BIODIREITO

Prof. Diogo L. Machado de Melo

Diogo@mmfadv.com.br

Material no Moodle

O Estado Atual do Biodireito – Saraiva – Maria Helena Diniz

Curso de Bioética e Biodireito – Atlas - Adriana Maluf

P1 – 24/03
P2 – 28/04 - Atividade para ponto extra – 19/05

05/05 e 12/05 não haverá aula.

1970 quando a ciência e a medicina dão indícios de que há um grande poder do ser humano para manipular a
ciência, como o estudo sobre a genética humana, sua manipulação, por exemplo, para que se evite o abuso
surge o Biodireito.

Em 1972, nos EUA foi criada uma comissão Belmont Report, que começa a emitir regras sobre a pesquisa
científica nos EUA e este tem sido o documento impulsionador da matéria Biodireito, pensando os limites da
ciência.

Conteúdo estudado pelo Biodireito:

 Ciência médica
 Ciência da saúde
 Pesquisas
 Limitações impostas pelo ordenamento jurídico

Art. 5º CF/88, a liberdade científica é tratada como direito fundamental, é livre, mas não significa que não há
limitações.

O Biodireito estuda situações jurídicas envolvendo pesquisa científica, medicina, pesquisas biotecnológicas e
como essas pesquisas afetam a vida do ser humano, e ainda, como o ordenamento jurídico (leis, precedentes,
doutrina jurídica) interpreta essas situações.

Bioética X Biodireito
Bioética: de maneira mais ampla pondera a questão ética.
Biodireito: interpretação de normas do ordenamento jurídico posto. Utilizando-se da influência da ética onde
o ordenamento jurídico for omisso.

O Biodireito trata de situações persistentes (assuntos que perduram) e emergentes (surgirão por conta dos
avanços da medicina e da tecnologia).

1 @priscilaridade
A bioética é o compromisso com o equilíbrio e a preservação da relação dos seres humanos com o
ecossistema e apropria vida no planeta – em outra palavras, é o estudo sistemático da conduta humana no
campo das ciências e da saúde, enquanto examinada à luz dos valores e princípios morais.

O Biodireito é o ramo do Direito Público que se associa à bioética, estudando as relações jurídicas entre o
direito e os avanços tecnológicos conectados à medicina e a biotecnologia; peculiaridades relacionadas ao
corpo e à dignidade da pessoa humana. Esse ramo do Direito associa-se aos demais, como Civil, Penal,
Ambiental e Constitucional.

O Biodireito, de modo geral, se preocupa com situações existenciais, e, justamente por isso, toda tecnologia
jurídica deve ser aplicada observando essa peculiaridade. O termo “biodireito”começa a surgir no século XX,
em meados da década de 1970, no entanto, a preocupação com a ética na medicina é anterior à isso.

17 de fevereiro

Dos Princípios Fundamentais 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
III - a dignidade da pessoa humana; 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: 
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de
censura ou licença; 

O artigo 5º da CF/88 em seu inciso IX traz a garantia ao avanço da ciência e das pesquisas científica, mas deve
ser levado em conta que estes avanços tem influência na vida do Ser Humano. Assim, o ordenamento jurídico
brasileiro impõe restrições, limites para o exercício dessa liberdade científica.

Princípios do Biodireito
 Código de Nuremberg - 1947
Pós 2ª guerra. A partir das atrocidades praticaras pela Alemanha, desenvolveu-se um código a respeito das
pesquisas científicas e seus princípios no mundo.

 Declaração de Helsinque – 1964

Limites das pesquisas científicas e os princípios perseguidos pelos pesquisadores.

 Em 1978, nos EUA, uma comissão denominada “National Commission for the Protection of Human
Subjectis of Biomedical and Behavioral Research” elaborou o “Belmont Report”onde desenvolveu-se regras
principiologicas sobre a pesquisa científica nos EUA.

2 @priscilaridade
  Começo da Biomedicina – 1996
A ONU emitiu uma convenção sobre biomedicina (20 anos, ano passado), estipulou princípios gerais do
Biodireito.

 CFM – Res. 1931/2009

Grande arcabouço principiológico - Código de ética médica.

Essas resoluções tem em comum: Princípios norteadores do Biodireito.

Sobreprincípio: Proteção à dignidade da pessoa humana - artigo 1º, III CF/88

A pesquisa não poderá colocar a humanidade e suas características principais (essência humana) em risco.
O Ser Humano é o centro e o destinatário dos benefícios da ciência, assim, se qualquer pesquisa científica
ameaças à essência do Ser Humano, usando-o como um objeto anímico (sem vontades), ferirá este princípio.
Os direitos da personalidade são aqueles considerados essenciais a todo e qualquer ser humano, como
direitos autorais, imagem, privacidade, intimidade, etc.

Ana Paula Barcelos – fala sobre esse princípio.

Toda a sociedade deve saber, no mínimo, o aspecto negativo da dignidade da pessoa humana, aquilo que a
ofende, a afronta.

Se a essência da pessoa humana for colocada em conflito, em risco durante uma pesquisa, adota-se uma
conduta precaucional, ou seja, não se faz a pesquisa.

Princípios Setoriais
 Princípio da Autonomia
 Princípio da Beneficência
 Princípio da Justiça

Princípio da Autonomia
Não se confunde com liberdade contratual ou capacidade, mas sim, o dever de se respeitar a liberdade do
paciente no momento da submissão ou não de algum tratamento ou intervenção médica. Em outras palavras,
esse princípio postula que as decisões clínicas deverão ser tomadas em conjunto na relação médico-paciente.

O Princípio da autonomia dá a seguinte diretriz:

A autonomia do paciente deve ser preservada.
O paciente tem o direito de se manifestar sobre toda e qualquer intervenção.
O paciente, na defesa do seu direito de personalidade, na defesa de seu próprio corpo, tem o direito de
opinar.

Mesmo que esse paciente, em regra, não tenha capacidade negocial dos termos do Código Civil.
Uma criança será ouvida, no momento de uma intervenção médica, por exemplo.
Para prestigiar este princípio, sobreveio ma lei 10.2016/2001 que diz que até mesmo os deficientes mentais
devem ser ouvidos em uma intervenção médica.
No âmbito do Biodireito a capacidade de consentir precisa ser observada a luz de uma situação totalmente
diferenciada do direito Civil. Pois trata de uma situação jurídica existencial.

3 @priscilaridade
O paciente tem que ser respeitado.

Princípio da autonomia pelo qual ninguém é obrigado a se submeter a qualquer tratamento

médico lato sensu. O que importa é a vontade da pessoa. Mas, em se tratando de emergência, a
intervenção cirúrgica será realizada, do contrário, o médico poderá responder por omissão de socorro.
Autonomia implica liberdade, independência da pessoa às escolhas que melhor lhe aprouver. Resolução
1.805/2006 do CFM-Conselho Federal de Medicina - É lícito ao médico deixar de dar continuidade ao
tratamento do paciente em estado terminal em relação ao qual nada mais há o que fazer, quando assim
for da vontade do paciente ou da vontade de seus familiares.

Resolução 1.805/2006 - "Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico
limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os
cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma
assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal."

Essa Resolução entrou pela porta dos fundos porque não houve qualquer projeto de lei que dispusesse
sobre a ortotanásia (no direito brasileiro, a eutanásia é considerada homicídio qualificado), que é a morte
no tempo certo e sem o sofrimento desnecessário, geralmente por meio de alta médica. A Resolução
1.805/2006 criou uma excludente de ilicitude. A ortotanásia pressupõe, portanto, a suspensão do
tratamento. O Art. 188, do CC, anuncia as hipóteses consideradas excludentes de ilicitude: exercício
regular do direito; culpa exclusiva da vítima; estado de necessidade. Mas, editada a Resolução, o
Ministério Público Federal entendeu ter havido invasão da competência da União, nos termos do Art. 22,
inciso I, da CF. O juiz de 1a instância tirou a Resolução do mundo jurídico e julgou-a improcedente,
analisando o mérito e tornando-a "erga omnes". Por isso, a ortotanásia só poderá ser adotada se e
somente se o paciente ou, na impossibilidade de este decidir, sua família assim o desejar, do contrário,
será considerada prática ilícita, podendo ser caracterizada como omissão de socorro.

Princípio da Proporcionalidade
Princípio metodológico pra resolver conflitos entre dois princípios.
Diferentemente das regras, os princípios são ponderados.
Haverá situações em que deverá optar por atender à vontade do paciente ou salvar sua vida, protege-se nesse
caso, a vida, e não a autonomia.

Liberdade Religiosa Vs Autonomia

Não comete infração penal o médico que exerce suas atividades para salvar a vida de uma testemunha de
Jeová, por exemplo, fazendo uma transfusão de sangue contra sua vontade.

Em casos de inexistência de risco de morte, a autonomia deve ser levada em consideração. O médico deve
adotar procedimentos alternativos, sempre que possível, para respeitar a vontade do paciente é assim, a
liberdade religiosa.

Princípio da Beneficência

4 @priscilaridade
Intimamente ligado ao bem-estar do paciente, postula que, dentre as alternativas clínicas possíveis, deve-se
optar por aquela que trará o maior benefício é menor sofrimento.

Alguns autores colocam uma outra face desse princípio, que seja: Princípio da Não-Maleficência.

Juramento de Hipócrates: juramento feito por formandos em medicina, que diz que custe o que custar caberá
ao médico buscar dentro das alternativas o melhor e o maior benefício ao seu paciente (mais eficaz, indolor,
etc).
Deve evitar, o quanto possível, um mal maior ao seu paciente.

O paciente não é objeto de pesquisa. Nenhum tratamento deve ser feito quando sabido não surtir resultados.

Se um remédio ou tratamento for benéfico ao paciente, bem. Mas, se já se descobriu que este tratamento
provoca mais sofrimento que benefício, é proibida a sua prática.

É um mecanismo de ponderação da decisão do médico de extrema relevância no caso concreto.

B) Princípio da beneficência pelo qual é de se esperar o tratamento mais cientificamente adequado e pertinente
que se exige para aquela enfermidade. O controle de natalidade está disposto no artigo 226, § 7o, da CF,  e no
Princípio
Art. 9o, da Leida Justiça
9.263/96 que dispõem sobre a paternidade responsável. O Art. 9o, da Lei 9.263/96, é um exemplo
do Princípio da beneficência. Controle de natalidade é uma via de mão dupla.
A pesquisa deve ser feita de mono equânime, ou seja, refere-se à imparcialidade da distribuição dos riscos e
benefícios
De todos osdefatos,
todosos
osmais
envolvidos na pesquisa
importantes são oscientífica e nas práticas
fatos jurídicos médicas.da vontade das pessoas (contrato
que decorrem
etc.). Espera-se de uma Clínica de Reprodução Assistida que ela providencie o Consentimento Informado
(negócio jurídico), contendo os riscos (não dar certo; gerar gravidez múltipla etc.) e os resultados. A Reprodução
Assistida é uma indicação terapêutica. Exemplo: Um casal teve trigêmeos como resultado da reprodução
assistida, mas não quis o terceiro e só levou para casa dois dos três. Sofreu uma ação de destituição de
@priscilaridade
paternidade proposta pelo Ministério Público Federal,5 perdendo a guarda de todos os filhos, os quais foram
dados em adoção. A vasectomia não é impedimento para a reprodução assistida.
Trata-se de um Princípio de política pública. Nas políticas públicas envolvendo o Estado, especialmente na
área da saúde, busca-se políticas que atinjam o maior número de beneficiários. Isso não significa que as
pesquisas em outras áreas não precisem de desenvolvimento.

Exemplo: não é porque estamos tendo um surto de febre-amarela que as pesquisas envolvendo as pílulas de
câncer ou até mesmo mapeamento genético, não mereçam receber investimento.

Os recursos na área médica e o incentivo à pesquisa no Brasil tem que sofrer divisão ainda que haja
necessidade maior de pesquisa em determinada área.

Este princípio surgiu nos EUA, no julgamento do caso EUA VS Holmes, esse princípio é chamado de “equity”
(igualdade). O profissional de saúde, ao tratar um paciente, deverá empreender o mesmo conhecimento
científico e a mesma dedicação, independentemente dos recursos disponibilizados pelo hospital.

24 de fevereiro

Doação de Órgãos
O artigo 11 do CC traz as características essenciais aos direitos da personalidade. Diz o artigo 11 que os direitos
da personalidade são absolutos. No Código Civil Napoleônico, coloca-se a PROPRIEDADE com a mesma
proteção dos direitos das PESSOAS, mas o protagonista do direito Erga Omnes é a pessoa.
O STF vem estendendo os direitos da personalidade às pessoas falecidas, embora a família do "de cujus" tenha
legitimidade para questionar o direito violado. O Biodireito relaciona-se, sobretudo, à autonomia da vontade.
O embate principal di respeito ao direito VX obrigação à vida.
A doação, no Brasil, tem natureza jurídica de contrato, alguns autores defendem ser unilateral enquanto
outros, bilateral.

A doação de órgãos se trata de um negócio jurídico unilateral e extrapatrimonial, pelo qual o doador, de
maneira obrigatoriamente gratuita, destinará parte de seu corpo para alguém com o objetivo de salvar a vida
ou melhorar a saúde do destinatário. Destinados aos pacientes que já exauriram todas as formas de cura pela
medicina tradicional, há alguns anos vem sendo oferecidas a possibilidade de substituir diversos órgãos
comprometidos em suas funções vitais por outros sãos.

A doação de órgãos no Brasil passou a ser regulamentada pela lei 9.434/97. A lei previa uma presunção de
consentimento das pessoas sobre serem doadores de órgãos, em outras palavras, quando cidadãos brasileiros
tirassem documentos nacionais, eles deveriam explicitamente falar que não eram doadores de órgãos, caso
contrário haveria presunção de assentimento.

Houve uma pressão da sociedade em relação a esse aspecto, fazendo surgir a lei 10.211/01 alterou
substancialmente a lei de 1997, acabando com essa presunção de consentimento.
Hoje, as possibilidades são duas: Causa Mortis ou Inter Vivos.

O STF vem estendendo os direitos da personalidade as pessoas falecidas, embora a família do “de cujus”tenha
legitimidade para questionar o direito violado. O Biodireito relaciona-se, sobretudo, a autonomia da vontade.
O embate principal diz respeito ao direito VS obrigação a vida. Vide o que aconteceu com o atleta Ramon San
6 @priscilaridade
Pedro. A doação, no sistema italiano, é estudada com as sucessões. No Brasil, a doação tem natureza jurídica
de contrato/ mas alguns autores acham que é unilateral, e outros, bilateral. Aqui, a doação para transplante
de órgãos é pura e simples, ou seja, sem encargo. Ou seja, não pode exigir nada do doador do órgão. Aliás,
isso é tipificado como crime próprio (lei 9.434/77).

Exemplo de doação com encargo: reforma da sala de universidade em troca de que está receba o nome do
doador.

A doação pode ser post mortem ou inter vivos.

Post Mortem/causa mortis

Requisito: cessação da atividade neurológica, atestada por dois médicos. No entanto, isso ocorre por acidente
ou trauma que ocorre de forma inesperada. O elemento “inesperado” leva a queda da oferta de órgãos a
serem doados entrando em cena o trabalho do assistente social que é conseguir o consentimento dos
familiares, que são os titulares do direito em lugar do Doador falecido.

É a doação que mais ocorre no Brasil.

A vontade de quem morreu não é fundamental, mas é fundamental o consentimento dos familiares, devido ao
fim da vontade presumida com a morte do doador. Havendo antinomia entre a vontade do doador e dos
familiares prevalecerá a vontade da família, nos termos da lei 201.

Hierarquia em relação à vontade da família:

Cônjuge/companheiro
Filhos
Parentes

Requisitos:
Morte encefálica
Autorização do cônjuge ou parente
Consentimento de familiares até o segundo grau
Autorização de ambos os pais ou responsáveis quando incapaz
Vedada a indigentes.
Objetivo: altruístico ou científico.

A destinação do órgão será a fila única, mediante banco de dados controlado pelo Ministério da Saúde. Caso o
corpo não seja identificado, não será possível que o falecido tenha seus órgãos doados.

Exige-se contrato escrito de doação em respeito ao princípio dos contratos benéficos trazidos pelo apito 114
CC, e tem requintes de título executivo extrajudicial com a presença;a de duas testemunhas.

Inter vivos
Artigo 8, 9 e 13, V CC

Contrato escrito de doação.

Consentimento do doador de órgãos.

Requisitos dispostos no artigo 104 CC

7 @priscilaridade
 1. Pessoa capaz
2. Incapaz: autorização judicial.
3. Familiar
4. Não familiar: autorização judicial (exceto para doação de medula óssea)

Não pode haver nenhum risco desproporcional à vida do doador, e apenas pôde-se doar órgãos duplos ou
outros que tenham aptidão para regeneração, e, especialmente, medula óssea. Exige-se que a pessoa seja
capaz para fazer este tipo de doação. Sendo incapaz, precisará de autorização judicial, porque um dos
postulados é a aderência aos princípios da beneficência e da não maleficência (a remoção dos órgãos não
poderia acarretar malefício para o doador). Os órgãos clássicos são: rins, fígado, medula óssea.
Aqui, o destinatário sempre é conhecido e é pessoa certa, devendo ser cônjuge/companheiro ou parentes
consanguíneos até o 4º grau. Para outras pessoas, é necessária a autorização judicial (jurisdição voluntária. É
necessário postular junto ao Poder Judiciário com laudos dizendo da necessidade da doação e atestando que o
doador não terá qualquer problema. Ouvido o MP. A única hipótese em que a pessoa não precisa ser parente
nem do alvará é a doação de medula óssea.

Menores e grávidas não podem doar órgãos, apenas medula óssea.

O consentimento de doação poderá ser a qualquer momento revogado em caso de arrependimento ou

mudança de circunstâncias.

Lista de Espera
Artigo 10 da lei 9.434/97 – consentimento por critério cronológico – histocompatibilidade e estado de
periclitação.
É a exteriorização integral da natureza jurídica da doação no direito brasileiro que é contratual. O paciente
receptor deve dar autorização. Não existe transplante sem rejeição, a qual poderá ser em maior escala. O
artigo 10 fala em fila única de espera que corresponde ao critério cronológico. Com o passar do tempo, surgiu
o critério da histocompatibilidade e estado de periclitação (emergência). Portanto hoje, são três os critérios:
1. Consentimento informado dos riscos e excepcionalidade do procedimento
2. Histocompatibilidade
3. Estado de periclitação.

03 de março

Início da Personalidade
Direitos da personalidade são aqueles que têm por objetivo os diversos aspectos da pessoa humana,
caracterizando-a em sua individualidade e servindo de base para o exercício de uma vida digna. São direitos de
personalidade:
A vida
Intimidade

8 @priscilaridade
Integridade física e psíquica
Nome
Honra
Imagem
Dados genéticos

A moral do ser humano também é uma característica de sua personalidade – trata-se de uma peculiaridade
muito importante da dignidade da pessoa humana.

Absolutos
Necessários
Vitalícios
Indisponíveis
Inalienáveis
Intransmissíveis
Imprescritíveis

Teorias
 Natalista
Determina que o nascimento com vida origina o direito de personalidade.

 Conceptualista
Aduz que a personalidade tem que ser protegida deste muito antes do nascimento. O fato de não ter nascido
ainda não impede o nascituro de praticar atos civis, afinal, o nascituro pode receber doação, ser legatário,
possuir capacidade de ser parte em ação judicial, como nos casos de ação de alimentos, etc.

Organismos Geneticamente Modificados

Organismos geneticamente modificados ou transgênicos são organismos criados em laboratório por meio de
técnicas de engenharia genética, nas quais sua estrutura natural é manipulada a fim de obter características
específicas.

A lei 11.105/05 trouxe dois temas-chave:

Manipulação de células-tronco embrionárias
Organismos geneticamente modificados

A lei passou a autorizar a pesquisa de organismos geneticamente modificados, como células tronco, embriões
excedentários e congelados há pelo menos 3 anos. Nos últimos dois casos seria necessária a autorização dos
doadores do material genético.

Culminou na discussão da inconstitucionalidade mediante ADI 3510 DF, a qual foi julgada improcedente,
limitando a teoria conceptualista, que seria admissível apenas em relação ao embriões implantados. O
entendimento do STF é de que o embrião que não se encontra no ventre materno não é considerado pessoa,
mas sim, como material genético, trata-se de um bem jurídico a ser protegido, mas não uma vida.

9 @priscilaridade
 17 de março

Aborto (124 CP)

É admitido no Brasil em hipóteses excepcionais:
 Houver risco para a saúde da mulher (128, I CP)
 Gravidez decorrente de estupro, não necessita de sentença transitado em julgado, os sinais de
violência bastarão. (128, II CP)
 Casos de Anencefalia (ADPF 54)
Capitaneado pelo voto do ministro Marco Aurélio, por maioria o STF admitiu que em casos de
anencefalia admite-se a prática de aborto. Quando se pune o aborto, tutela-se a vida, no caso do
anencéfalo não existe vida possível. Pois, segundo laudos médicos, doutrina consolidada da medicina,
o anencéfalo não tem viabilidade de uma vida autônoma. Possibilita o ato de nascer, mas aquele feto,
necessariamente, não terá vida autônoma. Considerando o aborto de anencéfalo figura atípica.
Após o julgamento da ADPF, o Conselho Federal de Medicina editou Resolução que define os critérios de
diagnósticos da anencefalia.

Artigo 128 do anteprojeto do CP

I Estupro e Reprodução assistida forçada

II Risco à saúde da mulher
III Se Comprovada a anencefalia ou feto padecer de graves e incuráveis patologias (atestados por dois
médicos)
IV até 12 semanas da gestação quando a mulher não possuir capacidade psicológica para a maternidade.

Isso permitiria o abordo de bebês com síndrome de down?

ADI 5581
Proposta pelos defensores públicos da União, pleiteando Descriminalizar o aborto do feto que possui
microcefalia. Tal ADI ainda pende de julgamento.

ADPF 442
Descriminalizar o aborto em geral.

O código penal é claro neste sentido, poderá o STF ir contra? Esse não seria função do Legislativo?

Aborto é a privação do nascimento; trata-se da extração ou expulsão prematura do nascituro do corpo da

mãe, causando-lhe morte, podendo isso ocorrer por causas naturais ou por provocação.

Medicamente, costuma-se considerar aborto a interrupção da gravidez até a 20ª ou 24ª semana.

10 @priscilaridade
A legislação brasileira sobre aborto quase que se limita às prescrições do Código Penal, que, em regra, o
considera como crime, tipificando três figuras:
1. aborto provocado pelo gestante ou com o seu consentimento;
2. aborto sofrido sem o consentimento da gestante;
3. aborto consentido.

O aborto, no entanto, é licito quando a gravidez resulta de estupro, ou se não há outro meio de salvar a vida
da
gestante.

Enfim, o feto apto a um desenvolvimento é considerado uma vida a ser protegida, assim, o STF reconhece esse
feto como portador de direitos de personalidade. Prevalecendo aqui a teoria conceptualista.

GRAVIDEZ TERAPÊUTICA:
MANTER A GRAVIDEZ DE UM ANENCÉFALO COM A INTENÇÃO DE UTILIZAR OS SEUS ÓRGÃOS VIÁVEIS APÓS O
SEU NASCIMENTO, SEJA PARA DOAÇÃO, SEJA PARA PESQUISA, COMO UM MATERIAL GENÉTICO
No Brasil não há posicionamento claro.
Porém, se a mãe dá continuidade à gravidez, o bebê nasce e morre, terá certidão de nascimento e óbito. Ora,
o STF diz que este não é uma vida. Isso ocorre pois não há congruência entre o STF e a Lei de Registros
Públicos (deveria acompanhar o sistema, e registrar o bebê como natimorto), que não se atualizou quanto a
esta decisão.

Reprodução Assistida
CF. Artigo 226 §7º
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Reprodução assistida, no ponto de vista do Biodireito, diz respeito à assistência técnica, científica, médica à
Reprodução Humana. Trata-se do conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da
manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o
nascimento de uma nova vida humana. Em suma, é todo e qualquer auxílio médico na reprodução humana.

Filiação, métodos anticonceptivos e número de filhos, tudo aquilo que refletir em relação à natalidade, seria
um problema da entidade familiar, ou seja, não caberia ao Estado intervir nessa questão.
No entanto, o Estado tentou abordar o assunto com a lei 9.263/96, mas apenas criou programas e obrigações
do Estado brasileiro de prestar assistência àqueles que querem adotar métodos anticonceptivos – ou seja, o
fornecimento gratuito pelo SUS àqueles que querem fazer cirurgias como a Vasectomia.

Artigo 1.597
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
III – Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

11 @priscilaridade
Em 2003, com o então novo Código Civil, passou a admitir como filiação:
 Filiação homóloga: derivada de inseminação artificial com material genético de ambos os genitores);
 Filiação Heteróloga: uso de inseminação artificial usando material genético estranho àquele casal,
neste caso exige-se a autorização do marido, uma vez que isso seria causa de divórcio.

Isso tudo vem regulamentado pela Resolução n. 2013/13 e, posteriormente na Resolução n.º 2121/15. Ela fixa
um norte aos agentes da saúde envolvidos na reprodução assistida. No entanto, a limitação da reprodução
assistida é categórica, de modo que ela deva se assemelhar à reprodução natural da forma mais possível.

Vedações
Eugenia
É a melhoria genética. O conceito passou por uma transformação. Se for melhoria genética para evitar alguma
doença recebe o nome de diagnóstico genético pré-implantatório e é permitida no Brasil (nos EUA é chamada
de superbebê). É uma técnica que permite que o bebê seja absolutamente compatível com o irmão que
precisa de uma doação. Aqui, é obrigação de resultado é não de meio. Ocorreram dois casos no Brasil em que
as meninas nasceram para salvar seus irmão mais velhos.

Sexagem
Nos EUA, Inglaterra, França a secagem é permitida. É qualquer identificação do produto da reprodução
assistida. Na Reprodução assistida heteróloga, as clínicas captam os dados dos pais e procuram em seus
registros material genético que tenha a maior similitude possível, embora isso não esteja escrito em lugar
algum.
O diagnóstico pré-implantacional, feito com o embrião antes da implantação no útero, só poderá ser admitido
no Brasil em hipóteses restritíssimas, para se evitar a existência de problema genético pre-existente naquele
núcleo familiar.

Híbridos
(Quimeras)
É a composição de células germinativas de outro ser que não o humano.

Outras Restrições
A Resolução 2121/15 prescreve que a idade máxima das candidatas `gestação de reprodução assistida é de 50
anos. No entanto, trata-se de uma mera recomendação. Assim, o médico pode proceder à reprodução
assistida aos maiores de 50 anos, devendo, no entanto, atestar ao paciente todo e qualquer risco sobre a
gravidez naquela idade. A idade também influencia no número de embriões a serem implantados:
2 embriões: menores de 35 anos
3 embriões: entre 36 – 39 anos
4 embriões: maiores de 40 anos

Toda pessoa capaz, inclusive os portadores de deficiência, pode se submeter à reprodução assistida. No
entanto, na prática, isso não ocorre no caso do portador de Síndrome de Down.

12 @priscilaridade
A doação de material genético deverá ser feita de forma anônima é gratuita, para se evitar a segregação. O
fundamento do anonimato é evitar que terceiros causem problema à estabilidade do sistema, ou seja, que
venham a reivindicar paternidade posteriormente, ou no caso de filhos que venham a questionar a
paternidade.

ECA – Artigo 48
O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no
qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 anos.

Como compatibilizar as regras da reprodução assistida com o disposto no artigo 48 do ECA? Somente por
ordem judicial, e em hipóteses excepcionais, necessariamente ligadas à risco da saúde ou da vida da criança
ou adolescente, é que esse anonimato poderá ser quebrado e chamar a clínica para verificar as origens
genéticas.

Doação temporária do útero

Gestação de Substituição

A doação temporária do útero é a chamada "barriga de aluguel"- não deixa de ser uma modalidade de negócio
jurídico no qual uma determinada mulher pertencente à família dos envolvidos da reprodução assistida doa o
seu útero para gerar reprodução. A doação temporária do útero deve ser necessariamente gratuita.

Segundo a resolução, há uma restrição subjetiva para figurar como doadora temporária, só podendo ser
parente (colateral até quarto grau). A restrição à família é para se evitar qualquer tipo de interferência à
estabilidade daquele projeto de filiação, o que é muito importante. Demais casos, no entanto, dependerão de
autorização do CFM.

Pode ser devido alimentos para a gestante, por conta de sua condição de grávida; no entanto, esse apoio não
significa remuneração.

É preciso uma concordância expressa pela doadora em relação à barriga de aluguel – ela anui e se
compromete a garantir aos envolvidos na reprodução assistida o registro da criança em nome deles. Será
função da clínica organizar a documentação para o procedimento.

Os envolvidos da RA podem reconhecer seus filhos mediante apresentação da documentação da clínica

independentemente de ação judicial (afinal, muitos cartórios se recusavam a efetuar o registro em nome de
outra pessoa que não a gestante). Nos casos de casais homoafetivos, o CNJ recomenda que se registrem com
o termo "genitores", uma vez que não há pai e mãe em casais do mesmo sexo.

Reprodução Assistida Post Mortem

É permitida a reprodução Assistida post mortem, desde que haja autorização prévia para uso do material
biológico crio-preservado, nos termos da legislação vigente.

13 @priscilaridade
MORTE
A morte cerebral e o não funcionamento dos órgãos vitais é a caracterização da morte do ser humano. Quem
atesta a morte será sempre o médico.

Eutanásia
Eutanásia nada mais representa, juridicamente falando, do que um homicídio causado por uma finalidade
altruística para estancar a dor e o sofrimento que o paciente esteja sofrendo. No Brasil, a conduta de quem
pratica a eutanásia será tipificada em uma das causas de homicídio.

O Anteprojeto de Código Penal quer regulamentar a eutanásia no Brasil: ela será considerada um crime com
pena de 2 a 4 anos, mas, dependendo das circunstâncias do caso (laços de parentesco e motivação), poderá o
juiz deixar de aplicar a pena.

MORTE ASSISTIDA
É a assistência que é dada para que o próprio paciente tire a sua vida. Tal instituto é regulamentado pelo
Código Penal como auxílio ao suicídio – se praticado contra pessoa incapaz ou em estado de incapacidade,
representa, inclusive, aumento de pena.

ORTOTANÁSIA
Conduta médica que envolve um "deixar"de adotar um procedimento considerando o estado de
irreversibilidade do paciente, ou deixar de adotar meios de manutenção da vida do paciente. A ortotanásia
permite, então, que a partir do consentimento do paciente ou de seus representantes legais, deixe de se
adotar medidas, atos, visando se evitar o agravamento do sofrimento do paciente.

A resolução 1805/96 do CFM regulamentou a ortotanásia no Brasil, estabelecendo que o médico,

considerando o estado de irreversibilidade do paciente, está autorizado a pedido da família ou do paciente,
deixar de praticar esforços terapeutas inúteis, não sendo tal ato antiético. Tal resolução teve como objetivo
principal afastar a omissão do socorro.

No entanto, os membros do Ministério Público Federal ingressaram com uma Ação Civil Pública (ACP
2007.45.000/4809) na qual pleitearam a suspensão da eficácia desta resolução, por defenderem a existência
de uma inconstitucionalidade formal na Resolução – ou seja, não pode o CFM legislar sobre matéria de direito
Penal. Ao receber a ação, o Juiz Federal suspendeu a eficácia da resolução. Após a argumentação apresentada
pelo CFM, o MPF requereu a improcedência da ACP e afastou a suspensão da resolução que voltou a ter
eficácia.

DISTANASIA – vedada em consagração à ortotanásia

Trata-se do prolongamento inútil da vida do paciente mesmo sabendo que tal prolongamento é
desnecessário. Ou seja, a manutenção da vida do paciente em aparelhos, dentre outros, não gerará nenhum
tipo de benefício ao paciente. Trata-se de um ato médico altamente criticado pela comunidade médica, sendo,
inclusive, considerada uma infração médica.

O direito de alta existe em SP – o paciente em estado terminal pode ser liberado do hospital para falecer em
casa, ou seja, viver seus últimos dias de forma digna.

14 @priscilaridade
Diretivas Antecipadas de Vontade
Regulada pela Resolução n.º 1995/12 do CFM, trata-se de uma declaração do paciente, antecipando sua
manifestação e suas opções para serem averiguadas quando este estiver em estado de irreversibilidade.
Assim, deverá o médico respeitar a vontade do paciente que, embora incapaz de se manifestar, tenha
elaborado suas diretivas antecipadas de vontade.

Trata-se de um negócio jurídico unilateral de conteúdo patrimonial realizado em vida. O seu conteúdo, no
entanto, pode ser questionado, caso ele continha alguma violação ética ou preceitos proibidos por lei.
Nomeia-se um representante para cumprir as diretivas.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

A Medicina por ser uma profissão, possui limitações como ciência.
Não se trata de uma ciência exata, existindo, portanto, variabilidade e imprevisibilidade. Ela não trata apenas
dos doentes, e nem sempre objetiva a "cura". Pode ser meramente o bem estar, conforto do paciente.

As condutas médicas são baseadas em normas técnicas, e normas jurídicas que possuem, como consequência
o dever legal do médico.

Para a doutrina e jurisprudência, há efeitos do CDC na medicina, ainda que não seja exatamente uma relação
de consumo, de modo que o médico é considerado profissional liberal.
Precisa-se comprovar a ação ou omissão, mas também a culpa em sentido estrito. O resultado morte pode
não ser indício para a responsabilidade civil. A responsabilidade civil do médico exige muito conhecimento
técnico, daí a necessidade de se recorrer, antes de qualquer coisa, a um laudo preliminar de médico. No Brasil,
a teoria do nexo adotada é a da causalidade adequada.

Conceito
Dever de assumir as consequências de uma ação ou omissão realizada pessoalmente ou por pessoa que esteja
sob seu poder, ou ainda, em razão de um fato da coisa de que lhe caiba a guarda. Trata-se portanto de um
instituto sancionador.

A responsabilidade civil visa, primeiramente, a reparação do dano. São pressupostos da responsabilidade civil:
 Comportamento voluntário
 Dano
 Nexo de Causalidade entre a conduta e o dano
 (Responsabilidade subjetiva) Culpa em sentido amplo

Responsabilidade Contratual e Extracontratual

A responsabilidade contratual se dá quando o médico e o paciente celebram um acordo para prestação de

serviços profissionais.

A responsabilidade extracontratual existe em situações de emergência, nas quais o médico não pode esperar a
assinatura do acordo e prestação de serviços para então atender o paciente.

15 @priscilaridade
No fim, a responsabilidade será sui Generis – é contratual, com observância dos deveres genéricos e
profissionais do extracontratual.

Responsabilidade Objetiva e Subjetiva

Subjetiva: é preciso comprovar a culpa decorrente da ação/omissão qualificada por

imprudência/imperícia/negligência e é preciso que a ação/omissão tenha acarretado à vítima um dano
material ou patrimonial (dano emergente + lucro cessante), um ano moral é um dano estético.

A obrigação do médico é de diligência, cuidados, atenção, etc. não tento, portanto, a obrigação de sempre
obter um resultado.

CC
Artigo 186
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete alto ilícito.

Artigo 951
O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no
exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente
agravar-lhe o mal, causardes lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

CDC
Artigo 14
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobe sua fruição e riscos (...).
§4º a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Quanto ao objetivo das obrigações assumidas, tem-se:

obrigação de meio: há obrigação do devedor de esforçar-se para obter o fim desejado, de modo que ele
cumprirá a obrigação desde que preste diligentemente os serviços prometidos.
obrigação de resultado: o devedor só adimplente se atingir o resultado prometido.

Pode se dizer, pela posição majoritária, que o médico em geral, assume a obrigação de dedicar-se ao exercício
de sua profissão com cuidado e diligência, utilizando-se de todos os recursos disponíveis, não se
comprometendo com a obtenção de um determinado resultado. Do outro lado, afirma a jurisprudência que
algumas intervenções médicas são verdadeiras obrigações de resultado, pois a natureza da obrigação permite
que o médico obrigue-se pelo fim almejado.

Saliente-se que, independente de ser obrigação de meio ou de resultado, a responsabilidade do médico, como
profissional liberá-lo será sempre subjetiva.

No entanto, a responsabilidade do médico poderá ser objetiva, ou seja, ele poderá ser responsabilizado
independentemente da culpa. Algumas atividades médicas, como a cirurgia plástica estética, dermatologia
estética, exames laboratoriais, oftalmologia, etc, independem da presença dos elementos de culpa para serem
responsabilizados (teoria do risco) – nesse caso, a causalidade só será excluída caso haja inexistência de dano;
16 @priscilaridade
culpa exclusiva do paciente ou de terceiro; caso fortuito/força maior. Iatrogenia, que é aquilate é que é
inerente ao tratamento é excludente específica para a responsabilidade civil do médico.

Observação:
Mau resultado não significa erro médico. O primeiro é o resultado da impotência humana diante de
fenômenos naturais e inevitáveis, são características oriundas do próprio paciente. Trata-se da evolução da
própria doença, apesar da intervenção médica. Já o erro médico é a comprovação inequívoca de um agir fora
dos padrões técnicos esperados.

Por fim, a prova de culpa do médico poderá ser feita mediante perícia médica, pareceremos, relatórios,
exames, etc.

A culpa é ônus de quem alega e aqui não haverá inversão do ônus da prova, que poderá ser estático ou
dinâmico. Será necessária a indicação de assistente técnico.

Responsabilidade Civil do Hospital

Responsabilidade objetiva. Haverá a necessidade de comprovação da culpa.

A ação deverá ser proposta em face de quem mais terá condições de "sanar" o dano.

Responsabilidade Civil do Plano de Saúde

Existe responsabilidade civil do Plano de Saúde por entendimento do STJ, considerando este corresponsável
quando indica um médico em seu livro de referência.

O Transexual e o Direito
O direito se interessa pela figura do trans

17 @priscilaridade