MEDIAÇÃO, ARBITRAGEM E CONCILIAÇÃO

MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES

4. CONCILIAÇÃO – É um meio autocompositivo de resolução de

conflitos de interesses. Antes de explicarmos especificamente a
conciliação, diferenciaremos meios autocompositivos de meios
heterocompositivos. Os meios autocompositivos são aqueles cujas
pessoas envolvidas no conflito de interesses participam diretamente
da construção da decisão judicial ou extrajudicial mais adequada
para o caso concreto (é denominado autocompositivo porque quem
resolve o conflito de interesses são as próprias partes nele
envolvidas, não terceirizando a um outro sujeito a resolução do
conflito, exemplo: conciliação e mediação). Já nos meios
heterocompositivos o conflito de interesses é resolvido por um
terceiro que não é parte integrante do conflito de interesses, como é
o caso da jurisdição (o juiz é um terceiro que não integra o conflito,
mas é quem decidirá a lide em nome das partes). Na conciliação as
partes terão a oportunidade de dialogar e resolver de forma
consensual (amigável) o conflito de interesses existente entre elas. O
conciliador poderá ser o juiz ou alguém indicado pelo Tribunal para
exercer a função de conciliador. Uma questão importante a ser
ressaltada é que o conciliador poderá participar do diálogo com as
partes envolvidas no conflito, podendo opinar, sugerir e recomendar
caminhos a serem seguidos na resolução do conflito. Ou seja, o
conciliador participa de forma direta da construção consensual da
decisão mais adequada na resolução do conflito de interesses. Na
conciliação é importante que as partes façam concessões recíprocas,
ou seja, que cedam parte de seus anseios e pretensões para chegar a
um denominador comum. Na conciliação as partes resolvem as
questões jurídicas do conflito, haja vista que não é interesse desse
meio consensual trabalhar as raízes do conflito. Se as partes não
chegarem a um denominador comum o magistrado é quem decidirá
a lide (meio hetecompositivo). Porém, se as partes conciliarem
caberá ao julgador (juiz == magistrado) homologar o acordo das
partes em sentença definitiva (que resolve o mérito). Ressalta-se que
se o acordo firmado entre as partes for ilícito ou lesivo a algumas das
partes envolvidas no conflito, poderá o magistrado se recusar a
homologação.

5. MEDIAÇÃO – É considerada também um meio autocompositivo

de resolução de conflitos de interesses que não se confunde com a
conciliação. Importante ressaltar que tanto na conciliação quanto na
mediação as partes precisam se sentir livres em escolher ou não
adotar os respectivos meios de solução de conflitos. Enquanto a
conciliação resolver juridicamente o conflito sem trabalhar suas
causas, a mediação resolve o conflito privilegiando a identificação
das suas causas (a metáfora do iceberg explica bem a diferença entre
conciliação e mediação = o iceberg é um bloco de gelo que uma
pequena parcela fica fora da água e a grande parte desse bloco de
gelo fica submersa na água. A conciliação seria metaforicamente o
meio que apreciaria o conflito que está fora da agua, enquanto a
mediação mergulharia nas raízes do conflito e no entendimento do
que se encontra submerso nas águas do iceberg). Um dos princípios
mais importantes da mediação é a confidencialidade, ou seja, o que
se discute e é dialogado nas sessões de mediação não é levado para o
processo (não é publicizado), ou seja, no processo é levado apenas o
resultado da mediação sem expor e tornar público as razões do
conflito. Uma outra distinção entre mediação e conciliação: o
conciliador participa, opina e sugere às partes formas de resolver o
conflito; o mediador deve ficar equidistante, não participa
diretamente da resolução do conflito, não opina e é mero facilitador
do diálogo entre as partes para que consigam encontrar a melhor
solução para o caso concreto (o mediador tem o papel de estreitar o
vínculo de diálogo entre as partes envolvidas no conflito).

6. ARBITRAGEM – Trata-se de meio heterocompositivo de

resolução de conflitos de interesses (um terceiro resolve o conflito de
interesses em nome das partes envolvidas na lide). É meio privado
de resolução de conflitos de interesses por meio do qual o árbitro é
um particular escolhido pelas partes para, em nome delas, decidir o
conflito de interesses (Tribunal de Arbitragem é uma instituição
privada, composta por árbitros, que são sujeitos legitimados a
resolver conflitos de interesses existentes entre particulares).
O árbitro não exerce a jurisdição, até porque, no âmbito arbitral o
Tribunal de Arbitragem é uma instituição privada destinada a
resolver conflitos de interesses entre particulares.
Poderá ser árbitro qualquer pessoa maior e capaz,
independentemente de formação jurídica (é muito comum existir
árbitros que, embora não tenham formação jurídica específica, tem
conhecimento específico em outras áreas pertinentes com o conflito
de interesses existente). Embora a formação jurídica do árbitro seja
dispensável, sabe que é obrigatória a fundamentação jurídico-legal e
constitucional de toda sentença arbitral, ou seja, toda decisão
judicial proferida por um árbitro tem que observar o princípio da
fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX CF). É
nula toda sentença arbitral que não tem fundamentação jurídico-
legal e constitucional.
A validade e a eficácia jurídica da sentença arbitral não fica
condicionada à homologação judicial. A sentença arbitral tem a
mesma força jurídica de uma decisão judicial, haja vista que se
descumprida poderá o seu credor exigir judicialmente o seu
cumprimento (execução), ou seja, a sentença arbitral é
juridicamente considerada um título executivo extrajudicial (há
presunção de validade da sentença arbitral).
Quais conflitos de interesses poderão ser objeto do Tribunal de
Arbitragem? Apenas aqueles conflitos de interesses de natureza
disponível, ou seja, somente direitos disponíveis, de caráter
monetário é que poderão ser resolvidos via arbitragem (não poderá
ser resolvido via arbitragem os conflitos familiares, envolvendo
menores, incapazes, crimes, ou seja, a maior parte das demandas
objeto da arbitragem são questões contratuais e obrigacionais).
Cláusula Compromissória: É uma clausula contratual prevista
em alguns contratos estabelecendo que havendo algum conflito
decorrente do descumprimento contratual, sua resolução
obrigatoriamente será realizada no âmbito do Tribunal de
Arbitragem. Ou seja, se houver o descumprimento contratual, no
contexto de um contrato com clausula compromissória, a demanda
não poderá ser levada para o poder Judiciário (se essa demanda for
levada para o Judiciário o processo será extinto sem resolução do
mérito). Em caso de cláusula compromissória a atribuição para
resolver o conflito de interesses é exclusiva do Tribunal de
Arbitragem. Importante ainda ressaltar que a validade jurídica dessa
clausula compromissória fica condicionado ao fato de a mesma ser
instituída em termo autônomo (ou seja, a clausula compromissória
para ser válida não pode integrar o contrato em si, pois deverá vir
prevista num termo autônomo ao contrato principal). Exemplo:
Algumas construtoras que vendem apartamento quase sempre
firmam seu contrato de promessa de compra e venda acompanhada
de um termo autônomo de compromisso arbitral. Em caso de atraso
na entrega do imóvel o contratante deverá levar a demanda para o
Tribunal de Arbitragem (se levar para o Judiciário a demanda o
processo será extinto sem resolução do mérito).
É possível a revisão judicial de sentença arbitral? Via de
regra o poder Judiciário não poderá ser visto como instância
recursal das decisões proferidas no âmbito arbitral, até porque, se
isso fosse uma realidade o próprio Tribunal de Arbitragem teria sua
função condicionada ao controle do poder Judiciário. Porém,
excepcionalmente é admissível a revisão judicial de sentença
arbitral, ou seja, o poder Judiciário, quando provocado, poderá
anular a sentença arbitral mas não poderá reformar a sentença
arbitral. A sentença arbitral será nula quando houver ausência de
fundamentação; quando a parte demandada não for devidamente
notificada para exercer o direito de defesa no Tribunal de
Arbitragem (essas são algumas hipóteses de error in procedendo =
erro no procedimento que torna nula a sentença arbitral, passível de
reconhecimento dessa nulidade pelo poder Judiciário).