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Teoria da árvore dos frutos envenenados

Teoria da árvore dos frutos envenenados
Eduardo Bernardini Gonçallo (https://bernardini.jus.com.br/publicacoes)

Publicado em 12/2014. Elaborado em 12/2014.

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Direito Processual Penal (https://jus.com.br/artigos/direito-processual-penal)
Nulidades no processo penal (https://jus.com.br/artigos/nulidades-no-processo-penal)
Teoria dos frutos da árvore envenenada (https://jus.com.br/artigos/teoria-dos-frutos-da-arvore-envenenada)

A prova ilícita por derivação foi questão positivada desde 2008 no nosso ordenamento jurídico e gera ainda discussões.

Inspirado no direito norte-americano (fruits of poisonous tree), a árvore dos frutos envenenados, ou prova ilícita por derivação,
após largo reconhecimento jurisprudencial já existente entre os nossos Tribunais, ganhou maior espaço com a edição da Lei
11.690/08, que trouxe mudanças expressivas no Código de Processo (https://jus.com.br/tudo/processo) Penal.

A aludida lei alterou diversos dispositivos acerca da Prova no Código de Processo Penal e resolveu positivar no seu Art. 157, § 1º,
a teoria da árvore dos frutos envenenados, com a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, com a seguinte redação:

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas
e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de
2008)

Assim, em consonância ao entendimento jurisprudencial já consolidado, o Código de Processo Penal perfilhou-se a teoria da
árvore dos frutos envenenados, cujo contexto bem traduz a ideia da prova ilícita por derivação: se a árvore é envenenada, seus
frutos serão contaminados. Desta forma, a prova em si mesma lícita, mas que foi produzida por ação ilícita, deve também ser
considerada ilícita. Exemplo clássico é a apreensão de drogas em veículo abordado por policiais (ação lícita), cuja informação foi
obtida através de interceptação telefônica sem autorização judicial (ação ilícita) ou através de outras provas ilícitas, como a tortura
ou da violação de correspondência.

Assim, decretada a nulidade de uma prova, todas as outras que dela derivaram também o serão decretadas. Esse é o fundamento
da inadmissibilidade da prova ilícita por derivação.

Segundo o mestre Eugênio Pacelli de Oliveira, a teoria do fruits of poisonous tree "nada mais é que a simples conseqüência lógica
da aplicação do principio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer
para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria
facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas
por meios das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação)."

Entretanto, como exceção à regra, o próprio dispositivo em comento estabelece que, para que haja a contaminação da prova
obtida, é necessário que haja inequívoco nexo de causalidade entre meio ilícito utilizado e a prova obtida através desse meio ou
quando a prova carreada for produzida através de uma fonte independente. Destarte, para que haja a contaminação da prova é
necessário demonstrar que o meio ilícito empregado (https://jus.com.br/tudo/empregado) inicialmente foi conditio sine qua non
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Segundo o próprio texto legal, considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. É o caso da descoberta inevitável
do direito norte-americano (inevitable discovery exception) e da fonte independente (independent source exception). A primeira
teoria baseia-se na certeza de uma descoberta futura independente da prova ilícita (descoberta inevitável) e a segunda baseia na

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fonte autônoma e concomitante com a prova ilícita, sendo que ambas chegariam ao mesmo fato (fonte independente). Nestes
casos, mesmo havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e a prova derivada, esta última terá por válida sua eficácia, uma
vez que foi obtida através de uma fonte independente de informação diversa da prova ilícita.

A doutrina cita ainda um terceiro elemento capaz de permitir a utilização da prova ilícita por derivação. Grande parte dos autores
admitem a prova ilícita se for o único meio de se provar a inocência do réu no processo, pois estaria em jogo outra garantia
fundamental, que é o direito de defesa do acusado (https://jus.com.br/tudo/defesa-do-acusado) e consequentemente a sua
liberdade. Para justificar essa tese, esses autores debruçaram-se no princípio da proporcionalidade, oriundo do direito alemão, que
busca estabelecer equilíbrio entres as garantias em conflito, de forma a causar a menor lesividade a relação processual.

Uma vez declarada ilícita a prova, deve esta ser desentranhada do processo e, em hipótese alguma, pode servir de base para uma
futura condenação judicial.

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envenenada) • Nulidades no processo penal (https://jus.com.br/artigos/nulidades-no-processo-penal) • Direito Processual Penal
(https://jus.com.br/artigos/direito-processual-penal)

Autor

(https://bernardini.jus.com.br/publicacoes)

Eduardo Bernardini Gonçallo

(https://bernardini.jus.com.br/publicacoes)
Oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo, formado pela APMBB. Formado em Direito e pós-graduado em Direito
Penal e Processo Penal pela FIG UNIMESP. Atualmente exercendo a função de juiz militar no Tribunal de Justiça Militar do
Estado de São Paulo.

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Informações sobre o texto

Artigo de autoria própria extraído do site: bernardiniartigosjuridicos.com.br

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