A terceirização tem natureza jurídica contratual comercial entre empresas e deve ser

entendida como "a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de

tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim,
Iiberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal,
preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando
competitividade"1; tendo que “atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o
núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim,
portanto, aquela que a compõe”. Na subcontratação, ou terceirização, há uma entrega de uma
empresa a outra, só há dois sujeitos na relação jurídica. A denominação "terceirização" indica
que os empresários brasileiros mais estavam interessados em repassar a outra empresa (terceira)
os ônus e encargos da relação trabalhista tomada com seu trabalhador (segundo). Então,
terceirização, é uma relação trilateral, onde há três partes envolvidas: Empregado; Empregador
(empresa prestadora de serviços – EPS); Empresa contratante de serviços, diferentemente do
modelo tradicional de emprego, onde são duas partes envolvidas, cuja a relação de trabalho
possui vínculo empregatício (relação bilateral, nas figuras de empregado e empregador) e, nos
casos em que existe a relação de trabalho no sentido lato sensu (relação entre prestador de
serviços e tomador de serviços).
Neste contexto, haverá contrato de trabalho entre a empresa prestadora de serviços e o
empregado, e, entre as empresas prestadoras e contratante, um contrato de natureza civil. Dentro
da terceirização, há a contratação de empresa para a realização de serviços específicos dentro do
processo produtivo da empresa contratante, e a empresa contratada será a intermediadora do
serviço e as relações trabalhistas, onde etarão lado a lado, o trabalhador e a empresa prestadora
de serviços, e não com a contratante. Essa terceirização prevê que a empresa contratada deve
realizar os serviços com organização própria, autonomia técnica e jurídica, cumprindo a risca o
objeto do contrato. Para tanto, cada empresa é responsável pela contratação e remuneração de
seus funcionários, e pelo cumprimento de suas obrigações trabalhistas e previdenciárias com
seus respectivos empregados. A fim de atuar como empresa terceirizada, as empresas devem
estar formalizadas com Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CPNJ) e com registro na Junta
Comercial, exigido pela Lei da Terceirização (Lei nº 12.439/2017), sendo que o capital social da
empresa terceirizada seja compatível com o número de empregados. Cabe dizer que dentro do
âmbito do Direito do Trabalho, todas as empresas dentro do contrato de terceirização –
contratantes ou prestadoras de serviços –, estes devem cumprir as exigências das leis do trabalho:
registro em carteira do trabalho, jornada legal fixada, férias, 13º salário, proteções
previdenciárias e FGTS, normas de saúde e segurança do trabalho, além do que estiver previsto
em acordos e convenções coletivos da respectiva categoria profissional.
A Lei 13.429/2017, em março de 2017, com base no Projeto de Lei nº 4.302/1998, de
relatoria do Deputado Laércio Oliveira, oriundo da Câmara dos Deputados, que regulamenta os
serviços terceirizados no Brasil e amplia o tempo de contratação de trabalhadores temporários.
Até então, a terceirização era regida pela Lei 6.019/74 (trabalho temporário), Lei 4.102/83
(serviços de vigilância) e o art. 455 da CLT (subempreitada de obra). Segundo a legislação
trabalhista, infere que o funcionário terceirizado não pode ser empregado conforme os
componentes que definem o vínculo trabalhista, sendo eles a pessoalidade, a subordinação, a
onerosidade e a habitualidade. Esta Lei, liberou a terceirização para todas as atividades de uma
empresa, sob alegação de que isso contribuiria para o procedimento de contratação e lides
processuais, inclusive do custo-benefício aos tomadores de serviços. Luciano Martinez (2016),
conceitua a terceirização como uma técnica organizacional da produção, na qual uma empresa
pretende concentrar todos seus esforços na confecção da sua atividade-fim e, para isso, contrata
uma empresa para realizar as suas atividades que não dizem respeito à essa atividade-fim. Carlos
Henrique da Silva Zangrando (2008), entende que a terceirização é um neologismo criado para
determinar um negócio jurídico complexo, no qual uma empresa contrata os serviços
especializados de outra prestadora de serviços, que prestará o serviço por intermédio de seus
empregados, ou seja se transfere a realização de parte do processo de produção para a
responsabilidade de outra empresa, tendo como objetivo da terceirização, a diminuição dos
custos, além de uma maior eficiência e da melhora quanto à qualidade do produto ou do serviço.
Obviamente não se trata de um terceiro estranho à relação jurídica, mas um termo que
visa ressaltar a descentralização empresarial de atividades para outrem. Para tanto, no Brasil, a
terceirizção caracteriza-se por ser lícita e ilícita. A terceirização lícita é regulada basicamente
pela Súmula 331, TST, onde estão assentadas as situações-tipo dessa modalidade. Essas são
divididas em quatro grupos: I- Trabalho Temporário (Súmula 331, I, TST) - refere-se a situações
empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; II- Serviços de Vigilância
(Súmula 331, III, TST) - Qualquer segmento do mercado de trabalho que contrate serviço de
vigilância mediante empresa especializada, poderá servir-se do instrumento jurídico da
terceirização; III- Serviços de conservação e limpeza (Súmula 331, I, TST) - . Essas atividades
foram uma das pioneiras ao ter iniciado práticas terceirizantes no âmbito privado em nosso País.
A conservação e limpeza podem ser de bens ou monumentos, por exemplo, e o serviço efetuado
pode ser faxina, desinsetização, limpeza de vidros, serviços de copeira, jardinagem, etc.; IV-
Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, I,TST) - essas
atividades-meio não são expressamente discriminadas, entretanto, nada mais são que atividades
que não estão no núcleo da atividade do tomador de serviços, ou seja, são diferentes da
atividade-fim.
Pode-se dizer que no Brasil, a Terceirização pode ser lícita ou ilícita. Terceirização lícita
de trabalho acontece quando uma empresa intermediadora fornece mão-de-obra à outra empresa,
sem que esta última contrate diretamente os trabalhadores. Na terceirização lícita os
trabalhadores que são terceirizados não irão exercer a atividade principal da empresa em que irão
trabalhar. Contudo, a terceirização nas atividades-fim da empresa, permanece intacto o requisito
para terceirização lícita que exige a ausência de pessoalidade e de subordinação, pois a empresa
contratante (tomadora) contrata os serviços, e não a pessoa. Caso fique demonstrada a
subordinação ou pessoalidade existente entre terceirizado e empresa contratante (tomadora de
serviços), a terceirização será ilegal e consequentemente declarado vínculo direto entre
contratante e terceirizado. Além disso, a reforma trabalhista trouxe novo requisito para a
terceirização de serviços no "caput" do art. 4º-A da lei 6.019/74: capacidade econômica da
empresa prestadora de serviços compatível com a sua execução. A ausência desse requisito leva
ao reconhecimento de vínculo direto com a empresa contratante. Assim, o inadimplemento das
verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços a terceiros demonstra que não possui o
requisito da capacidade econômica, devendo a terceirização ser considerada ilícita. Eventuais
discussões acerca das distinções terminológicas acerca de capacidade financeira e econômica
ficarão restritas apenas ao âmbito acadêmico, pois a prova de inadimplemento das obrigações
trabalhistas será suficiente para comprovação de ausência do presente requisito. Em resumo, com
a reforma trabalhista, dois são os requisitos da terceirização lícita: Ausência de pessoalidade e
subordinação entre terceirizado e empresa contratante (tomadora); e a capacidade econômica da
empresa prestadora de serviços a terceiros.
Já, a terceirização ilícita torna-se mais comum a cada dia no mercado de trabalho
brasileiro. Os prestadores de serviço são subordinados à empresa tomadora e ainda existe
pessoalidade nessa relação. Não se deve discutir se as empresas são idôneas ou não, o vínculo
empregatício do terceirizado deixa de ser com o seu 'empregador primário' e passa a ser com o
tomador de mão de obra. O mesmo ocorre se a atividade exercida trata-se da atividade-fim do
tomador de serviços. Garcia [[13]], em sua obra Curso do Direito do Trabalho, cita: “Se, com o
fim de terceirizar certa atividade, for contratada empresa prestadora, mas o tomador exercer o
poder diretivo perante o trabalhador, este, certamente, na realidade, passa a ter sua relação
jurídica de emprego com o próprio tomador. Trata-se da consequência da terceirização ser
considerada ilícita”. A Súmula 331, inciso I, TST prevê: “A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo
no caso de trabalhador temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.1974)”. A violação dos preceitos citados
fere os direitos trabalhistas e é uma afronta à dignidade do trabalhador, já que o trabalho humano
na terceirização ilícita é transformado em simples mercadoria, o que contraria, frontalmente, os
fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho, contidos no artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal de
1988. Martins [[14]] ensina sobre os requisitos da terceirização, mostrando ainda as prováveis
formas de ilicitude:
“Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir
elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o
elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico
do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do
próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia
do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a
terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de
responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa
terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar
sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se
distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a
técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o
serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de
serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no
que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a
terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador dos serviços”.
Tal discussão acerca do assunto é maior a cada dia. No caso de uma terceirização lícita,
onde a empresa contratante não paga os direitos trabalhistas ao trabalhador, pela Súmula 331,
TST a tomadora de serviços tem responsabilidade subsidiária, não importando se ela é do âmbito
privado ou público. Muitos tentam 'derrubar' essa Súmula no que tange o Poder Público
responder subsidiariamente, com fundamento na constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo
71 da Lei nº 8.666/93, mediante a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, perante o
Supremo Tribunal Federal, sendo que ainda não houve julgamento. Assim diz o inciso IV da
Súmula 331 [[16]]:
“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial.”
Portanto, quando ocorre o inadimplemento das obrigações trabalhistas, o trabalhador
ingressa com reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho e as empresas prestadoras, em sua
maioria, não possuem patrimônio para garantir o pagamento de tais obrigações. As tomadoras de
serviço, por conseguinte, geralmente incorrem na culpa in eligendo ou in vigilando
(normalmente concomitantemente) e por isso respondem subsidiariamente quanto às obrigações
trabalhistas. Importante destacar a discussão referente a igualdade salarial na terceirização, onde
decidiu o STF que é inconstitucional a igualdade de direitos entre terceirizados e servidores da
CEF, pois entende o STF que igualar salário de empregado e terceirizado fere a livre iniciativa:
"contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes
econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas";
esta foi a tese fixada pelo plenário do STF em RE que discutia a igualdade de direitos de
terceirizados e servidores da CEF - Caixa Econômica Federal. Portanto, prevaleceu a tese
proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso. S. Exa. foi acompanhado por Cármen Lúcia,
Nunes Marques e Luiz Fux.
"Exigir que os valores de remuneração sejam os mesmos entre empregados da tomadora de
serviço e empregados da contratada significa, por via transversa, retirar do agente econômico a
opção pela terceirização para fins de redução de custos (ou, ainda, incentivá-lo a não ter
qualquer trabalhador permanente desempenhando a mesma atividade). Trata-se, portanto, de
entendimento que esvazia o instituto da terceirização (ou que amplia desnecessariamente seu
uso). E limita injustificadamente as escolhas do agente econômico sobre a forma de estruturar a
sua produção."
Já, o relator Marco Aurélio, que ficou vencido, sugeriu a seguinte tese:
"Viável, sob o ângulo constitucional, é o reconhecimento do direito à isonomia remuneratória
quando o prestador de serviços, embora contratado por terceiro, atua na atividade fim da
tomadora, ombreando com trabalhadores do respectivo quadro funcional." O ministro foi
acompanhado por Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. Rosa Weber acompanhou com
ressalvas. Porém, causando divergência, o Ministro Alexandre de Moraes divergiu de Marco
Aurélio e Roberto Barroso. S. Exa. propôs a tese:
"A equiparação de direitos trabalhistas entre terceirizados e empregados de empresa pública
tomadora de serviços não pode ser concedida judicialmente, com base no princípio da isonomia
e na previsão do artigo 7º, XXXII, da Constituição Federal de 1988." Processo: RE 635.546
Por fim, trabalho terceirizado, contribui para a violação do princípio da igualdad, sendo
que os trabalhadores terceirizados recebem salários inferiores aos seus paradigmas diretamente
contratados, visto que a empresa terceirizada recebe uma parcela inferior do valor que seria gasto
pela tomadora para manter empregados diretamente contratados, modelo que segue a lógica da
reestruturação produtiva. Esse os conflitos de interesses entre empresa terceirizada e a tomadora
de serviços acarretam no advento do fenômeno das múltiplas subordinações. Nesse sentido, o
trabalhador passa a ter que administrar interesses conflituosos, tornando-se um alvo fácil para as
mais diversas formas de assédios e de pressões, fator que resulta numa contaminação expressiva
do meio ambiente de trabalho.
Bibliografia:
Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do trabalho, Brasília,DF, Out.
BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <https://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/ l13467.
SILVA, Ciro Pereira da. Ob. cit., p. 30.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas
do trabalho. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de Direito do Trabalho – Tomo II. São Paulo:
LTr, 2008.
link: https://www.migalhas.com.br/quentes/342566/stf-igualar-salario-de-empregado-e-
terceirizado-fere-livre-iniciativa - acesso em 11/11/2021.