DA FILIAÇÃO

1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRIA DE FILIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

As relações de parentesco sofreram diversas alterações no ordenamento

pátrio, desde o Direito Pré-Codificado até a Constituição Federal e o Código Civil de
2002.
As Ordenações Filipinas vigoraram de 1603 até 1830 e não reconhecia a
igualdade entre os filhos. Era possibilitado as pessoas comuns reconhecerem os
filhos ilegítimos, sendo considerado inclusive herdeiros universais na ausência de
filhos legítimos. Entretanto, os nobres não poderiam reconhecer os filhos ilegítimos,
não se tornando herdeiros nem mesmo no caso de ausência de filhos legítimos.
Quanto aos espúrios – filhos adulterinos, incestuosos ou sacrílegos – tão somente
se reconhecia o dever de prestação de alimentos.
Com o advento da Constituição de Império de 1824 sobreveio o princípio da
isonomia. A doutrina, no entanto, divergia se esta igualdade se estenderia à filiação.
Foi somente com o Decreto nº 463 de 1847 que a controvérsia foi solucionada. O
referido Decreto estabelecia que os filhos naturais de nobres teriam os mesmos
direitos dos filhos naturais dos plebeus, além de que o reconhecimento do filho
natural por meio de escritura pública ou por testamento, geraria direito à herança
junto com os filhos legítimos.
Ainda assim, o artigo 3º do Decreto nº 463/1847 apresentava: “a prova de
filiação natural, nos outros casos, só se poderá fazer por um dos seguintes meios;
escritura pública, ou testamento”. A doutrina majoritária da época afastou a
interpretação restritiva do artigo no direito aos alimentos, pois anteriormente a
vigência deste decreto bastava o reconhecimento espontâneo do pai. Desta
maneira, para o direito alimentar a legitimação dos filhos poderia ocorrer por
qualquer forma, enquanto que para efeitos sucessórios seria necessário escritura
pública e testamento. Posteriormente, o Decreto nº 181 de 1890 possibilitou o
reconhecimento de filhos naturais por confissão espontânea, escritura pública ou por
qualquer documento autêntico do pai.
Em que pese essas considerações acerca do período pré-codificação, o
Código Civil de 1916 manteve a classificação discriminatória entre os filhos. Eram
considerados filhos legítimos aqueles havidos na constância do casamento. E os
ilegítimos podiam ser os naturais ou os espúrios, eram classificados como espúrios,
os filhos adulterinos e os incestuosos.
Os filhos naturais poderiam ser reconhecidos e também legitimados, desde
que houvesse o casamento posterior de seus pais. Os demais filhos não poderiam
ser reconhecidos em momento algum e nem esmo ingressar com ação de
reconhecimento de paternidade.
B

Novo tópico:
A concepção tradicional de filiação está intrinsicamente relacionada ao
instituto do casamento e da procriação. Assim, como tratado por Eduardo Gesse
(2019), não seria possível àquele tempo desvincular a figura materna daquela que
de fato gerava a criança e a paterna, por presunção, do marido da mãe.
Nesse contexto, mesmo que existisse a filiação biológica, os filhos havidos
fora da constância do casamento eram tidos por filhos ilegítimos e não detentores
dos mesmos direitos dos filhos legítimos. A única exceção quanto à filiação biológica
e matrimonial estava no instituto da adoção.
Em razão da distinção entre filhos legítimos e ilegítimos a doutrina não
conseguia estabelecer um conceito adequado à filiação. Deste modo, Washington
de Barros Monteiro enunciava: “o vocábulo filiação exprime a relação que existe
entre o filho e as pessoas que o geraram”.
A partir da Constituição Federal de 1988 foi estabelecida a igualdade jurídica
entre os filhos. Com isso não seria mais possível distinguir os filhos legítimos dos
ilegítimos, sejam adulterinos, incestuosos ou sacrílegos. Como, então, ficaria o
conceito de filiação?
A filiação é um fato jurídico independentemente de vínculo genético ou não e
com a presença de afeto ou não (p. 85). Além do que, o vínculo que se estabelece
entre filhos e pais não pode ser renunciado, de modo que, após o seu
reconhecimento, passa a prevalecer o interesse da criança.
Isso ocorre porque o indivíduo em sua autonomia da vontade pode escolher
ter filhos ou não, entretanto, uma vez que os tenha não possui a mesma autonomia
para renunciá-los, tendo em vista o princípio da paternidade responsável e do
melhor interesse da criança. Para que seja estabelecida a filiação não é requisito a
presença do afeto, mas o afeto pode dar causa ao reconhecimento da filiação.
 Eduardo Gesse enuncia que “a filiação é o parentesco de primeiro grau em
linha reta estabelecido entre duas ou mais pessoas, oriundo da reprodução com ou
sem vínculos genéticos, bem como da adoção e da socioafetividade, o qual se ajuda
como um fato jurídico gerador de inúmeros efeitos”.
Novo tópico: Jorge Shiguemitsu Fujita
O código civil de 1916 estabelecia a ideia de que apenas o casamento
poderia constituir família legítima. A legislação vigente estabelecia quatro espécies
de filiação: a legítima, a legitimada e a adotiva.
Era tido por filiação legítima os filhos havidos na constância do casamento, no
qual se tinha a presunção de paternidade quando a criança nascia após 180 após a
convivência conjugal ou dentro dos 300 dias após a dissolução da união. Somente
seria considerado legítimo os filhos nascidos antes dos 180 dias de início da
convivência conjugal quando o marido já possui ciência da gravidez ou com a
lavratura do termo de nascimento não contestar a paternidade (pag. 20).
A filiação era comprovada pela certidão do registro de nascimento, sendo
que, em caso de eventual defeito, a prova da legitimidade se fazia por prova escrita,
dos pais em conjunto ou separados, ou ainda desde que existam presunções
suficientes para provar o feito. Os filhos que houverem sido legitimados têm os
mesmos direitos dos filhos legítimos.
Já a filiação ilegítima consistia nos filhos gerados fora do casamento,
podendo, os naturais, serem reconhecimentos voluntariamente pelos pais no próprio
termo de nascimento, mediante escritura pública ou por testamento.
Os filhos espúrios – adultérios ou incestuosos – não poderiam ser
reconhecidos, quer de forma voluntária ou compulsória, de modo que não tinham
parte na sucessão hereditária de seu genitor, com o resguardo apenas dos direitos
aos alimentos.
A filiação adotiva poderia ser realizada por meio de escritura pública. A
adoção não encerrava as obrigações decorrentes do vínculo biológico, com exceção
do pátrio poder que era transferido ao pai adotivo.
Com a Constituição Federal de 1937 houve a equiparação dos filhos naturais
e os filhos ilegítimos – texto do art. 126. O Decreto-lei nº 3.200 de 1941 seguindo o
movimento para preservação dos filhos, proibiu no art. 14 que contasse nas
certidões de registro civil informações acerca da legitimidade da filiação, salvo
quando houver pedido do interessado ou determinação judicial.
 Posteriormente, o Decreto-lei nº 4.737 de 1942 possibilitou o reconhecimento
espontâneo ou compulsório dos filhos adulterinos desde que após o desquite do
referido genitor. O art. 348 do Código Civil de 1916 foi alterado com o advento do
Decreto-lei nº 5.860/1943, o qual passou a enunciar “ninguém pode vindicar estado
contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou
falsidade de registro. --- e o que dizia antes?
Em 3-9-46 o Decreto-lei nº 9.701 estipulava que o desquite judicial, quanto a
guarda dos filhos menores, se estes não ficassem sob a tutela de um dos pais, a
guarda seria deferida à pessoa idônea da família do cônjuge inocente, ainda que
não mantivesse relações sociais com o cônjuge culpado, a quem seria assegurado o
direito de visita aos filhos. ---- plágio, alterar redação, pag. 22.
A lei nº 883 de 21.10.1949 possibilitou o reconhecimento dos filhos ilegítimos
ainda que apenas após a dissolução da sociedade conjugal. O filho passou a ter o
direito de propor ação declaratória de filiação. Ainda assim, o artigo 2º promovia a
discriminação entre os filhos, dado que o filho ilegítimo somente poderia receber
metade da herança.
A adoção também sofreu alterações ao longo do tempo, com destaque a lei
3.133 de 8.5.1957 a qual possibilitou a adoção aos maiores de 30 anos a adoção. A
adoção para aqueles que eram casados somente poderia ocorrer após cinco anos
de casamento (art. 368). Entre o adotante e o adotado deveria haver no mínimo 16
anos de diferença.
Caso o adotado fosse capaz, a adoção somente se perfaria com o seu
consentimento. Em caso de incapacidade ou de ser nascituro, a adoção dependeria
de seu representante legal. Permitia-se, ainda, a desadoção, nos casos em que
ambas as partes concordassem ou na deserdação.
Ademais, quando o adotante já possuísse filhos legítimos, legitimados ou
reconhecidos, a adoção não alcançaria a sucessão hereditária, ou seja, o adotado
não seria considerado herdeiro. Por fim, no que diz respeito ao nome, o adotado
poderia adotar os de seus adotantes, manter apenas os dos pais consanguíneos ou
os dois.
O Estatuto da Mulher Casada, lei n° 4.121 de 27.8.1962 promoveu diversas
alterações no Código Civil em relação à mulher casada. Estas alterações
repercutiram na matéria de filiação, como por exemplo: o marido era considerado o
chefe da família auxiliado pela esposa; a mulher casada exercia o direito sobre
pessoas e bens dos filhos vindos de relacionamento anterior; em caso de
separação, se ambos os cônjuges fossem considerados culpados, os filhos menores
ficariam sob a guarda da mãe, salvo se esta condição colocasse em risco a ordem
moral deles; quando nenhum dos pais estivesse sob condição de exercer a guarda
dos filhos menores, ela seria atribuído a terceiro idôneo de qualquer das famílias
ainda que se contato próximo, resguardado o direito de visitas; o pátrio poder
pertencia aos pais, exercido pelo marido com o auxílio da mulher, mas, na falta ou
impedimento de um, o outro poderia exercê-lo com exclusividade; quando da
contração de novo matrimônio a mãe resguardava o direito ao exercício do pátrio
poder em relação aos filhos anteriores. Deve se ressalvar que quando houvesse
divergência nas decisões relacionadas aos filhos, a decisão final caberia ao pai,
podendo a mãe buscar o juiz para que dirimisse a questão.
Outra alteração quanto ao instituto da adoção ocorreu em 2.6.1965 com a
promulgação da Lei nº 4.655, a qual estabeleceu ao filho adotivo os mesmos direitos
e deveres dos filhos legítimos. Excetuava-se ainda os casos de sucessão quando o
adotado concorresse com filho legítimo superveniente.
A adoção alcançava inclusive os ascendentes quando os mesmos
concordassem com o ato. Além do mais, o vínculo de adoção encerrava os direitos e
obrigações da família de origem, podendo inclusive, os legitimantes solicitar a
alteração do prenome do legitimado.
A chamada Lei do Divórcio, lei nº 6.515 de 26.12.1977 permitiu que qualquer
dos cônjuges, ainda que durante o matrimônio, reconhecesse os filhos havidos fora
do casamento. A principal alteração talvez tenha sido com relação ao direito à
herança, o qual foi estendido a todos os filhos, qualquer que fosse a natureza da
filiação (PLÁGIO).
A guarda dos filhos menores, em caso de separação, seria dada ao cônjuge
inocente; em caso de ambos serem culpados, permaneceria a regra do Estatuto da
Mulher Casada. Tendo a separação ocorrido há mais de um ano, por motivo de
impossibilidade de vida comum e sem chance de reconstituição, os filhos
continuariam sob o poder do cônjuge com quem já se encontravam. Ou, caso a
separação tenha se dado em razão de incapacidade permanente de um dos
cônjuges, a guarda será exercida por aquele que detém plena condição de fazê-lo.
Em 1979 foi promulgado o Código de Menores o qual revogou a Lei nº 4.655
de 1965, instituindo a adoção simples, regulamentada pelo código civil, bem como a
adoção plena. No caso da segunda, o adotado se desligava inteiramente de sua
família de origem. Essa modalidade de adoção era irrevogável e atribuía ao filho
legitimado os mesmos direitos e deveres dos filhos legítimos, sem qualquer
ressalva.
A Lei 7.250 de 14.11.1984 alterou o artigo 1º da Lei nº 833 de 1949,
acrescendo o §2º e assim regulamentando a possibilidade de reconhecimento de
filho ilegítimo quando a separação de fato perfizer mais de cinco anos, se já houver
transitado em julgado a sentença. --- QUE SENTENÇA?
A Constituição Federal de 1988 trouxe o princípio da igualdade entre os filhos
encerrando de vez com a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, assim, nas
palavras de Zeno Veloso, trata-se do “[...] mais éticos e justo dos princípios é o que
acaba com a odiosa discriminação, a diferenciação hipócrita e injustificável,
extinguindo a perversa classificação dos filhos, como se as crianças inocentes
fossem mercadorias expostas em prateleiras de mercearias, umas de primeira,
outras de segundo, havendo, ainda, as mais infeliz, de terceira classe ou categoria”
(apud FUJITA, 2003, p. 26).
Com o advento da Carta Magna, a República Federativa do Brasil passa a se
orientar pelo princípio da dignidade da pessoa humana, bem como passa a ter por
objetivo a promoção do bem-estar de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, além de assegurar como
direito fundamental a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza.
O instituto da família deixou de ser apenas a família matrimonial, passando a
reconhecer a família monoparental, anaparental, recomposta e etc. QUAL ARTIGO?
Passou a ser reconhecido a igualdade de direito e deveres entre homens e mulher,
cabendo a ambos o exercício do poder familiar. A família passa a ser orientada pelo
princípio da paternidade responsável. ACRESCENTAR ARTIGOS.
Lei nº 7.841 de 17.10.1989, revoga o artigo que impede o reconhecimento de
filhos incestuosos e adulterinos.
Estatuto da Criança e do Adolescente, lei nº 8.069 de 13.7.1990 regulamentou
diferentes aspectos no que diz respeito aos direitos fundamentais das crianças,
dentre eles: direito à vida e à saúde, direto à liberdade, ao respeito e à dignidade, o
direito à convivência familiar e comunitária, direito à educação, à cultura, ao esporte
e ao lazer.
 O reconhecimento de filhos havidos fora do casamento poderá acontecer ao
tempo do nascimento ou mesmo após o falecimento, se houver deixado
descendentes, podendo ocorrer diretamente na certidão de nascimento, por meio de
escritura pública ou testamento.
Ressalva-se que o direito ao reconhecimento de estado de filiação é
personalíssimo, imprescritível e indisponível, podendo ser exercitado por pais ou
herdeiros sem restrição.
Aos filhos adotivos foi assegurado paridade nos direitos e deveres com os
demais filhos, principalmente levando em consideração que a Constituição Federal
de 1988 garantiu a igualdade entre os filhos. Quando à família de origem tão
somente serão mantidos os impedimentos matrimoniais. Há reciprocidade entre os
direitos sucessórios tanto de pais para filhos quanto de filhos para pais.
Lei 8.560 de 29.10.1992 fixou que os filhos obtidos fora do matrimônio
possuem um caráter irrevogável – E O QUE MAIS?
Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406), ratificou a isonomia de direitos e
qualificações entre todos os filhos, havidos na constância do casamento ou não,
biológicos ou não. – CONTINUAR.

MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA: artigo o direito à filiação integral à luz da

dignidade humana.
“A perda ou a não-descoberta da progenitura, por ser este dado fundante da
individualidade humana, pode acarretar – nas palavras de Jacobina – a perda da
existência inteira, resultando na (de)formação ou má-formação do ser humano que
se veja impedido, por fatores de ordem jurídica na ótica desta conferência, de
conhecer sua historicidade pessoal e ver-se inserido em uma ancestralidade”
(ALMEIDA, p. 418).1
Segundo Almeida, a história do direito de filiação remonta o Código Civil de
1916, evoluindo por meio de microssistemas até que com a Constituição Federal de
1988 que consagra o tratamento isonômico da filiação, como se vê do artigo 226 da
Carta Magna.
Com o advento da Constituição Federal não se tem mais a figura do filho
ilegítimo.2
1
ALMEIDA, Maria Christina de. O direito à filiação integral à luz da dignidade humana. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Afeto, ética, família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 417-434.
2
ibidem, p. 420.