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empresarial
Dentre os pontos positivos do Código Civil vigente, sem dúvida o tratamento legal
específico atribuído ao estabelecimento merece destaque. O estabelecimento
empresarial constitui elemento da empresarialidade e é essencial para o
desenvolvimento de qualquer atividade econômica. Sua disciplina legal é
imprescindível para atribuir a segurança jurídica necessária para as questões
obrigacionais decorrentes da exploração da empresa, conforme será ressaltado no
presente artigo.
Alguns autores, entre os quais Rubens Requião, Fran Martins, Waldirio Bulgarelli,
utilizam as expressões fundo de comércio (influência francesa) e azienda (influência
italiana, significa negócio, empresa, firma) como sinônimas de estabelecimento
empresarial. Para Fábio Ulhoa, fundo de comércio, que ele prefere chamar de fundo de
empresa, não pode ser considerada expressão sinônima de estabelecimento empresarial,
porque corresponde ao valor agregado do estabelecimento (conjunto de bens
organizados), sendo um atributo do estabelecimento (COELHO, v.1, 2007, p.98).
Não pode ser considerado universalidade de direito porque esta só se constitui por força
de lei, como ocorre com a herança e a massa falida. Para Marcelo Andrade Féres, "Após
a codificação de 2002, não há espaço para a formação de dissidências. O trato do
estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile, trilha o caminho da
universalidade de fato" (FÉRES, 2007, p.20).
Vale lembrar que o estabelecimento empresarial não se confunde com o empresário, que
é aquele que exerce a atividade empresarial, e nem com a empresa, que corresponde à
própria atividade exercida pelo empresário por meio do estabelecimento empresarial. O
estabelecimento não é sujeito de direito (sujeito de direito é o empresário) e não possui
personalidade jurídica. O estabelecimento empresarial não é uma pessoa jurídica, é uma
universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário individual ou da
sociedade empresária, sendo objeto de direito, pode ser alienado, onerado, arrestado,
penhorado ou objeto de sequestro.
Os contratos não integram o estabelecimento empresarial porque não são bens, como
ressalta Marlon Tomazette (2004, p. 16), acompanhando Rubens Requião (2003, p.284).
Nesse sentido, Marcelo Andrade Féres conclui que entre os bens integrantes do
estabelecimento empresarial não se compreendem dívidas, créditos ou contratos, para
Féres, "as relações jurídicas integram, outrossim, o patrimônio do empresário, ao lado
dos elementos do estabelecimento" (FÉRES, 2007, p.21).
De acordo com a doutrina moderna também não se pode incluir a clientela como
elemento do estabelecimento empresarial. Clientela é o conjunto de pessoas que
adquirem habitualmente os produtos ou serviços fornecidos por um empresário. Não é
objeto de apropriação pelo empresário, razão pela qual não se pode incluí-la entre os
elementos do estabelecimento empresarial.
"Não obstante seja incorreto falar-se em direito à clientela, é certo que há uma proteção
jurídica a ela, consistente nas ações contra a concorrência desleal. Todavia, tal proteção
não torna a clientela objeto de direito do empresário, pois o que se protege na verdade
são os elementos patrimoniais da empresa, aos quais está ligada a clientela, esta recebe
uma proteção apenas indireta" (TOMAZETTE, 2004, p.14)
6. Trespasse
O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial é denominado trespasse.
Embora consagrada pela doutrina para designar a transferência, a expressão trespasse
não foi adotada pelo Código Civil de 2002, mas, a Lei de Falência e de Recuperação de
Empresas (Lei n° 11.101/2005) indica dentre os meios de recuperação judicial no art.
50, VII, o trespasse.
Cumpre ressaltar que o trespasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de
sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima. Na transferência
da participação societária o estabelecimento empresarial não muda de titular, tanto antes
como após a transação ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária, à
mesma pessoa jurídica, que apenas tem a sua composição de sócios alterada. Na cessão
de quotas ou alienação de controle, o objeto da venda é a participação societária, ou
seja, as quotas ou as ações, conforme a espécie societária.
De acordo com o art. 1.144, CC 2002, o contrato de trespasse deve ser arquivado na
Junta Comercial junto ao registro do empresário e publicado na imprensa oficial. A
mesma exigência legal vale para os casos de arrendamento ou instituição de usufruto
para o estabelecimento. O descumprimento dos requisitos legais previstos impede que o
negócio referente ao estabelecimento apresente eficácia perante terceiros.
Além dessas formalidades, o art. 1.145, reforçando a proteção dos interesses dos
credores, prevê que se ao alienante não restarem bens suficientes para o pagamento do
passivo relacionado ao estabelecimento vendido, a eficácia do contrato ficará na
dependência do pagamento de todos os credores ou do consentimento (anuência) destes.
Além disso, se a formalidade prevista no art. 1.145 não for cumprida, a consequência
também será prejudicial ao adquirente. O art. 129, VI, da Lei n° 11.101/2005 prevê:
"Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante
conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção
deste fraudar credores:
(...)
Diante do previsto, o trespasse poderá ser considerado ineficaz perante a massa falida e
o adquirente deverá entregar o estabelecimento para a massa falida. O parágrafo único,
art. 129, Lei n° 11.101/2005 prevê que "A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo
juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso
do processo".
Cumpre ressaltar que o art. 1145 estabelece uma norma genérica sobre a ineficácia do
trespasse perante os credores, quando desatendida a previsão legal, não sendo, nesse
caso, necessária a declaração da falência do empresário alienante. De acordo com
Marcelo Andrade Féres, "o credor, mesmo sem promover a execução concursal, poderá
pleitear, em qualquer processo, o reconhecimento da ineficácia do negócio" (FÉRES,
2007, p.129).
Sociedade empresária
Sociedade empresária é um tipo de aglutinação de esforços de diversos
agentes, interessados nos lucros que uma atividade econômica complexa, de grande
porte, que exige muitos investimentos e diferentes capacitações, promete propiciar. É a
que explora uma empresa, ou seja, desenvolve atividade econômica de produção ou
circulação de bens e serviços, normalmente sob a forma de sociedade limitada ou
sociedade anônima.
Duas são as espécies de sociedades no direito brasileiro: a simples e a empresária. A
sociedade simples explora atividades econômicas específicas e sua disciplina jurídica se
aplica subsidiariamente à das sociedades empresárias contratuais e às cooperativas.
Sociedade empresária, por sua vez, é a pessoa jurídica que explora uma empresa. A
própria sociedade é titular da atividade econômica. O termo é diferente de sociedade
empresarial, que designa uma sociedade de empresários. No caso em questão, a pessoa
jurídica é o agente econômico organizador da empresa. É incorreto considerar os
integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, porque essa
qualidade é a da pessoa jurídica, e não de seus membros.
No Direito Societário, empresário, para todos os efeitos, é a sociedade, e não seus
sócios. Estes serão chamados de empreendedores (investem capital e são responsáveis
pela concepção e condução do negócio) ou investidores (aquele que contribui apenas
com o capital para o desenvolvimento da empresa.
Sociedade empresária é um conceito mais amplo que sociedade comercial, pois
abarca uma das maneiras de organizar, a partir de investimentos comuns de mais de um
agente, a atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços.
As sociedades empresárias são sempre personalizadas, ou seja, são pessoas distintas dos
sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações.
Classificação
São cinco as espécies de sociedades empresárias personificadas:
Tanto na sociedade em nome coletivo como na sociedade por cotas poderão ser tomadas
deliberações em assembleia-geral ou em assembleia universal: ambas resultam de uma
reunião dos sócios, este é o seu ponto comum. O que as distingue é o aspecto do seu
procedimento, a assembleia universal ao invés daquelas são adaptadas numa assembleia
que não foi precedida de um acto de convocação – como deveria ter sido – dirigido a
todos os sócios, mas em que todos estiveram presentes e, em que todos manifestaram
vontade de que a assembleia se constituísse e deliberasse sobre determinado assunto. Só
ocorre uma assembleia universal mediante a verificação cumulativa de três
pressupostos: 1) A presença de todos os sócios; 2) Assentimento de todos os sócios em
que a assembleia se constitua; 3) Vontade também unânime de que a assembleia a
constituir delibere sobre determinado assunto.
Essa forma de sociedade é pouco utilizada nos dias atuais. Uma vez que seus socios
possuem responsabilidade ilimitada
Sociedade Anônima
Em contrapartida, numa sociedade limitada existe uma escritura pública (no Brasil,
contrato social), que define a quem pertence o capital da empresa.
No Brasil
No Brasil, as sociedades anônimas ou companhias são reguladas pela Lei nº 6.404,[3] de
15 de dezembro de 1976 (Lei das SA), com as alterações dadas pela Lei 9.457,[4] de
maio de 1997. Não houve alteração em decorrência da entrada em vigor do novo
Código Civil (art.1089). De acordo com o artigo 1º (primeiro) deste diploma legal "A
companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações e a responsabilidade
dos sócios ou acionistas será limitada ao preço da emissão das ações subscritas ou
adquiridas".
Por fim, a Sociedade Anônima deverá ter uma estrutura organizacional composta de:
ASSEMBLÉIA GERAL, CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO (facultativo em caso
de Companhia Fechada), DIRETORIA e CONSELHO FISCAL, que terão, além das
atribuições fixadas na Lei 6.404/76, aquelas determinadas no ESTATUTO SOCIAL.
Sociedade Limitada
• Nota: o CSC dedica uma boa parte do seu articulado a este tipo de Sociedades,
desde o 197 ao 270, Capítulos I a IX.
Apesar de estar incluída no grupo Sociedade por Quotas, acaba por ser uma excepção,
dado este regime ter sido concebido para o caso de uma pessoa singular deter uma
sociedade a 100% mas usufruindo dos direitos e deveres das Sociedades por quotas.
Características no Brasil
As sociedades limitadas são aquelas cujo capital social é representado por quotas. A
responsabilidade dos sócios no investimento é limitada ao montante do capital social
investido.
Sabendo que toda e qualquer pessoa pode exercer uma atividade empresarial através de
sua pessoa física (empresário singular) ou por uma constituição de uma pessoa jurídica
(sociedade empresária). Temos como características principais de um empresário
individual:
• Inexistência de impedimento legal pára o exercício da empresa (Art. 5°, inciso XIII da
CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer);
Assim sendo uma a sociedade simples não exerce atividade econômica organizada para
a produção ou circulação de bens e serviços, destina-se principalmente a cooperativas
(força de lei), atividades intelectuais, científicas, literárias ou artísticas que unem
capitais e criam uma pessoa jurídica sem a adoção de uma organização empresarial.
Sociedade
Celebram contrato de sociedades as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir
com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos
resultados (art. 981 e parágrafo único).
Sendo assim uma sociedade caracteriza-se quando duas ou mais pessoas unem-se a fim
de organizarem uma empresa para dela desfrutar de seu exercício e assumir suas
responsabilidades, através de um contrato social.
Sociedade Simples: É caracterizada pela formação de uma pessoa jurídica apenas para o
esforço de profissionais desempenharem melhor suas funções, temos como exemplo
consultórios médicos, dentários, escritórios de advocacia, entre outros.
“A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts.
1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses
tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”.
Como Sociedade em Nome Coletivo: Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar
parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e
ilimitadamente, pelas obrigações sociais.
Esta tipo de sociedade é formada por duas pessoas ou mais e restrito às pessoas físicas,
podendo ser empresário individual ou não, sendo que não é permitido que uma pessoa
jurídica participe do quadro societário das empresas inclusas neste tipo de sociedade.
“Art. 316 - Nas sociedades em nome coletivo, a firma social assinada por qualquer dos
sócios-gerentes, que no instrumento do contrato for autorizado para usar dela, obriga
todos os sócios solidariamente para com terceiros e a estes para com a sociedade, ainda
mesmo que seja em negócio particular seu ou de terceiro; com exceção somente dos
casos em que a firma social for empregada em transações estranhas aos negócios
designados no contrato.
Não havendo no contrato designação do sócio ou sócios que tenham a faculdade de usar
privativamente da firma social, nem algum excluído, presume-se que todos os sócios
têm direito igual de fazer uso dela.
Contra o sócio que abusar da firma social, dá-se ação de perdas e danos, tanto da parte
dos sócios como de terceiro; e se com o abuso concorrer
também fraude ou dolo, este poderá intentar contra ele a ação criminal que no caso
couber”.
Já em desuso a sociedade em comandita simples é um tipo misto, pois alguns sócios são
ilimitadamente responsáveis e outros têm responsabilidades limitadas, assim sendo, um
ou mais sócios possuem responsabilidades ilimitadas e são solidários entre si
(comanditados) e outros sócios cuja responsabilidade é limitada à quota com que entram
para formar o capital e têm por atribuição fiscalizar os negócios da sociedade e
participar das deliberações da sociedade, se assim o desejarem (comanditário).
Este tipo de sociedade leva em consideração primordialmente os sócios, sendo que pra a
entrada de um novo participante nesta sociedade é necessário o consentimento de todos
os demais para que isto ocorra.
Uma das características da sociedade em comandita simples é o fato de que nem todos
os sócios podem ser gerentes. A gerência da empresa fica a cargo dos sócios
comanditados ou, dentre eles, ao que for ou aos que forem designados no contrato
social.
A sociedade limitada é mais indicada a pequenos empresários pelo fato de que deixa a
responsabilidade dos sócios limitada ao valor do capital social e o patrimônio pessoal
dos sócios não é atingido caso a sociedade contraia dívidas que ultrapassem o valor
constante do contrato social e sua simplificada forma de sua constituição (ao contrário
da estrutura complexa das sociedades por ações) faz a sociedade limitada tornar-se a
mais comum de todas as sociedades, antes conhecida como sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, e a partir do novo código civil, apenas como sociedade
limitada, têm enorme aceitação no meio empresarial.
• A responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem
solidariamente pela integralização do capital social;
• A sociedade limitada rege-se pelo novo Código Civil e, nas omissões, pelas normas da
sociedade simples, ou pelas da sociedade anônima se assim o contrato social
estabelecer;
• É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos 1/5 do capital
social, o direito de eleger um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente;
Quanto à administração das sociedades limitadas não ficam apenas a cargo dos sócios,
pode ser indicado um ou mais administradores que não participe da sociedade desde que
seja estipulado no contrato social ou em ato separado.
• Livre cessibilidade das ações. As ações, em regra, podem ser livremente cedidas, o
que gera uma constante mutação no quadro de acionistas. Entretanto, poderá o Estatuto
trazer restrições à cessão, desde que não impeça jamais a negociação (art. 36 da Lei
6.404/76). Desta forma, as ações são títulos circuláveis, tal como os títulos de crédito;
A sociedade em comandita por ações também é uma forma societária em desuso hoje
em dia, e é constituída por dois tipos de acionistas (sócios), os que exercem cargos de
diretores ou gerentes e os que não exercem esses cargos.
• Os diretores ou gerentes possuem muito mais poderes que os diretores das sociedades
anônimas, posto que só podem ser destituídos por maioria de 2/3 dos acionistas;
Contrato Social
“Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público,
que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
Portanto, contrato social é um ato formal e obrigatório para que uma sociedade
empresária se constitua, contendo diretrizes, direitos, deveres, responsabilidades,
participação societária, entre outras coisas, é uma das partes mais importantes de uma
sociedade.
Além de estipular diretrizes é através do contrato social também que se identifica qual o
tipo de sociedade irá se formar, sabendo que este contrato deve ser redigido e proposto
de tal forma que corresponda as características pretendidas pelos sócios, tais como:
capital, administração, participação, burocracia, entre outras, levando em conta as
normas legislativas.
“Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente
será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio
ou qualquer interessado.
§ 2º Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito
a partir da data de sua concessão.
Estatutos Sociais
É um instrumento de contrato. Ele é importante porque reúne um conjunto de normas
que servem para estruturar administrativamente as entidades e disciplinar o seu
funcionamento, assim como os direitos e deveres dos participantes destas entidades e a
subscrição de capital.
Ou seja, estatutos sociais são as leis de regência de entidades sem fins lucrativos , que
contem normas baseadas no novo código civil e correm risco de nulidade se não forem
cumpridas de acordo, como dito:
“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de
capital nacional de pequeno porte.
Existem regras no novo código civil quanto utilização de quotas nas empresas que se
referem a sua indivisibilidade (art. 1055), porém existem situações em que é possível
dividi-las entre sócios e terceiros:
“Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a
estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os
fins do parágrafo único do art. 1.003 , a partir da averbação do respectivo instrumento,
subscrito pelos sócios anuentes.”
Ação
Ação é um título mobiliário que corresponde ao direito de uma fração de uma empresa,
representando uma parte do capital social dela. Quem possui ações detém uma parte da
empresa, e por isso recebe parte proporcional dos lucros. As ações podem ou não ser
negociadas em Bolsas de Valores.
Existem várias formas de classificar as ações. É possível dividir as ações pelo tipo de
direito que dão ao investidor (ordinárias e preferenciais), pela liquidez do papel
(primeira ou segunda linha), pelo tipo de registro (nominal e ao portador) ou pelo tipo
de mercado em que são vendidas (lote padrão e mercado fracionário).
É mais comum ser utilizada na divisão do capital social de sociedades anônimas, até
mesmo pelo fato da sociedade em comandita por ações estar em desuso.