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clausula de declarações e garantia no spa (anexo 04, pag. 16) violando todos os
princípios que dele emanam, tais como os princípios da probidade e boa-fé que
estão previstos no artigo 422 do Código Civil.
Essa delação, que não foi levada ao conhecimento da imprensa à época, foi
homologada judicialmente e culminou na intimação da BACAMASO pela Receita
Federal para que apresentasse documentos relevantes que lastreassem certos
pagamentos feitos pela empresa à Papier Froid. A intimação foi recebida pela
BACAMASO em 26/11/2018, três dias antes do closing do SPA. Naquele
momento, não foi feita nenhuma acusação formal contra a BACAMASO.
Embora não soubesse a que o pagamento se relacionava, nem qual era o motivo
da intimação da Receita Federal, a BACAMASO optou por tentar reduzir ou
eliminar eventuais penalidades. Portanto, no dia anterior ao closing, a
BACAMASO decidiu propor ao Ministério Público um acordo de leniência, por
meio do qual cooperaria com as investigações. Na mesma data, o Sr. Colorado
também propôs ao Ministério Público um acordo de delação premiada.
Bom Dia (Boa Tarde, Boa Noite), Sr. Árbitros, Sr. Procuradores e a todos aqui presentes, meu
nome é Gustavo Baraúna e eu irei explanar as questões de mérito da requerente (Alentejo
Brasil Holding S.A)
Bom, a minha fala se divide em dois pontos, se houve violação das declarações e garantias do
SPA pela requerida quanto ao dever de divulgação de fato relevante nos termos da instrução
CVM No. 358, e quais consequências desta violação. E se houve culpa da requerida em face as
alegações de omissão de fatos quando da assinatura do termo de fechamento do SPA.
Houve sim violação nas declarações e garantias do SPA, ao que compete a divulgação de fato
relevante nos termos da instrução CVM no. 358. E houve sim omissão dos fatos relevantes
quando da assinatura do termo de fechamento.
A empresa requerida parece ignorar ou ela simplesmente desconhece as cláusulas de
declarações e garantias e todos os conceitos que dela emanam, tais como os princípios da
probidade e boa fé e principalmente do Pact Sunt Servanda aonde asseguram todos e quais
quer relações jurídicas.
Na pág. 18, nos itens 3.2 e 3.2.1 a compradora declara e garante a vendedora que as
declarações e garantias são, nesta data (13/08/2018), verdadeiras, corretas e completas, e
estão em pleno vigor e efeito.
Como o próprio nome indica, as declarações e garantias possuem duas funções primordiais:
“declarar” a outra parte a situação da empresa e/ou do próprio declarante e “garantir” ao
receptor da informação a veracidade das informações e o consequente direito de indenização.
Em sua essência as cláusulas de declarações e garantias tem como foco a convenção de uma
verdade entre as partes quanto as circunstancias de todo contexto formado pela realidade
fática e jurídica. Seu conteúdo reflete o ambiente que proporcionou a formação de vontade
entre as partes para a realização da operação e celebração do contrato, de modo que, se fosse
diferente do que está ali consignado, o contrato não aconteceria.
Tem ligação intima com os motivos para a continuidade do negócio, fixando enunciados
relativos ao objeto do SPA, diretamente derivados da observância de deveres que surgem sob
o escopo do princípio da probidade e boa-fé objetiva e do entendimento da obrigação com
processo. Em termos simples, pode-se dizer que é um “retrato” que detalha as condições reais
e jurídicas referentes ao objeto do contrato, isto é, as ações representativas de capital social
que valiam 560.000.000 (Quinhentos e Sessenta Milhões de reais).
Podemos observar, que a clausula de declarações e garantias não foram respeitadas pela
requerida, no signing, nem no closing. A violação da clausula se dá a partir do momento em
que a Bacamaso Trader agrícola S.A não divulgou fato relevante, referente as operações
policiais e de seus significativos efeitos sobre a companhia, agindo de forma imprudente e
espúria, deixando a Alentejo Brasil Holdings S.A amargar com um deságio de 20% em suas
ações.
Não obstante de tudo que foi mencionado, é de extrema importância ressaltar que os
contratos são acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado
a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes e para que um contrato seja
justo para as duas partes, é necessário que haja princípios a serem seguidos. Dentre eles os
princípios da probidade e boa-fé e do pacta sunt servanda que servem para assegurar as
relações jurídicas. (Vínculo entre duas ou mais pessoas, ao qual as normas jurídicas atribuem
efeitos obrigatórios)
O princípio da boa-fé está previsto no artigo 422 do Código Civil, o qual menciona “Os
contratantes são obrigados guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios da probidade e boa-fé”.
E no artigo 113 : “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração”.
E no mais, estes dispositivos tem por objetivo assegurar a observância dos deveres de
lealdade entre os contratantes, e resguardar o dever das partes de agir sem o intuito de
prejudicar ou obter vantagens indevidas, desde as tratativas iniciais, na formação, na
execução e após o fechamento do contrato.
A função ativa da boa-fé se caracteriza pela existência de deveres que não surgem do acordo
de vontade entre os contratantes, são deveres que decorrem da boa-fé, são os chamados
deveres anexos ou laterais, tais como, deveres de cooperação, harmonia, informação e
segurança.
Cabe destacar que o descumprimento dos princípios da probidade e da boa-fé, ou, mais
precisamente, dos deveres de conduta que dele decorrem para cada uma das partes, se
enquadra no conceito de ato ilícito preceituado pelo art. 186 do Código Civil, e faculta a
parte prejudicada o direito de demandar indenização pelos danos causados pela parte
inadimplente.
Estes princípios estão adjunta mente ligados e precisam ser seguidos, sem falhas ou
desvios. O que deixa bem claro que a Requerida desconhece ou simplesmente os ignora.
A Requerente na página 42, nos itens 12, 13 e 14 afirma que a Alentejo agiu de forma
intempestiva, negligente e apressada em relação ao ato de vender suas ações e que na pior
das hipóteses, a responsabilidade deveria recair sobre o Sr. Peter Colorado.
Pois bem, a Alentejo brasil holdings S.A firmou um contrato de compra e venda de ações, com
a Bacamaso, tendo, portanto, sua imagem ligada a esta empresa. Depois de todo o escândalo
sofrido, as ações oscilaram e se tornou difícil prever eventuais reflexos, de certos atos ou fatos
da sociedade sabendo-se que as reações na bolsa de valores nem sempre são ditadas pela
lógica e pelo bom senso, portanto não existe negligencia. Qualquer empresa em sã consciência
venderia as ações, tendo em vista o cenário assombroso que se encontrava a Bacamaso.
Devido a este despreparo, e esse déficit enorme na sua estrutura profissional e ética da
requerida, a Alentejo Brasil Holdings S.A, teve de engolir com um prejuízo de 112 milhões de
reais referentes aos seus 5% das ações de emissão.
Destaco ainda a teoria ultra vires, comentada pela própria bacamaso, que dispõe que, se o
administrador, ao praticar atos de gestão, violar o objeto social delimitado no ato constitutivo,
este ato não poderá ser imputado a sociedade. Desta feita a sociedade fica isenta de
responsabilidade perante terceiros. Mas é notório que o ato cometido por peter colorado foi
única e exclusivamente para beneficiar a sua empresa, tendo, portanto, que ser
responsabilizada na proporção do benefício que lhe foi auferido.
A omissão, portanto, toma relevância quando há o dever jurídico de praticar o ato que se
omite. Mas isso não basta.
A Teoria Ultra Vires surgiu por ação das cortes britânicas em meados do século XIX, com o
objetivo de evitar desvios de finalidade na administração das Sociedades por ações, e preservar
os interesses dos investidores. Essa teoria afirma que qualquer ato praticado em nome da
pessoa jurídica, por seus sócios ou administradores, que extrapolasse o objeto social seria nulo.
O professor Pablo Stolze conceitua que esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio
que extrapolou os poderes a si concedidos pelo contrato social. Esta teoria visa a proteger a
pessoa jurídica. Porém, com o tempo percebeu-se que sua aplicação gerava insegurança a
terceiros de boa-fé que negociavam com tais sociedades. Para isso existe a Teoria da Aparência
que protege o terceiro de boa-fé que contrata com a sociedade. Nela diz que o terceiro que de
modo justificável desconhecia as limitações do objeto social ou dos poderes do administrador
ou do sócio que negociou tem o direito de exigir que a própria sociedade cumpra o contrato.
Posteriormente a sociedade pode regressar contra o administrador ou sócio que agiu de modo
ultra vires. Quando a empresa é beneficiada pelo ato ilícito, ela será responsabilizada na
proporção do benefício auferido, portanto, Peter Colorado beneficiando a empresa com seus
atos de corrupção e contradizendo o que estava escrito no fechamento do SPA, que a empresa
estava cumprindo integralmente a legislação anticorrupção brasileira e as regras da Instrução n°
358 da CVM não pode isentar a responsabilidade da Bacamaso, pois não cumpre os requisitos
abordados no
Art. 1.015 do Código Civil Brasileiro de 2002 para que haja a responsabilização apenas dos
administradores, visto que a empresa sofreu os benefícios dos atos ilícitos provocado pelo ex-
CEO da Bacamaso
O não cumprimento das regras se torna nítido no momento em que o Sr. Peter Colorado, não
informa a Sr. Conceição Coralina que no momento era diretora financeira e de relação com
investidores de seus atos ilícitos enquanto representante da empresa, não obedecendo assim
o Art. 3º §1 da CVM, que diz que:
É o despreparo da atual CEO da requerida, que não cumpriu seus deveres como antiga CFO e
administradora, que seriam o de fiscalizar, não só o balancete financeiro, mas as atividades do
acionista controlador, ficando a par de todos os atos cometidos por ele. Devido a importância
dos assuntos tratados era de obrigação da Sra. Coralina buscar essas informações que seriam
de grande valia, não só para a Alentejo, mas também para a Bacamaso.
Tais declarações são sobre a divulgação de ato ou fato relevante: a compradora atesta que
cumpriu integralmente com as regras da comissão de valores mobiliários, especialmente sobre
divulgação de ato ou fato relevante previstas na Instrução CVM n. 358.
a. o dever de guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada
para conhecimento de mercado, capaz de influir de modo ponderável na cotação dos valores
mobiliários;
b. a proibição de valer-se dessas informações para obter, para si ou para outrem, vantagem
mediante compra ou venda de valores mobiliários, e
A infração desses três itens, segundo o § 3º do mesmo art. 155, acarreta para o prejudicado o
direito de haver indenização por perdas e danos dos infratores (administradores, conselheiros
e diretores, membros de órgãos estatutários com funções técnicas e consultivas e conselheiros
fiscais).
Em nosso Código Civil, a despeito de não constar uma expressa definição de "insider trading",
dois dispositivos contemplam a mecânica subjacente à figura do "insider trading". Com efeito,
os arts. 92, combinado com o art. 94, e 159, ao protegerem direitos subjetivos e patrimoniais,
indiscutivelmente são aplicáveis a casos de "insider trading".
"Art. 92 – Os atos jurídicos são anuláveis por dolo, quando este for sua causa.
Art. 94 – Nos atos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou
qualidade de que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem
ela não seria celebrado o contrato.
Art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar dano."
e. a parte prejudicada não teria celebrado o contrato, se soubesse dos fatos relevantes que a
outra parte dolosamente omitiu.
Quanto à aplicação da norma do art. 159, entendemos que, de igual modo, o artigo poderá
servir de fundamento para a parte prejudicada pleitear indenização, porque no "insider
trading":
Tais declarações são sobre a divulgação de ato ou fato relevante: a compradora atesta que
cumpriu integralmente com as regras da comissão de valores mobiliários, especialmente sobre
divulgação de ato ou fato relevante previstas na Instrução CVM n. 358.
Por sua vez, a clausula de declarações e garantias, é uma das cláusulas primordiais de qualquer
SPA que siga o padrão comumente adotado no mercado profissional de F&A.
“Art. 16 parágrafo 3 O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar
integralmente o dano causado.