UNIVERSIDADE EDUARDO MONDLANE

Faculdade de Direito

2º ano - Laboral

Teoria Geral do Direito Civil - I

Teorias de distinção entre o Direito público e o Direito privado

A classificação Germânica do direito Civil

Docentes:

Me. Alfiado Pascoal

Me. Abílio Diole

Me. Stayleir Marroquim

Discente:

SITOE, Wilson Moisés

Maputo, Maio de 2021

Teorias de distinção entre o direito público e o direito privado

A mais importante divisão do sistema jurídico reparte as suas normas em dois

grupos: O direito público e o direito privado. Esta divisão tem uma longa tradição,
pois filia-se nas construções Romanas. Oliveira Ascenção acentua que divisão não
significa contradição e, que, são ambos indispensáveis entre si e complementares.
Carvalho Fernandes ensina que "a fronteira entre os dois ramos tem vindo a
esbater-se, ocorrendo a publicação do direito privado e a privatização do direito
público".1

Várias são as propostas de critérios para a distinção do direito público face ao

direito privado, dos quais a doutrina faz destacar três: O critério do interesse, o
critério da qualidade dos sujeitos e o Critério da posição dos sujeitos, entretanto,
como veremos adiante, nenhum deles escapa a críticas e logra superar este
grande problema da distinção dos ramos do direito.

Como referi supra, destacam-se três critérios, que são:

1. Critério do interesse

Esse critério tem como foco a natureza do interesse que a norma visa proteger, se
é de natureza pública ou privada. Assim, o direito público visaria à satisfação de
interesses públicos e o direito privado à satisfação de interesses particulares.
Como defensores pode-se achar os profs. Marcello Caetano e Freitas do amaral
que, parafraseando-lhes, "para nós, uma norma é de direito público quando
directamente protege interesse público ( considerando interesses públicos os que

1
FERNANDES, Luís A. Carvalho. Teoria geral do direito civil. 5ª ed. Lisboa:
Universidade Católica Editora. 2009. Vol. I. Pp. 22
respeitam a existência, conservação e desenvolvimento da sociedade política) e só
indirectamente interesses privados." 2

Oliveira Ascensão mostra-se, desde logo, contrário à esta concepção, "é

insustentável, pois não há nenhuma linha radical de fractura entre o interesse
público e privado" 3 . Em conformidade com este entendimento Castro Mendes
refere-se às normas que permitem a instituição das fundações (nº 1 do art. 188.º;
e al. c) do n.º do art. 190 do Código Civil) que, segundo o autor, "parecem
proteger interesse social"4 mas são de direito privado.

Castro Mendes apresenta também outras críticas expostas aquando desse

debate, das quais a que defende que o critério pretende reduzir o direito privado
a um direito individualista, que beneficia os particulares isoladamente
considerados, sem a união numa solidariedade comum, o mesmo autor cita BRINZ
que diz "onde acaba o egoísmo, termina o direito civil".5

Tentando ultrapassar estas críticas, vários autores, como é o caso de Luís A. C.

Fernandes ensinam que na sua formulação clássica o critério do interesse não se
mostra acolhível, mas incluindo uma nota de relatividade pode se dizer que são
de direito público as normas que prosseguem interesses predominantemente
gerais e de direito privado interesses predominantemente particulares.
Adoptantes desta posição são também Marcelo Rebello de Sousa e Miguel Reale,

2
Apud. MENDES,
J. De Castro. Introdução ao estudo do Direito. Lisboa: 1994. Pp. 178
3
ASCENSÃO, J. De Oliveira. O direito, Introdução e Teoria geral. 7ª ed. Coimbra:
Livraria Almedina. Pp. 320

4
MENDES, J. De Castro. Op. cit. Pp. 179
5
Idem
parafraseando este último "É o predomínio e a imediatidade do interesse que nos
permite caracterizar a "publicidade" da relação."6

Entretanto, Oliveira Ascenção crítica esta posição pois considera a determinação

dos ramos do direito "uma operação pragmática destinada a permitir o estudo
em melhores condições do material jurídico"7 não podendo, por isso, passar a
estar dependente de difíceis e arriscadas valorações sobre o interesse que em
cada caso se apresenta prevalente.

2. Critério da Qualidade dos sujeitos

Segundo este critério seria público o direito que regulasse situações em que
interviesse o Estado ou qualquer outra entidade pública; e privado o direito que
regulasse as situações dos particulares.

Do exposto supra depreende-se que este critério foca-se, primariamente, nos

sujeitos das relações jurídicas, é por esta razão que Castro Mendes Chama-a por
"Teoria dos sujeitos da relação jurídica", segundo o qual seriam relações do
direito público aquelas em que um dos sujeitos é o Estado ou outra pessoa
colectiva pública; e de Direto privado a que nenhum dos sujeitos pertença a estas
categorias.

Marcelo Rebelo de sousa afasta este critério de divisão, para o autor "não é a
qualidade pública dos sujeitos que afecta a natureza privada das situações
jurídicas constituídas. O critério não esclarece e é, por isso, de afastar". 8

6
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25ª ed. 2001. Pp. 320

7
ASCENSÃO, J. DE Oliveira. Op. Cit. Pp. 320
Para Oliveira Ascenção este critério também é inaceitável, pois o Estado e outros
entes públicos podem actuar, e amiúde actuam, nos mesmo termos que qualquer
outra pessoa e utilizando as mesmas armas que os particulares.

Exemplos legais que mostram indefensabilidade deste critério: vezes há em que o

Estado pode ser responsabilizado em termos do direito privado (art. 501 do CC);
O Estado pode ser herdeiro nos mesmo termos (art. 2153 do CC)

3. Critério da posição dos sujeitos

O direito público seria o que constitui e organiza o Estado e outros entes públicos
e regula a sua actividade como entes dotados de ius imperii; e direito privado
regula as situações em que os sujeitos estão em posição de paridade. Para este
critério não basta a qualidade de ente público para se tratar de uma relação
jurídica do direito público, como pretende o critério da qualidade dos sujeitos, há
que estar munido de ius imperii, o poder de autoridade que lhe permite sobrepor
a sua vontade à contraparte. Este é o critério que mais tem se aceitado pela
doutrina.

Classificaão Germânica do Direito civil

O Direito civil, que disciplina, em regra, toda a actividade dos particulares, é tão
vasto e complexo quanto esta mesma actividade. Daí resulta a necessidade,
sobretudo para efeitos de estudo, da sua divisão em sub-ramos.

8
SOUSA, M. Rebelo, GALVÃO, Sofia. Introdução ao estudo do direito. 5ª ed. Lisboa.
2000. Pp. 221
O autor mais remoto foi o jurista alemão GUSTAV HUGO numa obra publicada em
1789 que dividia o direito cilvil em cinco partes: Direitos reais, Direito das
obrigações, direito da framília, direito hereditário e processo.

Com a supressão do processo defendida por FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY que,
segundo Frederico de Castro "a autoridade europeia de savigny gfaz que esta
obra alcance aceitação geral"9 sobretudo também por ter sido perfilhada por
outro grande jurisconsulto alemão do século XIX, BERNARD WINDCHEID.

A sistematizaão do nosso código Civil está baseada na classificação germânica do

direito civil e a nossa faculdade se estrutura com base nesta classificação.

Assim, atendendo à classificação germânica, o direito civil divide-se nos seguintes

sub-ramos:

- Direito das obrigações;

- Direitos Reais ou das coisas;

- Direito da Família; e

- Direito das sucessões.

Direito das obrigações

9
Apud. MENDES, J. De Castro. Pp. 187
Regula as situações pelas quais uma pessoa está vinculada a realizar em benefício
de outra uma prestção. Estuda-se aqui matérias como responsabilidade civil, pois
a responsabilidade é fonte das obrigações, enquanto acarreta o dever de
indemnizar prejuízos. O sujeito activo, o credor, tem um direito de crédito: o
sujeito passivo, o devedor, tem a correspondente obrigação. A denominação
deste ramo acentua mais o aspecto passivo, e por isso se fala em direito das
obrigações.

Direito da coisas

É o sub-ramo que regula a atribuição das coisas de tal modo que um sujeito fica
com um direito oponível a terceiros que lhe outorga a possibilidade de tirar
vantagem da coisa. O direito real prototípico é a propriedade. são também
direitos reais as garantias reais das obrigações, como a hipoteca, que todavia se
estudam muitas vezes no direito das obrigaçoes por serem acessórios destas.

Apesar, são realidades distintas, os direitos reais têm carácter mais estático (são
formas de atribuição de bens) enquanto as obrigações tem carácter mais
dinámico (estão mais ligadas a transferência de bens).

Direito da família

Regula a constituição da família e as relações que no seio dela se estabelecem. As

relaçõs familiares derivam de três factos: o casamento, a procriação e a adopção.
Família será pois o conjunto de pessoas ligadas entre si pelo vínculo conjugal, pelo
parentesco, pela afinidade ou também pela adopção.

As relações familiares podem ser pessoais ou patrimoniais, subordinadas embora

estas àquelas.
Direito das sucessões

É o sub-ramo do direito civil que regula a vicissitude sucessão por morte.

Há várias especies de sucessões, atendendo ao título pelo qual os sucessores são

chamados:

a) testamentária ou deferida por tetamento;

b) legitimária ou deferida a ascendentes ou descendentes, e ainda ao cônjuge, a

certa proporção, mesmo contra a vontade do autor da sucessão;

c) legítima, deferida a familiares segundo o esquema supletivo da lei, para o caso

de o autor da sucessão nao ter manifestado nenhuma vontade em relação a bens
não abrangidos pela sucessão legitimária.

Referências bibliográficas:

ASCENSÃO, J. De Oliveira. O direito, Introdução e Teoria geral. 7ª ed. Coimbra:

Livraria Almedina

FERNANDES, Luís A. Carvalho. Teoria geral do direito civil. 5ª ed. Lisboa:

Universidade Católica Editora. 2009. Vol. I

MENDES, J. De Castro. Introdução ao estudo do Direito. Lisboa: 1994

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25ª ed. 2001

SOUSA, M. Rebelo, GALVÃO, Sofia. Introdução ao estudo do direito. 5ª ed. Lisboa.

2000