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VOTO
1In O Novo Processo Civil Brasileiro, Atlas, 2015, pag. 523: “É impugnável por agravo de instrumento a
decisão interlocutória que redistribui o ônus da prova, nos termos do art. 373, §1º (art. 1015, XI). Cabe,
porém, o recurso apenas contra decisões que mudam o modo como o ônus probatório é distribuído (isto
é, nos termos da lei, o redistribuem). A decisão que indefere requerimento de redistribuição do ônus da
prova, mantendo-o como normalmente ele seria fixado por lei, não é agravável e, portanto, só pode ser
impugnada na apelação (ou em contrarrazões de apelação)”.
2 In Curso de Direito Processual Civil, JusPodivm, 2016, pag.224: “Tal decisão do juiz que, com base
no §1º do artigo 373, redistribui o ônus da prova é passível de agravo de instrumento. A decisão
é agravável, não podendo deixar para ser impugnada somente na apelação. É que o juiz, ao redistribuir
o ônus da prova, deve dar à parte oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Se a parte
discorda da decisão, tem de ter condições de impugnação imediata, sob pena de inutilidade do
recurso interposto somente depois da sentença.
Note, porém, que também é agravável a decisão que não redistribui o ônus da prova. Na redação
aprovada pela Câmara dos Deputados, não seria possível; mas a redação final autoriza o agravo de
instrumento contra a decisão que “versar sobre” a redistribuição do ônus da prova, o que, claramente,
permite o agravo de instrumento em ambas as situações. Na verdade, é agravável a decisão que indefere,
nega, rejeita a redistribuição do ônus da prova”.
É o relatório do necessário.
3 “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de
instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de
apelação”.
Hoje, após o Tema 988 do STJ, verifica-se que não mais subsiste intensa
controvérsia entre os órgãos julgadores que compõem este Tribunal de Justiça, pois, de
modo geral, muitos passaram a adotar a respectiva tese como norte interpretativo na
avaliação quanto ao cabimento do agravo de instrumento, conforme sustentado por essa
Relatora por ocasião do exame de admissibilidade, no qual restou vencida.
a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e
também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido.
8- Nesse cenário, é cabível a impugnação imediata da decisão interlocutória
que verse sobre quaisquer das exceções mencionadas no art. 373, §1º, do
CPC/15, pois somente assim haverá a oportunidade de a parte que recebe o
ônus da prova no curso do processo dele se desvencilhar, seja pela
possibilidade de provar, seja ainda para demonstrar que não pode ou que
não deve provar, como, por exemplo, nas hipóteses de prova diabólica
reversa ou de prova duplamente diabólica.
9- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019)
Fato é que embora o consumo nos meses de verão, via de regra, seja
superior ao quantitativo impugnado, no caso concreto, que envolve faturas com
vencimento em dezembro de 2017 e janeiro de 2018, constata-se que os registros
alcançam o dobro da média, o que requer exame mais aprofundado, não sendo suficiente
a concessionária imputar consumo que se reputa desmedido sem elementos técnicos
mais consistentes.