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BRASÍLIA – DF
2010
SUMÁRIO
Sumário.........................................................................................................................2
RESUMO.......................................................................................................................2
INTRODUÇÃO..............................................................................................................4
1. O DIREITO COMO CONSTRUÇÃO IDEOLÓGICA..........................................7
2. O DIREITO ALTERNATIVO....................................................................................15
2.1. Direito Alternativo - Conceito............................................................................15
2.2. Hermenêutica – Interpretação .........................................................................18
2.3.1 Método integrativo......................................................................................20
2.3.2 Método concretista.....................................................................................20
2.3.3 Método autêntico .......................................................................................21
2.3.4 Método doutrinário .....................................................................................21
2.3.5 Método evolutivo ........................................................................................22
3. O PRINCIPIO DA IGUALDADE E A TEORIA DA JUSTIÇA EM JOHN RAWLS NA
PERSPECTIVA DO DIREITO ALTERNATIVO...........................................................27
2.1 Principio da Igualdade.......................................................................................30
2.2 Teoria da Justiça John Rawls............................................................................32
2.3 O Direito Alternativo e a Perspectiva de Justiça...............................................33
4. CRITICAS AO DIREITO ALTERNATIVO................................................................36
CONCLUSÃO .............................................................................................................39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................41
RESUMO
INTRODUÇÃO
John Rawls tem uma concepção de justiça que generaliza e conduz para a
perspectiva da teoria do contrato social de Locke, Rousseau e Kant e sua principal
tarefa é a proposição de justiça como equidade é delimitar quais os princípios seriam
escolhidos pelos indivíduos na posição original. Esse estado de coisas está em
equilíbrio ponderado, tudo está em ordem, ainda que nem tudo esteja estável.
A teoria da justiça como equidade pretende traz em seu interior uma crítica
às teorias utilitaristas onde se tem a compreensão que a sociedade está organizada
quando as instituições se planejam e se organização para a obtenção da satisfação
de seus membros de maneira individual e coletiva. A escolha para uma associação
é fruto de uma escolha individual, ou seja, a característica da visão utilitarista da
justiça esta no modo como as satisfações se dispersa entre os indivíduos.
alternativos o direito é uma economia, uma política, um modelo social, sem Estado e
sem direito.
7
1
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.3
2
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.3
3
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4
8
4
BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4ª.ed. Brasília : Editora Universidade de
Brasília. 1999.p.21
5
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4
6
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4
7
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.6
8
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.17
9
9
GOMES, Orlando. GOMES, Orlando. A crise do direito - Coleção "Philadelpho Azevedo". Max
Limonad: São Paulo, 1955.p.96
10
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.19
11
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.12
12
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.12
13
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.21
14
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.7
10
15
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.8
16
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.9
17
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.10
18
CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.10.
11
21
Para Marilena Chauí a concepção positivista da ideologia como conjunto
de conhecimentos teóricos possui três conseqüências principais:
19
CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.11
20
CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.11
21
CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.12
12
24
CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.29
25
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.10
26
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.12
27
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.12
14
15
2. O DIREITO ALTERNATIVO
28
ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1996.p.7
29
ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1996.p.25
30
ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1996.p.9
16
injusta. Desta forma, deve-se ter claro que não se está a negar em sua totalidade as
prescrições oferecidas pelos ordenamentos jurídicos vigentes, apenas parte delas.31
31
CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento
jurídico europeu. Lumen Juris, 2004. p.7
32
ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1996.
33
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São
Paulo. Saraiva, 2002,p.22
17
alternativas à oficial parece ter ligação direta com o grau de competência do Estado
que se arvora no monopólio do direito.34
34
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São
Paulo. Saraiva, 2002,p.24
35
CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento
jurídico europeu. Lumen Juris, 2004.p. 9
36
CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento
jurídico europeu. Lumen Juris, 2004.p. 9
37
CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento
jurídico europeu. Lumen Juris, 2004.p. 16
18
o direito positivo. Parte de uma posição pluralista do direito, onde o Estado não é o
único titular na criação das normas jurídicas.38
Esse mesmo enfoque é utilizado no Direito, pois quando uma norma, uma
lei, ou ato ou negócio jurídico, por sua natureza de comandos permissivos
manifestos por palavras, terminam por gerar sentidos diversos, cabendo ao agente
da interpretação o poder de eleger um dentre aqueles distintos significados
compatíveis com a situação a ser regulada. “Por não ser um raciocínio formal e
dedutivo, o raciocínio jurídico é quase sempre controvertido ou problemático. Logo a
38
CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento
jurídico europeu. Lumen Juris, 2004.p. 17
39
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1982. p.314
40
ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica. São Paulo : RT, 1992,
p.14
41
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Op cit. p.317
19
42
ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica. Op Cit , p.14
43
KELSEN, Hans Teoria Pura do Direito. São Paulo : Martins Fortes, 1991.p. 366.
44
BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da
Constituição.
45
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.
46
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976.
20
49
BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. Op cit. p. 323.
50
BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.
51
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 89.
22
52
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 91.
53
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.92
24
Interpretar significa tomar partido por uma concepção de direito, por uma
concepção de vida. Interpretar é dar vida a uma norma. A atividade de hermenêutica
não é um puro exercício de lógica, feita com isenção e neutralidade, racional e
assepticamente, sem que nesse empreendimento não interfiram interesses pessoas,
pressões sociais, preconceitos que marcam a personalidade. Um juiz por mais que
se esforce, haverá sempre um componente ideológico em suas decisões, até
porque não existe conhecimento inteiramente neutro.55
57
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2004.p.22
58
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p.80
59
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p.81
60
Apud OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba:
Juruá, 2004.p.25
26
27
O art 5º da Constituição Federal brasileira diz que “todos são iguais perante
a lei”. Uma assertiva tão singela traz em seu conteúdo reflexões profundas sobre o
Estado e a Sociedade na medida em que a desigualdade parece determinante na
natureza humana e é promotora de injustiças.
72
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 ed. São Paulo: Malheiros ,
2002. p. 92.
73
FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito, 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1995. p.
56.
74
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos.6. ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 35.
75
ÁVILA,Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 35-36.
76
PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretação da Constituição e os princípios fundamentais.
Lúmen
Júris. Rio de Janeiro, 1999
30
80
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa : O Conteúdo Democrático do Princípio da
Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/85, p. 10
81
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.11.ed. São Paulo:
Malheiro,1996,p.210
32
Para tanto, Rawls imagina uma situação, denominada por ele de “posição
original”, onde um grupo de indivíduos se reúne com a finalidade de elaborar um
contrato social. Estas pessoas estariam envoltas por um véu de ignorância, sem a
necessária percepção da situação concreta de cada um na sociedade e agindo de
acordo com o que acham ser o melhor para si, e chegariam a uma atitude moderada
em relação à comunidade baseada em dois princípios:
82
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves.
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205
83
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves.
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205,p.205
84
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves.
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205,p.278
33
primeiro deve sobrepor-se ao segundo. Dito de outro modo, as liberdades são mais
importantes que as eventuais desigualdades econômicas”85.
Para John Rawls “a justiça é a primeira virtude das instituições sociais como
a verdade é o dos sistemas de pensamento”. Portanto, se percebe uma convicção
intuitiva da prevalência da justiça nas organizações sociais, e como repercussão
uma sociedade justa, onde as liberdades de cidadania são consideradas invioláveis.
85
DALL'AGNOL, Darlei. Bioética: princípios morais e aplicações. Rio de Janeiro: DP&A, 2004.
86
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves.
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205.
34
Uma análise do Direito Alternativo evidencia que em sua lógica não existe
uma ideologia, mas aspectos como o combate as desigualdades sociais, decorrente
da distribuição desigual da renda e sua repercussão na vida social; a solidariedade
humana contrapondo ao liberalismo econômico desenfreado que promove a
desigualdade e as injustiças sociais; combate as desigualdades sociais e promoção
das liberdades individuais materializadas nas igualdades de condição mínima e
digna humana; alteração da técnica-formal-legalista, com o desapego à lei por meio
do combate a neutralidade ou avaloratividade e do formalismo jurídico ou anti-
ideológica do Direito; a Interpretação mecanicista das normas efetuadas através de
um método hermenêutico formal/ lógico /técnico/ dedutivo.
87
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998.
35
36
Uma das criticas mais ferozes ao direito alternativo é sua lógica marxista
manifesta na exacerbação das diferenças existentes entre as classes sociais onde
os juristas alternativos buscam a superação da realidade jurídica atual, por meio da
critica histórica das instituições jurídicas tradicionais para submeter o direito ao
poder dos indivíduos associados, que seria o proletariado autogestionário. O Direito
alternativo surge como uma função ideológica das argumentações que se
desenvolve tanto nos trabalhos doutrinários, como nas decisões processuais com a
intencionalidade de construir uma utopia socialista autogestionária 88.
88
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2004.p.54
89
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2004.p.59
90
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2004.p.81
37
91
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2004.p.81
92
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2004.p.89
93
WOLKMER, Antônio Carlos. Contribuição para o projeto de juridicidade alternativa. In: lições
de Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991.
38
94
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p.80
39
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 251.
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo teoria e prática. 5.ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004.
FABRIZ, Daury César. A estética do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4
MALUF, Sahid. Direito constitucional. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1986, p. 396.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria
Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 ed. São
Paulo: Malheiros , 2002.