou de interação de condutas de diversos atores) é
denominado de jogo40.
No "jogo", as opções razoáveis de ação de cada jogador são analisadas a partir
de um comportamento estratégico. Segundo, Douglas G. Baird, Robert H. Gertner e
Rendal C. Picker41, "strategic behavior arises when two or more individuals interact and each
individual's decision turns on what that individual expects the others to do"42. O resultado
esperado por cada jogador é denominado de payoff, isto é, aquilo que ele vai ganhar ou
perder com as suas ações e dos demais jogadores.
Esse juízo tem profunda restrição acadêmica a essa corrente de pensamento, que ignora, entre outros,
aspectos fundamentais da Sociologia e da Antropologia e subjulga o Direito à Economia (Cf. DWORKIN,
Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 351-434. Em sentido contrário:
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 239-254). Todavia, por honestidade intelectual, não pode deixar de registrar
que os fatos descritos neste processo podem ser melhor compreendidos segundo a lógica matemática e
econômica da Análise Econômica do Direito e da Teoria dos Jogos, pois é sobre esse viés
preponderantemente econômico que decisões empresariais são tomadas.
36
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre: Bookman, 2008, p. 208.
37
COASE, Ronald H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics. University of Chicago
Press, oct./1960, v. 3, pp. 1-44.
38
Na chamada “Teoria dos Jogos”, os “jogadores” procuram minimizar os custos de transação e maximizar
seus ganhos em relação ao seu oponente.
39
VÉNTSEL, E. S., Elementos de la Teoria de los Juegos. Moscou: Editorial MIR, 1977, p. 7.
40
VÉNTSEL, ibid..
41
BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert H.; PICKER, Rendal C. Game Theory and Law. 5ª Ed.
Cambridge: Harvard Press University, 2002, p. 1;
42
Tradução livre: comportamento estratégico surge quando dois ou mais indivíduos interagem e a decisão
de cada um deles se baseia sobre o que ele espera que os outros façam.
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Por muitos anos, os modelos matemáticos da Teoria dos Jogos não conseguiam
solucionar todos os jogos não cooperativos, até que John F. Nash Jr43 propôs um modelo
matemático44 que, na prática, colocou em xeque os ensinamentos de Adam Smith45 ao
revelar que há situações em que a lei da oferta e da procura é insuficiente para explicar
certos fenômenos econômicos. Os indivíduos tendem a agir racionalmente segundo
estratégias que lhe permitam potencializar seus ganhos e reduzir suas perdas. A solução
matemática das diversas condutas dos litigantes, isto é, o resultado matemático do jogo, é
conhecido, em sua homenagem, como “Equilíbrio de Nash”46.
A Teoria dos Jogos é bastante útil no presente caso para analisar se, matemática
e logicamente falando, o reclamante tomou a atitude estrategicamente mais correta para
fins de preservar o interesse da reclamada ou, se ao contrário, ele agiu de forma
inapropriada, beneficiando a MTA Linhas Aéreas e prejudicando a reclamada (ato de
improbidade). Mais ainda, por meio desse modelo matemático, é possível descrever as
ações e as opções que ele tinha no momento da tomada de sua decisão, o que pode ser
útil a compreender o processo de tomada de decisão que tinha sobre si.
Além disso, a Teoria dos Jogos serve para avaliar a conduta da MTA Linhas
Aéreas, suas estratégias e ações. Com isso, é possível aferir se o reclamante e a
reclamada foram vítimas de um conjunto de ações que os subjulgavam e/ou
condicionavam suas condutas em relação aos Contratos 51 e 105/2010 ou se agiram em
favor da MTA.
A fim de poupar as partes e os operadores dos direitos dos cálculos matemáticos
e da econometria, que é de difícil compreensão até mesmo para os bacharéis em
Economia47, este Juiz apresenta a tabela ou o diagrama de ações e dos resultados48 dos
diversos cenários possíveis envolvendo os Contratos 51 e 105/2010, o que facilita a
identificação do equilíbrio de Nash e quando ele se deslocou.
G.1.1. Jogo 1: maior rendimento em favor da reclamada
A primeira questão que se examina à luz da teoria dos jogos é identificar as
opções e a melhor escolha do reclamante para obter os maiores ganhos em favor da
43
John F. Nash Jr. é matemático e também ganhou o Prêmio Nobel de Economia pelo conjunto de 4 artigos
em que propõe soluções para resolver a Teoria dos Jogos. Sua saga foi retratada no filme “Mente
Brilhante”.
44
NASH JR, John F. The bargaining problem. Econometrica, v. 12, n. 2, abr./1950, pp. 155-162; NASH JR,
John T. Non-cooperatives games. The annals of Mathematics, Second Series. v. 54, n. 2, set./1950, pp.
286-295..
45
SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. São Paulo: Nova
Cultural, 2006, t. I e II.
46
O Equilíbrio de Nash é o resultado final das diversas ações concomitantes e/ou sucessivas dos
“jogadores” que procuraram tirar o maior proveito econômico de seus atos.
47
Os cálculos são baseados em leis de probabilidade, onde o resultado de cada opção de cada jogador é
maior ou igual a zero e menor ou igual a um (matematicamente: 0 x 1). Conjugadas as diversas opções
entre si, elas formam um problema com tantas expressões quanto forem as opções e com tantos
operadores quanto forem o número de jogadores.
48
Trata-se de uma das duas formas de representação simplificada das ações e dos resultados, ideal para
jogos com diversas jogadas, isto é, em que há várias ações dos jogadores. Cf. BAIRD; GERTNER; PICKER,
op. cit., pp. 7-52.
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reclamada em relação ao envio de cargas postais para Manaus ou, então, as piores
escolhas. Além disso, é possível identificar a eficácia econômica dos Contratos 51 e
105/2010 para a reclamada e se estrutura de incentivos/desestímulos favorece o
cumprimento do contrato, com a diminuição dos custos de transação e a barganha.
Mapeadas as opções, com seus payoffs (resultados), fica fácil avaliar, de maneira
objetiva, lógica e matemática, se o reclamante tomou a decisão certa ou se favoreceu à
MTA ou ainda se atuou de forma contrária aos interesses da reclamada.
Diante disso, passa-se ao "jogo".
a) dinâmica e estrutura do jogo
O jogo é sequencial, isto é, o reclamante tem uma escolha e depois a MTA. O
reclamante tem diversas opções com relação à carga postal com destino à Manaus: a)
não embarcá-la; b) utilizar espaços em aeronaves de companhias aéreas que não a MTA
(por meio de VAC); c) executar o Contrato 51; d) despachar a carga (não urgente e/ou
urgente) para Brasília e de lá invocar o Contrato 105; e) centralizar toda a carga (urgente
e/ou convencional) em São Paulo e daí utilizar o contrato 105/2010.
Dependendo da sua ação, o jogo acaba ou a MTA faz a sua jogada que,
basicamente, se restringe a duas opções: a) cumprir fielmente o Contrato (o 51 e/ou o
105), recolhendo, remetendo e entregando tempestivamente a carga contratada; b) não
recolher, remeter ou entregar-lhe ou fazer isso, mas com atraso.
Cada resultado da conjugação das ações das diversas partes é registrado entre
parentes, sendo o primeiro número o correspondente ao ganho/perda do jogador 1
(reclamante), ou melhor o custo/benefício que a reclamada terá com as decisões do
reclamante, e o segundo número é referente à MTA (jogador 2).
b) fixando os parâmetros dos payoffs
É importante estabelecer os parâmetros dos paysoffs, os resultados do
ganho/perda de cada jogador, para que, conhecendo-os, possa ser apresentado o "jogo".
Com relação aos ganhos da reclamada com a carga postal despachada, tem-se
que o preço hoje de um impresso normal (cód. 2001-0), não urgente, de 1 Kg, para
entrega nacional, segundo a tabela vigente49 desde 1/2/2016, é de R$ 9,25 e 500 g de um
impresso urgente (cód. 2021-4) é de R$ 7,25. A tarifa de uma encomenda não expressa
(PAC) de 5 Kg e dimensões de 10 ou 20x20x20cm do centro de São Paulo-SP para o
centro de Manaus-AM sai por R$ 51,90 (contra R$ 140,30 do Sedex simples) e do centro
de Brasília para a mesma localidade por R$ 44,00 (R$ 109,20 no Sedex)50, o que resulta
uma média de R$ 9,59 Kg {[(51,90+44)/2]/5}. Assim, o preço hoje do impresso normal de
R$ 9,25/Kg é um bom parâmetro para estimar um valor médio de faturamento por quilo da
carga postal na época dos fatos. Na Tabela Única para Atualização dos Débitos
49
CORREIOS. Disponível em: <https://www.correios.com.br/para-voce/consultas-e-solicitacoes/precos-e-
prazos/servicos-nacionais_pasta/impresso-normal>. Acesso na data de hoje.
50
CORREIO. Disponível em: <http://www2.correios.com.br/sistemas/precosPrazos/>. Acesso na data de
hoje. O preço por quilo aumenta para encomendas com menor peso e diminui para encomendas de maior
peso.
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51
CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tabela Única para Atualização dos Débitos
Trabalhistas até 30 de setembro de 2016. Disponível em: <http://www.csjt.jus.br/atualizacao-monetaria>.
Acesso na data de hoje.
52
O lance inicial ofertado pela Rio foi de R$ 59.261.620,36 (cf. arquivo "DECOD-0012-2011_Anexo-05_Vol-
02_fls-0403-0791.pdf", p. 15, do CD-ROM de fls. 1517), o que corresponde a um acréscimo de 51% em
relação ao valor correspondente ao do Contrato 105/2010.
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(5,525;0)
não leva
não leva transporta ou atrasa
transporta não leva transporta
ou atrasa no prazo
no prazo ou atrasa no prazo
53
Com base nos valores por Kg transportada é fácil estimar os ganhos/perdas em reais nos diversos
cenários. Tais valores servem para emular os payoffs. No caso concreto, as perdas e danos, em especial,
podem sofrer flutuações, tanto a maior, pelo descumprimento do contrato de consumo com o cliente com o
pagamento em dobro da tarifa paga (art. 42, § único, CDC) e por custos de armazenagem, que são
progressivos, como a menor, pela não reclamação do cliente lesado.
54
A apresentação dos payoffs em Anexo e em não seguida a essa exposição tem a única finalidade de
facilitar a leitura da sentença e evitar a quebra da linha de raciocínio com dados resultantes de operações
matemáticas. Assim, prestigia-se a clareza da exposição, sem prejuízo da indicação do resultado dos
cálculos em face de cada um dos parâmetros fixados neste item G.1.1.b.
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Tabela 14: resultados dos ganhos do reclamante em prol da reclamada de acordo com a quantidade de
carga para Manaus embarcada por Guarulhos
Cargas diárias (Kg)
5.800(*) 9.122(+) 26.930(#)
resultado (R$) resultado (R$) resultado (R$)
Opção payoff p/dia p/mês ($) p/dia p/mês ($) p/dia p/mês ($)
Não embarca -6,68 -38.744,00 -852.368,00 -60.934,96 -1.340.569,12 -179.892,40 -3.957.632,80
VAC p/outras Cias 5,525 32.045,00 704.990,00 50.399,05 1.108.779,10 148.788,25 3.273.341,50
Contrato 51 6,43 37.294,00 820.468,00 58.654,46 1.290.398,12 173.159,90 3.809.517,80
55
NASH JR, Non-cooperatives games, op. cit., p. 293.
56
Tradução livre: [...] algumas das estratégias de um jogador pode tornar possível a eliminação de uma
nova classe de estratégias para o outro jogador.
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Contr.105 p/GRU 6,68 38.744,00 852.368,00 60.934,96 1.340.569,12 179.892,40 3.957.632,80
Contr.105 p/BSB 4,97 28.826,00 634.172,00 45.336,34 997.399,48 133.842,10 2.944.526,20
(*) Correspondente a Carga diária do Contrato 51/2010
(+) Carga diária contratada no Contrato 105 para o trajeto GRU-MAO
(#) Valor médio da carga diária transportada para Manaus (9.133Kg via GRU+17.797Kg via BSB) de maio a
setembro/10, conforme CGU, fls. 96.
($) Considerando 22 frequências mensais.
OBS. Em negito: o valor que representa o máximo de aproveitamento econômico em favor da reclamada.
Dessa forma, no cenário 1 do jogo 1, CONCLUI-SE que: a) o domínio do jogo
está nas mãos do reclamante; b) optar por utilizar o Contrato 105/2010 e embarcar toda
carga postal, urgente e não urgente, para Manaus a partir de Guarulhos é a opção que
traz para a reclamada o maior rendimento; c) a estrutura de estímulos e desestímulos dos
Contratos firmados pela reclamada está economicamente adequadas e conduzem ao fiel
cumprimento em um cenário de ambiente econômico estável; d) o reclamante, nesse
caso, não age em favor da reclamada, tampouco comete ato de improbidade.
Por outro lado, subjacente ao resultado do jogo, é possível perceber que quanto
mais carga é despachada por Guarulhos pelo uso do Contrato 105 maior é o risco de
desequilíbrio econômico-financeiro da MTA. O lucro ("remuneração") que a MTA
informou no Contrato 51, cerca de 60 dias antes de firmar o Contrato 105, é de R$
0,25/Kg, conforme planilha de custos de formação do preço ("DECOD-0012-2011_Anexo-
01_Vol-02_fls-0370-0670.pdf", p. 292 do PDF, cf. CD-ROM de fls. 1517). Assim, a MTA,
ao apresentar suas cotações na Dispensa de Licitação, que resultou no Contrato 105,
acabou por ofertar, se verdadeira sua planilha, uma cotação que, nesse lote GRU-MAO,
ensejaria um prejuízo operacional de R$ 0,01/Kg [2,24-0,25].
Ao que parece, a MTA procurou fazer uma média ponderada, diminuindo seus
ganhos reais da linha GRU-MAO, abaixo do valor de custo, para, aumentando a cotação
em outros trechos, obter, ao final, êxito em todos os lotes ofertados e, com isso, otimizar a
relação global custos/receitas e o uso da aeronave (em todo o percurso GRU-BSB-MAO-
BSB-GRU teria rendimentos de carga). Curiosamente, a única linha que teve cotação da
concorrência (ABSA) foi, justamente, o trecho GRU-MAO (cotado a R$ 3,50, o que
corresponde a 75,88% a mais do valor dado pela MTA).
Isso, obviamente, não dizia respeito ao reclamante ou à reclamada. Trata-se da
estratégia comercial adotada pela MTA, risco da composição de preço que fez. Todavia,
isso pode ter repercussão, intencional ou não, na alteração do cenário do jogo.
d) Cenário 2: opção da MTA em continuar cumprindo o Contrato 105
transportando a carga para Manaus via Guarulhos em um ambiente econômico
estável
No cenário 2, o enfoque está na atuação da MTA, que tem a opção de continuar
cumprir ou não o Contrato 105 transportando a carga postal para Manaus via Guarulhos.
O contrato não prevê a rescisão de apenas um dos lotes (um dos trechos), tampouco a
rescisão unilateral por iniciativa da MTA. Todavia, ela pode propor à reclamada a rescisão
de todo o Contrato 105 (cláusula 8.1.2, ("DECOD-0012-2011_Anexo-03_Vol-02_fls-0376-
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0659.pdf", p. 13 do PDF, cf. CD-ROM de fls. 1517)57. Também não existe a opção para
propor a repactuação (cláusula 6ª), sequer para recompor o equilíbrio econômico-
financeiro.
Permanecem inalteradas as condições ideais do cenário 1: ampla concorrência,
equilíbrio de mercado, taxa de eficiência elevada e ausência de gargalos. Nesse caso, o
cenário do jogo é o seguinte:
Cenário 2: as opções da MTA para tentar melhorar seu payoff em um ambiente econômico estável
Legenda
Jogador 1: Jogador 2:
propõe o fim
Contrato 105 via GRU do Contrato 105 reclamante MTA
transporta no prazo Payoffs: (reclamante; MTA)
Contrato 105 via GRU
não leva ou atrasa
EQUILÍBRIO
DE NASH
(6,68;1,99) aceita e
Fim Contrato 105: não aceita e
chama o 2º lugar
Insiste no
VAC por Contrato 105
outras Cias Contrato 51 via GRU Contrato 105
(5,17;0) via BSB
(5,525;0)
não leva
não leva transporta ou atrasa
transporta não leva transporta
ou atrasa no prazo
no prazo ou atrasa no prazo
57
Na verdade essa opção acaba por conduzir a um resultado econômico equivalente ao do não
cumprimento parcial ou total do contrato. Todavia, esse Juiz achou por bem manter tal ação representada
no diagrama do cenário 2 e 3 para que o leitor possa visualizar, por si mesmo, tal equivalência
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Legenda
Jogador 1: Jogador 2:
propõe o fim
Contrato 105 via GRU do Contrato 105 reclamante MTA
transporta no prazo Payoffs: (reclamante; MTA)
Contrato 105 via GRU
não leva ou atrasa
(6,68;1,99) aceita e
Fim Contrato 105: não aceita e
chama o 2º lugar
Insiste no
VAC por Contrato 105
outras Cias Contrato 51 via GRU Contrato 105
(2,53;0) via BSB
(2,44;0)
não leva
não leva transporta ou atrasa
transporta não leva transporta
ou atrasa no prazo
no prazo ou atrasa no prazo
58
GICO JÚNIOR, Ivo. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of
Law Review. v. I, n. 1, jan.-jun./2010, p. 22, grifou-se.
59
COOTER; ULEN, op. cit., p. 235.
60
A proposta da 2ª colocada (a ABSA) do contrato emergencial 105/2010 é tão dispare da apresentada pela
MTA que é provável que ela tenha incluído nos seus custos, a multa pelo descumprimento de outro contrato
com a reclamada. Nesse caso, a estrutura de incentivo para descumprir aquele contrato e abandonar a
concessão de outra linha seria maior do que o desestímulo em cumpri-lo.
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como a carga postal não podia chegar a Manaus por outra via, senão pela aérea, a MTA
encontrou o ambiente econômico propício para se reposicionar no mercado e impor à
reclamada (e ao reclamante) sua estratégia dominante.
A estratégia dominante em favor da MTA e o monopólio circunstancial que ela
passou a exercer naquele momento são tão evidentes que ela chegou a propor, em
tentativa frustrada da contração da Linha A12, preço 62% superior ao valor estimado (fls.
367)!! O relatório de demandas especial chega a registrar que, nesta dispensa de licitação
em 31/3/2010, a única empresa que apresentou a proposta foi a MTA, o que reforça à
conclusão da presença de um monopólio ou quase-monopólio circunstancial.
Para piorar, o jogo revela que o impacto de cerca de 30,4% (média de 8.187
Kg/dia em face da média diária da carga com destino a Manaus de 26.930 Kg) tornou
economicamente inviável centralizar as operações das cargas no aeroporto de Manaus.
Qualquer opção que o reclamante tinha, até mesmo em despachar a carga por VAC em
outras empresas aéreas ou chamar a 2º colocada na Dispensa de Licitação que originou
o Contrato 105/2010 (a ABSA) e rescindi-lo parcialmente (em relação ao lote 2) eram
soluções, em termos matemáticos, irracionais ou ilógicos.
O relatório da CGU informa que, em razão da paralisação das operações em
diversas linhas aéreas a partir de janeiro de 2010 e da recomposição das linhas operadas,
houve uma evolução de mais de 20% na carga tratada no TECA Guarulhos entre janeiro e
maio/2010 (fls. 491), tendo seu ápice em maio de 2010, o que levou a saturação desse
Terminal de Cargas (fls. 495).
Na verdade, apenas a saturação do TECA Guarulhos, ainda que não houvesse
monopólio situacional, seria suficiente para ensejar a alteração do Equilíbrio de Nash para
despacho da carga para Manaus via Brasília, conforme cálculos efetuados por esse Juiz.
Os cálculos ainda revelam que o ponto em que o Equilíbrio de Nash foi alterado
(ponto de flexão) corresponde a saturação de 19,67% da carga para Manaus {0,304-
[(4,97-4,04)/8,67]}. Em outras palavras, resíduos de carga inferior a 5.297 Kg/dia no TECA
Guarulhos {0,1967*26930} mantém o Equilíbrio de Nash no cumprimento do Contrato
105/2010 via Guarulhos. Por isso, a resposta de máxima eficiência econômica para a
reclamada está no envio da carga que exceder a 5.297 Kg/dia por via terrestre até Brasília
para daí ser despachada para Manaus. Todavia, tal precisão, descontada eventual desvio
padrão, não apurado nesta sentença, somente foi possível de ser apurada após a
consolidação dos dados da execução do Contrato 105, três meses após a decisão de
alterar a remessa da carga não urgente do TECA Guarulhos.
Além disso, o ponto matemático de mudança do Equilíbrio de Nash considera tão-
somente a carga para Manaus e não o impacto da sobrecarga do TECA Guarulhos em
outras linhas da RPN da reclamada. Obviamente, que considerando tais fatores, o ponto
de flexão real aconteceria seria maior que os 19,67% acima referidos, isto é, uma carga
maior do TECA Guarulhos tinha que ser rapidamente liberada em face do risco de
colapso de toda a RPN (conforme, aliás, demonstrou a prova testemunhal). Aliás, a 1ª
testemunha Gerson ainda indicou que a situação era tão crítica que havia dificuldade em
separar as cargas urgentes das não urgentes ao ponto dessas serem embarcadas em
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detrimento daquelas. Daí porque solicitava a retirada de toda carga não urgente desse
terminal aéreo.
De qualquer sorte, o resultado do jogo corresponde exatamente à decisão que o
reclamante tomou e que a reclamada acredita que lhe foi prejudicial.
Os dados analisados neste feito, em especial das tabelas 10, 11 e 12 (item F.2
desta sentença), revelam que a ineficiência da MTA no transporte da carga para Manaus
(índice de eficiência de 33,3%, em ambos os trechos GRU-MAO e BSB-MAO, contra o
ideal de 95% ou mais) parece ter contribuído para o agravamento da saturação do TECA
de Guarulhos. O TCU aponta que o Contrato 105/2010, chegou a ter 18 cancelamento e
364 atrasos entre maio e junho de 2010 (fls. 540), e que nas outras linhas que a MTA
operava apenas 3 cancelamentos (linha para Salvador) e 5 atrasos (2 para Salvador e 3
para Recife). Ou seja, a ineficiência da MTA foi localizada: apenas o Contrato 105
concentra 85,7% dos cancelamentos e 98,7% dos atrasos.
Em um quadro de monopólio situacional, não poderia a reclamada simplesmente
rescindir o contrato com a MTA, sem que houvesse uma alternativa para o transporte para
Manaus, sob pena de, aí sim, consolidar o colapso no TECA Guarulhos com repercussão
em toda a RPN e, quiça, na restante de sua rede de distribuição de encomendas e
postagens. Diferentemente dos outros destinados operados pela MTA, em que a via
terrestre, mesmo para cargas urgentes, poderia ser uma alternativa, essa opção não
existia para despachar a mala posta para Manaus.
Fazendo as contas, o desequilíbrio-financeiro da MTA, com o provável prejuízo
operacional de R$0,01/Kg pela carga transportada na linha GRU-MAO pelo Contrato 105,
conforme apontado anteriormente, não é tão elevado ao ponto de gerar dificuldades
financeiras que inviabilizassem economicamente os voos. Considerando a carga média
transportada de 26.930 Kg/dia, o prejuízo seria de R$ 269,30 por voo61 e, com as 22
frequências mensais, de R$ 5.924,60/mês. Como a MTA, por operar no TECA Guarulhos
tinha obviamente ciência da sobrecarga desse terminal, bem como da paralisação das
atividades e linhas de suas empresas concorrentes (informações simétricas62), então, fica
claro, à luz da Teoria dos Jogos, que os atrasos e cancelamentos foram, na verdade, uma
jogada deliberada, na verdade, a melhor opção que a MTA tinha: inviabilizar, ao máximo,
a remessa de carga postal para Manaus por meio de Guarulhos, inclusive após a decisão
do reclamante de despachar a carga não urgente para MAO a partir de BSB63.
O cenário 3, com a combinação do monopólio situacional, saturação do TECA
Guarulhos e a baixa eficiência da MTA na linha Manaus (e apenas nessa), aponta que o
reclamante, na condição de chefe do Denaf, e a própria reclamada ficaram reféns da
situação crítica porque passavam e da ineficiência da MTA. Nenhuma decisão poderia
61
O que provavelmente era compensado com o razoável volume de carga transportada de GRU para
Manaus, cujo média diária era de 21.387Kg ao custo de R$ 2,00/Kg, isto é, R$ 0,01/Kg a mais do que o
custo por quilo da carga com destino a Manaus pelo mesmo Contrato 105.
62
Informações simétricas. COOTER; ULEN, op. cit., pp.232-234.
63
Se o índice de eficiência elevasse e o TECA GRU voltasse à normalidade havia o risco de se voltar para
o cenário 2 e, nesse caso, o Equilíbrio de Nash retornaria para o ponto anterior: embarque de toda a carga
postal para MAO via GRU nos valores do Contrato 105.
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evitar a perda de lucratividade da reclamada. Mas do que isso, o jogo revela que o
reclamante adotou a decisão menos gravosa para a reclamada. Ele tomou as melhores
decisões possíveis para quem estava preso à "barganha" promovida pela MTA que, de
uma certa forma, encontrou o ambiente propício para, por via transversa, repactuar sua
posição diante da reclamada64, não tendo o reclamante ou a reclamada opção melhor.
Tal cenário conduz, ainda, às seguintes CONCLUSÕES: a) a atitude do
reclamante em transferir a carga não urgente com destino a Manaus de Guarulhos para
Brasília, em situação de saturação do TECA Guarulhos, monopólio circunstancial e
elevada taxa de ineficiência (ou baixa taxa de eficiência) é a alternativa economicamente
mais favorável à reclamada (Equilíbrio de Nash); b) nesse contexto, o reclamante não
agiu em favor da MTA, tampouco praticou ato de improbidade; c) as estruturas de
estímulos e desestímulos do Contrato 105/2010 mostraram-se ineficazes nessas
situações de desequilíbrio de mercado; d) a MTA passou a exercer a estratégia
dominante da execução do Contrato 105/2010; e) a baixa eficiência da linha Manaus
(inexecução parcial ou total do Contrato 105) é, para a Teoria do Jogos, uma jogada da
MTA, ou melhor, a jogada lógica, a única conduta que lhe traria melhor resultado
econômico; f) o reclamante (e por via oblíqua a reclamada) passaram a ser reféns da
MTA e de sua estratégia dominante.
Com esse quadro de dominação econômica pela MTA em relação ao Contrato
105/2015, da baixíssima taxa de eficiência (cerca de 1/3, quando o normal seria acima de
95%) e da inviabilidade de chamar a 2º colocada da Dispensa de Licitação 205/2010 (que
apenas deu lance em um dos 6 lotes da linha A12), tornou imprescindível a abertura de
nova concorrência pública, ainda que em caráter emergencial, para a linha GRU-BSB-
MAO, a fim de que a reclamada tivesse opções e voltasse a ter domínio do jogo.
O anexo 3 dos documentos juntados no CD-ROM de fls. 1.517 revela que o
Denaf, simultaneamente a decisão que centralizou a carga não urgente para Manaus em
Brasília, lançou proposta, em caráter emergencial, para essa linha e que resultou no
Contrato 189/2010. Referida decisão, portanto, também se coaduna com os interesses
econômicos e financeiros da reclamada. O jogo mostra que quanto maior a demora em
substituir a MTA na operação da linha A12 menor aproveitamento econômico a reclamada
teria e mais prolongada seria a ineficiência na operação dessa linha pela MTA.
Em outras palavras, a concomitante decisão em abrir em caráter emergencial
nova proposta para operação da linha A12 reforça a conclusão de que o reclamante não
agiu em favor da MTA, mas, ao contrário, em prol da reclamada.
A análise dos resultados do jogo revela, ainda, que a solução defendida pela
reclamada, de manter a carga não urgente com destino a Manaus em Guarulhos, ou
mesmo de utilizar o Contrato 51/2010, não era a melhor opção. Considerando os payoffs
acima, é possível estimar quanto seria a perda adicional da reclamada com essa opção.
Além dos R$ 396.309,60 apurados pela Comissão Disciplinar relativa ao deslocamento do
Equilíbrio de Nash pelos 231.960Kg transportados por BSB (conforme consta da Tabela
3, item D.1), haveria uma perda da mais R$ 0,93/Kg [4,97-4,04]. Portanto, a opção
64
Cf. Repactuação em BAIRD; GERTNER; PICKER, op. cit., pp. 109-199.
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Tabela 15: representação simplificada do Jogo 2: perdas e ganhos pela rescisão do Contrato 51 pela
reclamada
MTA Linhas Aéreas
Ações (reclamante/MTA) Aceita a decisão Impugna a decisão
(0,0) (0,0)
Rescinde o Contrato 51
Reclamante
(0,0) (0,0)
Mantém o Contrato 51 sem executá-lo
65
COOTER; ULEN, op. cit., p. 208.
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de outras linhas por companhias aéreas outras e que isso também passou a afetar as
encomendas urgentes; que a área do Teca Guarulhos era destinada às cargas urgentes e que
começou a não ter lugar para as cargas não urgentes no Teca Guarulhos; como em
maio/2010 o Terminal de Brasília-DF começou a ter o volume diminuído em face de novas
linhas, optou-se por encaminhar essas cargas não urgentes por terra a Brasília-DF, nó
importante da distribuição da reclamada, para daqui serem enviados via aérea para
Manaus; que pouco a pouco o Teca Guarulhos foi voltando à normalidade até o início de
agosto, com o retorno de outras linhas aéreas; que na visão do depoente a decisão do
reclamante foi correta; que é comum na operação surgirem problemas desta espécie, uma
vez que a reclamada depende para esta operação das companhias aéreas e dos
equipamentos que elas oferecem; que rotineiramente acontece problemas desta ordem e
que o centro de operação tem que tomar uma decisão; que caso as cargas não urgentes não
fossem despachadas pela via terrestre fatalmente acabaria por serem despachadas juntos
com outras encomendas urgentes e deixando para trás outras também urgentes, o que
causaria prejuízo para a reclamada; que o depoente era Gerente do Teca Guarulhos de 2009
até meados de 2014; que o acontecido em 2009/2010, do tamanho que foi, foi excepcional;
que nessa época foi combinado uma cota diária de cargas não urgentes para serem enviadas
para o terminal do rodoanel; que já aconteceu do Teca Guarulhos recusar a cota de cargas
não urgentes por falta de espaço; que se a carga não urgente não fosse enviada via terrestre
o terminal entraria em colapso total; que além de multas o problema da distribuição da
carga poderia afetar o desabastecimento nas localidades que necessitavam desta carga,
empregados ociosos em alguns lugares e em outros com excesso de trabalho; que quando
normalizou as operações em agosto/2010 a carga não urgente voltou a ser despachada por
terra até Brasília-DF; que nos manuais da reclamada a previsão é de que as encomendas
não urgentes para Manaus são despachadas até Brasília-DF por via terrestre e depois por
via aérea; que não sabe detalhes de como é feito o Processo de licitação para contratação
de linhas aéreas para distribuição dos produtos da reclamada; que havia uma área da
reclamada que cuidava do planejamento e fazia a previsão dos modais em que seriam
despachadas as cartas, denominada DENAF; que teve ciência dos contratos 51 e 105
referentes ao plano de contingenciamento da crise nos modais de ambos os terminais, mas
que não conhece os detalhes de tais contratos porque na operação apenas chega as
frequências, as cargas e as modalidades em que serão feitos os transportes; que o restante é
feito na administração central; que detalhes sobre a administração de contrato o depoente
apenas poderia opinar por achismo pois o que trabalha diretamente são com as atividades
operacionais relacionados ao transporte das encomendas; que o Contrato 51 foi utilizado
pelo que se recorda entre abril e maio/2010; que se trata de um Contrato contingencial, não
havendo compromisso de sua regularidade ou de seu uso contínuo; que ele chegou a ter um
grande uso em face da crise, mas a medida que foi normalizando ele deixou de ser
utilizado; que não sabe dizer se era um Contrato Emergencial porque não era a área do
depoente; que pelo que se recorda a MTA disponibilizou de duas a três aeronaves , mas
para a Unidade o que interessa é a disponibilidade para o embarque da carga; que não entra
nos pormenores para a área do depoente qual a espécie do contrato mas apenas quando
haverá disponibilidade de voo para o embarque da carga; que vários destinos foram
afetados pelo colapso aéreo como Fortaleza, Cuiabá, e outros; que também para o Sul
nesse momento de crise foram despachadas encomendas urgentes pela via terrestre; que o
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contrato 105 também previa passagem das encomendas por Brasília-DF; que não se
recorda com precisão se com o encerramento do contrato 51 as cargas passaram de ser
enviadas imediatamente para Brasília-DF; que reitera que a normalização foi progressiva"
.[...] "Que esclarece que havendo vaga na aeronave (linha aérea regular) toda carga
urgente é nela transportada mas caso não haja vagas é possível despachá-la por VAC para
contingência para complemento da linha regular quando ela não comporta todo volume"
(grifou-se).
O depoimento do Sr. Gerson está em sintonia com a prova documental e
apresenta coerência interna.
A 2ª testemunha do reclamante, Sr. Fábio Vieira Cesar, declarou
"Que trabalha para a reclamada há 33 anos; que atualmente trabalha na Vice-Presidência
de Encomendas, na função de Administrador Postal; que trabalhou diretamente com o
reclamante no período de 2009/2011; que na época trabalhava no antigo Diretoria de
Operações cujo parte das atribuição passou para a atual Vice-Presidência; que em 2009 a
empresa sofreu forte impacto com a mudança da malha aérea quando diversas empresas
cancelaram contratos e linhas também; que a linha para Manaus seja via Brasília-DF, seja
por São Paulo-SP ficaram prejudicadas; que de cerca de 15 linhas entre 6 e a metade foram
canceladas; que isso ocasionou perda de qualidade da empresa e repercussão nacional,
inclusive no noticiário da imprensa no período de 2009/2010; que naquela época havia um
departamento denominado DENAF responsável pela gestão pela malha aérea e rodoviária,
responsável pelo planejamento e pela a adoção de procedimentos de contingenciamento de
eventual crise, segundo as opções disponíveis e de acordo com as regras da empresa; que o
reclamante era o Chefe do DENAF que era subordinado à Diretoria de Operações; que era
o reclamante juntamente com sua equipe quem tinha a atribuição de apresentar as soluções
para esta época de crise; que o reclamante tinha a liberdade e a responsabilidade de propor
as soluções dentro da alçada dele; que ao longo da crise o DENAF foi propondo diversas
soluções para o contingenciamento da crise na malha aérea; que quando a solução dizia
respeito a contrato já firmados era da da alçada do DENAF propor e adotar as soluções;
que quando era necessário haver nova contratação de outras empresas existia
escalonamento de alçadas para autorização de contratação, valores para Gerentes, Chefe de
Departamento, e até aos órgãos colegiados da empresa, conforme manual de licitações da
reclamada; que há uma área especificamente de contratação caso o Chefe do DENAF
encaminhasse diretamente ou dependendo do valor, à autoridade da área a que se refere o
contrato; que nessa época o reclamante encaminhou à Diretoria de Operações diversas
solicitações de contrato cujo número não se recorda; que em relação à linha para Manaus
houve duas situações diferenciadas em 2009/2010; que tanto as encomendas expressas
(URGENTES) e PACs não-urgentes eram despachadas para Manaus por via aérea; que em
2009 houve interrupções de serviços de cargas postadas para Manaus e uma primeira
solução foi feito uma opção de fretamento de carga de São Paulo-SP para Manaus o que
mudava a forma de encaminhamento da PAC para aquela cidade porque naquela época ela
vinha de rodoviária até Brasília-DF, e despachada pelo Terminal de Brasília-DF via aérea;
que esse foi o primeiro plano de contingenciamento remetendo a carga não-urgente a partir
do Terminal de São Paulo-SP; que para o depoente essa solução parecia ser razoável no
momento em função das possibilidades e dos recursos até então disponíveis; que alguns
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com a reclamada; que não sabe dizer se já ocorreu de algum contrato feito por pregão ser
utilizado por dois meses" (grifou-se).
Percebe que o relato supra corrobora o histórico dos fatos, dos contratos e das
ações acima apresentadas e que se fundamentou na prova documental. Tal coerência
fortalece o depoimento como meio de prova, bem como a análise já feita nesta sentença.
A 1ª testemunha da reclamada Paulo Eduardo de Lima disse:
"Que trabalha na reclamada há 31 anos; que trabalhava em 2009/2010 na mesma gerência
que trabalha hoje, subordinado ao antigo DENAF; que em determinado período o
reclamante foi chefe do depoente; que acredita que no período 2009/2010 o reclamante não
tenha sido seu chefe, mas que não tem certeza porque houve muitas mudanças à época; que
do ponto de vista administrativo o depoente não teve acesso à informação de ter havido
uma crise em 2009/2010 mas que parece que sim; que pelo que lembra o depoente à época
havia uma linha efetiva na rota São Paulo-SP / Brasília-DF / Manaus e que houve
problema na empresa aérea e em razão disso houve uma tentativa de contratação de outra
empresa, tentativa que se mostrou fracassada, porque ao final foram contratadas duas
linhas com destino a Manaus; que pelo que se recorda foi contratada a mesma empresa;
que não participou diretamente da contratação mas como Gestor Administrativo teve certa
participação; que eram dois contratos e que pelo que se recorda um era emergencial e o
outro não; que esses contratos não tiveram duração longa, não chegaram a ultrapassar um
ano; que acredita que na época, como Gestor Administrativo as contratações realizadas
foram necessárias em face da distância e da inacessibilidade de Manaus por outro meio de
transporte; que a Gestão de Contratos é responsável por fazer a gestão do contrato sob o
ponto de vista administrativo, sob à luz da Lei 8.666; que em relação a esses contratos não
houve alterações contratuais para acréscimos ou supressões; que para interrupção de
contrato deveria ter uma formalidade; que a formalidade seria a solicitação para a
interrupção formal e que no caso não teve; que pelos manuais da empresa esta decisão é do
Gestor Operacional; que não se recorda se na época era o reclamante ou o Sr. Adelino; que
pela Lei 8.666 é necessário a formalização de acréscimo de carga em um contrato; que a
urgência ou a não-urgência da carga influenciam no preço do contrato e não propriamente
a sua característica; que um dos contratos pelo o que se recorda foi licitado por lote; que o
contrato por lote para ser acrescido precisa de uma análise jurídica da Lei 8.666 e por isso
deveriam passara pelo Departamento Jurídico da empresa em último estágio; que no caso
dos autos esse contrato não passou pelo Departamento Jurídico porque eles não chegaram a
ser formalizados; que na verdade, os contratos foram executados conforme a contratação
inicial e não houve qualquer alteração deles, por isso sequer foram instruídos e levados ao
Departamento Jurídico; que pelos dados do Processo a carga embarcada por Brasília-DF
para Manaus, via aérea, aumentou em quantidade mas que não sabe dizer se aumentou
valores, mas acredita que sim; que não havia outra opção de embarcar a carga para Manaus
à época; que na época havia dois contratos, de se embarcar via aérea por Brasília-DF e
outro por São Paulo-SP; que no caso de aumento de carga em um contrato o Gestor
Operacional não tem a obrigação de comunicar ao Gestor de Contrato, salvo se houver
necessidade de acréscimo, via termo aditivo, o que não ocorreu nos autos conforme prova
dos autos; que não importa o percentual da diferença paga a mais do quantitativo total para
o Gestor de Contrato ser comunicado, que em caso de necessidade de acréscimo do objeto
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contratado é que ele deve ser comunicado; que era o Gestor dos contratos 51 e 105; que
não se recorda dos valores globais dos contratos mas que eles não foram ultrapassados; que
os contratos 51 e 105 obedeceram os trâmites legais de contratação; que acredita que os
contratos 51 e 105 não discriminavam a expressão URGENTE ou NÃO-URGENTE; que
não sabe dizer se mencionava as expressões PAC e EXPRESSA; que acredita que esses
contratos eram pagos por cargas transportadas; que se for alterada a via de transporte de
aérea para terrestre o Operacional não precisava avisar a Gestão de Contratos; que se o
contrato deixar de ser utilizado ele também não precisa avisar; que a interrupção, não
utilização, suspensão do contrato é decisão do Gestor Operacional e a extinção/rescisão do
contrato deve ser comunicada ao Gestor Administrador; que com certeza a empresa MTA
sofreu aplicação de penalidade por parte da reclamada por iniciativa do reclamante".
(grifou-se).
Percebe-se que a testemunha Paulo Eduardo demonstrou-se mais esquecida dos
fatos, pois, por diversas vezes, disse que "acredita", "acha" e equivalentes. Todavia, seu
relato também tem amparo na prova documental produzida nos autos. Seu relato não
apresenta disparidade com outros relatos.
A 2ª testemunha da reclamada, o Sr. Sandro Soares Senseve trouxe a visão da
comissão que apurou as condutas do reclamante e seu relato também se mostra útil para
a solução da controvérsia:
"Que trabalha para a reclamada há 33 anos; que verificou que havia uma linha de
transporte de São Paulo-SP para Manaus transportando objeto não-urgente; que se
constatou que havia sido feito uma contratação emergencial de transporte de carga urgente
de Brasília-DF para Manaus em valor bem superior ao praticado lá em São Paulo-SP,
ocorre que essa carga de Brasília-DF para Manaus também transportou objetos não-
urgentes; que a justificativa para abrir a linha de Brasília-DF para Manaus foi a sobrecarga
do TECA São Paulo-SP; que três dias depois da utilização da linha Brasília-DF /Manaus
foi suspensa a linha a partir de São Paulo-SP para Manaus; que se a justificativa era sobre
cargas de trabalho deveriam ter sido mantidas as duas linhas; que foi feita uma
investigação sobre a razão disso acontecer e que a INFRAERO informou que a aeronave
que fazia a linha São Paulo-SP / Manaus é a mesma da que fazia Brasília-DF / Manaus;
que isso gerou um acréscimo de 400% no contrato bem além dos 25% que poderia ter feito
adicional e para a Comissão houve intenção do reclamante em direcionar a carga para esta
linha; que as investigações concluíram que o responsável por tal acréscimo foi o DENAF à
época chefiado pelo reclamante; que não chegou a apurar se houve algum cancelamento de
linha aérea para Manaus à época; que houve acúmulo de carga no TECA Guarulhos; que é
costume a reclamada fazer contratos emergenciais para vazão da carga acumulada; que o
que chama a atenção no caso dos autos é que ao mesmo tempo em que foi feito o contrato
emergencial houve o cancelamento da outra linha aérea quando o normal seria ambas
funcionarem até que o estrangulamento fosse sanado; que não era possível a MTA cumprir
ambos os contratos com apenas uma aeronave; que a decisão de embarque da carga em
Brasília-DF beneficiou a MTA; que a DENAF ordenou a interrupção do embarque da
carga pelo TECA Guarulhos; que acredita que seja porque apenas havia uma aeronave e
não havia condições de embarcá-la naquela linha pois a aeronave passou a ser utilizada na
outra linha; que houve acúmulo de objetos não-urgentes no Teca Guarulhos em função da
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ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo:
Companhia das Letras, 1999.
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SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 449.
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Por outro lado, se a testemunha que participou da apuração dos fatos "não sabe
dizer se foi aplicada alguma multa à empresa MTA; [...] não sabe dizer se na época havia problema
de malha aérea; [...] não sabe dizer se esse problema na malha aérea foi a causadora do acúmulo de
serviço narrado pela testemunha Gerson, cujo trecho foi lido por esse Magistrado" (grifou-se),
então: a) a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a justa causa aplicada,
nos termos dos já citados arts. 818 da CLT, 333 do CPC de 1973 e 373 do NCPC e dos
precedentes acima; b) a comissão disciplinar ignorou fatos e questões relevantes,
aduzidas na defesa administrativa, tornando a decisão administrativa nula, por
desfundamentação, a teor do disposto nos arts. 37, caput, e 93, X, da Constituição,
aplicável extensivamente ao processo disciplinar por força do art. 50, II, da Lei
9.784/1999; ou c) o desconhecimento das razões que motivaram a decisão do
reclamante, imputada como lesiva, afasta o justo motivo para a rescisão.
Em que pese à digressão acima acerca do eventual confronto entre regra x
princípio, ortodoxia x heterodoxia, norma x realidade, não encontro, nem mesmo na
Manorg, tão invocada pela reclamada, qualquer ofensa à normativa empresarial por parte
do reclamante. Ao contrário, o que se vê é que ele agiu dentro dos limites da legalidade,
tanto é assim que a testemunha Fábio revelou: "que a Diretoria de Operações considerou
adequadas as intervenções à época".
Não pode esse magistrado deixar de consignar a estranheza com a seguinte
declaração da testemunha Fábio: "que o depoente na época era o Superintendente Executivo da
Diretoria de Operações; que o depoente era o superior hierárquico do reclamante; que não foi
ouvido no PAD".
Como assim?! O chefe imediato do reclamante, que tem a competência legal,
normativa e hierárquica de avaliar a conduta do reclamante não foi ouvido?!?!?!
Poderia esse juízo explorar muitos outros elementos da prova testemunhal, mas a
1h30 da manhã de segunda-feira, após horas, dias e semanas de análise do feito, não há
muito mais a ser dito, apenas duas coisas mais.
A prova testemunhal, convergente quanto aos fatos apesar de pequenas
imprecisões e "achimos", e parcialmente discrepante relativamente ao enquadramento
dos fatos (que, no processo judicial, pelo princípio da adstrição, incumbe ao magistrado),
apenas corrobora os modelos matemáticos e os resultados lógicos expostos no item
G.1.1 e G.1.2 da sentença.
Embora não seja constitutivo do tipo legal de improbidade, não encontro qualquer
elemento que revele que o reclamante se beneficiou do fato a ele imputado. O Sr.
Eduardo Arthur Rodrigues, que a imprensa afirmou que seria agente do sócio oculto da
MTA (item A.2), somente tornou-se diretor da área na qual o Denaf em 2/8/2010. Antes
disso, a MTA já tinha perdido o direito de exploração da linha GRU-BSB-MAO, pois
perdeu a disputa que culminou com o Contrato 189/2010, quando a Rio foi declarada
vencedora em 14/7/2010, após a disputa no pregão eletrônico realizado em 8/7(cf. item
F.1.4 da decisão e arquivo "DECOD-0012-2011_Anexo-05_Vol-02_fls-0403-0791.pdf", pp.
12ss, do CD-ROM de fls. 1517).
AFASTO a configuração do ato de improbidade imputado ao reclamante.
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aplicadas nos casos de descumprimento dos deveres constantes das alíneas [...] w, [...] do subitem
2.1 [...] do Capítulo 2, Módulo 46 do Mampes" (fls. 1.531).
Ora, afastada a circunstância que impunha a penalidade mais grave (o alegado
ato de improbidade) então não subsiste o fundamento para, em conjugação com aquele,
impor ao reclamante a pena mais grave. Em outras palavras, afastado o ato de
improbidade, a norma interna da reclamada repele a aplicação da justa causa em face do
alegado ato de indisciplina.
Aliás, a própria dogmática jurídica é uníssona, no sentido que o ato de indisciplina
por descumprimento de ordens gerais internas deve observar a proporcionalidade das
punições, como, aliás, bem exposto, no particular, na petição inicial.
AFASTO a aplicação da justa causa por ato de indisciplina.
Conclusão
Portanto, não subsistindo os vícios alegados pelo reclamante, JULGO
IMPROCEDENTE o pedido de nulidade do processo administrativo.
Todavia, não procede a justa causa aplicada ao reclamante porque,
sinteticamente: a) há o perdão tácito em face da inobservância da razoável duração do
processo administrativo e do prazo prescricional para a prática de ato rescisório de 2 anos
(arts. 5º, LXXVIII, e 7º, XXIX, da Constituição Federal e 11 da CLT); b) a decisão do
reclamante de transferir a carga não urgente com destino a Manaus por Brasília pela
execução do Contrato 105/2010 não constituiu, à luz do exame das opções que dispunha
a partir da teoria dos jogos, ato de improbidade administrativa; c) a eventual não
formalização da rescisão do Contrato 51/2010, mas sua suspensão/inexecução, não
constitui ato de indisciplina, à luz da Análise Econômica do Direito, porque irrelevante do
ponto econômico e jurídico; d) as provas documental e testemunhal revelaram que o
reclamante agiu para prevenir o colapso da distribuição de cargas aéreas da RPN no
principal nó, hub, de sua rede situado no TECA de Guarulhos, com impacto e prejuízo
para toda a malha aérea da reclamada; e) o próprio superior hierárquico do reclamante e
o gerente do TECA Guarulhos (testemunhas trazidas pelo reclamante) , estando mais
próximas dos fatos, confirmaram o acerto da decisão do reclamante; f) a reclamada, ao
ignorar fato relevante da defesa administrativa, não se desincumbiu do ônus de
comprovar, que o ato praticado pelo reclamante, no contexto de quase colapso/saturação
do TECA Guarulhos, constitui falta grave (arts. 818 da CLT, 333 do CPC de 1973 e 373
do NCPC); g) a comissão disciplinar, ao ignorar fatos e questões relevantes aduzidas na
defesa administrativa, tornou a decisão que aplicou as penalidades nulas por
desfundamentação (arts. 37, caput, e 93, X, da Constituição, aplicável extensivamente ao
processo disciplinar por força do art. 50, II, da Lei 9.784/1999); h) o desconhecimento pela
reclamada das razões que motivaram a decisão tomada pelo reclamante, imputada como
lesiva, afasta o justo motivo para a rescisão; i) preponderância do princípio da primazia da
realidade sobre a formalidade quanto ao Contrato 51; j) o caráter subsidiário do objeto do
Contrato 51 (VAC), conforme ressaltado pelo TCU; k) a divergência da interpretação das
normas a que deveriam ser observadas pela própria sindicância de apuração das
penalidades; l) afastada a improbidade, não foi observada a proporcionalidade, inclusive
estabelecida em norma interna da reclamada (item 6.2.1, Mancod).
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DISPOSITIVO
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Tabela 15: tabelas de payoffs (resultados) aplicado nos diversos cenários do Jogo 1
Payoffs
Favorecido Síntese da fórmula de cálculo de cada payoff
(R$/Kg)
ganho pela tarifa cobrada ao cliente da reclamada (8,67) menos a despesa
6,68 reclamante
com a linha GRU-MAO pelo uso do Contrato 105/2010 (-1,99)
ganho pela tarifa cobrada do cliente (8,67) menos a despesa com a linha
6,43 reclamante
GRU-MAO pelo Contrato 51/2010 (-2,24)
ganho pela tarifa cobrada do cliente (8,67) e o custo médio da VAC em
5,525 reclamante
outras empresas aéreas (-3,145)
ganho pela tarifa cobrada do cliente (8,67) e a despesa com a linha GRU-
5,17 reclamante MAO pago à 2ª colocada na Dispensa de Licitação que originou o Contrato
105 (-3,50)
ganho pela tarifa cobrada do cliente (8,67) e a despesa com a linha BSB-
4,97 reclamante
MAO pelo uso do Contrato 105/2010 (-3,70)
ganho pela tarifa cobrada (8,67) reduzida de 30,4% pela saturação da
4,04 reclamante carga no TECA Guarulhos (-30,4%) e menos a despesa com a linha GRU-
MAO pelo uso do Contrato 105/2010 (-1,99)
ganho pela tarifa cobrada (8,67) reduzida de 30,4% pela saturação da
3,79 reclamante carga no TECA Guarulhos (-30,4%) e menos a despesa com a linha GRU-
MAO pelo uso do Contrato 51/2010 (-2,24)
faturamento pela carga transportada no trajeto BSB-MAO pelo Contrato
3,70 MTA
105/2010
faturamento pela carga transportada no trajeto BSB-MAO (3,70) menos
2,59/3,515 MTA
multas pelo atraso/cancelamento no Contrato 105/2010 (de -5% a -30%)
ganho pela tarifa cobrada (8,67) reduzida de 30,4% pela saturação da
carga no TECA Guarulhos (-30,4%) e menos a despesa com a linha GRU-
2,53 reclamante
MAO pago à 2ª colocada na Dispensa de Licitação que originou o Contrato
105 (-3,50)
ganho pela tarifa cobrada (8,67) reduzida de 30,4% pela saturação da
carga no TECA Guarulhos (-30,4%), menos a despesa média do VAC em
2,44 reclamante
outras empresas aéreas (-3,145), com o impacto pelo acréscimo da tarifa
aérea pela concentração de mercado (-14,4%) [1,144*3,145*(-1)]
faturamento pela carga transportada no trajeto GRU-MAO pelo Contrato
2,24 MTA
51/2010 (2,24)
faturamento pela carga transportada no trecho BSB-MAO (3,70) menos
2,307/3,60 MTA multas pelo atraso/cancelamento no trecho no trajeto GRU-MAO do
Contrato 105/2010 [1,99*(de -5% a -30%)}
faturamento pela carga transportada no trajeto GRU-MAO pelo Contrato
1,99 MTA
105/2010 (1,99)
faturamento pela carga transportada no trajeto GRU-MAO pelo Contrato
1,643/2,14 MTA 51/2010 (2,24) menos multas pelo atraso/cancelamento no trecho no
trajeto GRU-MAO do Contrato 105/2010 (de -5% a -30%)
faturamento pela carga transportada no trajeto GRU-MAO pelo Contrato
1,393/1,89 MTA 105/2010 (1,99) menos multas pelo atraso/cancelamento no trecho no
trajeto GRU-MAO do Contrato 105/2010 (de -5% a -30%)
1,344/2,128 MTA faturamento pela carga transportada no trajeto GRU-MAO (2,24) menos
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REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO
3ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA-DF
Sentença do Processo nº 1138-67.2015.5.10.0003
multas pelo atraso/cancelamento no Contrato 51/2010 (de -5% a -40%)
faturamento pela carga transportada no trecho BSB-MAO (3,70) menos
multas pelo atraso/cancelamento no trecho no trajeto GRU-MAO do
1,197/3,415 MTA Contrato 105/2010 [1,99*(de -5% a -30%)}, menos multas pelo
atraso/cancelamento no trecho no trajeto BSB-MAO do Contrato 105/2010
[1,99*(de -5% a -30%)]
faturamento pela carga transportada no trajeto GRU-MAO pelo Contrato
51/2010 (2,24) menos multas pelo atraso/cancelamento no trecho no
0,986/2,033 MTA trajeto GRU-MAO do Contrato 105/2010 [1,99*(de -5% a -30%)], menos a
multa multas pelo atraso/cancelamento do Contrato 51/2010 [2,24*(de -5%
a -40%)]
faturamento pela carga transportada no trecho GRU-MAO no Contrato 105
(1,99) menos duas vezes as multas pelo atraso/cancelamento no trecho no
0,497/1,79 MTA
trajeto GRU-MAO do Contrato 105/2010 [2*(de -5% a -30%)] pelo 2º
atraso/cancelamento no transporte dessa carga nesse trajeto
reclamante sem ganhos ou perda
0
/MTA
-8,67 reclamante Perda pela devolução da tarifa paga (-8,67)
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