Aula 13 – 2 blocos

1.1 Prova emprestada

 Tema comum ao sigilo de dados e das comunicações telefônicas.

 Sigilo de dados e das comunicações telefônicas
o Para fins penais: podem ser afastados, ambos, na forma da lei pelo juiz.
o Para fins não penais: é possível o compartilhamento, segundo o STF e STJ, desde que
correlatos ao crime ensejador da medida, independentemente da fase persecutória.
 Essa foi uma solução intermediária encontrada pelos Tribunais Superiores, considerada a
controvérsia acadêmica que havia (existiam 3 posições):
 1C - Sérgio Demoro Hamilton, José Carlos Barbosa Moreira: admitia sempre de
maneira irrestrita o compartilhamento da prova para fins não penais,
independentemente de ter correlação ao fato que deu origem a medida. Justificativa:
 A natureza dessa prova é documental, pouco importando a natureza da prova
originária que se toma por empréstimo (v.g. prova emprestada era depoimento de
testemunha, mas no outro processo se explora a cópia daquele documento).
 Para essa corrente, não haveria óbices constitucionais nem tampouco legais para
exploração da prova legal, pois na realidade estaria explorando simplesmente prova
documental. Ainda que a interceptação ou quebra de sigilo, genuinamente, só se
admita para fins penais, nada impede o compartilhamento pois estaria se explorando
prova documental.
o Essa orientação veio como uma resposta ao mal estar gerado durante o processo
constituinte, pois o art. 5º, XII teve o texto aprovado sem essa ressalva para fins de
investigação penal e processual penal, e após aprovação da constituinte veio com
essa ressalva. Essa movimentação doutrinária gerou uma resposta;
 Crítica: é um sofisma, dizer que não está se valendo de dados, mas das cópias
de dados.

Art. 5º - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,

de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

 2C – Vicente Greco Filho: em hipótese alguma dados podem ser explorados para fins não
penais, mesmo que a título de prova emprestada. Justificativa:
 Não se pode admitir que a forma prepondere sobre o conteúdo, pouco importa que a
prova emprestada tenha formalmente natureza de prova documental, é documento cujo
conteúdo remeteria a uma conversa telefônica interceptada, a dados que, por
mandamento constitucional, só podem ser explorados para fins penais.
 Burla ao art. 5º, XII da CRFB.
o Marco Aurélio adota essa posição.
 3C – Marcellus Polastri e Tribunais Superiores: admite-se sim a exploração de dados e a
interceptação em casos correlatos ao crime ensejador. Justificativa:
 As esferas penal, cível e administrativa se comunicam, de maneira que é possível se
admitir que uma sentença penal condenatória, pautada v.g. na quebra de sigilo ou na
interceptação telefônica, a depender do teor da condenação, importe na perda do cargo
de um réu servidor público. Hipótese na qual essa interceptação estaria repercutindo
 administrativamente. Por outro lado, um título condenatório transitado em julgado é
um título executivo judicial, desse modo, os dados cujo sigilo fora afastado e que
embasam a condenação repercutiriam civilmente.
o Não podemos admitir que as esferas seriam estanques.
 ATENÇÃO! Pronunciamentos recentes das 1ª e 2ª turmas do STF:
 Compartilhamento pode ocorrer independentemente da fase persecutória.
 Em um primeiro momento, todavia, o Pleno do STF chegou a ter o seguinte
pronunciamento anterior a essas manifestações: compartilhamento só poderia ocorrer
se a persecução penal já estivesse na fase processual, para evitar que, no fim das
contas, esse material acabasse por ser utilizado somente para fins não penais, o que
fatalmente aconteceria se a investigação viesse a ser arquivada.
o Decisão no inquérito 3014, Ag. Rg do Paraná (2012), da relatoria do ministro
Marco Aurélio.
 Nesse precedente o Supremo glosa o compartilhamento, ponderando que se o
inquérito venha a ser arquivado, em verdade a quebra do sigilo ou
interceptação telefônica acabou sendo usado somente para fins não penais.

Inq 3014 AgR / PR – PARANÁ AG.REG. NO INQUÉRITO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento:
13/12/2012 Publicação: 23/09/2013 Órgão julgador: Tribunal Pleno Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186
DIVULG 20-09-2013 PUBLIC 23-09-2013 Partes AGTE. (S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES):
PROCURADORGERAL DA REPÚBLICA AGDO.(A/S): NELSON MEURER ADV.(A/S): EDUARDO ANTÔNIO LUCHO
FERRÃO E OUTRO(A/S) Ementa COMPETÊNCIA – PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – DIREITO ESTRITO. A competência
do Supremo, presente a prerrogativa de função, é de direito estrito. Não a alteram normas processuais comuns,
como são as da continência e da conexão. COMPETÊNCIA – JUÍZO NATURAL. O princípio do juiz natural surge
com envergadura maior. O cidadão comum não pode ficar prejudicado pelo fato de haver corréu detentor da
prerrogativa de ser julgado por este ou aquele Tribunal. PROVA – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS –
COMPARTILHAMENTO – IMPROPRIEDADE. Consoante dispõe o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal,
mostra-se inadequado o compartilhamento de prova que, no campo da exceção – afastamento da privacidade
–, implicou interceptação telefônica determinada por órgão judicial e para efeito específico, ou seja,
investigação criminal ou instrução processual penal. Decisão O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, negou provimento ao agravo regimental, vencidos os Ministros Rosa Weber e Presidente, e,
parcialmente, os Ministros Teori Zavascki, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor
Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 13.12.2012. Indexação -
VIDE EMENTA. Legislação LEG-FED CF ANO-1988 ART-00005 INC-00012 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Observação Número de páginas: 3. Análise: 30/09/2013, MAR. fim do documento

 Tema voltou a ser analisado pelas turmas, e tem sido no sentido de permitir o
compartilhamento ainda na fase inquisitorial.
 Compartilhamento pelo particular?
 1C – Não. Supremo tem admitido o compartilhamento objetivando a exploração dessa
prova pelo Estado e não pelo particular.
 V.g. compartilhamento para informar o inquérito civil público, para informar uma
ACP, um PAD, uma ação de improbidade administrativa.
o Prova foi feita pelo Estado, então se admite que seja explorada a fim de prova
emprestada também pelo Estado.
 2C – Sim, mas pelo particular vítima
 Autores como Marcellus Polastri admitem o compartilhamento dessa prova, para ser
explorada pelo particular vítima. Se pensarmos na vedação à proteção ineficiente,
porque não admitir que a vítima se valha da interceptação telefônica, da quebra de
 sigilo determinada para formalizar de pronto uma ação indenizatória? Não há pessoa
mais vulnerável que o particular pessoa física. Se as instâncias são independentes e a
vítima não precisa aguardar o trânsito em julgado de eventual sentença penal
condenatória para só então buscar efetiva indenização, se existe nítida correlação entre
as esferas porque não explorar?
o No entanto, essa não é a posição do Supremo, que só tem permitido esse
compartilhamento pelo estado.

A posição da Defensoria vai depender do cenário, se está pela vítima, em processo civil, vai se colocar
favoravelmente ao compartilhamento, se estiver pelo réu, criminal, vai se colocar contra. Em prova para
CESPE (meros reprodutores da juris dos Tribunais Superiores) atentar para todos esses cenários.

 Não há óbice ao compartilhamento entre órgãos do MP

 Prova emprestada e contraditório originário

o 1C – Doutrina majoritária só admite o compartilhamento, em homenagem ao contraditório,
contra quem integrou o contraditório originário
 Se fez parte do contraditório original, teve a oportunidade de rebater a prova no exato
momento em que ela foi produzida.
 Orientação bem defensiva. Por ela, v.g., não caberia ao MP requerer o Juiz Criminal que
oficiasse ao juiz da infância a fim de fornecer cópias de depoimento prestado pelo
adolescente infrator em um processo no qual o acusado criminal, contra quem se pretende
que essa prova venha a produzir efeitos, não interveio.

DEFENSORA, se o pedido do MP viesse a ser acolhido, a prova dos autos desafiaria desentranhamento.
Impetrar HC para desentranhar essa prova por ofensa ao contraditório, residindo aí constrangimento
ilegal (explorar uma prova contra quem não teve oportunidade de rebatê-la ainda no seu nascimento).

 Posicionamento a ser adotado em prova

 Ada Pellegrini Grinover
o 2C – Tribunais Superiores: a exploração da prova emprestada é sempre viável, pois ela tem
natureza documental. Por ter essa natureza, o contraditório sempre se fará presente, embora às
vezes seja diferido.
 Para os Tribunais Superiores, a percepção de que a prova foi produzida contra quem integrou
ou não o contraditório originário teria impacto sim, mas no valor dessa prova:
 Se a prova emprestada foi produzida contra parte que integrou o contraditório, o réu
teve como rebater essa prova no momento do nascimento, sendo assim, não haveria
motivo para vê-la com desconfiança, assim, essa prova poderia ser a ratio decidendi de
uma condenação.
 Agora, se essa prova emprestada foi produzida contra imputado que não integrou o
contraditório originário, v.g. requisitar cópia ao Juiz da Infância dos depoimentos
prestados pelo menor infrator, essa prova emprestada, por si só, não sustentaria uma
condenação, teria valor apenas obiter dictum, seria apenas argumento de reforço.
 Na prática: se, no curso da defesa de processo crime, os policiais não lembram do
ocorrido, a vítima não reconhece o réu como autor do fato, mas, no Juízo da Infância,
tem um depoimento do menor infrator confirmando os fatos narrados na denúncia,
ainda assim a sentença a ser prolatada será absolutória. O único elemento que daria
sustentação a uma condeação seria o depoimento do adolescente infrator, que todavia
 não foi reiterado no juízo criminal, só foi tomado por empréstimo. Assim, prova
emprestada contra quem não integrou o contraditório original só tem valor de reforço,
não pode sozinha sustentar uma condenação.
 Portanto, para os Tribunais Superiores podem sim ficar nos autos, porem só teria valor
probatório integral se produzida contra quem integrou o contraditório originariamente.

 Em todos os exemplos examinados não teríamos esse problema, pois estávamos falando de
exploração da interceptação a titulo de prova emprestada contra o mesmo réu imputado
criminal, numa ação de improbidade, por exemplo. Não haverá qualquer ressalva quanto ao
valor da prova emprestada.

1.2 Limitações constitucionais à prova

1.2.1 SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

 Art. 5º, XII da CRFB

Art. 5º - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,

de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

o Indiscutível que esse último caso vai compreender sigilo das comunicações telefônicas.

1.2.1.1 LEI 9.296/96

 Veio disciplinar a interceptação.
o Nesta lei, temos o gênero captação que se triparte em:
 Interceptação
 Implementada por terceiro.
 Sem a anuência de qualquer dos interlocutores
 Escuta
 Também é implementada por terceiro.
 Com anuência de ao menos um dos interlocutores.
 Gravação
 Implementada pelo próprio interlocutor.
 Lei 9.296 autorizou ao juiz determinar a interceptação, ou seja, que terceiro capte a conversa sem
anuência de qualquer dos interlocutores.
o Posição do STF
 Escuta
 Juiz também está autorizado a determinar a escuta telefônica, a partir da teoria dos
poderes implícitos, ou seja, a percepção segundo a qual quem pode o mais, pode o
menos. Se o juiz pode determinar a interceptação, que não tem anuência de nenhum dos
interlocutores, com maior razão pode determinar a escuta.
 Interceptação e escuta sempre determinadas pelo juiz.
 Gravação telefônica
 Para o STF seria prova sempre lícita, independentemente de autorização jurisdicional,
pois seria um interlocutor dispondo de sua própria intimidade, gravando sua própria
conversa.
  Supremo afirma que assim seria por força do art. 1º da lei 9.296/96, pois este
condicionou a prévia autorização jurisdicional à interceptação, ou seja, a captação
realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. A contrário
sensu as gravações poderiam ser implementadas, pois é o interlocutor dispondo da
própria intimidade.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova

em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta
Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

o Posição do STJ
 STJ já tem outra percepção: assim como a gravação, a escuta também independeria de
autorização jurisdicional;
 Se a gravação telefônica independe de autorização do juiz, pois é o interlocutor gravando
a própria conversa, o mesmo raciocínio valeria para escuta, já que nesta haveria a
anuência do interlocutor, seria este também dispondo da sua intimidade, consentindo
terceiro a gravar a sua própria conversa.

 CUIDADO! STJ, de maneira capciosa, cita o Supremo. Um leitor desavisado vai achar que
o Supremo teria entendido o mesmo, e não é o caso (julgados falavam de gravação e não
escuta).

Posição consolidada no STJ – há precedentes emblemáticos: começou-se a captação com

interceptação sem autorização. No curso, um dos interlocutores tomou conhecimento,
tornando-se uma escuta. A prova é toda ilícita, porque começou sem autorização
jurisdicional na modalidade interceptação. Se começasse na modalidade escuta, de acordo
com o STJ, seria lícito, pois indispensável a autorização.
 Gravação como equivalente à legítima defesa

Não deixar de citar em prova discursiva para defensoria!

o Em todos os casos analisados pelo STF, havia ponto em comum: emprego da prova pela
vítima, ou seja, todas as situações eram cenários equivalentes a legitima defesa.
 Gravações clandestinas, telefônicas ou ambientais:
 Gravação ambiental: captação de todos os sinais ópticos, eletromagnéticos e acústicos de
um ambiente;
 Quando essas gravações são realizadas pela própria vítima daqueles crimes, outro argumento
utilizado pelo STF, a par das gravações serem lícitas, é de que naquele momento era a forma
que a vítima tinha para se defender, remetendo a situações de legítima defesa.
 Do ponto de vista penal, não seria uma situação idêntica, mas seria próxima, excludente
de ilicitude que é e, portanto, neutralizaria a aparente ilicitude na obtenção dessa prova.
o Isso é extremamente importante, pois, se aproveitando dessa jurisprudência, já estão começando
a pipocar casos de produção deliberada dessas gravações pelo Estado, valendo-se de
particulares, previamente orquestrados, para gravar conversas telefônicas e ambientais com
claríssimo propósito de incriminá-los, e aí surgem variantes que não foram enfrentadas:
 (1) Ofensa ao direito ao silêncio: gravações que, muitas vezes, foram produzidas
deliberadamente pelo Estado a fim de incriminar determinado interlocutor. Isso traduz ofensa
ao direito ao silêncio.
 Estado, diante potencial imputado, tem o dever de adverti-lo do direito ao silêncio.
  O que por si só já macularia a prova, mas se soma a outras ofensas;
 (2) Ofensa à garantia da não autoincriminação: prevista no art. 8º, 2 ‘g’ da CADH e art.
14, 3 ‘g’ do Pacto de direitos civis e políticos da ONU.

Artigo 8, CADH. Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito,
em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

ARTIGO 14, PDCP

3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos,
as seguintes garantias:

g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

 (3) Delegação de atos de investigação ao particular

 Isso é especialmente grave, pois nem mesmo um detetive particular pode implementar
atos de investigação penal, considerado o art. 10, IV da lei 13.432 de 2017.

Art. 10. É vedado ao detetive particular:

IV - participar diretamente de diligências policiais;

 Se não pode nem participar, muito menos executar sendo particular. Isso porque poderes
de polícia judiciária traduzem atividade exclusivamente estatal, considerado o art. 144,
§1º, IV e 4º da CRFB/88
 Poderes esses recentemente ampliados para o MP, para o próprio Estado, nunca para o
particular

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é

exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio, através dos seguintes órgãos:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido
pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,

ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto as militares.

 Por tais razões, essas gravações telefônicas se mostrariam ilícitas.

 A defesa do ex-presidente Michel Temer chegou a arguir isso no STF quando da
homologação de uma delação premiada.
 STF, claramente despreparado, adiou o enfrentamento dessas questões, sob o
argumento de que o acordo de delação premiada só diria respeito ao colaborador e ao
Estado, não dizendo respeito à homologação em si, mas sim ao delatado, entendendo
por bem não conhecer da matéria naquele momento.

Tudo isso já era articulado e não podemos deixar de trazer isso em prova. É a grande questão que surge
em provas de DP sobre o tema:
Em qual medida uma gravação clandestina pode ser reputada ilícita, desafiando desentranhamento dos
autos, inclusive eventual HC trancativo do inquérito ou da ação penal, se todas as provas tiverem sido
produzidas as partir dessa gravação?
R. Quando essas gravações clandestinas tiverem sido produzidas deliberadamente pelo Estado, com o
escopo de induzir o interlocutor a produzir prova contra si próprio, em desatenção ao dever estatal de
alertá-lo quanto ao silêncio, ao dever de não compeli-lo a produzir prova contra si próprio e em
desatenção ao preceito constitucional segundo o qual qualquer atividade investigatória é dever estatal,
jamais exequível por particulares (o que seria uma negação do próprio devido processo legal, sob pena de
retrocedermos em séculos e retornar à justiça penal privada).

 Requisitos da interceptação – art. 2º da Lei 9296/96

o São cumulativos e obtidos a contrario sensu do art. 2º, que, em vez de dizer claramente quando
será admitida a interceptação, o caminho foi inverso, dizer quando não será admitido.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer

qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de
detenção.

 Inciso I – exigência do fumus comissi delicti;

 Plausibilidade da pretensão condenatória;
 Inciso II - interceptação telefônica como última ratio;
 Percepção segundo a qual descabe interceptar para daí investigar; deve-se ao máximo se
valer de meios de prova convencionais e só diante da insuficiência desses meios recorrer à
interceptação telefônica
 Ilicitude da interceptação nas VPIs
 Conjugando a exigência do fumus (inciso I) e da indispensabilidade (inciso II),
verifica-se que a interceptação não tem vez em VPIs, em procedimentos de
investigação preliminar. Isso pois, se não há elementos suficientes para instauração de
inquérito, se mal se começou a investigar, não se pode cogitar fazer a interceptação.
 Inciso III – voltada para crimes punidos com reclusão;
 A época da edição da lei, eram os crimes de maior gravidade do nosso ordenamento
 Manifestação do princípio da proporcionalidade ou da homogeneidade das
medidas cautelares.
o Justamente por ser agressiva, invasiva, a interceptação deve estar reservada para
crimes especialmente graves. Para evitar utilizar um canhão para acertar um pardal
(Ihering) kkk
o Presente essa proporcionalidade:
 Prova objetiva: furto em tese desafia a interceptação telefônica. Verdadeiro, é
crime reclusivo.
 Prova discursiva: cabe sempre uma análise casuística v.g. crime punido com
reclusão, mas no caso concreto vá admitir a suspensão condicional do processo
ou uma reprimenda que não seja pena privativa de liberdade.
  Se no caso concreto isso for identificado, não faz sentido disponibilizar a
interceptação telefônica para alimentar um processo que nem terá o mérito
julgado (pois vai parar na SCP) ou apurar um crime que vai terminar com
uma pena de multa ou PRD. Descabe por completo, atentaria contra a
razoabilidade sob o ângulo da necessidade, ou seja, vedação ao excesso.
 Olhar crítico é mandatório na prova discursiva/oral na DP.
Aula 14, 2 blocos

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS

 Conversas que mesmo interceptadas não poderão ser exploradas

o Conversa entre defensor e imputado estará coberta pelo sigilo profissional, somada a garantia
de não produzir prova contra si próprio e ao direito ao silêncio. Esse material não poderá ser
utilizado, sob pena de constituir prova ilícita.
 Nesse aspecto, devemos citar o art. 7°, §§6º e 7º da L. 8.906/94 (EOAB).
 Evidentemente devemos respeitar o sigilo profissional, adv/cliente, a não ser que o crime
ensejador da medida seja creditado a ambos. Nesse caso, serve sim como parâmetro a
regra contida no art. 7º, §6º e 7º da lei 8.906/94.

Art. 7º São direitos do advogado:

§ 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de

advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada,
expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido
na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a
utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do
advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que
contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

§ 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado

averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-
autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

o Conversa entre familiares e imputado

 Familiares estão dispensados do dever de prestar depoimento.
 A não ser que a dinâmica delitiva exija esse depoimento, v.g. crimes cometidos no âmbito
doméstico, de maneira que a elucidação desse crime exija depoimento dos familiares. Nesse
sentido, art. 206 do CPP.

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão,

entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o
cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado,
salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato
e de suas circunstâncias.

 Aproveitamento das informações relevadas pela interceptação – art. 2º, §único, Lei 9296/96
o Quando se tem uma interceptação, é como se abrisse uma caixa de pandora, é um mergulho na
intimidade alheia. Novos infratores podem ser revelados, novos crimes podem se descobertos.
o Até onde essas revelações podem ser aproveitadas? Posição dos Tribunais Superiores:
 Novos envolvidos:
 Art. 2º, Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a
situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

 A descoberta de novos envolvidos tem que ser sopesada, levada em consideração. Essa
descoberta será lícita, o próprio legislador apostou nisso; aqui o próprio legislador
reconhece que, por vezes, não será possível ter a identificação completa de todos os
envolvidos.
 Nem seria propriamente encontro fortuito de provas, pois é um fenômeno já esperado pelo
próprio legislador, que não exige que o decreto de interceptação telefônica individualize
de maneira exaustiva todos os envolvidos.
 Novos crimes
 Descoberta de novos crimes seria lícita, pois estaria dentro do encontro fortuito de
provas ou serendipidade ou crime achado. A questão é o que fazer com essa
descoberta:
 1C – Tribunais Superiores
o (1) Com conexão – se o crime for conexo ao da apuração, haverá unidade de
processo e julgamento, art. 79 do CPP. Em razão disso, a interceptação servirá para
ambos, alcançando tanto aquele em apuração (reclusivo) quanto os conexos. Nesse
caso, independentemente se punido com reclusão ou com detenção, isso se torna
irrelevante, pois são crimes conexos ao que ensejou a interceptação.

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento,

salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; II - no concurso entre a
jurisdição comum e a do juízo de menores. § 1 o Cessará, em qualquer caso, a unidade
do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152. § 2 o
A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que
não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

o (2) Ausência de conexão – se não houver conexão, a descoberta servirá como

notícia-crime para nova investigação, compete ao Estado ignorar a interceptação
telefônica em andamento. Ante a ausência de conexão, descabe o Estado
continuar a se abeberar na interceptação, pois se continua, o que era encontro
fortuito de prova passa a ser proposital, descabendo.
 (2.1) Se essa nova investigação também versar sobre crime reclusivo, nada
impede que haja pedido de nova interceptação.
 (2.2) Se não for crime punido com reclusão, tem que pensar em outros meios
de formação de prova, não podendo se valer mais da interceptação.

Em prova objetiva para DPE, são esses pormenores que devemos atentar.
Contudo, em prova discursiva e oral, devemos defender que a interceptação telefônica só pode ser
aproveitada para novos crimes descobertos, desde que conexos ao que ensejou a interceptação
telefônica e de escala penal igual ou superior ao crime ensejador da medida, para guardar a
proporcionalidade de gravidade. Não vamos abrir mão do requisito conexão.

 2C – André Nicolitt – posição a ser adota em provas discursivas

o (1) Novos crimes devem ser conexos àquele ensejador da medida;
o (2) Crime descoberto deve ser de gravidade igual ou superior ao crime ensejador
da medida.
 Licitude da medida cautelar incidental à ação penal?
o Art. 3º da L. 9.296/96 deixa claro no Inciso I que a interceptação é medida cautelar preparatória à
ação penal, só que o inciso II preconiza ser ela também medida cautelar incidental à ação penal.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz,
de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução

processual penal.

Thiago Abude, defensor público do RJ, tem um livro sobre interceptação telefônica e traz o seguinte:

 1C – Thiago Abude – Em prova discursiva, devemos sustentar ilicitude da medida

cautelar incidental sob o fundamento que isso contraria o art. 2º, II da própria lei 9296.
 A interceptação telefônica é sempre a última ratio, somente devendo ser buscada quando
os outros meios tradicionais de prova não forem suficientes. Se tem ação penal em
andamento, é porque o MP logrou êxito em reunir justa causa, sem a necessidade da
interceptação. Se a ação penal já foi formalizada sem a necessidade de intercepção
telefônica, e se no processo a expectativa é tão somente ratificar aquilo que se apurou no
inquérito, por que implementá-la agora incidentalmente ao processo? Não faz o menor
sentido.
 Desse modo, a interceptação telefônica de maneira incidental à ação penal é ilícita, pois
configura contradição aos seus próprios termos, uma vez que seria implementada nada
obstante reconhecida a sua desnecessidade, dispensabilidade, prescindibilidade.
 É posição minoritária.
 2C – posição majoritária – apesar de ter sido formalizada a denúncia, pode ser que
determinada qualificadora, indiciada até mas não denunciada, ou mesmo outros crimes,
indiciados mas não denunciados, estejam pendentes de investigação, a justificar assim a
interceptação telefônica incidental ao processo.
 Interceptação telefônica ex officio? Art. 3º, caput, Lei 9296/96

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz,
de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução

processual penal.

o Art. 3º prevê a possibilidade de o juiz determinar de ofício a interceptação telefônica tanto de

forma preparatória como incidental ao processo.
 1C – TESE DEFENSIVA: inconstitucionalidade do atuar oficioso do juiz à luz do
sistema acusatório (Nicollit, Aury Lopes Jr, Geraldo Prado)
 Se temos um órgão estatal imbuído da acusação de forma privativa (MP), não faz sentido
o juiz ter essa atuação oficiosa, o que atentaria contra o sistema acusatório. A busca da
verdade material ou substancial seria uma utopia, um argumento vazio para legitimar
atuação oficiosa do juiz no processo em detrimento do sistema acusatório. No processo,
caracterizado por ser dialético, o que existe é um confronto de versões, prevalecendo
aquela que se mostra mais plausível. Partindo da premissa que a atuação oficiosa do juiz
 compromete o sistema acusatório, a prova que viesse a ser produzida a partir do seu atuar
oficioso, seria ilícita.
 Medidas cabíveis:
 (1) Pedido de desentranhamento dos autos da prova determinada de ofício e, se
não houvesse outras provas, ou se todas as provas fossem obtidas a partir desta,
portanto provas ilícitas por derivação, caberá inclusive HC trancativo da ação penal
ou inquérito por falta de justa causa, pois estaríamos diante de acervo probatório
ilícito; atuar oficioso do juiz é inconstitucional e portanto ilícito.
 (2) Paralelamente a isso, opor exceção de suspeição do juiz, justamente por ter atuado
de ofício em detrimento da equidistância, parcialidade. O atuar de ofício é o juiz de
certa maneira se imiscuindo na atividade acusatória, nada obstante a existência de
órgão constitucionalmente e privativamente investido nessa função.
o Juiz já teria se pronunciando meritoriamente, avocando para si parte da atividade
acusatória.
 Até o presente momento os Tribunais Superiores não se mostram inclinados a
reconhecer a inconstitucionalidade desse atuar oficioso.
 2C – Tribunais Superiores: constitucionalidade da atuação oficiosa, inclusive na fase
investigatória, sob os seguintes argumentos:
 A atuação oficiosa do juiz não traduziria pré-julgamento por encerrar valorações precárias
(rebus sic stantibus), pautadas em cognição sumária, e isso acabaria por afastar qualquer
quadro de pré-julgamento.
 Em se tratando de atuação oficiosa para fins probatórios, é recorrente na jurisprudência
dos Tribunais Superiores ser invocado o princípio da verdade material ou substancial.
 Isso acaba se irradiando para várias outras hipóteses de atuação oficiosa do juiz no
processo: valerri]a para o art. 156, 209, caput e §1º do CPP.
o Seriam todas manifestações probatórias do juiz que tem contado com aval do STF
e do STJ.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao
juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas

consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de

diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das
indicadas pelas partes. § 1 o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a
que as testemunhas se referirem.

 3C – Posição intermediária (prova para defensoria):

 Antônio Scarance Fernandes, Eugenio Pacelli, Marcellus Polastri – em relação ao art. 156
do CPP.

 Posição que não deve ser esquecida na prova, ainda mais se tiver uma atuação oficiosa em
sede de inquérito:

 Atuação ex officio do juiz:

o Incidental ao inquérito é inconstitucional (nem pensar).
 oIncidental ao processo é constitucional. Razão:
 Juiz é o condutor do processo, é o maior interessado em garantir a efetividade
de sua prestação jurisdicional.
 Já no inquérito essa atuação seria inconstitucional, pois seria o juiz tendo
postura proativa em procedimento inquisitório, cujo protagonismo é todo dos
órgãos de repressão estatal, descabendo o juiz atuar no inquérito oficiosamente.
 Essa proposta doutrinária já foi positivada no que tange às medidas cautelares pessoais,
constritivas da liberdade, considerados os arts. 282, §2º e 311 do CPP.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou,
quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
2019)

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a

prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

 Em se tratando de medidas cautelares pessoais (gênero) e especificamente da prisão

preventiva, o atuar oficioso do juiz está restrito ao processo, não se irradiando ao
inquérito. Se assim o é para as medidas cautelares pessoais, assim deveria ser para as
medidas cautelares probatórias e reais.
 Por essa ótica se o juiz atuasse de ofício no inquérito, determinando a interceptação
telefônica, todas as provas a partir daí produzidas seriam ilícitas, desafiando
desentranhamento dos autos. Se não houvesse outras provas capazes de dar
sustentação à investigação ou à ação penal que foi formulada, pode evoluir e impetrar
HC “trancativo” da ação penal ou do inquérito, alegando a ilicitude do material
probatório produzido de ofício no inquérito e das provas daí decorrentes. Assim, por
total ausência de justa causa residual, teríamos o “trancamento” da ação penal e do
inquérito.

Importante!! Qualquer medida cautelar que por lei desafie a atuação ex officio do juiz vai se submeter a
essas três posições (v.g. produção antecipada de provas)

 Interceptação telefônica como medida cautelar preparatória da ação penal (art. 3º, I, Lei
9296/96)
o A requerimento do MP;
o Por representação da autoridade policial*.
 * ATENÇÃO!!!! Posição defendida abertamente pelo MP (Marcellus Polastri, Pacelli) no
sentido de que medidas cautelares são jurisdicionais. O que isso significa na prática?
 Só podem ser buscadas por quem tiver legitimidade ad causam – até porque para se
provocar validamente a jurisdição precisa ter legitimidade ad causam –, o que não se
aplicaria aos delegados, na medida em que os delegados não são partes.
 Representação lançada pela autoridade policial apenas se tornaria cognoscível pelo juiz se
o MP opinasse favoravelmente, de forma a ser o MP encampando aquela representação.
No final das contas, a representação da autoridade policial seria dirigida ao MP.
  Se o parecer ministerial for contrário, a hipótese seria de não conhecimento da
representação pelo juiz.
 Se ainda assim ele apreciasse a representação, seria o juiz atuando de ofício no inquérito.
Prova ilícita.

Na realidade em prova para defensoria abraçar essa orientação, ela é boa pro réu. Delegado não tem como
provocar validamente a jurisdição. A depender do caso, buscaríamos relaxamento da prisão ou
desentranhamento da prova dos autos ou levantamento dos bens.

 Essa orientação não tem grande penetração no STF, pois para o Supremo os delegados
atuariam investidos numa legitimatio propter officium, ou seja, em decorrência do próprio
ofício que desempenham, o exercício dos poderes de polícia judiciária, lhes confiado pela
CRFB, art. 144, §§ 1º, IV e 4º.
 Pedido formulado oralmente?
o Art. 4º, §1º da Lei 9.296/96 admite que o pedido de interceptação seja oficializado oralmente,
mas condiciona a concretização à redução desse pedido a termo.

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração

de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos
meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado

verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a
interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

 Renovação da interceptação – art. 5º

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a

forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova.

o O art. 5º prevê a interceptação telefônica pelo prazo de até 15 dias renovável por igual período.
o A posição defensiva é no sentido de permitir apenas uma renovação, ao argumento de que a
vida privada, a intimidade não podem ficar permanente devassadas.
 Cuidado em provas objetivas,e ssa orientação não foi acolhida pelo STF e STJ. Assim,
podemos ter “n” renovações, admitindo-se aqui a técnica decisória aliunde ou per relationem,
ou seja, não precisa trazer fatos novos para renovação da interceptação, pode se reportar aos
fundamentos motivadores do primeiro decreto, mas sinalizando que aquela ratio ainda
persiste.
 Diante desse cenário, é possível ter sucessivas renovações.
o Sucessivas renovações sem evolução sensível
 Questionar se haveria fumus comissivi delicti que justificasse a continuação da interceptação
telefônica.
o Competência: essas renovações não são da competência funcional do juízo de plantão, logo,
eventual pronunciamento que aprecie a renovação será nulo. As provas obtidas doravante se
mostrarão ilícitas, em razão da acintosa burla a garantia do juiz natural.
 Violação do juiz natural: não podemos esquecer que, a depender da hipótese, a distribuição
do pedido de interceptação telefônica ou a decisão acerca desse pedido importa prevenção:
  Vários juízos potencialmente competentes, na mesma circunscrição judiciária:
distribuição do pleito de interceptação já o torna prevento (art. 75 do CPP).
 Múltiplos juízos potencialmente competentes, espalhados em diferentes circunscrições
judiciárias: a precedência no cometimento de ato decisório importa prevenção (art. 83 do
CPP)

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma

circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da

decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou
queixa prevenirá a da ação penal.

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou
mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver
antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este
relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3 o ,
71, 72, § 2 o , e 78, II, c).

 Interceptação já em curso já tem juízo prevento, assim, buscar a renovação no juiz de

plantão seria forma de burlar o juiz natural (art. 5º, LIII, CRFB).
 Ademais, a competência do juízo de plantão é funcional, ditada pelas leis de organização
judiciária. Competência voltada para tutelas de urgência.
 Em se tratando de renovações não é caso de urgência, está buscando apenas perpetuar,
prorrogar o status quo. Não há urgência, juízo absolutamente incompetente.
o Interceptação por 30 dias consecutivos, projetando já uma renovação?
 Descabe falar em interceptação por 30 dias, até porque não se sabe o que vai ser apurado
nesses 15 dias. Prazo máximo é de até 15 dias.
 STF e o STJ têm precedentes isolados admitindo excepcionalmente interceptação
telefônica por 30 dias consecutivos (v.g. para evitar movimento o juízo de plantão no
recesso forense – interceptações iniciadas no inicio do recesso, teria que recorrer ao juízo
de plantão, pois não tem outra alternativa. Por esse motivo, o STF e STJ toleraram
interceptação determinada por 30 dias, pois elas se estenderiam pelo recesso e
terminariam quando encerrado o recesso. É um quadro excepcional que confirma a
regra, de que o juízo de plantão não pode apreciar pedido de interceptação telefônica).
o Implemento da interceptação pelo juízo de plantão é possível?
 Não, mesmo o implemento da interceptação telefônica não teria toda essa urgência a justificar
despachar juízo de plantão, até porque a drasticidade da interceptação já pressupõe maturação
da investigação, o que também afastaria o caráter emergencial da medida.
 A não ser que seja uma situação excepcionalíssima: v.g. policial obtém notícia de que
uma grandiosa quantidade de dinheiro oriunda de atividade criminosa vai ser entregue
para lavagem, e nas conversas telefônicas interceptadas se descobre que o local da entrega
será definido a partir de outro número ainda não interceptado. Nesse cenário, poderia
despachar no juízo de plantão para pedir a interceptação pertinente a esse outro número,
pois seria uma tutela de urgência. Em caso de renovação, não.
 E se cair o último dia num sábado/domingo/feriado? Despacha com o juiz prevento antes,
para evitar burla ao juiz natural.
 Transcrição – art. 6º, §§ 1º e 2º da lei 9.296/96
o Numa prova discursiva para DP, até para facilitar o exercício do direito de defesa, vamos
ponderar a textualidade dos §§ 1º e 2º na linha dos decanos do STF (Celso de Melo e Marco
Aurélio), no sentido de que na medida em que as conversas vão sendo interceptadas, elas
desafiam transcrição.
 Posição minoritária, não levar para prova objetiva.
o Para os Tribunais Superiores, as transcrições podem se resumir aos trechos mais importantes.
Fundamento é extraído do §2º do art. 6º:

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de

interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua
realização.

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da

interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o
resumo das operações realizadas

 Basta que a transcrição alcance as conversas mais relevantes do ponto de vista penal.
Todavia, é fundamental que todo material interceptado esteja disponível.
 Nada impede que essa disponibilidade seja alcançada por conta da catalogação em mídia
digital. Tudo isso para evitar a quebra da cadeia de custódia da prova (antes do Pacote
Anticrime, previsão sutil no art. 245, §6º do CPP):

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir
que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e
lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a
abrir a porta.

§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e

posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.

 Existem provas que são produzidas fora do processo, provas em relação as quais não
teremos contraditório e ampla defesa em tempo real. Logo, é fundamental que esse
material seja conservado na íntegra, para que depois possa ser feito o contraditório
diferido. Quando pensamos em interceptação, o contraditório será diferido e, para que
ele seja validamente exercido, é necessário que a prova como um todo seja
conservada, do contrário isso frustrará o contraditório e a ampla defesa.
 Mantido todo material interceptado à disposição da defesa em mídia digital, se tiver
um vírus que destrua parte desse material, a prova com um todo se mostrará
imprestável, por ter havido a quebra da cadeia de custódia.
o Será imprestável como um todo, pois não temos como mensurar se essa conversa
destruída elucidaria outra conversa aparentemente suspeita. Nunca se terá a
convicção que uma conversa aparentemente suspeita seria sim incriminadora,
afinal de contas em meio à conversa telefônica destruída – mesmo que
voluntariamente – poderíamos ter elucidado a anterior, mostrando ser prova
amena, com absolutamente nada reprovável.
 Esse fenômeno se chama quebra da cadeia de custódia da prova.
 Lembrar da problemática envolvendo acesso ao espelhamento do
WhatsApp:
o Mesmo por determinação judicial é inaceitável, pois significa dar aos
agentes estatais carta branca para não só interagir, mas modificar o
 conteúdo da prova que está sendo produzida (apagar msgs, distorcer,
sem deixar rastros).
o Violação a não autoincriminação quando interage com outros
o Fragilização do contraditório e da ampla defesa, em virtude da
impossibilidade de produzir prova em sentido contrário; seria uma prova
diabólica.
o STJ, 6ª Turma, Min. Laurita Vaz

Dizer o Direito

É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso no WhatsApp
Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência,
ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação
telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp.

STJ. 6ª Turma. RHC 99735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (Info 640).

Interceptação telefônica Espelhamento via WhatsApp Web

O investigador de polícia atua como O investigador de polícia tem a possibilidade de atuar como
mero observador de conversas participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto
empreendidas por terceiros. das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja
vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de
Não há possibilidade de o
interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a
investigador interferir ou alterar as
qualquer contato presente no celular e exclusão, com total
conversas.
liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada,
presente ou, se for o caso, futura.
Problema disso:
O investigador, em tese, poderia apagar mensagens ou mandar novas sem deixar nenhum vestígio de que
foi ele. Isso porque o WhatsApp utiliza criptografia end-to-end, de forma que esses registros não ficam
armazenados em nenhum servidor.
Logo, admitir essa espécie de prova seria conferir uma presunção absoluta de que todos os atos dos
investigadores seriam legítimos, considerando que o suspeito não teria como provar, por exemplo, que
não enviou aquela determinada mensagem e que ela teria sido “plantada” pelo policial.

Interceptação telefônica Espelhamento via WhatsApp Web

Tem como objeto a escuta de Permite que o investigador de polícia tenha acesso amplo e
conversas realizadas apenas irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da
depois da autorização judicial (ex mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc).
nunc).
Problema disso: Em termos técnico-jurídicos, o espelhamento seria um tipo híbrido de obtenção de
prova consistente, a um só tempo, em interceptação telefônica (quanto às conversas ex nunc) e em
quebra de sigilo de e-mail (quanto às conversas ex tunc).
Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de prova híbrido.
 Interceptação telefônica Espelhamento via WhatsApp Web
É operacionalizada sem a necessidade Depende da abordagem do indivíduo ou do
simultânea de busca pessoal ou domiciliar vasculhamento de sua residência, com apreensão de
para apreensão de aparelho telefônico. seu aparelho telefônico por breve período de tempo e
posterior devolução desacompanhada de qualquer
menção, por parte da Autoridade Policial, de que foi
realizado o espelhamento.
Problema disso: Esse procedimento não está regulado pela Lei nº 9.296/96 nem por qualquer outra
norma.

 Art. 7º da Lei 9296

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade

policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de
serviço público.

o Classificação da interceptação telefônica

 Artigo deixa claro que a interceptação telefônica não é prova pericial, pois a execução desta
pode ser requisitada a técnicos especializados de concessionárias de serviço público, ou seja,
até mesmo a particulares das empresas de telefonia.
 Desse modo, prova pericial não é, pois, peritos são aqueles submetidos à disciplina judiciária,
nomeados pelo juiz e contra os quais são oponíveis suspensões e impedimentos.
 Então qual é a classificação? Na realidade ela nem teria uma classificação própria, perfeita,
ficaria no campo de provas inominadas, pois não se adequa ao critério classificatório
clássico. No máximo, se aproximaria da prova documental, já que pode ficar documentada
em mídia digital.
o Execução da interceptação pela Polícia Militar, Polícia Rodoviária Federal ou Polícia
Ferroviária Federal
 Se a execução da interceptação telefônica pode ser buscada junto a técnicos das empresas
concessionarias de telefonia, não causa espécie que o serviço em si possa ser executado pela
PM, PRF, PFF.
 Todavia, esse quadro deve ser evitado por traduzir desvio de função, afinal de contas a
essas policias foi dispensado o policiamento ostensivo, conforme art. 144, §§2º, 3º e 5º
da CRFB.
 Para os Tribunais Superiores, excepcionalmente é possível requisitar a execução do
serviço de interceptação as polícias PM, PRF, PFF.
 Isso não significa dizer que PM, PRF, PFF chegariam a desenvolver poder de polícia
judiciária, pois o que esses policiais farão é a mera execução da interceptação. O
serviço de inteligência, a interpretação das conversas, persiste sendo realizado pela
Polícia Civil ou Federal.
o Lapso temporal entre deferimento e efetivação da interceptação
 Não podemos olvidar que a interceptação como medida cautelar terá sempre urgência. O
interregno entre o deferimento e a efetivação da interceptação telefônica deve ser curto para
que não seja esvaziado o caráter emergencial próprio à interceptação.
Se houver um interregno muito longo, DEFENSORA deve arguir a ilicitude da interceptação
telefônica, pois não mais se mostraria imprescindível. Por conseguinte, ilicitude também das conversas
capturas.

 Aproveitando essa toada do intervalo de tempo, é obvio que não temos uma justa posição
entre deferimento e efetivação da interceptação, haverá um espaço.
 Deferida a interceptação, temos que oficiar os profissionais responsáveis pela
interceptação para que ela efetivamente comece.
 O inverso também é verdadeiro: quando cessada a interceptação, haverá um interregno
entre a revogação e a efetiva paralisação das interceptações.
 Material que vier a ser interceptado nesse período é ilícito, pois será sem autorização
jurisdicional. A licitude estava condicionada à autorização que não mais existe.
o Os responsáveis pela interceptação não responderão criminalmente, se eles
imaginavam que ainda estava em vigor. Só vão responder criminalmente se
informados da revogação permanecerem interceptando.
 Art. 8º, caput – SIGILO da interceptação telefônica
o É imprescindível à efetividade da medida, uma vez que é o caráter sorrateiro que acaba lhe
conferindo efetividade. Se a interceptação é revelada, ela perde a razão de ser, pois o investigado
não falará nada de relevante ao telefone.

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em

autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do

relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo
Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do
disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

o Para se garantir esse sigilo, a interceptação telefônica é processada em autos próprios, que serão
anexados, depois de encerrada a medida, aos autos do inquérito ou processo (art. 8º, §único)
 Se for incidental ao inquérito, ela será juntada aos autos imediatamente antes do relatório
final. Isso é óbvio.
 Se for incidental ao processo (observar que o sigilo da interceptação não é inconstitucional,
pois inerente à efetivação da medida; tampouco exclui o contraditório, que será diferido), os
autos da interceptação serão juntados aos autos do processo antes das alegações finais
(prazo final).
 Como chegamos a essa conclusão? Art. 8, §único faz remissão aos arts. 407, 502 e 538
do CPP. Esses dispositivos versavam (passado) sobre alegações finais. Na letra da lei, os
autos da interceptação seriam anexados até a fase das alegações finais, porém, se isso
ocorrer, o defensor vai pedir ao juiz a conversão do julgamento em diligências, em
deferência do contraditório e da ampla defesa. Justificativa:
 Alegações finais não é uma peça, tampouco pronunciamento probatório, mas
argumentativo. São alegações finais, momento em que as partes tecerão suas
manifestações derradeiras. Com a apensação dos autos da interceptação telefônica aos
autos do processo, temos elementos probatórios novos.
 Nesse caso, para evitar cerceamento do direito de defesa, o juiz deverá convolar o
julgamento em diligências, justamente para oportunizar a defesa do imputado e a
 produção de provas que possam contradizer o apurado na interceptação telefônica ou
elucidar conversas telefônicas suspeitas, incluindo um novo interrogatório.
 Questão recursal
o Decisão que indefere pleito do MP de interceptação telefônica
 Caberá apelação residual do art. 593, II, do CPP, pois seria decisão com força de definitiva
inatacável por RESE.
 Atenção! Lembrar da imprescindibilidade do sigilo: interposta apelação pelo MP, descabe
notificar a parte contrária para apresentar contrarrazões. Haveria uma preclusão lógica do
recurso caso a parte soubesse que está sendo monitorada. Por isso, excepcionalmente
essa apelação será examinada apenas à luz das razões da apelação.
o Incidente de inutilização (art. 9º, Lei 9296/96)
 Também desafia apelação residual, inatacável por RESE.

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial,
durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento
do Ministério Público ou da parte interessada.

 Incidente pode ser instaurado em qualquer fase da persecução, tanto que o art. 9º, caput diz
que a gravação que não interessar a prova será inutilizada por decisão judicial em qualquer
fase persecutória. O requerimento pode partir do MP e da parte interessada (terceiro).
 V.g. imputado é amante de uma pessoa casada, preocupada com o fato de o
relacionamento extraconjugal vir à tona. Nesse cenário, esse terceiro tem interesse em
buscar o incidente de inutilização.
 Se a conversa for inútil ao deslinde da demanda, poderá ser inutilizada. Mas se for
útil, não pode.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público,

sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

 Cuidado com o jogo de palavras no art. 9º, §único: o acompanhamento do incidente de

inutilização é de fato facultativo, visto que é manifestação do direito de defesa, não é
obrigação. Todavia, a notificação para acompanhá-lo é absolutamente imprescindível.
 Se o incidente se desenrola sem a intimação pessoal do réu e sem a notificação da
defesa técnica, lhe será apresentado material probatório editado (partes foram excluídas
sem a ciência do imputado), traduzindo quebra da cadeia de custódia, sob pena de
nulidade absoluta de todo material interceptado.

1.2.2 GARANTIA À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO/NEMO TENETUR SE DETEGERE

 Tradução literal: ninguém é obrigado a se despir. Ninguém é obrigado a produzir prova contra si
próprio.
 Normativa constitucional e convencional
o Previsão constitucional no direito ao silêncio (art. 5º, LXIII da CRFB/88)
 Direito ao silêncio é, em verdade, espécie do gênero “garantia à não autoincriminação”;
o Expressamente contida no art. 8º, 2, ‘g’ do CADH e no art. 14, 3 ‘g’ do PIDCP da ONU.
o Essa garantia é também expressão da dignidade humana (art. 1º, III da CRFB/88) – ideia
segundo a qual descabe impelir o imputado a colaborar com a instrução criminal, pois isso
significaria sujeitá-lo a um processo de coisificação, reduzi-lo à condição de um objeto, cuja
vontade se mostraria irrelevante.
 Com base nisso temos provas:
o Invasivas – provas que adentrariam no organismo físico do imputado.
 Incluem-se as cavidades corporais íntimas: nasal, bucal, auricular, peniana, vagínica e anal.
Essas provas apenas se mostrarão lícitas se houver consentimento do imputado.
 Há zona de consenso quanto a isso, de maneira que se elas forem produzidas sem
consentimento serão ilícitas, de maneira que descabe coercitividade.
 No tocante a esse segmento (invasivas) há convergência entre doutrina e
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
o Evasivas
 (1) Demandam postura ativa → essas provas também exigem consentimento, sem essa
anuência a prova se mostra ilícita.
 V.g. fornecimento de padrões vocais para verificar se a voz da interceptação bate, só se
for consentido, coercitividade nem pensar; fornecimento de padrões gráficos para exame
grafotécnico; reconstituição da cena do crime
 Descabe coerção, também é uma zona de consenso entre doutrina e jurisprudência.
 (2) Demandam postura passiva → aqui o cenário consensual muda.
 1C – a maioria da doutrina admite o emprego de coercitividade na produção de provas
evasivas que demandam postura passiva.
 A maioria da doutrina, até porque proveniente de membros do MP, vai admitir a
coerção, pois aqui não estar-se-ia exigindo do imputado um fazer, mas um tolerar que
sobre ele se faça. Aqui não haveria vexame, constrangimento a ponto de comprometer
a dignidade humana, de ujeita-lo a processo de coisificação.
o V.g. haveria nada de vexatório na retirada de um fio de cabelo para exame de
DNA.
 Cortes constitucionais europeias têm reiterado essa percepção, mas em prova para
defensoria nem pensar.
 2C – Defensoria: sustentar a necessidade do consentimento sob pena da completa
ilicitude da prova. Razões:
 É um procedimento que depende da colaboração do imputado, podendo o resultado
incriminá-lo. Desse modo, descabe compeli-lo a se submeter a esse procedimento
probatório, pois isso significaria desconsiderar o seu sentimento de autopreservação,
sua vontade, submetendo-o sim a processo de coisificação.

DP: qualquer procedimento probatório que se imponha coercitivamente ao imputado, com potencial para
incriminá-lo, se mostrará ilícito.

 RES DERELICTA - possibilidade

 Nada impede que provas sejam produzidas a partir de coisas abandonadas
voluntariamente pelo imputado, onde ele tinha plena disponibilidade corporal.
o V.g. vasculhar o lixo deixado pelo imputado pode, afinal de contas, ele optou por
se desfazer daquele lixo; exame de DNA na guimba de cigarro; exame
grafotécnico em documento escrito a título comparativo.
 Cuidado! Tribunais Superiores se satisfazem com a mera voluntariedade, com a
ausência de coerção.
o Imaginemos que tenhamos um réu preso, ele vai ao refeitório tomar café. A polícia
entra e pega um fio de cabelo dele na cela, ao argumento de que ele não foi
compelido a nada. Se a prisão for legal, não há problema. Todavia, se ela foi
 implementada pra facilitar a produção de prova contra ele, as provas a partir daí
obtidas também se mostrarão ilegais, desafiando desentranhamento.
 DEFENSORIA: devemos questionar isso, pois, ainda que não deliberadamente,
seria o Estado se valendo de situação de força, de uma coerção por ele imposta,
para, por meio desta, facilitar a produção de provas do imputado contra si,
valendo-se do fato de que o imputado se mostraria sem plena disponibilidade
corporal. Por estar preso ele não teria plena disponibilidade sobre todos os
seus resíduos corporais. Isso se mostraria inconstitucional, é prova ilícita.
 A mesma coisa seria se valer da placenta expelida durante o parto da presa
para produzir prova que pudesse incriminá-la. Não dá, é prova ilícita.
o O STF chegou a examinar caso parecido (Glória Trevi), mas no caso a
presa era vítima e não imputada.
 Condução coercitiva - art. 260 do CPP

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento

ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá
mandar conduzi-lo à sua presença. (Vide ADPF 395)(Vide ADPF 444)

Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos

mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.

o Ainda dentro da garantia a não autoincriminação, muito cuidado com esse artigo que estabelece a
possiblidade de condução coercitiva do réu para interrogatório, reconhecimento ou qualquer
outro ato que exija a sua presença.
 STF:
 Ao examinar a constitucionalidade da condução coercitiva, STF entendeu por reputá-la
não recepcionada pela CRFB quando voltada apenas ao interrogatório.
 Isso porque seria uma prova evasiva que exigiria postura ativa.
 Todavia, o STF não evoluiu para a condução coercitiva para o reconhecimento, pois seria
uma prova evasiva que demandaria postura passiva, um não fazer, um tolerar.
 E para o STF isso é ok, desafiando coerção.
 Também nada disse quanto à condução coercitiva para qualquer outro ato que dependa
do imputado.
 Posição Defensoria – Nicollit (minoritário): se for um procedimento probatório que pode
incriminá-lo e que exige a sua colaboração, deve haver espontaneidade do imputado, do
contrário o procedimento será ilícito, seja ele invasivo, evasivo de postura ativa ou evasivo de
postura passiva.

Defensora, orientar o réu a recusar um reconhecimento pessoal, invocando a garantia à não

autoincriminação. Orientar a não permitir que seja retirado fio de cabelo ou fotografia que possa embasar
futuro reconhecimento. Pode orientar a recusa à busca corporal íntima.
Esta posição é minoritária e o STF tem demonstrado que vai se alinhar à doutrina.