Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 442.865 - SC (2018/0070706-7)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : I DE O (PRESO)
PACIENTE : K M R (PRESO)
EMENTA
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO DO
ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO
NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO
CONHECIDOS. HIPÓTESE DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER
SANADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA
EVIDENCIADA. BIS IN IDEM. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. ART. 13,
§ 2º, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. WRIT NÃO
CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada
a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. No caso, em que pesem os esforços da impetrante, verifica-se que o pleito de
decote da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP não foi ventilado no
bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do
writ, tal matéria foi aventada apenas em sede de embargos de declaração, que
não mereceram conhecimento. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido
cognição sobre o tema, forçoso reconhecer a impossibilidade de sua apreciação
direta do pedido defensivo por esta Corte, sob pena de indevida supressão de
instância.
3. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração
destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou
ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame.
4. Embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com intuito
de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar
omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que
seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela
defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não
caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no julgado a justificar a
concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito
deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.
5. Deve ser reconhecida a presença de manifesta ilegalidade na dosimetria da
pena a exigir a intervenção excepcional desta Corte Superior de Justiça, pois se
os pacientes não fossem genitores da vítima não poderiam ser condenados pela
prática do crime de estupro de vulnerável na modalidade omissiva imprópria, nos
moldes do art. 13, § 2º, do CP, e, portanto, resta clara a ocorrência de indevido bis
in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II, do CP
igualmente pela qualidade de pais da ofendida, a qual configura elementar do tipo.
Documento: 1727462 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2018 Página 1 de 4
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6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para reduzir as
reprimendas a 8 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto
condenatório.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não
conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da
Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 21 de junho de 2018 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

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HABEAS CORPUS Nº 442.865 - SC (2018/0070706-7)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : I DE O (PRESO)
PACIENTE : K M R (PRESO)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,

impetrado em favor de I. DE O. e K. M. R., em que se aponta como autoridade coatora o
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Consta dos autos que os pacientes foram "condenados pela prática do crime de
estupro de vulnerável contra descendente, na forma omissiva (CP, art. 217-A, c/c CP, art. 226,
II, c/c CP, art. 13, § 2.º), à pena de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado" (e-STJ, fls.
1-2).
Inconformada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso,
nos termos da seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMETIDO

PELA MÃE E PELO PADRASTO, DE FORMA OMISSIVA IMPRÓPRIA
(CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C O 226, II, E 13, § 2º, "A"). SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. PROVA DA
MATERIALIDADE E DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, DO
GENITOR, DA MADRASTA E DE TESTEMUNHAS. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL. 2. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. FUNDAMENTO
DA CONDENAÇÃO. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. ATENUANTE (CP,
ART. 65, III, "D").
1. As declarações da vítima, de que a mãe e o padrasto dela permitiram que
o corréu mantivesse conjunção carnal com ela em troca de três pedras de
crack, corroboradas pelas confissões extrajudiciais dos agentes, narrando
que tinham ciência de que suas condutas eram ilícitas, pelas palavras do
genitor e da madrasta da adolescente, pelos depoimentos de três Policiais
Civis e da Conselheira Tutelar, secundadas pelo teor do laudo pericial
atestatório de que a ofendida não é mais virgem, são elementos de
convicção suficientes à comprovação da materialidade e da autoria do crime
de estupro de vulnerável, ainda que confrontadas pela negativa do acusado.
2. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea quando a
admissão extrajudicial dos acusados é utilizada como fundamento da
condenação, ainda que tenha ocorrido retratação em Juízo.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DE OFÍCIO,
RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
PARA OS APELANTES" (e-STJ, fl. 553).

Os embargos declaratórios defensivos foram rejeitados, nos moldes da seguinte

ementa:

Documento: 1727462 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2018 Página 3 de 4
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"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL.
OMISSÃO INDIRETA. TESE QUE NÃO FOI OBJETO DE RECURSO.
Não é omisso o acórdão que não analisa determinada tese se ela não foi
objeto de recurso.
EMBARGOS REJEITADOS" (e-STJ, fl. 593).

Neste writ, alega a Defensoria Pública estadual, em síntese, que: a "Segunda

Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar a apelação criminal e os
embargos, deixou, quanto ao primeiro, de afastar a causa especial de aumento de pena por
afronta ao ne bis in idem e, quanto aos embargos, de analisar a tese suscitada na peça de
integração"; b) "é plenamente possível valer-se dos embargos de declaração para suprir uma
omissão indireta, quando o ato judicial deixar de se pronunciar sobre questão que, a despeito de
não ter sido suscitada pela parte interessada, poderia (poder-dever) ter sido resolvida de ofício
pelo julgador, conforme preciosa lição de RODRIGO MAZZEI. Isso até mesmo pelo efeito
translativo do recurso e pelo amplo efeito devolutivo da apelação criminal defensiva"; c) "os
PACIENTES foram condenados por estupro de vulnerável na forma de omissão imprópria, com
base na norma de extensão de punibilidade prevista no art. 13, II, a, do Código Penal. Por serem
mãe e padrasto, respectivamente, tinham o dever legal de evitar o resultado"; d) "a causa especial
de aumento de pena decorrente da condição de mãe e de padrasto (CP, art. 226, II) que foi
aplicada aos PACIENTES constitui flagrante bis in idem" (e-STJ, fls. 1-10).
Ao final, requer a concessão da ordem para que "seja afastada da condenação
dos pacientes a causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, inc. II, do Código Penal,
por violar manifestamente o postulado do ne bis in idem, para reduzir as penas ao mínimo legal
de 8 anos de reclusão; ou subsidiariamente, seja anulado o acórdão citra petita dos embargos de
declaração, para que outro seja prolatado em seu lugar, desta vez com a análise da tese suscitada
nos embargos" (e-STJ, fls. 12-13).
Pleito liminar indeferido (e-STJ, fls. 607-608).
A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão parcial da
ordem, para a devida redução da pena imposta aos pacientes (e-STJ, fls. 668-678).
É o relatório.

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RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
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ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : I DE O (PRESO)
PACIENTE : K M R (PRESO)

EMENTA
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO DO
ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO
NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO
CONHECIDOS. HIPÓTESE DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER
SANADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA
EVIDENCIADA. BIS IN IDEM. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. ART. 13,
§ 2º, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. WRIT NÃO
CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada
a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. No caso, em que pesem os esforços da impetrante, verifica-se que o pleito de
decote da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP não foi ventilado no
bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do
writ, tal matéria foi aventada apenas em sede de embargos de declaração, que
não mereceram conhecimento. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido
cognição sobre o tema, forçoso reconhecer a impossibilidade de sua apreciação
direta do pedido defensivo por esta Corte, sob pena de indevida supressão de
instância.
3. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração
destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou
ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame.
4. Embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com intuito
de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar
omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que
seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela
defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não
caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no julgado a justificar a
concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito
deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.
5. Deve ser reconhecida a presença de manifesta ilegalidade na dosimetria da
pena a exigir a intervenção excepcional desta Corte Superior de Justiça, pois se
os pacientes não fossem genitores da vítima não poderiam ser condenados pela
prática do crime de estupro de vulnerável na modalidade omissiva imprópria, nos
moldes do art. 13, § 2º, do CP, e, portanto, resta clara a ocorrência de indevido bis
in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II, do CP
igualmente pela qualidade de pais da ofendida, a qual configura elementar do tipo.
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6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para reduzir as
reprimendas a 8 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto
condenatório.

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de

que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
In casu, em que pesem os esforços da impetrante, verifica-se que o pleito de
decote da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP não foi ventilado no bojo do apelo
defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tal matéria foi aventada
apenas em sede de embargos de declaração, que não mereceram conhecimento. Logo, não tendo
o Tribunal a quo exercido cognição sobre o tema, forçoso reconhecer a impossibilidade de sua
apreciação direta do pedido defensivo por esta Corte, sob pena de indevida supressão de
instância.
A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes precedentes:

"HABEAS CORPUS. (...) MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO

TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. (...) 6. Inviável a
análise, diretamente por este Superior Tribunal, de matérias não analisadas
pela Corte de origem, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida
supressão de instância. 7. Habeas corpus não conhecido." (HC 279.802/ES,
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
24/04/2014, DJe 05/05/2014).

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (...) NULIDADES.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) NÃO CONHECIMENTO. 1. Se as
apontadas nulidades no trâmite processual - informações anônimas,
ausência de fundamentação para o recebimento da denúncia, revelia, vicio
na oitiva de testemunha e impropriedade no laudo pericial -, deixaram de ser
questionadas e debatidas perante a Corte originária, não merece
conhecimento o writ nestes pontos, sob pena de supressão de instância.
Precedentes. (...) 7. Recurso ordinário conhecido em parte e, nesta
extensão, não provido." (RHC 42.294/MG, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/04/2014,
DJe 05/05/2014).

Além disso, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de

declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou
ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame.
Por certo, embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com
intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão
evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de
ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade
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no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no
julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do
pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.
Por outro lado, deve ser reconhecida a presença de manifesta ilegalidade na
dosimetria da pena a exigir a intervenção excepcional desta Corte Superior de Justiça, pois se os
pacientes não fossem genitores da vítima não poderiam ser condenados pela prática do crime de
estupro de vulnerável na modalidade omissiva imprópria, nos moldes do art. 13, § 2º, do CP, e,
portanto, resta clara a ocorrência de indevido bis in idem no reconhecimento da causa de
aumento do art. 226, II, do CP igualmente pela qualidade de pais da ofendida, a qual configura
elementar do tipo.
Para corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. (ANTIGA REDAÇÃO DO ART.
214 DO CP). DELITO PRATICADO PELA GENITORA DA VÍTIMA.
OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O
RESULTADO. TIPICIDADE. ART. 13, § 2º, DO CÓDIGO PENAL.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 226, INCISO II, DO
CÓDIGO PENAL. AGENTE ASCENDENTE DA VÍTIMA.
INADMISSIBILIDADE. BIS IN IDEM.
I - A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que fere
o princípio do ne bis in idem a aplicação de causa de aumento levando-se
em conta circunstância que constitui elementar do tipo penal. Precedentes.
II - In casu, a condição de ascendente da vítima foi considerada elementar
do tipo penal, com fundamento na norma de extensão prevista no art. 13, §
2º, do Código Penal. Dessa forma, a consideração da mesma circunstância
para determinar a majoração da pena como causa de aumento (art. 226, II,
do CP) configura bis in idem.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1592877/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 05/3/2018, grifou-se).

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO

DE VULNERÁVEL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. PRETENSÃO
DE RESTABELECIMENTO DA MAJORANTE DA RELAÇÃO DE
PARENTESCO (ART. 226, II, DO CP). IMPROCEDÊNCIA. EN. 83/STJ.
AGRAVO IMPROVIDO.
1. Condenada a ré pela prática do delito de atentado violento ao
pudor, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de
garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente
da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual,
configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar
o recrudescimento da pena, seja como circunstância judicial, seja
como causa de aumento de pena (art. 226, II, do CP) (HC 221.706/RJ,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 13/09/2016, DJe 22/09/2016).
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1519853/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017, grifou-se).

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Nesse passo, afastada a incidência da causa de aumento de pena descrita no art.
226, II, do CP, deve a pena dos pacientes ser reconduzida a 8 anos de reclusão.
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, tão
somente para reduzir as reprimendas a 8 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do
decreto condenatório.
É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

Número Registro: 2018/0070706-7 HC 442.865 / SC

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00006968020178240039 6968020178240039

EM MESA JULGADO: 21/06/2018

SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : I DE O (PRESO)
PACIENTE : K M R (PRESO)
CORRÉU : G C DOS P

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Estupro de vulnerável

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu "Habeas Corpus" de
ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da
Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

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