HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA Este livro, apés imimera edicdes ¢ tiragens — ¢ agora em sua 5* edi¢do — alcancou, j4, um perfeito equilfbrio: atende ao que nela buscam, tanto estudantes como estudiosos do Direito, magistrados ou advogados, profissionais e doutrinadores. ‘Com as modificacées nele introduzidas a partir da 4? edi- 40, para conformé-lo 4 Constituigao de 1988, o volume se apre- senta como um verdadeiro “manual” de Direito Tributario, com a exposigao clara e metédica dos temas essenciais desse ramo da Ciéncia Juridica — com informacées e dados inestimaveis para quem pretenda se aprofundar no seu estudo COLECAO ESTUDOS DE DIREITO TRIB! EDITORES. GERALDO ATALIBA HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 5*EDICAO 8*TIRAGEM COLECAO ; ESTUDOS DE DIREITO TRIBUTARIO2 we GERALDO ATALIBA QQ HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA = =MALHEIROS ESSEEDITORESHIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA © Grratpo Arata 1 edigio, 1973; D edicda, 1 tiragem, 1975; D tiragem, 1978, 3 tinagem, 1981; 3 edigdo, 1 tirsgem, 1984; & tinagem, 1987; 48 edigae, 1990; $¢ digi, 14 tnagerm, 192; 2+ tiragem, 1993; 3 tragen, 1994; 44 tiragem, 1995, 5¢ riragem, 1996; 6 tiragem, 1997; * tragem, 1998. ISBN 85-7420-054-9 Direitos reseruados desta edizéo por MALHEIROS EDITORES LTDA, Rua Paes de Araife, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 — Sio Paulo ~ SP Tel: (011) 822-9205 ~ Fax: (011) 829-2495 Composigio Graphbox Capa Nadia Basso Impresso no Brasil Printed in Brazil 02-1999 A ‘M, SEABRA FAGUNDES piradigma de adeogado, magistrado, estadista esobretudo Hamer integral ‘por seu desempenho em todas as fimgées que exerceu, cain sobriedade, prudéncia, coragem, modéstia ¢ inabaldee! firmeza de convicgdes humanitarias e juridicas, dedico este trabalhoNOTA PREVIA A PRIMEIRA EDICAO Reproduzo a parte essencial da nota com que apresentei a primeira edigao: “Seabra Fagundes é — na sua inata modéstia que no esconde a firmeza inabaldvel de suas convicgdes — o exemplo consumado do bacha- rel. Exerceu todas as atribuigdes especificas do bacharel, no setor publico e privado. Por onde passou, deixou o odor de suas virtudes e de sua sabedoria, sem jamais se ensoberbecer. Pelo inclito jusfilésofo Lourival Vilanova, foi chamado “mestre, mestre no sentido restritissimo e auténti- co” (“Cadernos de Conferéncias”, Instituto dos Advogados de Pemambuco, 1971, pag. 22), insigne honra, pelas virtudes e méritos de quem proferiu a frase, ele também um mestre. ‘Na pessoa de Seabra Fagundes, homenageamos todos os bacharéis, a0 Ihe dedicar este livro. Sao Paulo, janeiro, 1990NOTA DO AUTOR A 2." EDICAO Parte essencial: “Quero agradecer muito especialmente & equipe de direito tributario da Universidade Cat6lica de S80 Paulo a decisiva colaboragio que tem dado, para a critica, o desenvolvimento, as retificagdes eo aperfeigoamen- to das teses aqui contidas. Aos professores Agostinho Sartin, Antonio Carlos Cintra do Amaral, Cleber Giardino, Elizabeth Nazar, Eduardo Domingos Bottallo, Fernando. Albino de Oliveira, Francisco Octavio Almeida Prado, Marco Aurélio Gre- co, Paulo de Barros Carvalho, Pedro Luciano Marrey Junior, Pérsio Olivei- ra Lima, Renan Lotufo ¢ Sonia Almeida Prado, 0 meu mais profundo reconhecimento, ‘Ao meu critico mais severo e mais rigoroso, nos juizos sobre meus trabalhos, a quem devo inestiméveis ligdes, exemplos @ incentivos, Celso Anténio Bandeira de Mello, amigo, companheiro e mestre que jamais dei xou a coeréncia, como cientista; a exigéncia, como meu mestre; ou a gene- rosidade como amigo, um agradecimento puiblico pelo apoio recebido, A meméria de Rubens Gomes de Sousa, afével amigo e sublime pro- fessor — a quem tanto devo, pelo incentivo, amparo, estimulo e carinhosa aten¢io — vai dedicada esta segunda edig0, como preito de imorredoura gratidao, Aos amigos de infancia Alvaro e Arnaldo Malheiros, diretores da Revis- ta dos Tribunais, meus incentivadores, desde o primeito trabalho publica- do, a fiel amizade, como expresséo do meu reconhecimento.” O AUTOR NOTA A 4.* EDICAO Esta edigdo resultou da necessidade de revisio do texto, em funcdo da Constituigdo de 1988. 0 autor também evoluiu e teve seu pensamento modificado, com o passar do tempo, a experiéncia e 0 amadurecimento e a meditagao sobre a jurisprudéncia e’a doutrina. Tudo isso reflete-se no .ivro, que, assim, sotreu alteragdes (supres- sbes, acréscimos, retificagdes) substanciais, no fundo e na forma ‘Ros professores citados na nota a 2* edigio, quero acrescentar os nomes de Aires Barreto, Roque Carrazza, Estevio Horvath, Agostinho Sar- tin, Diva Malerbi, Américo Lacombe, Osiris Azevedo Lopes Filho, a quem devo 0 mesmo reconhecimento,A GUISA DE PREFACIO Investido nas elevadas fungées de Reitor da Pontificia Universidade Catélica de Sao Paulo, 0 autor, embora muito jovem, € pessoa por demais conhecida nos meios doutrinfrios, forenses e universitérios do Pais. Uma original produgéo cientifica lhe assegura trangdilamente posto de relevo singular na literatura juridice especializada. Obras como Natureza Juridi- ca da Contribuicdo de Melharia (196A), Sistema Constitucional Tributd- rio Brasileiro (1968), O Decreto-lei na Constituicdo de 1967 (1968), e Lei Complementar na Constituicio (1971) marcam a trajet6ria da inquietacao intelectual de um espfrito constantemente preocupado e voltado para os magnos problemas do Direito Tributério, ciéncia que ele ajuda a construir em bases modernas. E a sua modernidade ndo se define em funcdo de um rompimento com 0s autores cléssicos, tais como A. D. Gianini, que ele desveladamente cultua e tanto contribuiu para divulgar entre nés, mas a partir de uma “reconstrugio” critica da doutrina tradicional do Direito Tributario. No Brasil, a Constituiggo Federal caracteriza-se por discipiinar rigida € quase exaustivamente o quedro da tributagio, descendo a mindicias que a individualizam em confronto com os outros diplomas politicos da atua- lidade. Essa circunsténcia est4 a indicar que 0 caminho metodolégico mais aconselhdvel, para ser adotado como ponto de partida dos estudos jurfdicos do tributo, est4 nos principios e normas constitucionais discri minadores da competéncia tributédria e reguladores do seu exercicio. Toda- via, sem 0 temor de incidir no elogio vulgar e gratuito, pode-se afirmar seguramente que ninguém no Brasil valorizou tanto os estudos juridicos constitucionais da tributagio quanto Geraldo Ataliba. De direito, essa po- sigdo de proeminéncia —e até de pioneirismo — the cabe. Além disso, ‘Nos seus pareceres ¢ artigos, publicados em nossas revistas especializadas, 1 sua presenga se faz constante ¢ inquietadora pelo que representa a sua rebeldia contra os preconceitos econémicos, politicos e financeiros que ainda hoje dificultam, sendo emperram, o progresso dos estudos dogmat camente juridicos do tributo. Ora, em 1964, editado pela Edigdes Financeiras, publicou Amflcar de Aratijo Faledo preciosa monografia, sobre 0 Fato Gerador da Obrigacao Tributdria. O trabalho do mestre baiano, prematuramente desaparecido em 1967, pelo seu rigor cientifico, seguranca de argumentacao e valor pessoal da contribuigéo doutrinéria, € hoje um cléssico da literatura juri-WENCIA TRIBUTARIA dico-tributéria brasileira. Mereceu, por isso mesmo, ainda em 1964, exce- lente tradugao para 0 idioma espenhol (E! Hecho Generador de la Obliga cién Tributdria, Depalma, Buenos Aires). No prefécio, insiste o tradutor Giuliani Fonrouge em acentuar a importancia e transcendéncia dessa obra. 0 trabalho de Amilcar Falcdo analisa o fato gerador como um concei- to fundamental e nuclear para 0 estudo do Direito Tributario, dele extrain- do relevantissimas conseqiiéncias e implicagées, possibilitando a Giuliani Fonrouge inclui-lo entre os adeptos da chamada “Escola de glorificagio do fato gerador”. Todavia, 0 estudo monografico de Amflcar Falcio, nio obstante os seus reconhecidos e muito justamente proclamados méritos cientificos, refletindo as concepgées doutrindrias predominantes 4 época em que foi escrito, ndo se libertou de uma concepgao “monista” do fato gerador, entio exclusiva ou, no minimo, esmagadoramente predominante na dou- trina nacional e estrangeira. Essa concep¢do se ressentia de inadequagio fundamental e bésica, porque respeitante aos préprios alicerces da cons- truco cientifica do Direito Tributario material. E essa inadequacao ou impropriedade decorsia do desvio metodolégico de estudar, como uma s6 realidade, duas entidades distintas: a hipdtese de incidéncia (ou pressupos- to normativo, como preferem alguns) e o fato concretamente acontecido, fato juridico tributério, nessa qualificagdo subsumido & incidéncia e apli- cago da norma tributéria. No tabalho de Amilcar Falcio, essa distinggo nao est claramente estabelecida e predomina a preocupacao com a andl se juridica do fato material que a doutrina até entao identificava como 0 “fato gerador da obrigagdo tributéria”. Além disso, refletia ainda essas concepgdes doutrinérias tradicionais, quando dava um tratamento ao es- tudo do “fato gerador” que posteriormente, e com vantagem, viria a ser refutado, porque estudava o fendmeno como algo exclusivo e peculiar a0 campo do Direito Tributério. E de justica reconhecer que, na doutrina brasileira, coube a Alfredo Augusto Becker, com a sua Teoria Geral do Direito Tributdrio (1963), a primazia na contestacio dessa orientagao dou- trinéria, utilizando para tanto uma linguagem heterodoxa e desconcertante. De qualquer sorte, depois do trabalho de Amflcar Falcio, nao se pro- duziu no Brasil nenhuma obra que representasse um progresso efetivo para 0 estudo do fato gerador (hipstese de incidéncia tributaria), que € reconhecidamente o tema de maior relevancia no campo de estudos do chamado Direito Tributario material Na Hipdtese de incidéncia Tributdria, Geraldo Ataliba retoma esse tema com 0 miesmo desassombro que caracteriza a sua produgio doutri- néria anterior. © progresso que decorre dessa monografia bisica esté representado pela distingao conceitual entre a hipstese de incidéncia do tributo eo fato material concretamente ocorrido em correspondéncia com 0 desenho le- galmente tracado. A hipstese de incidéncia normativa é, na insuperada AGUISA DE PREFACIO 13 conceituagae de Hensel, como que uma imagem abstrata do concreto estado de coisas, Mas, para Ataliba, 0 pressupasto normativo nao se iden- tifica nem se confunde com o por ele denominado “fato imponivel”, que nao tem outro significado, senao 0 que corresponde ao tradicional fato juridico no campo tributério. Duas realidades distintas, e absolutamente irredutiveis entre si, uma de indole normativa, categoria juridica — a hipotese de incidéncia — outra de natureza féctica — 0 fato imponivel — no poderiam suportar um tratamento cientifico unificado. Nesse ponto reside a grande importancia da construgao cientifica de Ataliba. Ela esté solidamente alicergada em sede de teoria geral do direito ou, mais especi- ficamente, na teoria da-incidéncia das normas juridicas. A hipStese de incidéncia & para Ataliba a descrigo hipotética e abstra- ta do fato, operada por via legal. O fato imponivel € 0 fato concreto que, ocorrido no tempo e no espago, dé nascimento & obrigagio tributaria Como, por sua vez, demonstrou definitivamente Pontes de Miranda, 0 fato juridico € uma resultante da incidéncia da norma sobre o fato. Logo, a norma tributaria, ao incidir sobre o fato concretamente ocorrido, juridici za-0, converte-o em fato juridico (tributério). Por essa via, 0 estudo do mal denominado fato gerador da obrigagdo tributéria é reintroduzido no campo da teoria geral do direito. Deste modo, supera-se 0 preconceito metadolégico, que durante muito tempo predominou na doutrina do Di- reito Tributério, de estudar o “fato gerador” como algo ontologicamente peculiar € especifico ao campo do Direito Tributério. Alias, seria possivel demonstrar, se o intento coubesse dentro di estreitos limites dessas notas superficiais, que o estudo do “fato gerado como fenémeno exclusivo de Direito Tributério nada mais significa que uma aplicacdo destorcida da tese autonomista, inadmissivel nos moldes doutrinarios até hoje propostes sem que seja expungida de notérios exage- ros e impropriedades. Urge, pois, recolocé-la nos seus devidos termos. Ao fazer a aplicagao das categoria basicas da hipdtese de incidéncia € fato juridico ao ambito do Direito Tributario, a contribuigao de Geraldo Ataliba enriquece as persnec:ivas futuras do estudo juridico do tributo Nesse ponto reside principal mérito de sua monografia, Recife, 1974 JOSE SOUTO MAIOR BORGESSUMARIO Nota prévia a 1* edigto Nota do autor & 2* edigéo PRIMEIRA PARTE NOCOES INTRODUTORIAS Capitulo Unico 1. Tributo como objeto da obrigacio 2. Tributo como objeto do direito 3. Cardter instrumental do direito 4. Atributividade do direito e técnica juridica da tributagao 5. 0 tributo como instrumento juridico de abastecimento dos 6 7. 8 9, cofres ptiblicos ...... Momento ideal (ou juridico) da transferéncia da riqueza momento fatico . Objeto da obrigacéo Conseqiiéncias juridicas da at Conceito de tributo .... . 10. Reconhecimento do tributo : ve 11. O direito tributario se forma em torno do conceito de tribute 12. Direito tributario como capitulo do direito administrativo 13. Estrutura das normas juridicas ... 14. Sangao 15. Divergencia doutris V6. IncidENCIA veo ria quanto a estrutura da norma SEGUNDA PARTE ASPECTOS DA HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA Capitulo Unico 17. Norma tributaria... 18. Questao terminolégica 19. Hipétese de incidéncia como conceito legal 20. Universalidade do concei:o de bi, 21. Unidade légica da hipstese de incidéncia .... Zeon 21 23 24 26 28 29 30 30 31 35 37 39 40 41 a216 IMBOTESE DE INCIDENCIA TRIBLTARIA Fato imponivel Fato imponivel e sua subsungao a hipdtese de incidencia . Nascimento da obrigagdo tributaria 25. Subsungio 26, Fato imponivei como fato juridico € nao ato juridico 27. Carater unitério do fato imponivel BB. Aspectos da hipétese de incidéncia 29. Aspecto pessoal ...... 30. Sujeito ativo 31. Parafiscalidade 32. Sujeito passivo . 33. Sujeito passivo nos tributes vinculados 34. Sujeicdo passiva indireta 35. Aspecto temporal .. 36. Colocagio tradicional do tema 37. Classificagao dos impostos baseada no aspecto temporal da hii 38. Critica ao critério de classificagio 39. Classificagio cientifica das h.i. quanto ao aspecto temporal 40. Aspecto espacial 41. Aspecto material 42. Base impontvel (questio terminolégica 43, Definigao de base imponivel acnc.on 44) Aliquota 45. Aliquota ¢ taxa 46. Determinagio do quantum debetun AT. Dinamica da obrigacio tributaria ‘TERCEIRA PARTE CLASSIFICACAO JURIDICA DOS TRIBUTOS Capitulo 1 Critério de Classifcaréo 48. Consideragdes gerais ...... 49. Importancia da classificagao 50. Critérios correntes de classificagao 51. Proposiges metodolégicas 52. O critério jurfdico de classificagao d tributos esta na consisténcia do aspecto material da hip6tese de incidéncia .... Capitulo Il - Tributos ndo vinculados 53. Imposto, ‘tributo nao vinculado ....... 54. Critério de exclusio para reconhecime! 55. Nomem iuris.... 56. Impostos reais e pessoas . 57. Impostos diretos e indiretos ... 58. Os impostos em espécie 109 110 ul 112 115 121 122 122 125 126 126 FPR AL NR RRR Cd SUMARIO Capitulo III - Tributos vinculados 59. 60. 61 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. . O principio da atribuigéo de mais-vali ). Cunho “especial” do tributo . Direito constitucional brasileiro e principios informadores . Base de célculo . Destinacao do produto da arrecadagao .. . . Discriminagao constitucional de competéncias. . Regime de imposto e contribuigdes .. Espécies Base imponivel Taxas na doutrina ... Referibilidade ao sujeito passivo na taxa. Destinago do produto da arrecadacao Regime das taxas na Constituiggo de 1988. Taxa ¢ tarifa Contribuigéo de methoria Norma geral de direito tributério e contribuigao de melhoria Contribuicao de methoria na ciéncia das finangas.... Contribuigao de methoria como tributo por obra publica ao estado Entrosamento sistematico .. Outras contribuigoes Contraste com a taxa Critétio pratico de discernimento entre taxa e contr ts : Contribuigées parafiscai Conceito juridico do institute Regime juridico tributério dos tributos parafiscais . Contribuigées nas Constituigoes Designacao do instituto da contribuigao Critérios constitucionais e hipétese de incidéncia .. das espécies tributérias Estrita legalidade e contribuigées ... Aspecto pessoal 168 172 175 175 176 17 182SE RSTO, 2 PRIMEIRA PARTE NOGOES INTRODUTORIASven oe ot CAPITULO UNICO NOGOES INTRODUTORIAS SUMARIO: 1. Tributo como objeto de obrigesso tributéria - 2. Tributo como objeto do direto - 3. Cordier instrumental do diveito - 4. Atributividade do direito « técnica juritica da tribulesdo - 5. O Tributo como instrumento Juridico de abastecimento dos colres publices - 6 Momento idea! (ou jurtdico) ‘da transferéncia da riqueze e momento [dlico - 7. Objelo da obrigarso ~ 8. Conseadéncias juridices da atributividede das normas ~ 9. Concelto de tré buto = 10. Reconhecimento da tributo 11. 0 direito tributério se forma em tomo do conceito de-tibuto 12. Direto tnbuldrio como capitulo do dircito ‘administrative - 13. Extratura des normas juridicas - 14. Sangdo 15. Diver Déncia doutrindria quanto a estrutura da norma - 16, Incidencia, 1. Tributo como objeto da obrigagdo tributdria 1.1 OQ contetido essencial de qualquer norma juridica 6 0 seu manda- mento principal O-enteido dae normas tibutarias, essenctalmente, & Gina SHIEH Oo Comando, para que se entregue 20 estado (0U pessoa por ele, em lei, designada) certa soma de dinheiro. Em outras palavras: a norma que est4 no centro do direito tributdrio € aquela que contém o ‘comando: “entregue dinheiro ao estado”. A norma de direito tribulério material nio ¢ diferente, portanto, das demats normas furldicas Mas nio The fd entdade, dante das demaie 365 Conteudo da exigéncia do seu comando: 0 comportamento de levar “di- nheiro” aos cofres puiblicos. 1.1.1 Assinala Paulo de Barros Carvalho que a palavra tributo designa coisas diferentes, o que se depreende do contexto em que, cada vez, € empregada: 1. 0 dever de levar dinheiro aos cofres piblicos, coativamente; 2.0 dinheiro levado no cumprimento desse dever; 3, 0 comportamento de levar-dinheiro (prestagio); A. a lei que prescreve tal dever; 5. a relagdo juridica (obriga;io) que tal lei engendra.HIPOLESE DR INCIDENCIA TRIRUTARIA 12 pols, s¢ pelo mandamento que se distingue a norma tribu. aria das demais, Na hipdtese legal, associada ao mandamento, € que se vz encontrar o critério para isolar a norma tributéria, como se demonstrara oportunamente. 1.3 0 objeto dos comandos juridicos s6 pode ser © comportamento humano. Nenhum preceito se volta para outra coisa senao 0 comporta- Mento. Nao hé norma juridica dirigida as coisas. S6 0 comportamento livre do homem (e, por extensio, o das pessoas juridicas) pode ser objeto dos mandamentos juridicos. Isto € enfatizado, de forma excelente, por Celso Anténio Bandeira de Mello, professor da Universidade Catdlica de Sao Paulo: “O direito ndo disciplina pensa ‘mentos, propésites, intencdes, mas regula comportamentos de um em relagdo @ outro ow a outros. Eis por que todo diretto pressupse pelo menos duas pessoas. Eis por que na itha de Robinson Cruso€ ndo havia direito, © direito existe para. regular relagées entre as pessous: compertamentos humanos relacionados. Mes- ‘mo quando parece que uma norma juridica esta disciplinando urna relardo entre uma pessoa e uma coisa, na verdade ela estd regendo uma relagdo entre pessoas; estabelecendo que alguém dew dar, fazer ou ndo fazer alguma coisa para ou. trem.” 1.4 Esta ponderagio enseja evidenciar que o objeto da norma tributaria no € © dinheiro, transferido aos cofres_puiblicos, mas sim o comportamento de levar “inheiro aos cofres pablicos. As obrijiagdes de dar tém um objeto que € ocompor. tamento consistente em dar alguma coisa. Esta coisa ¢ objeto material do compor: tamento, 0 qual, 3 sua ver, € ohieta do como, 1.5 O comportamento objeto do comando, na relasio obrigacional, recebe a designagio de prestagio. Adverte Alfredo Becker: “Distingue-se a prestacdo do seu objeto. A pres- tacao é 0 facere ou o non facere 0 objato da prestige Geoie que est ‘You ndo estd) sendo feito. A prestacao & tributdria quando seu objeto con im tributo” (Teoria Geral do Direito Tributdrio, Saraiva, pag. 314) siste mun 1.6 O excelente jusfilésofo mexicano Juan Manuel Teran deixou explicito que © objeto da norma é sempre um comportamento humano: “Nao basta a presenca do sujeito, para que haja relagao normativa. F necesséria também a imputacéo de algo como dever, como comportamento devido, E 0 que se designa par objeto da determinagdo normativa”. (Filosofia del Derecho, EA. Porria, México, pigs. 89. 90). 1.7 Por isso 0 insigne jusfildsofo Lourival Vilanova afirmou: “Q_contetido ossivel do juridico €« conduta humana e, quando os fatos do mundo puramente Balaral ste seletante pare Sempre em fang. ‘relevantes para v direlto, € sempre em funcdo da conduta humana’ 7 1.8 Em sintese: objeto da relagao tributdria € 9 comportamento con. var dineiro aos Coles publicgs eNO (Sobre o Conceito do Direito, pe. : ! | NOGOES INTRODUTORIAS 2 Este dinheiro — levado aos cofres publicos, por forga da lei tributaria — recebe vulgarmente a designacao de tributo. Juridicamente, porém, tributo € a obrigagao de levar dinheiro e nao o dinheiro em si mesmo. 2. Tributo como objeto do direito 2.1 O conceito juridico de tributo € construido & luz dos principios da técnica juridica’e & sua sistemética afeigoado. Nao € possfvel tentar trazer, para 0 mundo do direito, nogdes pré-juridicas que a ele sejam aplicadas. 0 direito constr6i suas préprias realidades, com especificidade, caracteristica ‘e natureza pri ‘2.2 Balladore Pallieri recorda que a engenharia ndo confunde coisas heterogé nneas como as regras técnicas da arte de construir e o material de construxao. N30, se pode pretender deixar de lado 0 discernimento I6gico e impostergivel entre objeto do tributo, 0 comportamento humano, e o objeto deste, inserido no mundo fatico, 0 dinheiro. 2.3 O conceito de tributo para o direito é um conceito juridieo privati- vo, que se nao pode confundir com-o concelto nance Ou eenRernice ‘de outro objeto, de outros setores cientificos, como € o tributo ontologica mente considerado. Tributo. para o direito, € coisa diversa de tributo prea bata oldies efeciaat dvereatde) tin it) como conceito de outras ciéncias. © conceito juridico de tributo € conceito fundamental do direito, categoria priméria de seu sub-ramo,odiretotributdrio (que no pode ser considerade Tame 2a Vern a propésito, recordar a igio de Lourival Vlanova: “Mas, se hd conceitos privativos de cada setor do real, como expressdo necesséria da especia- lidade de cada tipo de objeto, outros conceitas existem que séo aplicdveis a distin- tas esferas objetivas, conceitos que ndo tém um contetido especifico e particular. Transcendem os lindes de cada teritirio especial, que tem valides para 0 dom! ‘io do social, do fsic, do bioligco. Assim, os conceitos de relagdo, de objeto de linidade, ete. Aexistencia de tai figures lagicas tem seu handammento na ser. Cade esfera de objetos ndo é totalmente diversa das demais. Hd analogias entre os eres. Individuais, se os lomamas na complexidade de seus caracteres, sao per. cialmente andlogos. Mais ainda. Todas as coisas ¢ fates perticipam dos princes fundamentais que os definem como ser. Os principos ¢ conceitos, que lomam o ser como ser, tém campo de aplicagdo universal. Mas, ndo é necessdro acudir @ {is conceitos transcendentais. Cnceitas como espacilidade,temporatitade, re alidade convém ao campo do fisico, do biolégico, do histérico. Entre as ciéncias positivas, se verifica o intercdmbio de conceitos andlogos ¢ identicos. Estes com. Ceitos apreendem a arquitetura formal de udros lives de objetos. Por isso mesmo, precisamente por sua formalidede abstrata, eles nada dectaram do expecfco & Cada objeto. O conceito de relacto vale para 0s fendmends fsces, pare as fon’2 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA menos biolégicos, psicoldgicos, sociais. Ao contréria, o conceito fundamental tem sua _orbita circunscrita. Ndo € possivel transportd-lo-além dese limite. A sua infransteribilidade decorre da_especilicidade irreduttoel que nele se express Wilanova, Sobre o eonceito do Direito, pags. 20-21). F a caso do coneeito de tributo. 2.5 Os institutos ¢ categorias juridicas $6 sio v: quadrantes do direito. *~ Dat 6 terrivel engano dos que pensam que a economia e o dir podem éstudar um mesmo objeto, o tributo, por exemplo, intercambiando Informagbes, observaybes, principlos € técntans de compreensio, operagas Eraplcagio. 0 concslto de tibuto, pata 0 dive, naseey eagoie se 3 mniverso juridico. A fenomenologia tributéria ndo discrepa, portanto, em nada, da que ti direito em geral, em qualquer de suas expresses. Esta verificagao também enseja reconhecer que 0 criterium discriminationis ue permite classificar 0 direito em setores ou ramos € sempre baseado na matéria, substancial da problemética posta como ponto de referéncia dos comportamentos e interesses humanos ou sociais, e nunca qualquer peculiaridade intrinseca das préprias normas, consideradas no seu conjunto. A norma tributéria ¢ absolutamente igual, em sua estrutura, as de- mais hormas juridieas. Nada hi que a distinga de qualquer outra norma uridica, los e operantes nos 3. Cardter instrumental do direito 3.1 Consiste 0 cardter instrumental do direito nesta qualidade que todos reconhecem 3 norma juridica de servir de melo posto A diposi das _vontades para obter — mediante comportamentos humanos —o al- cance das finalidades desejadas pelos Titulaves daquelas vontades: Os Obje. tivos que dependem de comportamentos humanos podem ter no direito excelente instrumento de alcance. HG distingdo entre norma (genérica) e comande particular. Quando uma vontade deseja, genérica e abstratamente, certos comportamentos, toda vez que se verifique uma hipétese, tem-se a norma (geral). Nas sociedades preocupadas com a Isonomia e a seguranga juridica, estas normas s6 podem ser postas — quando inaugturais, inovadoras — pelos representantes dos destinatarios. Onde haja Cons. tituigao, como instrumento do estado de direito, s6 podem ser editadas pelo érgao legislativo, de eleigSe popular. Tais normas sao necessariamente genéricas e abs- tratas, Quando uma vantade, a vista de uma singular hipétese, deseja um comporta- ‘mento, tem-se 0 comando particular (concreto): ato individual, contrato, senten- ga, ato administrative etc. Para serem vilidas e, pois, obrigat6rias, estas normas | NOCOES INTRODUTORIAS % particulares (comandos concretos) devem ser rigorosa e fielmente fundadas em ormas gerais (prévias). Devern dar aplicagio 3s normas anteriores (v. Seabra Fagundes, Controle dos atos administrativas pelo Poder Judicitrio, 6 ed., ps. 31). 3.2 Com isto se tein a nogdo das pessoas necessérias para 0 raciocinio jurie co, sempre pressupostas pelo pensamento juridico: a pessoa que manda, que ode ‘na, que obriga (que dé a ordem), a pessoa titular do comportamento que se deve conformar, adequar & norma ou 20 comando e a pessoa beneficidria desse compor- tamento. Portanto, ao lado do conceito prévio de norma, hi o de sujeito, bem como o de objeto (sempre um comportamento humano). Estes si0 conceitos m tiltima andlise, reduzido o objeto a sua mais sim- ples estrutura, 0 direito ndo € senjo um conjunto de normas (conjunto este a que se convencionou designar sistema juridico, ordenagso juridica). Se por isso que integrando a ordem jurfdica — se chamam normas juridicas. Formam 0 direito positive: o direito que foi posto (e 6 pode ser retirado) por quer tem poder jurfdico para tanto. Ora, 9 elemento principal ¢ essencial da norma juridica € 0 seu contesido smandamental: uma ordem, um comando: faga isto, nao faca aquilo, Por isso Hobbes disse: auctoritas, non veritas, facit legern: a autoridade, 0 poder (coman do) faz 0 direito ¢ no a verdad, nem a adequagho de seus preceitos a situacoes, ito € n8o_a verdade. nem a adequagio realidades ou principios metajuridicos. SANT 0 abjelo da notina-ou de seu comando, € 0 comportamento humano. 0 ‘comportamento deve adequar-se 20 contetido mandamental da norma. O sujeito destinatério da norma deve comportar-se como nela se determina, sob pena de conseqiiéncias (sanglo) previstas em outras normas associadas & norma que esta beleceu tal comportamento. Quando o poder que emana a norma consegue (nfo importa por que meios) 0 seu resultado — obediéncia — diz-se que a norma € eficaz; isto €, produz 0 efeito ‘specifica visado pelo seu titular. (v. Tercio Sampaio Ferraz Jr.) 3.5 Ora, este comando é precisamente a vontade do editor da norma. Ele quer ue os comportamentos visados pela norma sejam tais ou quais. Quando tal que rer € genérico e abstrato, temos a norma geral; quando especifico e concreto, norma individual. Mas, todas as normas em todos os momentos nio obrigam todos os compar tamentos. N8o somos obrigados sempre (em todos os momentos) a obedecer a todas as normas juridicas (salvo certas normas proibitivas, que colhem, todos sempre). Na verdade, as normas juridicas s6 obrigam os comportamentos das pessoas que elas (normas) determinam ¢ nos casos nelas previstos. Quer dizer, 36 verificada uma hipétese, prevista na norma, ela é obrigatoria, e s6 a 9§ comportaments as compreendidas na hipstese26 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 3.6 Toda norma, pois, contém uma hipstese e um comando. 0 co- mand6-36-€ ebtigitoilo asvoctado & hipotese -Nio existe sem ela, aie, por Tun ver rads @oono respective Somat ee aus or E a hipdtese sempre contém dois aspectos: um subjetivo: determina. 640 do titular do comportamento colhido pelo mandamento e outra (ou Sutras) pessoa que o pode exigir; e um objetivo: determinaco das circuns- tancias (de tempo, modo, lugar, qualidade e quantidade, etc.) em que 0 mandamento incide (incidir quer dizer: colher o comportamento, obrigar © comportamento). A hipdtese da norma descreve os fatos que, se € quando acontecidos, tornam 0 comando atualmente obrigatério; descreve também as qualida- des das pessoas que deverdo ter 0 comportamento prescrito no manda- mento, bem como as pessoas que 0 fardo exigir. 4. Atributividade do direito e técnica juridica da tributagdo 4.1 0 direito 6, pois, um instrumento para a obtengao de finalidades ¢ objetivos que s6 podem ser alcancados mediante comportamentos hu- manos. A lei (expresso mais eminente e solene do dircite) € 0 instrumento da vonta: de do estado, que obriga os comportamentos humanos a realizarem os objetivos visados por aguela vontade: tanto comportamentos de agentes seus quanto os de Lerceiros sujeitos a seu poder. Destarte, pela lei, 0 estado ordena que se faca isto (positivamente) ou ordena ‘que nao se faga aquilo (negativamente), ou consente certos comportamentos (C’modais dednticos” de Lourival Vilanova). 2 As formas de expressio dos comandos do estado séo as mais variadas: desde 0 comando direto até a simples permissdo legal, desde a proibigio genérica, até a determinasio individual. Para nosso estudo, interessam dois tipos de normas juridicas: a) as que impoem um comportamento e b) as que atribuem qualidade ou esta- do (indiretamente, impdem a todos o respeito a esta qualidade ou estado e 4s conseqiiéncias normativas decorrentes desta definigio) 4.3 Enunciados legais hé que, por si s6s, no constituem norma, mas que completam uma norma, redefinindo, alterando, eu acrescentando uma hipdtese legal. Cuidam da parte da norma designada hipdtese Limitam-se a fixar pressupostos, qualificar um aspecto (subjetivo ou objetivo, ‘ou ambos) de uma hip6tese, ou a articular duas ou mais normas. 4.4 Em todos 0s casos, a norma legal é um instrumento dos designios do ‘estado, uma manifestacio de sua vontade coercitiva, subordinada & vontade mais. alta do povo, que se expressa na Constituigio. ‘Tudo que temos €-nos atribuido pelo direito, segundo normas jurfdicas. Tegitimo o recebimento de um bem (dinheiro ou outra coisa) — ea sua NOGOES INTRODUTORUS a incorporago ao nosso patrimério se opera validamente — se em conformidade com 0 direito e na medida em que este 0 autoriza ou determina. O que se receba contra 0 direito ndo legitimo, € ndo se incorpora ao nosso patriménio. & indevido. 4.6 Pois, a norma juridica — que diz ser legitimo um recebimento {um aumento patrimonial), € que assim nos atribui a titularidade juridica de um bem (dinheiro ou outra coisa) — pode atribuir ao estado uma parcela deste bem. Logo, uma coisa (dinheiro ou outra) s6 € de A ou B sea lei o disser. Serd do estado, também, segundo a lei o diga. Pois nada impede (juridica- mente) que a lei atribua algo parcialmente a A ou B e parcialmente ao estado. E 0 que ocorre, por exemplo, na tributacdo. A lei nos atribui, por exemplo, 90% dos rendimentos de um nosso negécio ou dos proventos do nosso trabalho e ao estado atribui 10%. 4.7 Da mesma forma que a lei nos atribui a propriedade da nossa casa, da nossa roupa e outros bens (havidos a titulos diversos) atribui ao estado crédito sobre parcela da nossa riqueza (parcela esta que, a partir desta atribuiggo, € débito nosso), como atribui ao estado outras coisas além da nossa riqueza: bens naturais, poderes, competéncias, direitos. E preciso ficar bem claro que, juridicamente, tudo que existe € disposto pela ‘ordem juridica_ O modo de exisiencia de tudo, também, € disposto pela ordem ‘48 Os fundamentos, razdes ¢ finalidades que justificam esta ou aquela orien- tagSo da lei ndo so, em si, preocupacio do jurista, senio enquanto traduzidos em. normas. Argumentos politicos, saciolégicos, éticos, econémicos etc., server para formar a conviegio do legislador. Na conformidade deles deve ser feita a norma. Depois de feita, aos juristas incumbe aplicé-la (e para aplicar € preciso entendé-la}, tal e qual ela é— concorde ou nao 0 aplicador com o seu mérito (v. nosso Vontade da lei e vontade do legislador ..). 4.9 Em geral, concordamos com as leis, ou por causa da autoridade do estado, que a impde, ou por causa da justica de seu contetido. De qualquer forma — concordemos ou nao — devemos obedecé-la, sob pena de arcar- mos com a respectiva sangao. Aceste cardter da norma jurfdica, que Ihe permite atribuir qualidades € efeitos as coisas e comportamentos, que Ihe da a virtude de imputar efeitos proprios seus (uridicos) as coisas que recaem sob seu poder, dé-se © nome de atributividade. As normas juridicas atribuem sempre algo a alguém ou a alguma coisa (ou a algum comportamento} ‘A relacto juridica, diz Kelsen, se caracteriza pela imputac3o, ao contrério da ‘relagao fisica, sempre causal, pela qual de uma causa sempre decorre um efeito, de2 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA ‘modo ineltsvel. Assim, a causaldade natural —inexordvel,iresistivel — opBe-se 2 imputagao juridica, relagao artificial criada pelo direito. " _,4-10 Tudo que todos tém (coisas ou qualidades juridicas) é-Ihes atri- buido pela ordem juridica. Pois, no repugna que a mesma técnica sirva ara se atribuir ao estado, entre outras coisas, os bens de que carece para existir e desempenhar suas tarefas. Daf a lei atribuir ao estado — por lei — parte de nossos dinheiros. Mas no basta que o diritoatribua algo a0 estado, Tal simples “imputagho" ‘io di eatioomente ao estado ox eis finances, emesis Sendo o direitoabstrat, nfo pose alterar a realidade das coisas do mando fenoménico. 0 dinheio que foi parcalmente aributdo a0 esta continen ae fato, mesmo ands a imputasSo legal, na nossa posses ndo se transfer para o tesouro pablice, 5. O tributo como instrumento juridico de abastecimento dos cofres publicos 5.1 0s politicos (homens que dirigem o estado), precisando atender as necessidades financeiras do poder publico, usam do direito como instru. mento do designio de abastecer o estado de dinheiro. Antizamente, quand nose psi lar em estado de diet, opoltico vane do poder para obrigar arhitrariamente os aldtos s concorserens coe we ee sos para oetado (por sso Alert Hensel subloie nose ee a yt shite ende haa Condtleo © estan de ditto, For aoe eo ey lespotismo — v. Diritto Tributario, ed. Giuffré, 1956, Milano, . 5, traducdo de Dine Jorach Hoje, 0. etd exret este pode seg eat de Obedece em tas suas maniestagses ae Seba eee 5.2 A finalidade dltima almejada pela lei, no-easo, € a transferén: Tas pesco a ye melada pela lei,_no-easo, € a transferéncia de dinheiro das pessoas privadas — submetidas 20 poder do estado — para os cofres piiblicos. Esta movimentagao fisica de dinheiro (coisa material) no pode ser ‘obtida senao por naode ‘comportamentos fama Efetivamente, nio basta que a lei atribua certa parcela da tribua certa parcela da riqueza privada — segundo 0 critério da capacidade contributiva, ou outro — ao estado. Para que a expressio financeira desta parcela de riqueza vi para os cofres publicos, hd a ecessidade de que gestos humanos, ates humanos (0 comportamento human) a 5.3 Estes comportamentos podem ser de agentes ptiblicos, de tercei- Tos ou dos préprios obrigados. Em geral o resultado final (abastecimento dos cofres puiblicos) se obtém pela combinacao dos trés. NOGOES INTRODUTORIAS. 2» 5.4 Daf, usa-se 0 direito como forma de obrigar tais comportamentos. Num primeiro momento, o direito atribui determinada importancia ao poder publico, importéncia esta pertencente a uma pessoa privada. Num segundo momento, determina que esta ou outra pessoa leve esta impor- tincia e a entregue a um agente publico, com destino aos cofres piblicos. Desta forma, o direito (essencialmente abstrate) tem um efeito pratico, fético e conereto, mediante o comportamento humano. 0 abstrato, assim, produz efeito concreto, pelo comportamento dos destinatérios da norma. 5.5 As normas tributérias, portanto, atribuem dinheiro ao estado € ordenam: comportamentos = das agentes pdMicoe-de Contributes © Oe ferceiros — tendentes a levar (em ter rtuno, pela forma correta, ‘segundo 0s critérios previamente lecidos e em quantia legalmente fixada) dinheiro dos particulares para os cofres pablicos. Serve 0 direito, portanto, de instrumento de tio importante designio estatal ‘As normas que constituem esta parte do direito se designam direito tributario, em seu conjunto. E nitidamente um sub-ramo do direito administrative, porque regu: Ia relagBes juridicas entre administraco e administrados (Ruy Cimne Lima), 0 que € da esséncia do direito administrative. 6. Momento ideal (ou juridico) da transferéncia da riqueza e momento fiitico 6.1 Num primeiro momento, como visto, o direito (a lei) atribui ao estado certa quantia de dinheiro. Da mesma forma que, juridicamente, 0 direito atribui a renda a quem a aufere, o salério a quem trabalha, um bem ‘a quem 0 compra (ou recebe em doacio), atribui uma parcela destas ou de outras riquezas ao estado. 6.2 No caso da tributacio, adotou-se como técnica fazer nascer con- cretamente_a_obri de. uridica (ato Jurigeno). Quer ize: a We aribut a certes fatos a virtude (a tencialidade, a forga bastante) para determinar o nascimento da obriga- ‘Gao tibutaria &- Anilar A. Falco, O fato perador de obrigagao tributt= Sa BERT ed. SP, pis 26), Desde que se verifica (aconteca realmente) 0 fato a que a lei atribui esta virtude juridica, a quantia em dinheiro (legalmente fixada) € crédito do estado; no mesmo instante, fica devedora dela a pessoa privada prevista na lei e relacionada com o referido fato. 6.3 Como, entretanto, nio basta que fique transferida abstratamente (a propriedade do dinheiro), mas importa levé-la efetivamente (concreta- mente) aos cofres ptiblicos, a prépria lei também atribui ao mesmo fato a virtude de criar a obrigacko, a cargo do particular, de levar (comporta- mento) esse dinhelro aos coffes publics.30 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBLTARIA Constitufdo nesta obrigagio de dar, pela ocorréncia do fato previsto em lei, o particular 6 se libera pelo cumprimento de seu objeto (presta. ‘gio de quantia em dinheiro). 6.4 Em outras palavras, a lei dé a este fato a virtude juridica de determinar a transferéncia Guridica, ideal) da titularidade de certa soma em dinheiro para 0 estado. Assim que se dé (que acontece, que se realiza) o fato, o estado passe a ser titular da quantia em questo; nese mesmo momento, pela mesma razio, 0 con. tribuinte (sujeito passivo) a perde. Nao é mais seu titular, Juridicamente, a partir deste instante, € devedor de quantia certa ao estado e este tem a legitima preter so de havé-la. Isto desde a verificacdo (ou ocorréncia) do fato jurigeno contempla, do pela tei. 6.5 A obrigacdo — instrumento juridico serviente de idénticas final dades, no direito privado — instrumenta a efetivagio pratica (do mundo fenoménico) daquela legitima pretensio (fundada em lei), assegurando 0 comportamento oportuno e pertinente, consistente na entrega do dinhe!. To aos cofres publicos. 6.6 Por isso, a contar do momento da consumagio (realizagio, cago) do fato imponivel, 0 estado (sujeito ativo) tem o direito de exigir © contribuinte (sujeito passivo) tem o dever de entregar o dinheiro, objeto da obrigacao. Esta entrega da coisa a seu legitimo titular (0 estado) € 0 comportamento exigido para que o designio legal se concretize. 7. Objeto da obrigagdo 7.1 Sendo o direito uma realidade abstrata, no pode ter por obieto coisas Soncretas. Assim, 0 dinheiro, como as coisas em geral, jamais pode ser objeto do- ireito. Nenhuma coisa concreta pode ser objeto d das obrigacses juridicas (porque o direito e suas realidades sao abstrates) SST O obieta das noms Turd eee ae ‘comportamento humano, Assim o objeto da obrigacao tributaria € o comportamento do sujeito passivo = entrega do heiro aos cofres publicos. O dinheiro, assim, é objeto do comportamento. Este € que € objeto da obrigacio, 8. Conseqiiéncias juridicas da atributividade das normas 8.1 Como a norma confere a um fato o efeito juridico de atribuir a titularidade de uma soma de dinheiro ao poder piblico, assim que aconte- cido este fato © sujeito passivo (contribuinte) perde a titularidade desse dinheiro. 8.2 Fica, ipso facto, constitufdo no dever de entrega-lo 20 credor, Este fica com 0 direito de exigir tal entrega. Esta relacdo jurfdica, que tem num de seus pélos o poder publico (credor) e noutro 0 contribuinte (devedon), reveste a forma de obrigagdo que 36 se vai extinguir com a entrega (com Portamento objeto da obrigagio) do dinheiro ao credor. NOGOES INTRODUTORIAS. 3 83 Por isso constitulilicito ocultar a ocorréncia do fato imponivel (fato que, ide que ocorvido, j& airibuiu a titular inheiro ao estado). Por is#0 ‘enlist rend 0 Seu coshecntonte lor agonies facas reprearsenes oe Oc fato impontvel, nasce um vinculo de cunho patrimonial que ‘gnera 0 contribuinte. Por isso se torna sujeito passive de uma relacio juridica ‘da qual 36 s¢ tea. - obrigacional, da qual 26 s¢ libera mediante a prestao de seu obielo (comporia: mento, gesto, ato de eftiva entrega da coisa). Este objeto se designa por tributo, ‘Bigariente oo He a cots obits desitn por tito 9. Conceito de tributo 9.1 0 Cédigo Tributério Nacional conceitua tributo: “Art. 3°- Tributo € toda prestagdo pecunidria compulséria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que ndo constitua sangio de ato ilicito, instituda em lei € cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Evidentemente, nfo &funcio de ei nenhuma formular conceit teéticos art. 3¢do CIEN-€ mero recepto diction, como. qual _sspanhol Ssing de Bujands Por autro lao, o conceto de trite € const Fenfura let pode alargil, redux To ou modified. £ que ele € conceto-chave para demareagio das compeléncas eslastivase balzador do “egime tributiio™ Conjunto de principioseregras constituionals de protegao do contribuinte contra © chamado “poder tributdrio", exereido, nas respectinasfatas delimitadas deco petencias, por Unido, Estados e Municipos. Dao desprop6sito dessa “defnich Tegal cujaadmissSo€ perigosa por ptencisimente danom aos disitos const uc- constitucionalmente pressupostos ou definidos no podem ser “re- ios” por lei. Admiti-lo & consentir que as demarcagées constitucionais cor- {amo isco deter sua efccia comprometida. BOE com tis autelas que comentamos essa “definigso” leg 92 E notavel_a cléusula “que no constitua sancio de ato ilicito” porque permite estremar o tributo das multas. Se ndo se fizesse a ressalva, ‘© conceito ficaria ambiguo — e, pois, cientificamente indtil — por exces- sivamente compreensivo, a ponto de abranger entidade tio distinta como €a multa de direito puiblico. © conceito legal, in cas, coincide com 0 doutrnsro, que deve ser extaido do direito pesitivo (no caso, 0 constitucional, que tributo€ conceita canstituco hal) (v. nosso Sistema constitucionaltributdrio Brasileiro, 2 ed, Ed. Revista dos Tribunais, SP. 1990), “dice de we , 13 $6 € possivel obter um conceito juridico de trbuto © — via de conse- aitncia—" de'direto tibutro, gr concluso de sents «ingen eno do direito consttucional positive E oportuna aadvertencia de A Becker: -Quem preferir caminho dilerente, delvontar'se-d com miliplas problemas urtdices ©2 NROTESE DE INCIDENCIA TRIBLTARIA, é é ras suas divitlas, embrea do os poderd resolver apenas conseguird apaziquar Gando-se com ilogismesenuditos dissoleides no remoinho da retérica e ulilizan do 0 estupidificante, abés muito cémodo, dos fundamentos “ébvios” (ob. cit. pag. 232). 9.4 Constréi-se oanceito juridico-positivo de tributo pela observacdo ndlise das normas airidicas constitucionais. - © an) ‘Verificagao da universidade e constancia de um fendmeno, pelo cientista, leva-o a conduir pelo reconhecimento de uma categoria, 3 qual para efeito de sintese, da uma designagao. A Constituicao de 1988 adota um preciso — embora implicito — conceito de tributo. 95 0 aperfeicoamanto da observacio que enseja a formulagao de uma nosso acabada e completa, pemitindo a construcio de um conceito vélido — na medida ‘tue eetivamente retrain espelha o objeto observado — caracteriza devidamente © objeto € 0 isola dos demais. Identificado, recebe uma designagdo convencional pela qual se reconhece um institut, assim entendido um feixe de princ ormas, reunides sob @ conceito, regulando unitariamente um fato ou situac3o juridica, que passa a ter entidade e existéncia auténoma no mundo do direito, 96 Tal € 0 que ecorre com 0 tributo, categoria juridico-positiva, que se engendrou sob 0 concede deduzide da observagio dos fendmenos produzidos no direito constitucional positive. ito tributério 9.7 0 objeto do direito tributério € 0 estudo do direito b positivo ou objetivo. 0 instituto juridico central desse estudo € 0 tributo Paulo Barros Carwlho assinala que a palavra tributo é empregada pelo legisla- dor (constitucional e ordinério), pela doutrina e pela jurisprudéncia, com signi dos diversos, embora anélofos: a) quantia em dinheiro; b) prestacdo (dever); c) Gireito do sujeito ative: @ relagdo juridica: ¢) norma; ) norma, fato e relagao juridica (Curso de Direito Tributtrio, Ed. Saraiva, S.P., 3* ed., 1988, pg. 14). Como conceito bisico, definimos tributo, instituto nuclear do direito tributério (entendide como sub-ramo do direito administrativo), como obrigagdo (relagao juridica). ‘9.8 Juridicamente define-se_tributo como obrigac3o juridica pecuni- ria, ex Tege, que se n3o constitui em sancio de ato ilfcito, cujo sujeito ative € uma pessoa publica (ou delegado por lei desta), € cujo sujeito assivo € alguém nessa situagao posto pela vontade da Tei, obedecidos os Eesigntos ecnstitucionais (englictos ou implteitos)- — © conceito formubdo tem 0 mérito de — pela cléusula excludente das obri Hagbes que configurem sangdo de ato ilicito — evitar a abrangéncia também das multas, as quais, doutm forma, ver-se-iam nele compreendidas. ; {9.9 No Brasil — camo o demonstrou Cleber Giardino, com notével argicia — ‘a ampla, minuciosa e elgita disciplina constitucional das competéncias tributarias NOGDES INTRODUTORIAS 2 retira toda liberdade do legislador no fixar os aspectos das hipéteses de ineidéncia tributéria. Assim, sua materialidade s6 pode ser a constitucionalmente j& prevista (ou de dmbito menor, sempre dentro do circulo de competéncia materialmente estabelecido pelos arts. 145, I, Il; 149, 153 a 156). 9.9.1 Sujeito passivo s6 quem. nos impostos, revele capacidade econémica (art. 145, pardgrafo 1°) provocands 0 fato au dele participande, ou quem receba os atos de policia ou servigos publicos (art. 145, I) ou, ainda, o proprietario imobil rio (art. 145, IID). Quanto a0 aspecto temporal, s6 pode ser momento posterior & consumagio do fato imponivel (art. 150, I). 9.9.2 Nao hé, portanto, aqui, a liberdade legislatva registrada alhures. Se ale tributéria complementar ou ordingria escapar a tais padres, serd inconstitu- ional, aplicando:se-the, inclusive a técnica de repressio a0 desvio de poder (v. C. ‘A. Bandeira de Mello, RDP, vol. 89, pigs. 24 © segs) 9.10 A ani seus elementos: OBRIGACAO — vinculo juridico transit6rio, de contetido econémi- co, que atribui 0 sujeito ative o direito de exigir do passivo determinado comportamento € que a este poe na contingéncia de praticé-lo, em bene. ficio do sujeito ativo. 9.11 PECUNIARIA — circunscreve-se, por este adjetivo, 0 objeto da obrigagio tributéria: para que esta se caracterize, no direito constitucional brasileiro, hé necessidade de que seu objeto seja: 0 comportamento do sujeito passivo consistente em levar dinheiro 20 sujeito ativo. 9.12 EX LEGE— a obrigacio tributéria nasce da vontade da lei, me- diante a ocorréncia de um fato (fato imponivel) nela descrito. NSo nasce, como as obrigagées voluntérias (ex voluntate), da vontade das partes. Esta ¢ irrelevante para determinar o nascimento deste vinculo obrigacional. 9.13 QUE NAO SE CONSTITUI EM SANCAO DE ATO ILICITO — © dever de levar dinheiro aos cofres (tesouro = fisco) do sujeito ativo decorre do fato imponivel. Este, por definigio, €fato juridico constitucio. Talmente qualificado e legalmente definide, com conteddo econdmico or imperative da isonomia (art. 5°, caput e inciso | da CF.) — nao Qualificado como ilicito, Dos fatos ilfcitos nascem multas e outras conse. Guéncias punitivas, que nio configuram tributo, por isso nao integrando seu conceito, nem submetendo-se a seu regime juridico. 9.14 CUJO SUJEITO ATIVO & EM PRINCIPIO UMA PESSOA PU. BLICA — regra geral ou 0 sujeito ativo € uma pessoa piblica politica ou “meramente administrativa” — como bem designa as autarquias Ruy Cir- ne Lima. Nada obsta, porém, a que a lei atribua capacidade de ser sujeito ativo de tributes a pessoas privedas — 0 que, embora excepcional, nao é impossivel — desde que estas tenham finalidades de interesse piblico Configura-se, assim, a parafiscalidade (v. Roque Carrazza, O sujeito ativo da obrigacao tributdria, S.P., 1977, pags. 25 2 33). dos termos da definigio evidenciaré o significado de(CIA TRIBUTARIA, a HIPOTESE DE IN 9.15 CUJO SUJEITO PASSIVO E UMA PESSOA POSTA NESTA SITUAGAO PELA LEI — a lei designa o sujeito passivo. A lei que quali fica © sujeito passivo explicito, o “destinatdrio constitucional tributdrio’ Geralmente sio_ pessoas privadas as colocadas na posi¢ao de sujeito passi- vo, sempre de pleno acordo com os designios constitucionais. Em se tra- tando de impostos, as pessoas ptiblicas nao podem ser sujeito passivo, devido ao principio constitucional di unidade tributdria (art. 150, VI). JA no que se refere a tributos vinculados, nada impede que, também, pessoas ptiblicas deles sejam contribuintes. 10. Reconhecimento do tributo 10.1 Toda vez que se depare o jurista com uma situagio em que alguém esteja colocado na contingéncia de ter 0 comportamento especifi Co de dar dinheiro ao estado (ou a entidade dele delegada por lei), deverd inicialmente verificar se se trata de: a) multa; b) obrigagao convencional; ) indenizagao por dano; 4d) tribute. 10.2 Nestes quatro casos pode alguém ser devedor de dinheiro ao estado (ou, excencionalmente, a outra pessoa — em geral publica — designada pela lei e por esta colocada na situagio de sujeito ativo da prestagio). 10.3 A multa se reconhece por caracterizar-se como sancao por ato ilfcito, Para que alguém seja devedor de multa, € necessario que Seaeraonto anterior seu tenha sido-qualiicado como ato if se Le Hane dedinheiro ao estado, como punigso, ou consealléncia destavordvel daquele comportamento. 10.4 Por outro lado, tendo as pessoas piblicas capacidade para a pritica de negécios juridicos convencionais, pode dar-se — e freqiientemente ocorre — que diversas pessoas sejam colocadas na situagio juridica de devedoras de pessoas puiblicas, a titulo de aluguel, compra, miituo etc. 10.5 Formalmente, o vinculo juridico, neste caso, € idéntico a0 corresponden- te a tributo, Em ambos-os casos tem-se uma obrigagdo pecuniaria nitida. Como distinguir, pois, ¢ tributo das anteriores figuras? 10.6 Conforme ja vimos, aplicando a definigao de tributo e verificando se a figura em causa corresponde ou nao as suas notas tfpicas. 10.7 0 fulero do critério do discrimen esté primeiramente no modo de nascimento da Obrigigio Se se tar de incu fe vinculo nascido_da_vontade das partes, estar-se-4 diante de fig NOGOES INTRODUTORIAS 5 te), miituo, aluguel, compra e venda ete, Isto permite discernir a obriga. ‘<0 tributéria das obrigacdes convencionais 10.8 Se, pelo contréri ional nascer independentemente vontade das partes — ou aié ® por forge da Te mediante a ocorréncia de um fato juridico licito, entio estar-se-4_diante de tribu. t0, que se define como obrigacio juridica legal, pecuniaria, que nlo se constitui ‘em sangio de ato ilicito, em favor de uma ica. Ter-se-4 obrigacéo de indenizac3o por dano, se o fato de que nascer a obrigacio for ilicito 10.9 Sera tributo, pois, a obrigagao pecuniéria, legal, ndo emergente de fatos ilfcitos, em principio. Estes fatos ilfcitos podem ser geradores de multa ou de obrigacao de indenizar. 10.10 A multa se caracteriza por constituir-se em sanglo aflitiva, de um precei- to que impde um comportamento determinado. A indenizagéo € mera reparacio patrimonial, a titulo de composigao de dano, segundo o principio geral do direito, de acordo como qual quem causar prejuizo a outrem é obrigado a indenizar. Em outras palavas: 0 tributo no € sango por violagio de nenhum preceito, nem reparagio patrimonial. Com estas delimitagdes € que se deve entender 0 conceito de tributo, adotado pelo direito constitucional brasileiro. 10.11 Considerando-se que a norma juridica pode ser apresenuada como tendo trés partes: 1) hipétese; 2) mandamento e 3) sangio, sera tributo a obriga¢do de pagar dinheiro ao estado prevista no (2) manda- mento. N&o serd tributo obrigac3o prevista na (3) sangio. 41. O direito tributdrio se forma em torno do conceito de tributo (que € constitucionalmente pressuposto) _11.1 0 conceito de tributo é o centro da construcdo sistematica que se designa por direito tributdrio. Este sub-ramo do direito administrative ndo goza de autonomia cientifica, mas s6 didatica. E dizer: s6 por comodi- dade didética se justifica 0 trato espectfico deste capitulo do direito admi nistrativo. 112 O direito tributério ¢ um sistema concentual que se constréi a partir do gonceito de tributo que, por sua vez, s6 pode ser erigido juridicamente, oun contexto_determinado, informado por principios que o transcendem, i gue de natureza constitucional, 11.3 0 tributo € um conceite primério, que funciona como categoria dentro do sistema de conhecimentos que forma esse segmento do dircito administrative. 114 A esse conceito fundamental se aplicam, com propriedade, as pondera ges de Lourival Vilanova: “Em todo sistema conceptual, existe um grupo de Conceitos fundamentais, cuja amplitude cobre todo 0 tervitério cientlfico sobre 0$6 InVOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA Jamento de 1 sistema repouse. & tem de haver um conceito primar, fandament st io jana conceton Esse conceto priméri «fundamental tem a fangdo de cre ot ona do pensomento. De uma parte, delimite 0 campo de objetes, pr ro da toncia. de out, aricda a maltnlicidade dos concetos numa coerente ‘sistematizayao ldgica. £0 conceito fundamental que configura a esfera de ie Glade objeto de cada cienca. A objeiuidade ndo ¢ uniforme, homogénea. Ao Sondra eat consti por asecoshterogences redatons as,fngy de carer diversas aspectos se apresentarem separados, destocados ert Sharecem combined, iran relates ders, condicionandsé ou anand : ntingencta de procederseecionando, deli seo pensamentovvs-se,entao, na continggca do. dt ind oe sivas tines de abjeou, Isto a6 4 possive mediante um con (or ts Wonma lnica ¢ djetonade se enquadre” (Lovrial Vinno™™ Sobre... ps. 18). 11.5 Q Ambito do conceito (no Brasil, constitucional) de rritério de delimitagio da extensio material do div: : 5 ‘a lei (nem mesmo complementar) eee 116 ee Ce Lina rap gt aa pan i coe tn wee ie nd nc Maren ig on mca at ok reg Se en aro Co ae pls os areias se acumulam e jd 0 actimulo das primeiras suplanta a saliéncia primitiva sa om steep a ro teh SE ee Sc eer ee oe cnbetpecie dese ramo, dengnada direto tributério, surge da ines eee eh Se seucomoro gentico © conceko de tribute, que ena ore ee rt i oma an uma classe de ee eee vile Sr le re Tt ts con te Se ce igh ot See te concen com ese carter tga, 0 concato fandamental demarce fee ce es Orage svi edo ialanent mc i ei fon ae Ci re ange. ancora ee oes drake te Bs mental € 0 tributo que, nes- No direito tributdrio, esse conceito fundamental - se setor, funciona como categoria (conceito basico e nuclear desse sub- ramo do direito administrativo).. QUE S patowra pessoa tem pelo menes 785 aceneoes: 1) biel6gica = homem: 2) NOGOES INTRODUTORIAS so filos6fica = ser racional capaz de se propor fins e realizé-los; e 3) juridica = sujeito de obrigacdes e direito. & imperioso distinguir a palavra em suas acepeoes, a fim de evitar tragicos equivocos. “A personalidade” — diz Ferrara — “€ um produto da ordenagao juridica, que surge gracas ao reconhecimento de direito objetivo. A pessoa individual, 0 sujeito fisico nao € pessoa por natureza, mas por obra da lei 11.10 Q tributo ¢, juridicemente, um instituto criado pela ordenacéo juridica, Pode ou nao ser is dos pela mesma palavra, em outros setores do conhecimento. 11.11 Nao pode o jurista estudar as i x ‘genSo tais como configuradas pelo direito posit i, constitucional). Tais aracteristicas € propriedades so puramente juridicas. Uma entidade do mundo do direito nao pode ter propriedades no juridicas. A confusio entre o pré juridico € 0 juridico 36 pode conduzir a perplexidades e terriveis erronias. 11.12 Juan Manuel Teran, insigne jurista mexicano, expde com muita felici dade a distingdo entre os conceitos légico-juridicos (que sto conceitos aprioristicos), f6rmulas de apreensdo de realidade juridica genérica, e 0s conceitos juridico-positivos (conceites a posteriori), que s6 podem ser construidos em face de um determinado sistema, por terem sua validez restrita no tempo e no espaco Filasofa det Derecho, México, pig. 81 € ss.), como é 0 conceito de tributo do. direito constitucional brasileiro, hoje. 11.13 O conceito de tributo € nitidamente um conceite juridico-posi tivo. Ha de ser formulado, hoje, de modo diverso, relativamente ao passa. do. Sofreu evolucio. Pade modificar-se e até desaparecer. Aquele, aqui vigente, pode nao ser extensivel a todos os sistemas atuais. Sua compreen- so maior ou menor aqui e alhures. Curno todo conceito juridico-positi- vo, é mutavel, por reforma constitucional Efetivamente, nele se compreenderam, no passado, as corvéias (servigos) € bens outros (trigo, vinho, tecidos etc.) que no o dinheiro. Hs sistemas atuais que © formulam de modo mais amplo que 0 nosso (v. / doveri pubblici individuali nella Costituzione, 1968, Carmelo Espésito, pigs. 103 a 177). No Brasil, hoje, 0 seu termo de referéncia € 0 dinheiro. Nao se sabe como serd no futuro. Enfim, £ conceito contingente, ao contrério dos conceitos l6gico-juridicos, que so necessérios, permanentes, universais € transcendentais ao proprio querer constituinte. 412. Direito tributério como capitulo do direito administrativo 12.1 0 estudo do direito tributério material responde as questdes: quem deve pagar; quanto ¢ a quem se deve pagar; quando surge a contin géncia de pagar. J4 as questdes: como se deve pagar; que ocorreré se nao Se pagar; quais as consequéncias da fuga ao dever de pagar, que procedi-38 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA mentos se podem adotar para impugnar exigéncia de pagamento irregular ete., no so de direito tributério material, mas de direito administrativo tributario. ‘A norma juridica tributéria encerra, pois, em sintese e principalmen- te, o mandamento “pague dinheiro ao estado”. 12.2 Em tempos no muito remotos, 0 contetdo desta exigéncia era mais ‘amplo; tal era o mandamento: dé ao estado determinado bem, preste-Ihe determi nado servico etc. "A evolucdo politica e social, deixou superados esses objetos do comportamen. to exigido pelas normas tributdrias, o que demonstra quio contingente € o concei: to de tributo, como de toda categoria juridico-positiva. Daf a circunscrig&o da validade do conceito de tributo a época ¢ local determi: rnados. 12.3 Modernamente, € universal o fenémeno da circunscri¢ao da no- do de tributo a referibilidade ao comportamento que tem por objeto a Entrega de dinheiro aos cofres puiblicos. Tal € a postura da Constitui¢ao de 1988. E assim, sO as normas que impéem este comportamento constituem 0 direito tributério material. 12.4 As que criam obrigacdes ¢ deveres de outro tipo, contemplando compor: tamentos com outros objetos, convencionou-se discernir, por razbes didaticas. das propriamente tributérias. Integram de modo geral o direito administrativo (requ figdes). Excelente estudo sitemético destas prestagbes € seu regime juridico foi feito no classico Le Prestazioni Obbligatorie in Natura dei Privati alte Pubbliche Amministrazione, de Lucifredi, notével administrativista italiano. 125 Cientificamente, no hd disting§o possivel entre a matéria tributéria € a administrativa, porque ontologicamente os respectivos sistemas de normas obede. em ao mesmo regime, informam-se pelos mesmos.principios gerais e adotam as mesmas categorias ¢ institutos gerais. S¥o relagdes entre parte e todo (sobre 0 regime jurfdico administrativo, v. Celso Anténio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1980, pigs. 3 a 25). 12.6 Didética e praticamente, se convencionou discernir a parte (di reito tributério) do todo (direito administrativo), pelo isolamento do insti- tuto fudamental daquele (o tributo). Reconhece-se o subsistema direito tributério, dentro do sistema positivo de direito administrative. 12.7 Em torno dessa nogio, se construiu a ciéncia do direito tribut4- rio, com autonomia didatica, a’ qual tem por objeto o estudo do dircito tributdrio objetivo, que se compde das normas que regulam a tributacdo (acdo tributéria, privativamente estatal), 0 tributo e as relagdes juridicas entre tributant2 e tributados, em razdo da tributacao. Nuicleo, base, ponto de partida e fundamento imediato dessas normas € a Constituigéo, NOGOES INTRODUTORIAS 29 Isto posto, podemos voltar a tratar da estrutura estética das normas juridicas para, em sequéncia, proceder as devidas aplicagdes destes conceitos universais € propedéuticos ao direito tributério. 13. Estratura das normas juridicas 13.1 Sabemos que ndo somos obrigados a obedecer a todos os milhoes de comandos juridicos em vigor. Na verdade, cada um de n6s s6 € obriga- jo a obedecer lamentos culas hi ineaui- yocamente. $6 quando uma hipétese legal colhe uma pessoa, é ela obriga- da a obedecer a0 respectivo mandamento. . 13.2 Com efeito, a estrutura das normas juridicas € complexa; nao é simples, n&o se reduz a conter um comando pura e simplesmente. Toda norma juridica tem hipétese, mandamento e sangao. Verificada a hipétese, ‘© mandamento atua, incide. : 13.3 Acontecido o fato previsto na hipotese da lei (hipdtese legal), 0 tivo dos seus efeitos préprios: exigir inexoravelmente (tornar obrigatérios) certos comportamentos, de determinadas pessoas. 124 Leciona Keli: “Seo direfo uma ordeacto (stoma de nonmes coatva, cada norma jurica preserve e regula 0 cxrccio da cour. Sue ten. eras eu pc ea lg aes am oe nce Jurca «uh detrtbads precepase eae ou congo oot Eenera det Bead, wa Loge Ucar Ba. Nacionl Mee fp. 62) 13.5 A relagto especifica, de natureza puramente juridica, entre a hipétese nonmativa eo tandatnento, Ken deighy, por snpuaey eae fra Ine at falas candetananteecondcionato ego horata " no rete Causal reauitante da vontade Go legnaor. "Esta imputation er cola sono que oa coat, come cose- aitoca el elagato, cm seni sapeciancs Jurca, como fae ac Condiclona ss aphiaeo. TR O ditto postno nko tho simples, no contém somentecomandos iri qualicaareamene cans «person anid es udder foe cas, as quais imputa efeitos juridicos os mais variados. Esta complexidade, aliada 4 necessria cnet, tanbern impute (entero Ksesanos) veo comare dos ea sungoe, € que Stern exstura gas ds ores reas ‘xa winch to ben frolaa por eben, esa wer ques area ins importante da itn do diet sno ete da tee 13.7 Enquanto nio ocorrao fato descrito na hipstese, o mandamento fica em suspenso, no incidindo, Sua incidSncia € condicionada 3 ocorrén- 1 i A se em cad: se. ‘gcorreu fato subsumido 2 hipdtese ¢ fundamental, para apurar-se se houve ou ndo incidéncia do mandamento.40 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 13.8 114 uma norma peremptéria que ordena, por exemplo: “alimente sua mulher e seus filhos”. Esta norma € de observincia universal. Sé quem se enqua- dre na hipétese, € por ela colhido. Assim ela deve ser entendida hipoteticamente, O ‘comando ¢ condicionado a um se. “Se for casado, alimente sua mulher; se tiver filhos, alimente-os"; ou “na hipétese de ser casado ..: na hipstese de ter filhos...". 13.9 Outra diz; “pague suas dividas”. Evidentemente, esta norma s6 cothe ‘quem tem dividas. Assim deve ser entendida: “na hipdtese de ter dividas, pague as"; "se tiver dividas, pague-as”” 13.10 Outra, ainda, dispde: “faga o servico militar”; evidentemente, na hipéte- se de ser do sexo masculino, ter idade, condicdes de sadde etc., na forma da hipétese legal. S6 hé o dever, se se dio os fatos da respectiva hipétese. 13.11 Assim, 0s comandos que_nas normas juridicas se contém_s6 incidem se e quando da ocorréncia dos fatos previstos nas hipsteses @ qu: ‘so vinculados. E $6 colhem os comportamentos di © jas pelas hipSteses (isto €, nelas enquadradas). juern_este} i mandamento. 13.12 Esta técnica € universal a0 direito e demais sistemas de normas de comportamento (religiosas, éticas, de etiqueta). Tal € a feigSo de toda e qualquer forma, inclusive a juridica. Nao importando 0 ramo ou matéria de que cuida @ ‘norma, sua estrutura € sempre tal, reconhecivel logicamente. 13.13 Diversa no € a ligio de Souto Maior Borges: “Analisada sob o prisma de sua estrutura légica, toda norma juridica, inclusive a norma tributdria, se decompoe em uma hiphtese de incidéncia ou previsdo hipotética (suporte fatico, [ato gerador, fattispecie, Tatbestand) ¢ uma regra ou preceito (regra de condu- ta). Como se acentuou, a incidéncia da regra juridica € infalivel, mas somente ocorre depois de realizada @ sua hipétese de incidéncia” (Isengdes Tributdrias, Bd. ‘Sugest6es Literdrias, 1969, pag. 176). 13.14 Outra coisa nao € 0 que afirma o insigne Alvino Lima, quando: escreve: “As regras juridicas sdo obrigat6rias por esséncia, mas ndo te: mos obrigacdo de respeitd-las serido quando reunidas as condicoes de sua ‘aplicagdo...” (A fraude no Direito Civil, Sao Paulo, 1965, p4g. 49). Quer dizer: s6 se verificada sua hipétese de incidéncia. 14. Sangéo 14.1 A sangSo no € sempre e necessariamente um castigo. E mera conseqiiéncia jurfdica que se desencadeia (incide) no caso de ser desobe- decido 0 mandamento principal de uma norma. E um preconceito que precisa ser dissipade — por flagrantemente anticientffico — a afirmacao vulgar, infelizmente repetida por alguns juristas, no sentido de que a sangao 6 castigo. Pode ser, algumas vezes. Nao o € muitas vezes. Castigo, NOGOES INTRODUTORIAS a pena, penalidade € espécie do género sangio juridica. Nem toda sangio é castigo, embora todo castigo (espécie) seja sangio. — 14.20 notsel jr agentine Augustin Gorilooexpca com sea vel vigor em torn categorise" a samtdes nem sempre sto gen prvagdo de liberdade, vida ou propriedade, a titulo mio de “do mas de castigo), posto “gus poder constr ho etabeloimente de cima Wagdo fuMdica Rosas oT deuma relacdo juridica preexstente, ou a execucdo coativa do dever juridico trolada. Querendose, em todos ox ctde RS tm allgald de casos a deve se totar que solo no ase do dbaie par 6 tas tapers ne Sanedo ooo 14.3 A sangSo das norms tributérias 6 complexa. Cor ; nsiste no desen- cadeamento de intimeros outros preceitos juridicos, " Descumprindo 0 mandamento “pague $ 1,00 ao estado”, incidem au- tomaticamente os preceitos que incrementam 0 volume do débito com juros, multas, correszo monetéria etc., e tém lugar procedimentos ten- Gentes a preparar a execugdo céativa do total assim devido. 15. Divergéncia doutrindria quanto a estrutura da norma _ + = st iramente diverse, no obstante suns conclustes, para efetoprtco,conducam a sdntces resitaoe gue oot dos comm a adogdo da nessa tse Bsreve esse esaioar ‘Nate oblong sper Darecerne quc'a sno ndo integra s eure entice de norma hrtlice B Bure novia de veto, com outra hpsese de icdenen oto nehdacnte Tomomos um exemplo comps tiara a ~—=—hErh————__—SE_L, 15% sobre seu valor. sien ” eae ‘Rorma Bi hipotese de incidncia: nto cumprimente do (ngdo) norma A cessed 0 imposto devido mais a multa de 100%. ee 4 2 Vase aue sao regres diversas, na metide em que tem hipsese de incidéncia e mandamentoas diversos. eee eee E nogdo cedica que toda classificagao sé tem valor realmente cientifico na cS r—™rt———™—SU“C SPE hr ‘nobstante, tema virtude de demonstrar que a regra juritica — onaliseda ev Ie some resi dierent do to Sie em sete = Indo apresenta qualquer signed, porgue dst de coated, gue a @ ordenagao total the pode conferin Ao mesina tempo, € confrmagio inmate! da unidade do sistema juridico, como um todo incindivel, indivisivel. E demonstra- aorT———C—=—— 154 "Ge nos fora poste! toler elyo que pudese apresentar ods os ele Oo rr—CXC=s St2 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA outra unidade e, por conseguinte, haveria de ser 0 reccnhecimento da divisibilidade do sistema, A ordenagéo jurtdica total deixaria de ser una, indivisivel, para ser formada de tantas partes quantas fossem as unidades isola- das. 15.4 “Desse modo, quando nao traga conseqiléncias prdticas senstoeis, have- rd de ser, tal colocagao, meio seguro de reafirmar principio fundamental e vesti- bular da ciéncia juridica, qual seja 0 de que @ ordenagdo do direito forma um sistema pleno, unitdrio” (A relacio juridica tributéria e as impropriamente chama- das “obrigagBes acess6rias”, in RDP, vol. 17, p&g. 382). 16, Incidéncia 16.1 Costuma-se _designar por incidéncia o fer juridico da subsungao de um fato a uma hil legal, como conseqtient @ automatica comunicacao ao Tato das virtudes juridicas previstas na norma, 16.2 Com as cautelas que as comparades impdem, € fenémeno parecido com uma descarga elétrica sobre uma barra de ferro. Recebendo a descarga, a barra passa a ter a forga de atrair metais, Substancialmente, a barra persistira sendo de ferro. Por forga, entretanto, da descarga, adquiriré a propriedade de ser apta a produzir esse especifico efeito de ima. Incidéncia € a descarga elétrica. 16.3 A incidéncia do preceito normative torna juridico um fato determinado, atribuindo-Ihe conseqiéncias jurfdicas. Como 0 diz Pontes de Miranda, tratando do suporte fética — terminologia que introduziu oportunamente na nossa dout na: “Para que os fatos sejam juridicas, é preciso que regras juridicas — isto é, normas abstratas — incidam sobre eles, descam e encontrem as fatos colorindo- os, fazendo-os “juridicos” (Tratado de Direito Privado, vol. 1, pég. 6, 2a. ed., 1954, Borsoi, Rio de Janeiro). 16.4 A norma tributéria, como qualquer outra norma juridica, tem sua _incidéncia_condicionada ao_acontecimento de um fato_previsto na hipStese legal, fato este cuja verificacio acarreta automaticamente a inci- déncia do mandamento. ~~ 16.5 Ocorrido 0 fato “Joao receber honorérios”, incide o mandamento “quem receber honordrios pagard 10% ao estado”. Hensel expressa — com a sequranga € sintese que Ihe sio caracteristicas: “O comando: deves pagar impusto sempre condicionado a frase: se realizas 0 fato imponivel...” (Diritto Tributario, FE. Giutfre, Milo, 1956, pdt. 148, trad. de Dino Jarach). Do que se vé que a incidéncia do comando “pague” di-se pelo aconteci- mento do fato previsto na respectiva hipétese. 16.6 Trés notaveis contribuigdes devern ser assinatadas, relativamente 20 es~ tudo mais aprofundado do tema da incidéncia da norma tributéria: a de Alfredo Becker (1965), a de Souto Maior Borges (1969) ¢ a de Paulo Barros Carvalho 972) 16.7 Volta sua preocupacao, esses dois conceituados autores, para a essén- ogo peTRopUTORIAS. 4“ 2 et ri a fa rt om so feecrmii tte ces et earn oe saps Crancimerpeaer ante seen eeu nh esc mana es bie ghana Ta Accnincerdets eter iene rata Se een ir se eee St gers emi nre cara moran = Sent easeSEGUNDA PARTE ASPECTOS DA HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIACAPITULO UNICO ASPECTOS DA HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA ‘SUMARIO: 17. Norma tributdria- 18. Questéo lerminoldgica - 19. Hipdtese de Incidéncia como canceito legal - 20, Universalidade do conceito de hi 21. Unidede légica da hivdtese de incidéncia ~ 22. Foto imponivel - 2% Fato imponivel e sua subsungdo 2 hipdtese de incidéncia ~ 24. Nascimento da obrigacao tributdria - 25. Subsungdo - 26. Fato imponicel como fatojuridica (endo ato juridico - 27. Cardter unitdrio do fato umponivel - 28. Aspectas da hipétese de incidéncia - 28. Aspecto pessoal - 30. Sujeito ativo ~ 21 Parafiscalidade - 32. Sujito passive - 33. Sujedo passivo nos tribulos vinci ledos - 34. Sujeicao passiva indivela 38. Aspecto temporal 36. CalcaeS0 tradicional do tema * 37. Clasiicacdo dos inpostos baseada no aspecto lem- poral da hi. - 38. Crlca a0 erilério de classtieagdo - 39. Classificagd cen. lifice das hi quanto 40 aspecto temporal -40. Aspect espacial 41. Aspect ‘material - 42. Base inponioe!(questdo lerminoldgice) -43. Defingo de base imponivel ~ 44. Aliquota - 45. Aliquota ¢ toxa ~ 46. Delerminagdo do “quantum debetur* “47, Dindmica da obrigagao tributéria. 17. Norma tributéria 1711 Direito tributério objetivo € 0 conjunto de normas juridicas que regula a tributagio, entenderdo-se por tributagdo a agdo estatal de tribu- tar (isto é, de exigir tributos). Para que este conceito, provisério, nao seja tautolégico, mister se faz ter presente o conceito de tributo, examinado anteriormente. 17.2 0 conceito juridico de tributo é eminentemente formal. Como todos os conceitos juridico-positives — tal como conceituados por Celso Anténio Bandeira de Mello (v. Natureza ¢ Regime Juridico das Autarquias, pags. 77 ¢ ss.) — s6 pode ser formulado a partir do desenho legal construide disericionariamente pelo legis- lador constituinte (j4 que, no Brasil, a Constituigo adotou implicitamente um conceito de tributo, que o legislador infraconstitucional nao pode alterar).ry HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 17.3 Dizendo-se que se trata de obrigagdo pecunidria, jé se deixa claro seu objeto: a transferéncia de (comportamento do sujeito passivo consis tente em “transferir’) dinheiros. 0 cunho obrigacional jé é salientado no enunciado, que mais se circunscreve e melhor se define quando se subli- nha tratar-se de vinculo ex /ege, isto ¢, resultante da vontade da lei, com abstragao ou prescindéncia da vontade dos sujeitos afinal ligados pelo lago juridico. Por derradeiro, completam 0 conceito de tributo tanto a nogdo do sujeito passivo, come sendo alguém submetido a lei, como a nogao de Sujeito ativo como pessoa publica, em regra (porque excepcionalmente o Sujeito ativo pode ser pessoa privada, desde que delegada pela lei). 17.4 £ norma tributéria — compondo o conjunto que se convencionou desig nar direite tibutério material — a.que tata do tributo, na sua configuracso € dindmica, ¢ rege o relacionamento que o instituto enseja estabelecer entre 05 Sisios dobre tbutria «dos aiScere de conterne assim designados por Renato Alessi) 17.5 Como afirmado, a estrutura de todas as normas do direito tribu- tério € idéntica & das demais normas juridicas, sendo passives de igual tratamento técnico. 4 um tipo de norma que forma o centro do direito tributério, em torno da qual todo ele se estrutura: € a que contém a descricao do fato a que se imputa 0 comando “entregue a importancia x de dinheiro ao estado”. ¥7.6 £ evidente que no identifica a norma tributdria o seu comando, porque outros casos hd, de situagdes nio tributarias, em que 0 comando € também esse, ‘Como em todas as situagBes em que alguém Ihe cause (ao estado) dano e seja Obrigado a indenizagio; ou de quem he adquire um bem ou servigo contratual- mente e deva proceder a0 respectivo pagamento; de quem, por infringir uma disposicao legal, se tome devedor de multa. 17.7 Para ser possivel isolar a norma tributéria, mister se faz excluir, de um lado, as situagdes contratuais, cuja hipétese se perfaz pelo decisive concurso da vontade livre das partes ¢, de outro lado, a sangio por ato ilicito, configuradora da multa, ou da obrigagio de indenizar. 17.8 Em outras palavras, a norma cuja hip6tese se refira a criagdo de obrigacdo por virtude de livre manifestacao de vontade dos sujeitos, volta~ da precipuamente para a constituiggo de vinculo, nao € tributéria, e 2 obrigacao nela baseada nao é tributo. Nem é tributo a obrigagao que, no obstante ex lege, configura sangao de ato ilic 17.9 Para que de tributo se trate, € mister que 0 comando dinheiro a0 esta ;contecer um fato X, qu Seja ilicito ‘Ao legislador incumbe descrever esses fatos, com a_discricionariedade que o sistema constitucional Ihe concede (arts. 145, 153 a 156 da Consti tuicdo de 1988), . ASPECTS DA IIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 0 17.10 Em suma: se a norma juridica tern a seguinte estrutura: 1) hip6tese, 2) mandamento, 3) sangao, 56 € obrigacdo tributiria a que nasce por forca do (2) mandamento. Aquelas obrigagdes pecunifrias que decorrem da (3) sangio, nio s30 tributérias, __ Pois este comando_s6 € obrigatério para 2 pessoa contemplada na hipdtese Tegal; e s6 quando se configure, concreta e atualmente, 0 fato 04 estado de fato previsto na respectiva hipdtese. © estudo desta hipStese, em nivel conceptual, tal como se configura no direi to wibutivio.¢¢ objsto deste rabalhor ezaminar thea sstrolure: princiats care teristicas e funcio, nos seus aspectos dindmicos e estaticos. 18, Questio terminolégica 18.1 Tributo é a expressio consagrada para designar a obrigagio ex lege, posta a cargo de certas pessoas, de levar dinheiros aos cofres pub! cos. E 0 nome que indica a relacdo juridica que se constitui no micleo do direito tributdrio, ja que decorre daquele mandamento legal capital, que impée 0 comportamento mencionado. Esta relagao juridica — cue reveste todas as caracteristicas estrutu- rais da obrigagZo — por corresponder & categoria das obrigagbes ex lege, surge com a realizacdo in concretu, num determinado momento, de um fato, previsto em lei anterior e que dela (lei) recebeu a forga juridica para determinar o surgimento desta obrigagao. 18.2 Assim, uma lei descreve hipoteticamente um estado de fato, um fato ou_um conjunto de circunstancias de fato, e dispde que a realizacdo ‘concreta, no mundo fenoménico, do que foi descrito, determina o nasci- mento de uma obrigacao de pagar um tributo. Portanto, temos primeiramente (I6gica e cronologicamente) uma des. rig tica) de um. fal rriormente, ocorre, acontece, Tealiza-se este fato concretamente. 18.3_A obrigacao 36 nasce com a realizacio {ocorréncia) deste fato, i 6 ad ne quan este Tie concrete. ealieate aa Bape so sspago, se realiza ‘(pressuposto, fattispecie, hecho imponible, hecho gene- rador, Tatbestand, presupuesto de hecho, fait générateur) (Misabel Derzi aprofunda, com rigor o significado conceitual de Tatbestand, a0 cuidar do “modo da pessoa tipificante”, no seu excelente Direito tributdrio, direito penal ¢ tipo, ed. R.T., S.P., 1988, pags. 45 e segs.) 18.4 A doutrina tradicional, no Brasil, costuma designar por fato_gerador tanto aquela figura conceptual e hipotética — consistente no enunciado descritivo do fato, contido na lei — como 0 proprio fato concreto que, na sua conformidad s¢ realiza, hic ef nunc, no mundo fenoménico. ‘Ora, no se pode aceitar essa confusso terminolégica, consistente em desig. nar duas realidades Wo distintas pelo mesmo nome.INPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA Nao ¢ possivel desenvolver trabalho cientifico sem o emprego de um vocabu lario téenico rigoroso, objetive e univoco. Por isso parece errado designar tanto a previsao letal de um fato, quanto ele proprio, pelo mesmo termo (fato gerador). 18.4.1 Tal € a razdo pela qual, sempre distinguimos estas duas coisas, denominando “hipdtese de incidéncia” ao conceito legal (descricao legal, hipotética, de um fato, estado de fato ou conjunto de circunstancias de fato) e “fato imponivel” ao fato efetivamente acontecido, num determina- do tempo e lugar, configurando rigorosamente a hipétese de incidéncia. 18.4.2 Hugo de Brito Machado também assim pensa: “a expressdo hipétese de Incidéncla designa com maior propriedade a descri¢ao, contida na lei, da situa¢ao rnecessdria e suficiente ao nascimento da obrigacdo tributdria, enquanto a expres- Mo fato gerador diz da ocorréncia, no mundo dos fatos, daquilo que estd descrito na lei. A hipitese & simples descricdo, abstrata, enquanto o fato é concretizacao da hipétese” (in Curso de Direito Tributdrio, Ea. Forense, R.J., 3" ed., 1985, pg. 59). TAS A questia terminolégica, aqui posta, tem atormentado, como visto, os nossos cientistas mais preocupados com o rigor conceitual que nossos estudos impdem. Por isso, 0 inclito Rubens Gomes de Sousa, 20 se referir a fato gerador, Viu-se compelido a esclarecer, entre paréntesis: “concretizagdo da defini¢ao legal da hipétese abstrata de incidéncia” (“Sujeito passivo das taxas’, in RDP, vol. 16, pag. 350), ou a ele se refere camo “fato gerador abstrato” (hui), em oposigao a “fato gerador concreto”. 18.6 A expressio fato gerador, predominantemente adotada por nossa doutri ra, jurisprudencia e legislagao € merecedora das mais acerbas criticas. A. Becker, ‘Souto Maior Borges, Am(lcar Falcdo e Paulo Barros Carvalho também censuram a expresso e reprovam sua adogio. A. Becker levou sua coeréncia até 0 ponto de rejeité-la. 18.7 Deve-se esta terminologia, entre n6s consagrada, de fato gerador, a0 extraordindrio prestigio de um dos maiores publicistas franceses, Gaston Jéze, Ccujas ligdes tiveram notével divulgagao entre nés, tendo, aliés, contribufdo para 0 incremento dos estudos cientificos de direito tributério, no Brasil. Um seu artigo, publicado na RDA denominado “O fato gerador do imposto", marcou época € Geterminou imediata e total adesio a esta terminologia (RDA, vol. 2, pg. 50). 18.8 Este vicio terminolégico tem uma explicagSo psicolégica, que deve ser a mesma que determinou, no diteito penal, com relagao & expresso “crime”, uma equivocidade nominal, j4 que crime designa a descricSo hipotética legal de um fato, da mesma forma que designa a propria prética daquele fato. Quanto a nés, preferimos repudiar a expresso, levando as razdes de rejeig8o até as citimas conseqiiéncias: substituimo-la por hipétese de incidéncia, a exemplo de Becker, mas distinguimo-la do fato concreto que a ela se subsume. 18.9 Duas realidades distintas — quais sejam, a descrigao hipotética e a conereta verificagio — nao devem ser designadas pelo mesmo termo. Esta terminologia equivoca € generalizada. Para efeitos didaticos, entre- tanto, e para bem discernir as duas hipéteses, tio distintas, julgamos conveniente designar a descri¢ao legal, portanto hipotética, dos fatos id6- ASPECTOS DA HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA, st eos para gerar a obrigacao tributaria, por hipétese de incidénci Carvalho optou por hese tnbutararw Cane, pagan. OT 18.10 H4, portanto, dois momentos légicas (e cronolégicos): primei- ramente, a lei descreve um fato e di-lo capaz (potencialmente) de gerar dar nascimento a) uma obrigacdo, Depois, ocorre o fato; vale dizer: acon- tece, realiza-se, evestir as caracteristicas antes hipoteticamente descritas (pre- vistas) na lei, entio determina o nascimento de uma obrigacao tributéria, Di ue_a lei indicou) como sujeito passi estado até obter a sua liberacio, pela prestacio do objeto dz ae te ‘comportamento de levar a0s cofres publicos a quantia de dinh ro fixada pela lei rreferimos designar o fato gerador in abstracto por “hipotese de in déncia” e ir concretu por “falo imponivel”, pelas razbes 4 expostas, 18.11 Perez de Ayala formula idéntica obs« », embora nao ofereca suges- tao para sclucho da quedo “Sal empreparse @ erm ote bameneat ce designer tants o-conceto legal Tate irpsedel en sbebatohoonte elie dese conceto egal ate imponte real aaconenen) iM cnoes ona na 1.25 da lei geral ributéia(epanhala) empraya see exprsste “eto ipontial” fede aba rot" Rts 13,1968 Mo, 1 adogto de uma sd expresso — ea lato gerador ou otra qualquer — leva oeachtor a situaebes duce hi masta woe tds pas do Backer oe fa contingencia de ter ave tlenese a hipotene reitades 0 oe € coho Senso, poe, se se trata de ato fd aconteci, no € mas hips, e vice weres "18.12 Ao conceituar fato gerador, Hensel (ob. cit, pég. 72) se vé forgado a frisar a duplice perspectiva a que o termo se refere. Por isso, se vé obrigado a explicar: “é ee ——C ST Gpara nen so Chipdlee de incline eae emerte extinct ealarte do fato gerador — derivam determinadas consegiiéncias juridicas” * 1859 € cublinha “o fro gcredor € por aicin die aimagem absrata do concrete estado de cosa Ins core te eiealias rmmelocen reniienean ‘equivocidade da expressio fato gerador, que nés pensamos ter superado. Efetiva- mente, Hensel viu-se obrigado a assinalar a diferenga essencial entre a “imagem. abstrata ¢ hipotética contida na lei” € o “estado de coisas” (fato imponivel) realiza- do, ccontida tetivament TB:14 Tudo ite fo intud com ritider por Saute Maior Borges, com sua proverbial acudade, quando ecreveu, no seu clgssicoe primoroso sees Tribu. (anasi "A inci supe a ep jurce ef ou ote bree quae a trie omandoos hoses” A mora nego het 2 fates cao acontecinento cndiciona « prohatas de cfstes rtd ee porte lice au fato-contedao ¢0 acontecimanta legainent priate pars gan a vegra jurtdica incida” (pég. 178). 18.15 Esse notdvel jurista — desejando fazer trabalho cientifico profundo e rigoroso, pas poder eamitar cin seliedade um iathute indceteboneie eotou'e denancioa 2 woubcitnc¢ sierfialiade da dosrine cents52 HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA desvendou as distingSes objetivas, que sua argdcia foi surpreendendo. E se faz arauto das conclusdes de Berliri e Trabucchi, quando bem discernem a norma do fato que a ela se pode subsumir, reproduzindo um notdvel trecho deste ultimo: “O complexo dos elementos juridicamente relevantes para a especificagao do “ato gerador” constitui a hipétese de incidéncia legal (fattispecte tipica) isto ¢, aquele ‘evento previsto pela norma em cardter hipotético que, concretizando-se no fatto (generatore singular, dd lugar ao nascimento da relagdo juridica tributdria: hipd- tese de incidéncia tpica (fattispecie tipica) e fato impontvel (fatto generatore) indo sao sendo, portanto, espécies de dois géneros mais vastos: a hipdtese legal (attispecie) e 0 “ato juridico” (Isengoes Tributdrias, nota de rodap€ a fs. 179). 18.16 Souto Maior Borges sublinha a distingao expressa que Trabucchi for- mula entre fattispecie abstrata e concreta. Em seguida, assinala 0 que, sobre a matéria, escreveu Hensel: “Na doutrina alemd, Hensel define a “fattispecte do imposto” (Steuertathestand) como 0 complexo dos pressupostos abstratos conti- dos em normas de direito tributdrio material, @ cuja realizagdo concreta (realizzazione della fattispecie: Tatbestand Verwirklichung) devem seguir-se de- terminadas consegiiéncias juridicas” (ob. cit., pSg, 180). E emprega, subsequentemente as expressbes hipdtese de incidéncia e suporte fético, no que revela seu inconformismo com a terminologia dominante que — ‘mais do que imprecisto vocabular — trai certa confusio conceitual, compromete- dora do rigor cientifico. 18.17 Dino Jarach se atribui a paternidade da locusSo fato impontve! — no no sentido por nés adotado, mas como sindnima de “fato gerador” — designagao assim dle seu desenho legal como de sua concretizacio fatica (v. RDP, vol. 16, pag. 338). 18.18 Tal expresso mereceu de A. Becker estas palavras: “Fato gera- dor: Esta é um expressdo que os cientistas das finangas puiblicas constru- fram, aglutinando vocdbulos por eles mal compreendides e catados na Teoria Geral do Direito ...” (Teoria Geral do Direito Tributdrio, pag. 75) 18.19 E radical e candente esse notével cientista: “Esta ultima ex- pressdo éa mais utilizada pela doutrina brasileira de direito tributdrio e, de todas elas, a mais infeliz porque o “fato gerador” ndo gera coisa algu- ma além de confusdo intelectual” (ob. cit., pag. 288). 18.20 Apés longa dissertacdo sobre a importancia da eleicdo adequada de‘nomina iuris, escreve Becker: “No campo da doutrina do direito tri- butdrio, a expressdo “fato gerador” € a que mais extensas prejuizos the tem causado, a tal ponto que é freqiiente encontrarem-se autores que, embora dotados de vigorosa inteligéncia e brilhante erudi¢do, escrevem — imersos numa atitude mental pseudojuridica — capitulos e livros destituidos de valor juridico, os quais, todavia, sdo excelentes no plano pré-juridico da ciéncia das financas publicas e da politica fiscal” (ob. cit., pag. 289). 18.21 Nao h& quem possa discordar dessas contundentes palavras. O equivoco mais grave, porém, no esté nesse ou naquele nome. O que € mais gritante, mais Chocante e anticientifice no € a designacio adotada, mas a confusio conceitual de ASPECTOS DA HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 33 que a terminologia ¢ sintoma: agem acriteriosamente os escritores, comportam-se de modo anticientifico quando empregam uma s6 designacao para duas entidades cientificamente t3o distintas, como a descrigio legal de um fato e © proprio fato, concretamente considerado. 18.22 A norma tributéria assume a seguinte configuracao: Hipétese - “se acontecer ofato Y"_ i a ‘Mandamento - “pague X, em dinheiro, ao estado” (0 igna- ona (ou pessoa designa. Sangdo - “se nao pagar, incidirao as seguintes normas...” Posta a norma, se e quando acontecerem 0s fatos descritos, incide 0 mandamento. 18.23 A descrigSo hipotética, contida na lei, do fato ato a dar nascimento 4 obrigag3o — fato jurfgeno condicionante (Kelsen, Teoria General del Estado, trad. Luiz Legaz Lacambra, México, 1959, pig. 63) — chamamos de hip6tese de incidéncia tributéria. Ao fato concreto, efetivamente ocorrido, na conformidade da previsio legal, designamos por fato impontvel. "_0 fato imponfvel acarreta a incidéncia do mandamento que, ao deter- minar que alguém “pague X ao estado”, cria um lago obrigacional ligando esse alguém ao estado. 1824 No direito penal encontramos idéntica stuagio. Designa-se “crime” assim A descrigho legal J ato, como a0 prépria fate, deoeito da consciéncia que tém os penalistas, em maior ou menor grau, do discemimento entre uma e outra coisa, 18.25 Cametutti, a propésito do direto penal, escreveu: *.. como res det estuiio de fe ley y det hecho, fos ponatas mis recientes Torta fe distincién entre el delite instituto-jurtdico y el delite-hecho, >" (Francesco Carnelutti, EU Arte del Derecho, Ed. Juridicas Europa: América, Buenos Aires 1956, pg. 64). : 19. Hipétese de incidéncia como conceito legal 19.1 A hi., € primeiramente a descricdo legal de um fato: ¢ a formu: lacao hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (€ 0 espelho, do fato, a imagem conceitual de um fato; € seu desenho} portanto, mero conceito, necessariamente abstrato, E_ formulado elo_legislador fazendo abstracso de qualquer fato pore mera “previsio legal” (a lei é, por definicao, abstrata, impessoal e geral). 19.2 0 paralelismo feito por muitos autores com 0 conceito de crime, forrm- lado pela lei penal, € rigorosamente apropriado. Na “figura tipica’, temos a descri ‘io hipotética de um comportamento humano (fato), que, se concretizado, acarre- ta a incidéncia das conseqiéncias previstas pela propria lei.’ HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 19.3 A figura tipica penal constitui-se num conceito legal, da mesma orma que a hipétese de incidéncia. A figura legal do crime € mera descri- So legal, simples conceito legal hipotético. Hé& crime in concretu, see tuando alguém pratica 0 fato descrito abstratamente_na Ie. 39.4 Hi. tributéria a hipétese da lei tributaria. E a descrigao genéri- va e abstrata de um fato. E a conceituagao (conceito legal) de um fato: nero desenho contido num ato legislativo. 19.5 Perez de Ayala discorre sobre os “momentos” necessérios para que aaja uma obrigagéo tributdria: “a definiodo por uma lei de certas supastos Je fato a cuja hipotetica e possivel realizagdo a lei atribua determinados Yeitos juridices (obrigacao de pagar o tributo), convertendo-os assim, ‘uma classe de fatos juridicos (fato is ). A realizado desse fato juridico, o fato imporitoel, que origina a obrigagiio de pagar 0 tributo” (Derecho Tributario, pig. 45, 1968, Madri, Ed. de Derecho Financiero). 19.6 Esse autor distingue bem a criagdo do tributo, abstratamente, pela lei, € © surgimento de cada obrigagio tributéria: “Fase de criapdo do tributo (funedo cributtirie abstrata). Promulgacdo de uma lei e criago do impaste como institute juridico (Definigto legal do fato impontoel). ‘19.7’ “Essa fase se decompée, conceptualmente, em dois elementos: 7a) promulgacao de uma lei tributdria e definicao, nela, de uma hipdtese legal 16) a lei vincula a produgdo de certos efeitos jurtdicos (a obrigagae de pagar tum tributo) 2 reatizazdo da hipétese legal que nela se contém, vale dizer, ao fato impontvel. TA hipdtese legal é sé uma definicdo contida numa lei. Pertence ao_mundo fo, © Falo_i 1 real €.a realizaco dos valores juridices. Pelo_cont ‘iapstese Tegal. Pertence ao mundo da realidade fética” (ob. Woe. cit.) 20. Universalidade do conceito de hi. 20.1 © conceito de h.i. — como o de relacdo, sangao, preceito € pessoa — € universal, no sentido de que no decorre da observacao de um Bistera particular, nem se compromete com nenhum instituto juridico focalizado no tempo e no espaco (cf, Juan Manuel Teran, Filosofia del derecho, Ed. Porria, México, 1952, pag. 79 € segs.). E aplicdvel assim ao direito vigente como ao revogado ou constituen- do. £ valido aqui, como alhures, onde haja direito, porque conceito légico- juridico. 20.2 E, enfim, categoria, arquétipo, protétipo, férmula que fixa conceito ope- racional de ampla validade, com alcance lato ¢ abrangente de parte essencial da Jealidade juridica. € conceito formulado pela ciéncia do direito, como 0 expde Gelso Antonio, com alcance limitado ao universo juridico (Teran, pag. 81 ¢ segs.) 20.3 Nao se podem confundir as qualidades de um fato material, com as qualidades de uma abstracio, como 0 € ¢ conceito em que a hi. consiste. ASPECTOS DA HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTARIA 55 nee etl sinbrime de ia, “orma arate univer com gut 3 tl féncia pensa as coisas” (Diccionario Manual de Fitesfla, Ed. Voluntad : sieges gees se ove ce Yen 20.4 “0 objeto €0 contraposto delineado pelo conceito. Eo aspecto do real jé Penmae pelo pensamento. Precisamente porque o objeto é a matéria-prima ttaborade por ume forma conciptua ro entre conceit «obeto€ ue larao" (our Vimo, Sobre o Conceio do Diet, 6.13) i. € conceito, no sentido de que € uma mental de um fato ov tans dee «a ¢ es Sle concetn — na as, a hii no € mero e simples conceito — na acepcio filoséfica do termo— ii que. por definicéo, ¢-uma manifestacio ieee era ae aie ak tol isto é, constante de lei, contido numa proposi; legislativa. 20.6 &, pois, uma categoria juridica, um ente do mundo do direito. Como descri ul ei, de um fato, iiiliaeigal endo un eines puv'e cing fico-legal, e nao um cdnceito puro e simples. ao 10.7 Seus aspectos, portanto, nao tém natureza ou qualidade diversa. Sao também conceituais, participam da natut de como entes jurfdicos devem ser entendidos. oe 20.8 Deve-tedistinguir 0 conceito, como ato de pensamento (c 6 any Sete a sc pensamento (como contecdo “Por isso, 0 conceito fimsciona como um principio de simplific im ado, consta {anda at come 0 conhecmento nto & ner podria ser, uma daplicgeo do {Lourival Vilanova, Sobre o Conceito do Direito, pag. 15). 1 sito a0 speculum que rio ooh c-espefande 20.9 “0 conceite rearesenta 0 objeto, ndo-por suas propriedades ontolégicas, suis des ontoltgi mas ¢ ufo 0 ato de. nto leva em si, com exis ia i ae gen oe de ee com tre et ea ace” Brugger, Diccionario de Filosofia, Bar 20.10 —como laro — desi : Q conceito legal — como parece claro— designa (espel risa. deslgnagdo esta que €seu contro, Por iso. o conteddo dah. nip tha) uma € 0 estado de fato, mas sua u_descricSo;_a hi., portant a ent nd cones oe aie. irige-se a ele, mas com ele se no confunde. A ).11 E que o estado de fato, descrito pela h.i., € ig on etn ao i an Se ie ste & objeto da descric&o € n3o ela mesma. A descrigao (h.i.) € uma coisa exterior, distinta e externa ao seu objeto (0 estado de fato). E muito importante entender ist ia snes en 0, porque a categoria juridica “hipétese idenciar deve receber um tratmenta cei intramenteadequna pena de rejudicar-se na sua fungio instrumental serviente do direito tributério.