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Direito Administrativo I

Professor Rafael Kist (2021-2)

SERVIÇOS PÚBLICOS

1. CONCEITO
1.1. Critério Orgânico ou Subjetivo
1.2. Critério Formal
1.3. Critério Material
1.4. Conclusão

2. PRINCÍPIOS
2.1. Questões

3. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS


3.1. Gerais ou Uti Universi (Universal)
3.2. Individuais ou Uti Singuli (Singular)
3.3. Questões

4. CENTRALIZAÇÃO e DESCENTRALIZAÇÃO
4.1. Conceitos
4.2. Questões

5. PERMISSÃO e CONCESSÃO
5.1. Regras Gerais da Permissão e da Concessão
5.2. Prerrogativas do Poder Concedente
5.3. Extinção da Permissão e da Concessão
5.4. Efeitos da Extinção
5.5. Questões

6. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP)


6.1. Questões

7. CONSÓRCIO PÚBLICO

1. CONCEITO
O conceito de serviço público vem evoluindo com o passar dos anos e pode ser fornecido a
partir de três critérios: orgânico (subjetivo), formal e material.

1.1. Critério Orgânico ou Subjetivo


O critério orgânico – ou subjetivo – leva em conta quem presta o serviço público.
Assim, para esse critério, serviço público é aquele prestado diretamente pelo Estado.

Mas essa conceituação é tida como ultrapassada em decorrência da possibilidade de o


serviço público também poder ser prestado indiretamente pelo Poder Público, o que se dá
através da delegação da prestação dos serviços a particulares (permissão e concessão) – art.
175, CF.

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Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

1.2. Critério Formal


Para o critério formal o que interesse é o regime jurídico do serviço prestado.
Dessa forma, será serviço público qualquer atividade realizada sob o regime de direito
público e que ofereça utilidade material à sociedade.

Ocorre que em algumas situações os serviços públicos são prestados sob regras de direito
privado, como ocorre quando são prestados por empresas públicas (ex.: CEF) ou sociedades
de economia mista (ex.: BB e Petrobrás) – art. 173, § 1º, II, CF.

Art. 173. [...]


§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

1.3. Critério Material


Por fim, segundo o critério material, há certas atividades que devem ser consideradas
públicas em decorrência da sua natureza.
Para esse critério, é considerado serviço público toda atividade que tem por objeto a
satisfação das necessidades da coletividade.

O problema é que essa conceituação acaba abarcando uma série de atividades essenciais
que não são serviço público porque são prestadas por particulares sem a necessidade de
delegação por parte do Poder Público, como a educação em escolas particulares e os serviços
de saúde em clínicas e hospitais também particulares.

1.4. Conclusão
Sendo assim, não existe um conceito uniforme que nos indique o que sejam os serviços
públicos.

O pai do Direito Administrativo brasileiro, Hely Lopes Meirelles, conceitua serviço público
como “[...] todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e
controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou
simples conveniências do Estado”.

Portanto, pode-se dizer que serviço público é toda atividade exercida direta ou indiretamente
pelo Poder Público com o escopo de prover necessidades essenciais do cidadão, da sociedade
em geral e do próprio Estado.

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2. PRINCÍPIOS
Os princípios são guias norteadores para a análise de uma determinada matéria.
No dizer de Miguel Reale, “[...] toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a
existência de princípios, isto é, de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou
base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”.

a) “LIMPE” (art. 37, caput, CF): como não poderia deixar de ser, aos serviços públicos
também se aplicam os princípios básicos da Administração Pública, que são aqueles
constantes do caput do art. 37 da CF, o famoso mnemônico “LIMPE”: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Já estudamos esses princípios - e vários outros - no material sobre “Noções Preliminares”;
mas além desses princípios que formam o mnemônico “LIMPE”, os serviços públicos também
possuem princípios específicos, que estão previstos no § 1º do art. 6º da Lei Nacional n.º
8.987/1995 – esta é a Lei que trata dos serviços públicos, mencionada no púnico do art. 175
da CF.

Constituição Federal
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - [...]

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Lei Nacional n.º 8.987/1995


Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.

b) Isonomia ou igualdade: a igualdade na prestação do serviço público deve ser tanto formal
quanto material - abaixo uma imagem que bem demonstra a diferença entre essas duas
formas de igualdade (à esquerda a igualdade formal; à direita, a material):

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Ex. de igualdade material: ações afirmativas, como cotas para ingresso em universidades
públicas. Vale lembrar a célebre frase do patrono da advocacia brasileira, Rui Barbosa, sobre
a igualdade:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,


na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à
desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com
desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não
igualdade real.

c) Regularidade: é dever do Estado prestar os serviços públicos, direta ou indiretamente, de


maneira regular, de modo que não cause surpresas indesejáveis à população.
Ex.: o ônibus do transporte público urbano deve passar nos pontos todos os dias úteis nos
mesmos horários, de forma regular.

d) Continuidade: significa que o serviço público não pode ser interrompido em virtude da
necessidade constante de satisfação dos direitos fundamentais da sociedade.
Entretanto, há situações que não caracterizam descontinuidade do serviço público – são as
exceções, previstas no art. 6º, § 3º, da Lei Federal n.º 8.987/1995:

- Em situação de emergência, interrupção por razões de ordem técnica ou para a segurança


das instalações. Ex.: numa tempestade a Celesc desativa o fornecimento de energia elétrica
em virtude de risco de incêndio na central de distribuição, sendo desnecessário avisar
previamente os usuários;

- Após aviso prévio, interrupção por razões de ordem técnica ou para a segurança das
instalações. Ex.: Samae avisa que, em determinado período, interromperá o fornecimento de
água potável de algum bairro porque precisa fazer manutenção na rede de abastecimento;

- Após aviso prévio, interrupção por inadimplemento do usuário: a interrupção do serviço


público também pode ocorrer em virtude do inadimplemento do usuário, pois a sua
continuidade pressupõe a devida contraprestação pecuniária. Ex.: empresa de telefonia
suspende o pacote de voz e dados do usuário porque este, mesmo tendo sido avisado sobre
o inadimplemento na fatura anterior, não efetuou o pagamento do débito.
- Direitos fundamentais essenciais (exceção da exceção): mas a interrupção, mesmo em
caso de inadimplemento do usuário, não pode ocorrer quando afetar direitos
fundamentais essenciais. Ex1: a concessionária de energia elétrica não pode cortar o
fornecimento da energia quando há na casa pessoa doente (home care) que sobrevive
com a ajuda de aparelhos elétricos; Ex2: também não pode ocorrer o corte de energia
ou água potável de um hospital público (mas pode se for de um ginásio de esportes ou
de uma piscina pública, pois estes não dizem respeito a direitos fundamentais
essenciais).

Art. 6º [...]
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
§ 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não
poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia
anterior a feriado.

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e) Eficiência: a Administração deve buscar o constante aprimoramento dos serviços públicos,


que devem atender de maneira satisfatória a coletividade.
A prestação do serviço público deve se dar de modo que atenda efetivamente as
necessidades da coletividade, do usuário e do Estado, com o maior aproveitamento possível
e com baixo custo.
Inclusive, há previsão expressa da Constituição Federal destinada aos particulares
colaboradores que prestam serviços públicos por meio de permissão e concessão
(delegatários) - art. 175, púnico, IV.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

f) Segurança: a prestação dos serviços públicos não pode colocar em risco a integridade
física nem psíquica dos usuários ou a segurança da coletividade;

g) Atualidade ou adaptabilidade: o serviço público deve ser prestado mediante tecnologias


modernas. Não precisa ser tecnologia de ponta; mas também não pode ser tecnologia
obsoleta.
Ex.: a frota dos ônibus do transporte público deve ser renovada com regularidade (não
podem ser utilizados ônibus com vários anos de fabricação).

h) Generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser disponibilizados a todos


ou ao maior número possível de pessoas de maneira igualitária (ex.: saúde, educação,
segurança, saneamento básico), sem discriminação ou direcionamento a apenas algumas
camadas da população.
Por isso também é conhecido como princípio da igualdade dos usuários.

- Princípio da reserva do possível: é evidente que para a Administração Pública respeitar o


princípio da generalidade e assim atingir o maior número possível de pessoas são
necessários recursos que o Estado muitas vezes não possui.
É aqui que entra o princípio da reserva do possível, ou seja, devem ser observadas as
possibilidades da Administração, pois enquanto as necessidades são infinitas, os recursos
públicos são finitos.

i) Cortesia e urbanidade: o usuário deve sentir-se acolhido pelo serviço público;

j) Modicidade das tarifas: os serviços públicos devem ser prestados a custo baixo para
garantir o acesso a toda a população (ex.: tarifas de água, telefone, ônibus, metrô).
O custo não pode tornar-se um fato impeditivo para a fruição do serviço público pela
coletividade: a modicidade está associada à acessibilidade, exigindo que a política tarifária
observe os recursos econômicos dos usuários dos serviços públicos (art. 175, púnico, III,
CF);

- Saúde financeira: ao mesmo tempo, também deve ser garantida a saúde financeira da
empresa prestadora do serviço público quando o mesmo é terceirizado (permissão ou
concessão de sérvio público: art. 175, CF).

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Para tanto, admite-se que as empresas permissionárias e concessionárias de serviços


públicos utilizem fontes alternativas de receita, o que ajuda a reduzir o custo do serviço e
alcançar a modicidade das tarifas.
Ex.: publicidade nos ônibus de transporte coletivo.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
III - política tarifária;

2.1. Questões
Q947724
Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XXVII - Primeira Fase
A sociedade empresária Beta assinou, na década de 1990, contrato de concessão de serviço
de transporte público. Desde então, vem utilizando os mesmos ônibus no transporte de
passageiros, não se preocupando com a renovação da frota, tampouco com o conforto dos
usuários ou com o nível de emissão de poluentes. Em paralelo, com a natural evolução
tecnológica, sabe-se que os veículos atualmente estão mais bem equipados, são mais
seguros e, naturalmente, emitem menos poluentes.
Com base no caso narrado, assinale a afirmativa correta.
*( ) A) A renovação da frota visa a atender ao princípio da atualidade, que exige das
concessionárias o emprego de equipamentos modernos.
( ) B) Constitui interesse público a utilização de ônibus novos, mais econômicos, eficientes e
confortáveis; por isso, independentemente de lei autorizativa, pode o poder concedente
encampar o contrato de concessão, retomando o serviço público.
( ) C) Se a concessionária desrespeitar os parâmetros de qualidade do serviço estabelecidos
no contrato, a concessão poderá ser extinta unilateralmente pelo poder concedente,
aplicando-se o instituto da rescisão.
( ) D) Ao fim da concessão, os veículos utilizados retornam ao poder concedente,
independentemente de expressa previsão no edital e no contrato.

Q369646
Ano: 2014 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2014 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XIII - Primeira Fase
O Estado X publicou edital de concorrência para a concessão de uma linha de transporte
aquaviário interligando os municípios A e B, situados em seu território, por meio do Rio
Azulão. Sobre o tema da concessão de serviços públicos, e considerando os dados acima
narrados, assinale a afirmativa correta.
( ) A) A outorga de concessão de serviço público, em regra, se dá em caráter de
exclusividade.
*( ) B) O edital de licitação pode prever a utilização de receitas alternativas, provenientes
da exploração de placas publicitárias, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
( ) C) Não se admite a inserção, no contrato, de cláusula que preveja a arbitragem para a
resolução de conflitos.
( ) D) Na licitação para a concessão de serviços públicos, não se admite a inversão da
ordem das fases de habilitação e julgamento.

Q542952
Ano: 2012 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2012 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
VI - Primeira Fase - Reaplicação
São princípios próprios ou específicos dos serviços públicos, previstos na Lei 8.987/95:
( ) A) moralidade, publicidade e legalidade.

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( ) B) especificidade, publicidade e moralidade.


*( ) C) continuidade, atualidade e cortesia.
( ) D) atratividade, mutualismo e comutatividade.

Q156933
Ano: 2010 Banca: CESPE Órgão: OAB Prova: CESPE - 2010 - OAB - Exame de Ordem
Unificado - I - Primeira Fase
Júlia, que está desempregada, não conseguiu pagar a tarifa de energia elétrica de sua
residência, referente ao mês de janeiro de 2010. Por esse motivo, o fornecimento de energia
foi suspenso por ordem da diretoria da concessionária de energia elétrica, sociedade de
economia mista.
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.
( ) A) O fornecimento de energia elétrica à residência de Júlia não poderia ter sido suspenso
em razão do inadimplemento, visto que, conforme entendimento do STJ, constitui serviço
público essencial.
*( ) B) A lei de regência autoriza a suspensão do serviço desde que haja prévia notificação
do usuário.
( ) C) Lei estadual poderia, de forma constitucional, criar isenção dessa tarifa, nos casos de
impossibilidade material de seu pagamento, como no caso do desemprego do usuário.
( ) D) Não caberia mandado de segurança contra o ato da diretoria da concessionária,
porque ela não é autoridade pública.

Q299411
Ano: 2007 Banca: CESPE Órgão: OAB Prova: CESPE - 2007 - OAB - Exame de Ordem - 2 -
Primeira Fase
Acerca das definições contidas na Lei de Concessões Públicas (Lei n.º 8.987/1995), assinale
a opção correta.
( ) A) A concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante qualquer modalidade de licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado.
*( ) B) O serviço público é adequado quando satisfizer as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
( ) C) A criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a
apresentação da proposta, mesmo quando não comprovado seu impacto, implica a revisão
da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
( ) D) Não será desclassificada, ab initio, a proposta que, para sua viabilização, necessite de
vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de
todos os concorrentes.

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3. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS


A prestação dos serviços públicos observa o princípio da generalidade.
Mas a utilização pode ser universal ou singular.

3.1. Gerais ou Uti Universi (Universal)


São os serviços públicos prestados a toda a coletividade indistintamente, de forma
simultânea.
Os serviços públicos uti universi são indivisíveis, pois não é possível mensurar a utilização
individual que cada usuário faz daquele determinado serviço público.
Dito de outro modo, os usuários dos serviços públicos gerais ou universais são
indeterminados ou indetermináveis.

Ex.: iluminação pública, segurança pública, limpeza urbana, serviços administrativos em


geral...

➔ Remunerados por meio de impostos: como não é possível saber quanto cada usuário
utiliza dos serviços públicos uti universi, a cobrança por eles somente pode ser realizada
pelo Poder Público por meio de impostos.
Ou seja, os usuários pagam pelos serviços públicos gerais ou universais por meio de
impostos.

3.2. Individuais ou Uti Singuli (Singular)


Apesar de os serviços públicos serem prestados a todos indistintamente, há situações em
que é possível medir quanto cada usuário utiliza, situação em que se configuram como
serviços públicos individuais.
Os serviços públicos uti singuli são específicos, pois visam a satisfação individual e direta das
necessidades do cidadão que utiliza o serviço.

Ex.: água tratada, energia elétrica, transporte público…

➔ Remunerados por meio de taxas ou tarifas: como é possível mensurar a utilização


individual que cada usuário faz do serviço público singular (individual ou uti singuli), os
mesmos são cobrados individualmente de cada um deles por meio de taxas ou tarifas
proporcionais à utilização.

a) Taxas (art. 145, II, CF): quando o regime é legal, o serviço público é remunerado por
meio de taxas - regime legal significa que o serviço é prestado por uma entidade da
Administração indireta (A+FP+EP+SEM).
Chama-se regime legal porque as entidades da Administração indireta estão expressamente
previstas em lei, in casu, no inc. XIX do art. 37 da CF.
Ex.: o pagamento da fatura de água e esgoto do Samae é uma taxa, pois o Samae é uma
autarquia;

b) Tarifas (preço público): já quando o regime é contratual, o serviço público é remunerado


por meio de tarifas - regime contratual é aquele no qual o serviço é prestado por um

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particular que firmou um contrato de permissão ou concessão com o Poder Público, ou seja,
são as empresas permissionárias ou concessionárias de serviços públicos (segunda parte do
caput do art. 175, CF).
Ex1: nos municípios onde o serviço de saneamento foi concedido à iniciativa privada por
meio de permissão ou concessão, o pagamento da fatura de água e esgoto é uma tarifa.
Ex2: também é tarifa o pagamento de pedágio, de telefonia...

Art. 37. [...]


XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os


seguintes tributos:
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou
potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposição;

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

3.3. Questões
Q304854
Ano: 2012 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2012 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
IX - Primeira Fase
Acerca dos serviços considerados como serviços públicos uti singuli, assinale a afirmativa
correta.
( ) A) Serviços em que não é possível identificar os usuários e, da mesma forma, não é
possível a identificação da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário.
( ) B) Serviços singulares e essenciais prestados pela Administração Pública direta e
indireta.
*( ) C) Serviços em que é possível a identificação do usuário e da parcela do serviço
utilizada por cada beneficiário.
( ) D) Serviços que somente são prestados pela Administração Pública direta do Estado.

Q318813
Ano: 2008 Banca: CESPE Órgão: OAB Prova: CESPE - 2008 - OAB - Exame de Ordem - 3 -
Primeira Fase
A campanha de prevenção à dengue desenvolvida em todo o território nacional pelo
Ministério da Saúde, inclusive com a utilização dos populares fumacês, pode ser classificada
como serviço público:
( ) A) social autônomo.
( ) B) uti singuli.
( ) C) social vinculado.
*( ) D) uti universi.

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4. CENTRALIZAÇÃO e DESCENTRALIZAÇÃO
A centralização e a descentralização dizem respeito às formas de prestação dos serviços
públicos, os quais podem ser prestados diretamente (centralização) pela Administração
direta ou indiretamente (descentralização) pela Administração indireta e pelos particulares
delegatários.

➔ Formas de Prestação dos Serviços Públicos:


1. Centralização;
2. Descentralização;
2.1. Descentralização por serviços ou outorga legal;
2.2. Descentralização por colaboração ou delegação;
2.2.1. Permissão;
2.2.2. Concessão;
2.2.2.1. Concessão comum;
2.2.2.1.1. Concessão comum de serviço público;
2.2.2.1.2. Concessão comum de serviço público precedida de obra;
2.2.2.2. Parceria Público-privada (PPP);
2.2.2.2.1. Concessão patrocinada;
2.2.2.2.2. Concessão administrativa;
3. Consórcios Públicos.

4.1. Conceitos
Agora passamos a estudar os conceitos do organograma acima; para facilitar, os números
são repetidos abaixo.

1. Centralização: centralização significa que o serviço público é prestado pela Administração


direta, ou seja, diretamente pelos Entes Federados:
- União;
- Estados;
- Distrito Federal;
- Municípios.

2. Descentralização: na descentralização o serviço público é prestado por uma pessoa


diferente da Administração direta, ou seja, não são os Entes Federados (U+E+DF+M) quem
prestam os serviços públicos, mas sim a Administração indireta e os particulares (delegação:
permissão e concessão);
- Administração indireta (por serviços ou outorga legal):
- Autarquias;
- Fundações Públicas;
- Empresas Públicas;
- Sociedades de Economia Mista.
- Particulares (por colaboração ou delegação):
- Permissão;
- Concessão

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2.1. Descentralização por serviços ou outorga legal (art. 37, XIX, CF): aqui o serviço público
é prestado por Entidade da administração indireta (A+FP+EP+SEM), para a qual a lei
transfere a titularidade e a execução.
Chama-se de outorga legal porque decorre da lei, conforme disposto no inc. XIX do art. 37
da CF.

- Peculiaridades: na descentralização por serviços ou outorga legal temos o seguinte:


- Chamada de descentralização por serviço ou outorga legal;
- O Ente Federado (U+E+DF+M) transfere a titularidade e a execução do serviço público;
- A transferência se dá para as Entidades da Administração indireta (A+FP+EP+SEM);
- Decorre de lei.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

2.2. Descentralização por colaboração ou delegação (art. 175, caput, CF): aqui o serviço
público é prestado por particulares, mediante delegação do Poder Público, que lhes transfere
apenas a execução (os particulares nunca detêm a titularidade do serviço público).

- Peculiaridades: na descentralização por colaboração ou delegação temos o seguinte:


- Chamada de descentralização por colaboração ou delegação;
- O Ente Federado (U+E+DF+M) transfere apenas a execução do serviço público;
- A transferência se dá para particulares;
- Ocorre mediante delegação (contrato administrativo precedido de licitação).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

2.2.1. Permissão: a permissão de serviços públicos sofreu substancial alteração nas últimas
décadas, conforme consta abaixo.

- Doutrina tradicional (ato precário): para a doutrina tradicional, a permissão “[...] é o ato
administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao
particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a
título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração” (Hely Lopes
Meirelles);
- Ato ≠ contrato: ou seja, para a doutrina tradicional, a permissão é um ato precário.
Ato precário é aquele que o Poder Público pode revogar a qualquer momento, sem que
caiba indenização ao particular; portanto, para a doutrina tradicional, o Poder Público
pode revogar, a qualquer momento, a permissão de serviço público concedida ao
particular, sem que este tenha direito à indenização em virtude dessa revogação.
Se fosse um contrato administrativo, a revogação da permissão somente poderia
ocorrer nas hipóteses expressamente previstas no contrato, sob pena de indenização.

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- Doutrina moderna (contrato administrativo): ocorre que o caput do art. 175 da CF/1988
passou a exigir a realização de licitação para a permissão (e também para a concessão) e o
art. 40 da Lei Nacional n.º 8.987/1995 menciona que a permissão é um contrato de adesão
precário (o inc. IV do art. 2º da mesma lei menciona que a permissão é uma delegação a
título precário, mediante licitação). Por isso, a doutrina moderna entende que a permissão de
serviço público passou a ser um contrato administrativo, e não mais um ato precário.
- Licitação + contrato: desse modo, como a CF/1988 passou a exigir a realização de
licitação e a formalização de um contrato para que o Ente Federado possa conceder um
serviço público à iniciativa particular mediante permissão, não se pode mais dizer que se
trata de um ato precário, pois a regra de um contrato é que seja sinalagmático, ou seja,
que contenha direitos e obrigações recíprocos.
Portanto, se o Poder Público revogar a permissão antes do prazo estipulado no contrato,
caberá indenização ao particular.
Dessa forma, conforme o entendimento doutrinário atual, a permissão de serviços
públicos passou a ser um contrato administrativo que não é precário, tanto que o
parágrafo único do art. 40 da Lei Nacional n.º 8.987/1995 menciona que se lhe aplicam
as mesmas regras da concessão de serviços públicos (“Aplica-se às permissões o
disposto nesta Lei”);
- Cuidado: mas cuidado, pois se a questão mencionar que a permissão é um contrato
precário, estará correta porque é essa a previsão expressa contida na Lei Nacional n.º
8.987/1995.

- Peculiaridades: dessa forma, na permissão temos as seguintes peculiaridades:


- Licitação: sob qualquer modalidade;
- Contrato administrativo;
- Precário***: porque a lei o diz;
- PF ou PJ: o permissionário pode ser pessoa física ou jurídica.
- Não depende de autorização legislativa.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário***, mediante licitação,
da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão,
que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade*** e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

2.2.2. Concessão: a concessão é um acordo de vontades no qual o Ente Federado transfere


a um particular (sempre PJ ou consórcio) a execução (nunca a titularidade) de um serviço
público, mediante licitação na modalidade concorrência, para que o particular o exerça em
seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa (regime contratual) paga pelo
usuário.
Mas para que se possa transferir a execução de um serviço público mediante concessão,
deve haver autorização legislativa por meio de uma lei; ou seja, o Poder Executivo somente
poderá fazer a concessão se houver anuência do Poder Legislativo.

- Peculiaridades: dessa forma, na concessão temos as seguintes peculiaridades:


- Concorrência: a licitação tem que ser na modalidade concorrência;
- Contrato administrativo: sob qualquer modalidade;
- Não precário: contrato administrativo sinalagmático;

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- PJ ou consórcio: o concessionário tem que ser uma pessoa jurídica ou um consórcio de


empresas;
- Depende de autorização legislativa: deve haver uma lei específica autorizando a
concessão.

2.2.2.1.1. Concessão comum de serviço público (art. 2º, II, Lei Nacional n.º 8.987/1995):
na concessão comum de serviço público, o Ente Federado realiza uma licitação na
modalidade concorrência; a empresa vencedora do certame assina um contrato com o Poder
Público para prestar o serviço público; esse contrato será por prazo determinado; a empresa
presta o serviço público para o usuário durante o prazo contratual; e o usuário remunera
diretamente a empresa (não é o Poder Público quem remunera a empresa).
Ex.: transporte público, energia elétrica, telefonia…
Perceba-se que, quando o Ente Federado contrata uma empresa para fazer a capina e
limpeza das ruas da cidade, não estamos diante de concessão comum de serviço público,
pois quem remunera a empresa não é o usuário (o cidadão), mas sim a própria
Administração - o cidadão remunera apenas de forma indireta, por meio dos impostos; mas
aqui o que importa é a remuneração direta: quem remunera diretamente a empresa é o
próprio Poder Público.

- Peculiaridades: portanto, na concessão comum de serviço público temos o seguinte:


- Concorrência: a licitação tem que ser na modalidade concorrência;
- PJ ou consórcio: o concessionário tem que ser PJ ou um consórcio de PJ’s;
- Conta e risco: o serviço é prestado por conta e risco do concessionário;
- Prazo determinado.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado;

2.2.2.1.2. Concessão comum de serviço público precedida de obra (art. 2º, III, Lei Nacional
n.º 9.987/1995): na concessão comum de serviço público precedida de obra, o Ente
Federado realiza uma licitação na modalidade concorrência; a empresa vencedora do
certame assina um contrato com o Poder Público para executar a obra por sua conta e risco
(quem irá pagar pela obra é a própria empresa); uma vez executada a obra, a empresa
inicia a prestação do serviço público ao cidadão por um prazo determinado no contrato,
passando a ser remunerada e amortizando o investimento realizado.
Ex.: contratação de uma empresa para construir um metrô e depois explorar o serviço.

- Peculiaridades: portanto, na concessão comum de serviço público precedida de obra temos


o seguinte:
- Concorrência: a licitação tem que ser na modalidade concorrência;
- PJ ou consórcio: o concessionário tem que ser PJ ou um consórcio PJ’s;
- Obras: a PJ ou PJ’s devem realizar obras de interesse público;
- Conta e risco: as obras são realizadas por conta e risco do concessionário;
- Investimento: é amortizado e remunerado pela exploração do serviço público.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção,
total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de

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concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para


a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária
seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo
determinado;

2.2.2.2.1. PPP: concessão patrocinada (art. 2º, § 1º, Lei Nacional n.º 11.079/2004): é a
concessão de serviços públicos ou de obras públicas que envolve, além da tarifa cobrada dos
usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público (do Ente Federado).
Ou seja, além da tarifa paga pelos usuários para remunerar a empresa concessionária, esta
também recebe remuneração do próprio Poder Público concedente: a ideia é garantir a
modicidade das tarifas.
Ex.: a concessão do metrô de Salvador/BH foi na modalidade patrocinada, onde parte do
valor do bilhete é pago pelo próprio Município.

- Peculiaridades: na PPP patrocinada temos o seguinte:


- 70x30%: a regra é que o valor pago pela Administração seja de, no máximo, 70% da
remuneração do parceiro privado. Dessa forma, se o Ente Federado concedente pagar
70%, o usuário pagará os outros 30%;
- +70% por meio de lei: mas há a possibilidade de o Ente Federado pagar mais de 70%
da remuneração do parceiro privado; para tanto, precisará haver autorização legislativa
específica, que ocorre por meio de lei, ou seja, o Poder Legislativo terá de autorizar o
Poder Executivo a fazer essa PPP patrocinada com incentivo superior a 70%;
- Contraprestação variável: a remuneração a ser paga pela Administração também poderá
ser variável, vinculada ao desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões
de qualidade que serão definitivos no contrato;
- Disponibilização do serviço: a contraprestação do Poder Público somente poderá ser
paga a partir do momento em que houver a disponibilização do serviço público aos
usuários, seja total ou parcialmente;
- Meios da contraprestação: por fim, a contraprestação do Ente Federado concedente não
precisa ser necessariamente em dinheiro, podendo ocorrer por meio de:
- Ordem bancária;
- Cessão de créditos não tributários;
- Outorga de direitos em face da Administração Pública;
- Outorga de direitos de bens dominicais; e
- Outros meios admitidos em lei.

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade


patrocinada ou administrativa.
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de
que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à
tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado.

2.2.2.2.2. PPP: concessão administrativa (art. 2º, § 2º, Lei Nacional n.º 11.079/2004): a
parceria público-privada para a concessão administrativa de serviços públicos é o contrato
em que o próprio Poder Público é o usuário do serviço, pagando 100% da remuneração da
empresa privada contratada.
Ex.: o Ente Federado contrata uma empresa para construir e gerenciar um presídio - não
serão os presos que irão pagar a remuneração da concessionária, mas a própria
Administração.

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Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade


patrocinada ou administrativa.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens.

3. Consórcios públicos: por fim, consórcio público é a modalidade em que ocorre a gestão
associada de Entes Federados (U+E+DF+M) visando melhor prestar os serviços públicos
(art. 241, CF).
Ex.: consórcio público entre a União e os estados da BH, PE e CE para levar água potável aos
moradores do semiárido nordestino.

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos.

4.2. Questões
Q205202
Ano: 2008 Banca: CESPE Órgão: OAB-SP Prova: CESPE - 2008 - OAB-SP - Exame de Ordem
- 1 - Primeira Fase
De acordo com a lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos, assinale a opção incorreta.
*( ) A) Considera-se poder concedente a autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade
de economia mista em cuja competência se encontre o serviço público precedido,
necessariamente, da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão.
( ) B) Considera-se concessão de serviço público precedida da execução de obra pública a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer
obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra
por prazo determinado.
( ) C) Considera-se concessão de serviço público a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado.
( ) D) Considera-se permissão de serviço público a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

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5. PERMISSÃO e CONCESSÃO

1. Centralização
2. Descentralização
2.1. Descentralização por serviços ou outorga legal
2.2. Descentralização por colaboração ou delegação
2.2.1. Permissão
2.2.2. Concessão
2.2.2.1. Concessão comum
2.2.2.1.1. Concessão de serviço público
2.2.2.1.2. Concessão de serviço público precedida de obra
2.2.2.2. Parceria Público-privada (PPP)
2.2.2.2.1. Concessão patrocinada
2.2.2.2.2. Concessão administrativa
3. Consórcios Públicos

5.1. Regras Gerais da Permissão e da Concessão


Aqui estudaremos as regras gerais das concessões de serviços públicos, as quais estão
dispostas na Lei Nacional n.º 8.987/1995, que “Dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e
dá outras providências”.
No que couber, essas regras também são aplicáveis às permissões de serviços públicos,
conforme art. 40, púnico, da mencionada Lei.

Capítulo XI
DAS PERMISSÕES
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão,
que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

a) Concorrência: a licitação para a escolha e contratação da concessionária (PJ ou consórcio


de PJ’s) para a qual será concedida a prestação do serviço público, precedido ou não de obra
pública, deve ser na modalidade concorrência.
A peculiaridade é que o edital pode prever inversão nas fases de habilitação e classificação,
ou seja, primeiro classifica os preços e depois habilita as empresas (igual ao leilão).

- Permissão: lembrando que na permissão a licitação pode ser em qualquer modalidade


(concorrência, tomada de preços e convite).

b) PJ ou consórcio: nas concessões, a empresa contratada para a prestação do serviço


público deve ser uma pessoa jurídica de direito privado ou um consórcio de empresas (PJ ou
consórcio de PJ’s), jamais uma pessoa física.

- Permissão: lembrando que na permissão o serviço público pode ser delegado tanto para PJ
quanto para PF.

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c) Arbitragem (art. 23-A, Lei Nacional n.º 8.987/1995): na concessão pode-se recorrer à
arbitragem para solucionar controvérsias entre a concessionária e o Poder Público, de modo
que não seja necessário levar a questão ao Poder Judiciário;
- Consequências práticas:
- Maior celeridade na solução dos conflitos; e
- Ausência de submissão ao regime do precatório, pois decisão arbitral é mecanismo
privado de solução de conflitos (não é decisão judicial).
- Previsão em edital e contrato: mas a possibilidade da arbitragem deve estar
expressamente prevista no edital da licitação e também no contrato formalizado entre a
concessionária e o Ente Federado concedente.

Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados


para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307,
de 23 de setembro de 1996.

d) Ausência de exclusividade (art. 16, Lei Nacional n.º 8.987/1995): a regra é que o serviço
público seja concedido à empresa concessionária sem caráter de exclusividade.
Ex.: foi realizada uma licitação e contratada uma empresa para prestar o serviço público de
transporte urbano de passageiros; se, dois anos depois o Poder Público sentir a necessidade
de ampliar o serviço, pode lançar um novo edital para fazer mais uma concessão de
transporte de passageiros;

- Inviabilidade técnica ou econômica (exceção): no caso de inviabilidade técnica ou


econômica, que o Poder Público concedente deve justificar no edital da licitação, o serviço
público poderá ser concedido com caráter de exclusividade.
Ex.: a quantidade de pessoas que irão utilizar o transporte público de passageiros torna
inviável economicamente que mais de uma empresa explore o serviço.

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º
desta Lei.

e) Contratação de terceiros: a empresa concessionária poderá contratar terceiros para


implementar projetos e desenvolver atividades complementares ao serviço público
concedido.
Isso não se confunde com subconcessão ou transferência da execução do próprio serviço
público, que serão vistas abaixo.

f) Subconcessão: subconcessão é a transferência parcial da execução do serviço público


concedido.
Para que a subconcessão possa ocorrer, devem ser observados os seguintes requisitos:
- A possibilidade de subconcessão deve estar prevista no contrato de concessão;
- Mesmo estando prevista no contrato, deve ser expressamente autorizada pelo Ente
Federado concedente;

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- A subconcessão somente pode ser parcial (nunca total);


- Deve ser realizada mediante licitação na modalidade concorrência (ou seja, haverá uma
licitação para escolher a subconcessionária);
- A subconcessionária se sub-rogará (assumirá) em todos os direitos e obrigações da
concessionária, dentro dos limites da subconcessão.

g) Transferência da concessão: trata-se da entrega total do objeto da concessão para outra


pessoa jurídica.
Para que a transferência possa ocorrer, devem ser observados os seguintes requisitos:
- Deve haver prévia anuência do Ente Federado concedente;
- O pretendente deve comprometer-se com todas as cláusulas do contrato em vigor.

- Caducidade: se a concessionária transferir a concessão sem a anuência do Ente Federado


concedente, ocorrerá a caducidade da concessão (veremos adiante).

h) Transferência do controle acionário: também se admite a ocorrência da transferência do


controle acionário/societário da empresa concessionária.
Aqui a mesma pessoa jurídica permanece como concessionária, mas há a alteração dos seus
sócios (pessoas físicas).
Os requisitos para a transferência do controle acionário são os mesmos da transferência da
concessão, quais sejam:
- Deve haver prévia anuência do Ente Federado concedente;
- Os pretendentes (novos sócios) devem comprometer-se com todas as cláusulas do
contrato em vigor.

- Caducidade: a transferência do controle acionário sem a anuência do Ente Federado


concedente também gera a caducidade da concessão (veremos adiante).

i) Responsabilidade subsidiária do Poder concedente: em caso de inadimplemento da


empresa concessionária perante terceiros (usuários, fornecedores…), a responsabilidade do
Ente Federado concedente é apenas subsidiária.
Ou seja, o credor deve primeiro cobrar da empresa concessionária; somente se ela não tiver
condições de satisfazer a obrigação, é que surge a responsabilidade do Poder Público
concedente.

- Subsidiária ≠ solidária: como visto, na responsabilidade subsidiária a responsabilidade do


terceiro (Ente Federado concedente) somente surge se o devedor principal (empresa
concessionária) não tiver meios de satisfazer a obrigação do credor.
Já na responsabilidade solidária, o devedor principal e o terceiro respondem em conjunto
pela obrigação: o credor pode exigir o cumprimento da obrigação de um só ou de ambos ao
mesmo tempo (art. 264, CC).

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou


mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

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5.2. Prerrogativas do Poder Concedente


O Ente Federado, na condição de concedente do serviço público para a iniciativa privada
mediante permissão ou concessão, possui uma série de prerrogativas, as quais passamos a
estudar abaixo.

a) Alteração unilateral do contrato (art. 9º, §4º, Lei Nacional n.º 8.987/1995): o Ente
Federado concedente tem a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas do contrato.
Mas sempre deve ser assegurada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, vale dizer, o permissionário ou concessionário terá o direito ao “recálculo” do valor
que tem a receber.

Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora
da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no
contrato.
§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio
econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à
alteração.

b) Extinção unilateral do contrato: o Ente Federado concedente também pode extinguir de


maneira unilateral a permissão ou concessão antes do término do prazo estabelecido.
A extinção unilateral pode ocorrer em duas hipóteses, que serão estudadas em tópico próprio
abaixo:
- Encampação (interesse público);
- Caducidade (inadimplemento).

c) Fiscalização: o Ente Federado concedente tem o direito de inspecionar e fiscalizar o


cumprimento do contrato para verificar se a permissionária ou concessionária estão
prestando o serviço público de maneira adequada;

d) Aplicação de penalidades: também tem a prerrogativa de aplicar penalidades contratuais


e administrativas à permissionária ou concessionária;

e) Intervenção: a intervenção é um procedimento acautelatório utilizado pelo Ente Federado


concedente concedente quando a permissionário ou concessionária está prestando de forma
inadequada o serviço público que lhe foi concedido.
A intervenção obedece aos seguintes procedimentos:

- Decreto: o Ente Federado concedente deve emitir um Decreto de intervenção, o qual, como
todo ato público, deve ser publicado para que inicie sua vigência e validade (relembre-se que
o Decreto é um ato privativo do chefe do Poder Executivo: não tem participação do
Legislativo nem do Judiciário).
Esse Decreto determinará a intervenção na empresa concessionária e deverá conter:
- Designação do interventor: é afastado o dirigente/gestor da empresa concessionária e
nomeado um interventor para gerir a empresa durante o período da intervenção;
- Prazo da intervenção: a intervenção é sempre por prazo determinado; e
- Objetivos e limites da medida: a intervenção deve ser objetiva, para apurar situações
específicas, as quais devem constar do Decreto interventivo.

- 30 dias: decretada a intervenção (publicado o Decreto), a Administração Pública tem trinta


dias para instaurar um processo administrativo de apuração de irregularidades;

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- Processo administrativo: é no processo administrativo que será instaurado pelo Ente


Federado concedente que se irá apurar as causas determinantes da intervenção e as
responsabilidades.
Como em todo e qualquer processo administrativo (ou judicial), a empresa concessionária
terá direito a acompanhá-lo, com contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF).

- 180 dias: é o prazo máximo de duração do processo administrativo.


Portanto, o prazo total da intervenção pode chegar a 210 dias = 30d para instaurar o
processo administrativo + 180d de duração do mesmo.

- Ausência de irregularidade: concluindo-se no processo administrativo pela ausência de


irregularidade, o Poder Público deve:
- Extinguir a intervenção;
- Prestar contas; e
- Devolver a administração da concessionária ao gestor afastado.

- Constatada irregularidade: agora, se constatada alguma irregularidade, fica configurada a


caducidade do contrato, ou seja, o inadimplemento da empresa concessionária (os efeitos da
caducidade serão estudados em tópico próprio abaixo).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

5.3. Extinção da Permissão e da Concessão


Assim como ocorreu no tópico anterior, aqui estudaremos as regras sobre extinção das
concessões de serviços públicos, as quais também se aplicam, no que couber, às permissões
de serviços públicos - conforme púnico do art. 40 da Lei Nacional n.º 8.987/1995.

➔ Modos de extinção: os contratos administrativos de permissão ou concessão de serviços


públicos podem extinguir-se de duas maneiras:
- Forma ordinária: quando a extinção do contrato ocorre em virtude do término do prazo
contratual; e
- Forma extraordinária: é o término da permissão ou concessão antes do prazo contratual
em virtude de alguma das situações previstas na lei, que são todas as situações que
estudaremos a partir de agora.

a) Encampação: encampação é a retomada do serviço público pelo Ente Federado


concedente antes do término do prazo da concessão por motivo de interesse público - art. 37
da Lei Nacional n.º 8.987/1995.

Para que a encampação possa ocorrer, devem estar presentes os seguintes requisitos:
- Motivo: deve haver alguma justificativa de interesse público para que o Poder concedente
possa realizar a encampação;
- Lei autorizativa: para a encampação deve haver lei autorizativa específica, ou seja, o Ente
Federado concedente (Poder Executivo) precisará que o Poder Legislativo concorde com a
encampação;

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- Indenização prévia: por fim, antes de efetivar-se a encampação, a empresa delegatária


(permissionária ou concessionária) deve ser indenizada em virtude do rompimento
antecipado do contrato administrativo, cujo valor será apurado mediante levantamentos e
avaliações.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o
prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e
após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

b) Caducidade: caducidade é sinônimo de inadimplemento do permissionário ou


concessionário, ou seja, na caducidade a extinção da permissão ou concessão ocorre em
virtude de inexecução total ou parcial do contrato por parte da delegatária - art. 38 da Lei
Nacional n.º 8.987/1995.

Peculiaridades da caducidade:
- Prazo para regularização: o Ente Federado concedente deve comunicar à permissionário ou
concessionária quais são as falhas verificadas na prestação do serviço público, concedendo-
lhe um prazo para regularizá-las, com vistas a evitar a caducidade da concessão;
- Processo administrativo: não sanadas as falhas, instaura-se um processo administrativo
para apurar as inadimplências verificadas (inexecução total ou parcial). Como em todo e
qualquer processo administrativo (ou judicial), a delegatária terá direito a acompanhá-lo
(contraditório) e a defender-se (ampla defesa) - art. 5º, LV, da CF;
- Decreto: apurada a inadimplência (total ou parcial) da permissionária ou concessionária,
deve ser declarada a caducidade do contrato, o que ocorre por meio de um Decreto (ato
privativo do chefe do Poder Executivo, sem a participação dos Poderes Legislativo ou
Judiciário), que deve ser publicado para produzir efeitos (princípio da publicidade);
- Indenização posterior: assim como ocorre na encampação, aqui na caducidade a
delegatária (permissionária ou concessionária) também terá direito à indenização. Mas aqui a
indenização pode ser paga depois da declaração de caducidade, ou seja, após a publicação
do Decreto de caducidade.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder


concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções
contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.

c) Rescisão: rescisão é a extinção judicial do contrato de permissão ou concessão, que se dá


por iniciativa do delegatário (permissionário ou concessionário).
Aqui o delegatário ingressa com ação judicial para extinguir a concessão em virtude do
descumprimento do contrato por parte do Ente Federado concedente.

Peculiaridades da rescisão do contrato administrativo de prestação serviços públicos:


- Processo judicial: para que o permissionário ou concessionário possa extinguir o contrato
em virtude de inadimplemento do Poder concedente, sempre será necessária a ação judicial,
pois ele não pode deixar de prestar o serviço público por vontade própria;
- Trânsito em julgado: o permissionário ou concessionário somente poderá deixar de prestar
o serviço público após o trânsito em julgado da decisão judicial;
- “Exceptio non adimpleti contrato”: relembre-se que no Direito Administrativo não incide a
teoria da exceção do contrato não cumprido, segundo a qual uma das partes pode escusar-
se de cumprir sua obrigação por não ter a outra cumprido com aquilo que lhe competia (art.
476, CC). É por isso que o delegatário (permissionário ou concessionária), enquanto não

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obtiver uma decisão judicial transitada em julgado em seu favor, não pode deixar de prestar
o serviço público.

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

➔ Poder Público X Delegatário: perceba-se que o Ente Federado concedente pode rescindir o
contrato administrativo unilateralmente, sem participação do Poder Judiciário
(encampação e caducidade); mas o delegatário (permissão ou concessão) não pode
rescindir o contrato de maneira unilateral, sempre precisando da anuência do Poder
Judiciário.

d) Anulação: anulação é a extinção do contrato de concessão em virtude de vício de


legalidade, decorrente do poder de autotutela da Administração Pública - art. 53 da Lei
Federal n.º 9.784/1999.
Havendo ilegalidade – isso vale para o contrato administrativo e para todo e qualquer ato
administrativo –, o Poder Público tem a obrigação de declará-la e anular o contrato
administração de concessão do serviço público, pois não é permitido à Administração Pública
que aja na ilegalidade, descumprindo o que a lei determina.

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.

e) Falência, extinção, falecimento ou incapacidade: por fim, o contrato de permissão ou


concessão de serviços públicos também restará extinto quando ocorrer a falência ou extinção
da empresa concessionária ou o falecimento ou incapacidade do titular da empresa
individual.

5.4. Efeitos da Extinção


Com a extinção da permissão ou concessão, ocorrem os efeitos abaixo.

Esses efeitos ocorrem tanto na extinção ordinária (término do prazo contratual) quanto na
extraordinária (encampação, caducidade, rescisão, anulação e falência, extinção, falecimento
ou incapacidade).

a) Bens reversíveis (art. 35, § 1º, da Lei Nacional n.º 8.987/1995): os bens reversíveis
retornam ao Ente Federado concedente. O edital e o contrato de concessão irão prever quais
são os bens reversíveis, que geralmente serão aqueles indispensáveis à prestação do serviço
público.
Ex.: num contrato de concessão de transporte público, pode-se prever que serão reversíveis
os ônibus, os pontos de espera dos passageiros, o sistema informatizado de controle dos
cartões de embarque…

- Indenização (art. 36, da Lei Nacional n.º 8.987/1995): se os bens reversíveis ainda não
foram amortizados/pagos, o delegatário (permissionário ou concessionário) terá direito à
indenização pelos mesmos.

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Art. 35. [...]


§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis,
direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e
estabelecido no contrato.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.

b) Assunção do serviço público (art. 35, § 2º, da Lei Nacional n.º 8.987/1995): com a
extinção da permissão ou concessão, o Ente Federado concedente terá a imediata assunção
do serviço público.
Ou seja, o Poder Público passa a prestar o serviço público diretamente - salvo se já houver
realizado outra licitação e contratado um novo delegatário.

Art. 35. [...]


§ 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente,
procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

➔ Princípio da continuidade do serviço público: perceba-se que tanto a reversão de bens


quanto a assunção do serviço público decorrem diretamente do princípio da continuidade
dos serviços públicos.

5.5. Questões
Q1131574
Ano: 2020 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2020 - OAB - Exame de Ordem Unificado
XXXI - Primeira Fase
O Município Beta concedeu a execução do serviço público de veículos leves sobre trilhos e, ao
verificar que a concessionária não estava cumprindo adequadamente as obrigações
determinadas no respectivo contrato, considerou tomar as providências cabíveis para a
regularização das atividades em favor dos usuários.
Nesse caso,
( ) A) impõe-se a encampação, mediante a retomada do serviço pelo Município Beta, sem o
pagamento de indenização.
( ) B) a hipótese é de caducidade a ser declarada pelo Município Beta, mediante decreto,
que independe da verificação prévia da inadimplência da concessionária.
( ) C) cabe a revogação do contrato administrativo pelo Município Beta, diante da
discricionariedade e precariedade da concessão, formalizada por mero ato administrativo.
*( ) D) é possível a intervenção do Município Beta na concessão, com o fim de assegurar a
adequada prestação dos serviços, por decreto do poder concedente, que conterá designação
do interventor, o prazo, os objetivos e os limites da medida.

Q973363
Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XXVIII - Primeira Fase
O Governo do Estado Alfa, para impulsionar o potencial turístico de uma região cercada de
belíssimas cachoeiras, pretende asfaltar uma pequena estrada que liga a cidade mais
próxima ao local turístico. Com vistas à melhoria do serviço público e sem dinheiro em caixa
para arcar com as despesas, o Estado decide publicar edital para a concessão da estrada,

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com fundamento na Lei nº 8.987/95, cabendo ao futuro concessionário a execução das


obras.
Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
*( ) A) O edital poderá prever, em favor da concessionária, outras fontes de receita além
daquela oriunda do pedágio; a renda adicional deve favorecer a modicidade tarifária,
reduzindo a tarifa paga pelos usuários.
( ) B) Um grande investidor (pessoa física) pode ser contratado pelo poder concedente, caso
demonstre capacidade de realização das obras.
( ) C) A concessão pode ser feita mediante licitação na modalidade tomada de preços, caso
as obras necessárias estejam orçadas em até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais).
( ) D) O poder concedente não poderá exigir no edital garantias do concessionário de que
realizará as obras a contento, dado que a essência do contrato de concessão é a delegação
de serviço público.

Q881097
Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XXV - Primeira Fase
A União celebrou com a empresa Gama contrato de concessão de serviço público precedida
de obra pública. O negócio jurídico tinha por objeto a exploração, incluindo a duplicação, de
determinada rodovia federal. Algum tempo após o início do contrato, o poder concedente
identificou a inexecução de diversas obrigações por parte da concessionária, o que motivou a
notificação da contratada. Foi autuado processo administrativo, ao fim do qual o poder
concedente concluiu estar prejudicada a prestação do serviço por culpa da contratada.
Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
( ) A) O contrato é nulo desde a origem, eis que a concessão de serviços públicos não pode
ser precedida da execução de obras públicas.
*( ) B) O poder concedente pode declarar a caducidade do contrato de concessão, tendo em
vista a inexecução parcial do negócio jurídico por parte da concessionária.
( ) C) O poder concedente deve, necessariamente, aplicar todas as sanções contratuais
antes de decidir pelo encerramento do contrato.
( ) D) O processo administrativo tem natureza de inquérito e visa coletar informações
precisas dos fatos; por isso, não há necessidade de observar o contraditório e a ampla
defesa da concessionária.

Q583039
Ano: 2015 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2015 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XVIII - Primeira Fase
Após dezenas de reclamações dos usuários do serviço de transporte metroviário, o Estado Y
determinou a abertura de processo administrativo para verificar a prestação inadequada e
ineficiente do serviço por parte da empresa concessionária.
Caso se demonstre a inadimplência, como deverá proceder o poder público concedente?
*( ) A) Declarar, por decreto, a caducidade da concessão.
( ) B) Declarar, por decreto, a encampação do serviço.
( ) C) Declarar, por decreto, após lei autorizativa, a revogação da concessão.
( ) D) Declarar, por lei, a anulação do contrato de concessão.

Q490842
Ano: 2015 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2015 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XVI - Primeira Fase
Após fortes chuvas, devido ao enorme volume de água, parte de uma rodovia federal sofreu
rachaduras e cedeu, tornando necessária a interdição da pista e o desvio do fluxo de tráfego
até a conclusão das obras de reparo. A exploração da rodovia havia sido concedida,
mediante licitação, à sociedade empresária “Traffega", e esta não foi capaz de lidar com a
situação, razão pela qual foi decretada a intervenção na concessão.
Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.

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( ) A) A intervenção somente pode ser decretada após a conclusão de processo


administrativo em que seja assegurada a ampla defesa.
*( ) B) A administração do serviço será devolvida à concessionária, cessada a intervenção,
se não for extinta a concessão.
( ) C) A intervenção decorre da supremacia do interesse público sobre o privado e dispensa
a instauração de processo administrativo.
( ) D) A intervenção é causa obrigatória de extinção da concessão e assunção do serviço
pelo poder concedente.

Q490839
Ano: 2015 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2015 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XVI - Primeira Fase
O Estado X, após regular processo licitatório, celebrou contrato de concessão de serviço
público de transporte intermunicipal de passageiros, por ônibus regular, com a sociedade
empresária “F”, vencedora do certame, com prazo de 10 (dez) anos. Entretanto, apenas 5
(cinco) anos depois da assinatura do contrato, o Estado publicou edital de licitação para a
concessão de serviço de transporte de passageiros, por ônibus do tipo executivo, para o
mesmo trecho.
Diante do exposto, assinale a afirmativa correta.
( ) A) A sociedade empresária “F” pode impedir a realização da nova licitação, uma vez que
a lei atribui caráter de exclusividade à outorga da concessão de serviços públicos.
*( ) B) A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada.
( ) C) A lei atribui caráter de exclusividade à concessão de serviços públicos, mas a violação
ao comando legal somente confere à sociedade empresária “F” direito à indenização por
perdas e danos.
( ) D) A lei veda a atribuição do caráter de exclusividade à outorga de concessão, o que
afasta qualquer pretensão por parte da concessionária, salvo o direito à rescisão unilateral
do contrato pela concessionária, mediante notificação extrajudicial.

Q423509
Ano: 2014 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2014 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XIV - Primeira Fase
Caso o Estado delegue a reforma, manutenção e operação de uma rodovia estadual à
iniciativa privada, com a previsão de que a amortização dos investimentos e a remuneração
do particular decorram apenas da tarifa cobrada dos usuários do serviço, estaremos diante
de uma:
( ) A) concessão de obra pública.
( ) B) concessão administrativa.
( ) C) concessão patrocinada.
*( ) D) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.

Q304935
Ano: 2012 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2012 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
VIII - Primeira Fase
Uma concessionária de serviço público, em virtude de sua completa inadequação na
prestação do serviço, não consegue executar o contrato.
Nesse caso, segundo a Lei n. 8.987/95, poderá ser declarada, a critério do poder
concedente, a extinção do contrato por
*( ) A) caducidade.
( ) B) encampação
( ) C) anulação.
( ) D) revogação.

Q201161

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Ano: 2011 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
IV - Primeira Fase
Ao tomar conhecimento de que o serviço público de transporte aquaviário concedido estava
sendo prestado de forma inadequada, causando gravíssimos transtornos aos usuários, o ente
público, na qualidade de poder concedente, instaurou regular processo administrativo de
verificação da inadimplência da concessionária, assegurando-lhe o contraditório e a ampla
defesa. Ao final do processo administrativo, restou efetivamente comprovada a
inadimplência, e o poder concedente deseja extinguir a concessão por inexecução contratual.
Qual é a modalidade de extinção da concessão a ser observada no caso narrado?
( ) A) Encampação.
*( ) B) Caducidade.
( ) C) Rescisão.
( ) D) Anulação.

Q155407
Ano: 2011 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
III - Primeira Fase
O prefeito de um determinado município resolve, por decreto municipal, alterar
unilateralmente as vias de transporte de ônibus municipais, modificando o que estava
previsto nos contratos de concessão pública de transportes municipais válidos por vinte
anos. O objetivo do prefeito foi favorecer duas empresas concessionárias específicas, com
que mantém ligações políticas e familiares, ao lhes conceder os trajetos e linhas mais
rentáveis. As demais três empresas concessionárias que também exploram os serviços de
transporte de ônibus no município por meio de contratos de concessão sentem-se
prejudicadas.
Na qualidade de advogado dessas últimas três empresas, qual deve ser a providência
tomada?
*( ) A) Ingressar com ação judicial, com pedido de liminar para que o Poder Judiciário
exerça o controle do ato administrativo expedido pelo prefeito e decrete a sua nulidade ou
suspensão imediata, já que eivado de vício e nulidade, por configurar ato fraudulento e
atentatório aos princípios que regem a Administração Pública.
( ) B) Ingressar com ação judicial, com pedido de indenização em face do Município pelos
prejuízos de ordem financeira causados.
( ) C) Nenhuma medida merece ser tomada na hipótese, tendo em vista que um dos
poderes conferidos à Administração Pública nos contratos de concessão é a modificação
unilateral das suas cláusulas.
( ) D) Ingressar com ação judicial, com pedido para que os benefícios concedidos às duas
primeiras empresas também sejam extensivos às três empresas clientes.

Q171056
Ano: 2010 Banca: CESPE Órgão: OAB Prova: CESPE - 2010 - OAB - Exame de Ordem - 3 -
Primeira Fase
Assinale a opção correta de acordo com a Lei n.º 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos.
*( ) A) Considera-se concessão de serviço público a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado.
( ) B) A concessão de serviço público que não for precedida da execução de obra pública
poderá ser formalizada mediante acordo verbal.
( ) C) A permissão de serviço público ocorre mediante título precário e sem licitação.
( ) D) As concessões e permissões estão sujeitas à fiscalização pelo poder concedente
responsável pela delegação, independentemente da cooperação dos usuários.

Q129223
Ano: 2010 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
II - Primeira Fase

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Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário para uma outra
empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder concedente, parte no contrato de
concessão.
Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não
restarem atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade
jurídica por esta nova empresa.
*( ) A) Poderá o Poder concedente declarar a caducidade da concessão, tendo em vista o
caráter intuitu personae do contrato de concessão.
( ) B) Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da encampação,
autorizada por lei específica, após prévio pagamento da indenização.
( ) C) Poderá o Poder concedente anular o contrato de concessão, através de decisão
administrativa, uma vez que a transferência acionária da empresa concessionária sem a
notificação prévia ao Poder concedente gera irregularidade, insusceptível de convalidação.
( ) D) Nada poderá fazer o Poder concedente, uma vez que a empresa concessionária,
apesar da alteração societária, não desnatura o caráter intuitu personae do contrato de
concessão.

Q171777
Ano: 2009 Banca: CESPE Órgão: OAB Prova: CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem - 1 -
Primeira Fase
Conforme dispõe a lei geral de concessões, a encampação consiste:
( ) A) no retorno dos bens públicos aplicados na execução do objeto do contrato de
concessão ao poder concedente.
( ) B) na declaração de extinção do contrato de concessão em face da inexecução total ou
parcial do contrato, desde que respeitados o devido processo legal, o contraditório e a ampla
defesa.
*( ) C) na retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por
motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da
indenização.
( ) D) no fim do contrato de concessão, por iniciativa do concessionário, quando houver
descumprimento das condições do contrato pelo poder concedente.

Q171335
Ano: 2009 Banca: CESPE Órgão: OAB Prova: CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem - 2 -
Primeira Fase
Considere que, após o devido processo licitatório, a administração pública tenha delegado a
execução de um serviço público a um particular para que este executasse o serviço em seu
próprio nome, por sua conta e risco, pelo prazo de cinco anos. Em troca, conforme previsão
contratual, o particular receberia, a título de remuneração, a tarifa paga pelos usuários do
serviço.
Nesse caso, a administração pública firmou contrato de
*( ) A) concessão de serviço público.
( ) B) permissão de serviço público.
( ) C) autorização de serviço público.
( ) D) empreitada de serviço público.

Q205065
Ano: 2008 Banca: CESPE Órgão: OAB-SP Prova: CESPE - 2008 - OAB-SP - Exame de Ordem
- 3 - Primeira Fase
Acerca do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no
art. 175 da CF e regulado pela Lei n.º 8.987/1995, assinale a opção correta.
( ) A) A subconcessão dos serviços pela concessionária contratada pelo poder concedente é
de livre pactuação.
( ) B) A transferência do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder
concedente não atinge o contrato de concessão.

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*( ) C) Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra


pública deverão, adicionalmente aos demais requisitos previstos para os outros tipos de
concessão, estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à
concessão.
( ) D) O contrato de concessão, por constituir contrato administrativo, não pode submeter-
se ao emprego de mecanismos privados para resolução de disputas, como, por exemplo, a
arbitragem.

Q207866
Ano: 2007 Banca: VUNESP Órgão: OAB-SP Prova: VUNESP - 2007 - OAB-SP - Exame de
Ordem - 2 - Primeira Fase
Sobre os contratos de concessão de serviços, é incorreto afirmar que
( ) A) têm como espécies a concessão comum, a concessão patrocinada e a concessão
administrativa.
( ) B) são necessariamente precedidos de licitação na modalidade de concorrência.
( ) C) são sujeitos à intervenção do Poder Concedente.
*( ) D) são encampáveis pelo Poder Concedente independentemente de autorização
legislativa, mas mediante prévia indenização.

Q208166
Ano: 2005 Banca: OAB-SP Órgão: OAB-SP Prova: OAB-SP - 2005 - OAB-SP - Exame de
Ordem - 2 - Primeira Fase
Qual a forma de extinção de um contrato de concessão celebrado entre um município e uma
sociedade de economia mista estadual, que, para sua efetivação, necessite,
obrigatoriamente, de lei autorizativa específica e prévio pagamento de indenização?
*( ) A) Encampação.
( ) B) Caducidade.
( ) C) Intervenção.
( ) D) Rescisão contratual.

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6. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP)


Aqui vamos estudar regras específicas aplicáveis às PPP’s.
Portanto, além das regras gerais vistas no tópico anterior sobre permissões e concessões
(comuns), previstas na Lei Nacional n.º 8.987/1995, a Lei Nacional n.º 11.079/2004 trouxe
algumas regras específicas para as PPP’s, que seguem abaixo.

1. Centralização
2. Descentralização
2.1. Descentralização por serviços ou outorga legal
2.2. Descentralização por colaboração ou delegação
2.2.1. Permissão
2.2.2. Concessão
2.2.2.1. Concessão comum
2.2.2.1.1. Concessão de serviço público
2.2.2.1.2. Concessão de serviço público precedida de obra
2.2.2.2. Parceria Público-privada (PPP)
2.2.2.2.1. Concessão patrocinada
2.2.2.2.2. Concessão administrativa
3. Consórcios Públicos

a) Prazo de 5 a 35 anos (art. 5º, I, da Lei Nacional n.º 11.079/2004): as PPP’s sempre
devem ter um prazo de cinco a 35 anos de duração, o qual deve ser compatível com a
amortização dos investimentos que serão realizados pelo parceiro privado.
Como as PPP’s geralmente exigem grandes investimentos por parte do parceiro privado, é
necessário um prazo longo para que ele possa compensar o valor investido.

- Ausência de prorrogação: o prazo de 35 anos já inclui eventuais prorrogações, ou seja, a


PPP jamais poderá ultrapassar 35 anos.

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto


no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também
prever:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos
realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo
eventual prorrogação;

b) Valor mínimo de R$ 10mi (art. 2º, § 4º, I, da Lei Nacional n.º 11.079/2004): para fazer
uma Parceria Público-Privada, o valor mínimo deve ser de R$ 10mi (dez milhões de reais).
Cuidado: na edição da Lei n.º 11.079/2004 esse valor era de R$ 20mi; mas a Lei n.º
13.529/2017 reduziu para R$ 10mi;

Art. 2º [...]
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);     

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c) Compartilhamento de riscos (art. 5º, III, da Lei Nacional n.º 11.079/2004): o contrato de
PPP pode prever um compartilhamento de riscos entre os parceiros público e privado.
Esse compartilhamento de riscos deve estar expressamente previsto no contrato, podendo
versar sobre:
- Caso fortuito;
- Força maior;
- Fato do príncipe; e
- Álea econômica extraordinária.

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto


no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também
prever:
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força
maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

d) Reajuste automático (art. 5º, IV e § 1º, da Lei Nacional n.º 11.079/2004): o contrato de
PPP poderá prever a atualização automática dos valores previstos, sem a necessidade de
homologação por parte do Poder Público;

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto


no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também
prever:
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
§ 1º As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e
fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação
pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até
o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei
ou no contrato para a rejeição da atualização.

e) Sociedade de Propósito Específico (SPE) (art. 9º da Lei Nacional n.º 11.079/2004): por
fim, antes da celebração do contrato de PPP, deve ser constituída uma SPE, que será um
terceiro imparcial incumbido de implantar e gerir o objeto dessa parceria.
Peculiaridades da SPE:
- Qualquer modalidade jurídica: a SPE será uma pessoa jurídica, para a qual pode ser
adotada qualquer modalidade jurídica. Inclusive, a SPE pode assumir a forma de companhia
de capital aberto, negociando suas ações em bolsa de valores;
- Controle acionário: mas é vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital
votante da SPE.

Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito


específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

6.1. Questões
Q1003647
Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado
XXIX - Primeira Fase
O Município Alfa planeja estabelecer uma parceria público-privada para a construção e
operação do metrô, cujo contrato terá vigência de trinta e cinco anos. Como a receita com a
venda das passagens é inferior ao custo de implantação/operação do serviço, o ente local
aportará recursos como complementação da remuneração do parceiro privado.

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Sobre a questão, assinale a afirmativa correta.


( ) A) Como o parceiro privado será remunerado pela tarifa do serviço de transporte e por
uma contrapartida do poder público, a concessão será celebrada na modalidade
administrativa.
( ) B) A contrapartida do parceiro público somente pode se dar em dinheiro, não sendo
permitido qualquer outro mecanismo, a exemplo da outorga de direitos em face da
Administração Pública.
*( ) C) A vigência do futuro contrato é adequada, mas, por se tratar de negócio com
duração de trinta e cinco anos, não poderá haver prorrogação contratual.
( ) D) Independentemente da proporção da contrapartida do parceiro público frente ao total
da receita auferida pelo parceiro privado, não haverá necessidade de autorização legislativa
específica.

Q852384
Ano: 2017 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2017 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XXIV - Primeira Fase
Um Estado da Federação lançou um grande programa de concessões como forma de
fomentar investimentos, diante das dificuldades financeiras por que vem passando. Por meio
desse programa, ele pretende executar obras de interesse da população e ceder espaços
públicos para a gestão da iniciativa privada. Como parte desse programa, lançou edital para
restaurar um complexo esportivo com estádio de futebol, ginásio de esportes, parque
aquático e quadras poliesportivas.
Diante da situação acima, assinale a afirmativa correta.
*( ) A) O Estado pode optar por celebrar uma parceria público-privada na modalidade de
concessão patrocinada, desde que o contrato tenha valor igual ou superior a R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais) e que as receitas decorrentes da exploração dos
serviços não sejam suficientes para remunerar o particular.
( ) B) A constituição de sociedade de propósito específico - SPE, sociedade empresária
dotada de personalidade jurídica e incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, deve
ocorrer após a celebração de um contrato de PPP.
( ) C) O contrato deverá prever o pagamento de remuneração fixa vinculada ao
desempenho do parceiro privado, segundo metas e padrões de qualidade e disponibilidade
nele definidos.
( ) D) A contraprestação do Estado deverá ser obrigatoriamente precedida da
disponibilização do serviço que é objeto do contrato de parceria público-privada; dessa
forma, não é possível o pagamento de contraprestação relativa à parcela fruível do serviço
contratado.

Q733895
Ano: 2016 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2016 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XXI - Primeira Fase
Uma autarquia federal divulgou edital de licitação para a concessão da exploração de uma
rodovia que interliga diversos Estados da Federação. A exploração do serviço será precedida
de obras de duplicação da rodovia. Como o fluxo esperado de veículos não é suficiente para
garantir, por meio do pedágio, a amortização dos investimentos e a remuneração do
concessionário, haverá, adicionalmente à cobrança do pedágio, contraprestação pecuniária
por parte do Poder Público.
Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
( ) A) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão
administrativa.
( ) B) Trata-se de um consórcio público com personalidade de direito público entre a
autarquia federal e a pessoa jurídica de direito privado.
*( ) C) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão
patrocinada.
( ) D) Trata-se de um exemplo de consórcio público com personalidade jurídica de direito
privado.

Q626467

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Ano: 2016 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2016 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
XIX - Primeira Fase
A União divulgou edital de licitação para a contratação de parceria público-privada, para a
reforma e gestão de um presídio federal, na modalidade concessão administrativa.
A esse respeito, assinale a afirmativa correta.
( ) A) A concessão administrativa envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
*( ) B) A contratação de parceria público-privada somente pode ser realizada para contratos
com valor igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
***assertiva anterior à Le Nacional n.º 13.529/2017
( ) C) Considerando se tratar de concessão administrativa, o prazo máximo de vigência do
contrato é de 20 anos.
( ) D) Não é possível a contratação de parceria público-privada que envolva a execução de
obra pública.

Q542956
Ano: 2012 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2012 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
VI - Primeira Fase - Reaplicação
Em determinado contrato de concessão de serviços públicos patrocinada, foi acordado entre
as partes que o poder concedente assumiria os riscos decorrentes de fato do príncipe e o
concessionário aqueles que decorressem de caso fortuito ou força maior.
De acordo com a legislação acerca da matéria, é possível afirmar que tal estipulação
contratual é:
( ) A) nula, pois o contrato não pode atribuir ao concessionário a responsabilidade por fatos
imprevisíveis, cujos efeitos não era possível evitar ou prever. Assim, não havendo culpa, não
é possível a atribuição, por contrato, de tal responsabilidade.
( ) B) nula, pois em toda e qualquer concessão de serviço público, todos os riscos inerentes
ao negócio são de responsabilidade do concessionário. Assim, a atribuição de
responsabilidade ao concedente pelos riscos decorrentes de fato do príncipe viola a legislação
acerca da matéria.
*( ) C) válida, pois a lei de parcerias público-privadas atribui ao contrato autonomia para
definir a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força
maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
( ) D) válida, pois inerente ao princípio da autonomia contratual, que apenas veicula
hipótese de repartição objetiva de riscos entre o Poder Público e o concessionário e que se
encontra previsto na legislação pátria desde o advento da Lei 8.666/93.

Q304858
Ano: 2012 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2012 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
IX - Primeira Fase
Um estado da Federação, em processo de recuperação econômica, pretende restaurar o seu
antigo Parque de Esportes, uma enorme área que concentra estádio de futebol, ginásio de
esportes coletivos e parque aquático. Não dispondo de recursos para custear a totalidade da
obra e nem tendo expertise para promover uma boa gestão do espaço, o Estado pretende
firmar um contrato de parceria público-privada, nos moldes da Lei n. 11.079/2004.
Sobre o instituto da Parceria Público-Privada, assinale a afirmativa correta.
( ) A) As parcerias público-privadas têm natureza de convênio, e não de contrato, uma vez
que o ente público e o ente particular conjugam esforços na realização de uma atividade de
interesse público.
( ) B) As parcerias público-privadas preveem que o ente público executará uma parcela do
serviço ou obra, nunca inferior a 50%, e o particular o restante do serviço ou obra.
*( ) C) As parcerias público-privadas não podem ter por objeto, exclusivamente, a execução
de obra pública de restauração do Parque de Esportes.
( ) D) As parcerias público-privadas remuneram o ente particular integralmente com o valor
das tarifas cobradas dos usuários do serviço, sendo vedado ao ente público o custeio direto
das atividades desenvolvidas pelo particular.

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Q201160
Ano: 2011 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado -
IV - Primeira Fase
O contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens,
denomina-se concessão
( ) A) comum.
( ) B) patrocinada.
*( ) C) administrativa.
( ) D) de uso de bem público.

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7. CONSÓRCIO PÚBLICO
Consórcio público é a gestão associada de Entes Federados (U+E+DF+M) visando melhor
prestar os serviços públicos (art. 241, CF).

Ex.: consórcio público entre a União e os estados da BH, PE e CE para levar água potável aos
moradores do semiárido nordestino.

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos.

a) Nova pessoa jurídica: o consórcio público faz nascer uma nova PJ, a qual possui as
seguintes peculiaridades:

- Independência: essa nova PJ não se confunde com os Entes (U+E+DF+M) consorciados e


terá patrimônio, bens, receita, administração… próprios;

- Personalidade jurídica pública ou privada: os Entes consorciados farão a opção pela


constituição do consórcio com prerrogativas de direito público ou de direito privado:
- Associação civil: se o consórcio for constituído com personalidade jurídica de direito
privado, será uma associação civil, situação em que não terá as prerrogativas do Poder
Público (Fazenda Pública); ou
- Associação pública (autarquia): se o consórcio for constituído com personalidade jurídica
de direito público, será uma associação pública e terá as prerrogativas da Fazenda
Pública, como prazo em dobro para as manifestações processuais (art. 183, CPC),
reexame necessário (art. 496, CPC), intimação pessoal dos seus procuradores (art. 183,
§ 1º, CPC), pagamentos dos débitos pelo regime de precatório (art. 100, CF)…
Ademais, a associação pública será uma Autarquia, que irá integrar a Administração
indireta de cada um dos Entes Federados consorciados.

b) Protocolo de intenções: os Entes Federados que pretendem formar o consórcio público


devem, antes, celebrar um protocolo de intenções.
Cada um dos Entes deve encaminhar esse protocolo de intenções, como um projeto de lei,
ao respectivo Poder Legislativo para que este o ratifique.

- Anuência do Poder Legislativo: portanto, para que um Ente Federado possa participar do
consórcio público, ele deve ser autorizado pelo seu Poder Legislativo.

c) Formação do consórcio público: o consórcio público se forma com a ratificação legislativa


do protocolo de intenções por meio da aprovação da lei (anuência do Poder Legislativo).
Ou seja, assim como ocorre com as Autarquias, a formação do consórcio público decorre
diretamente da lei: publicada a lei, está formado o consórcio público.

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d) União X Município: a União e os municípios somente podem integrar um mesmo consórcio


público se o Estado-membro em que se situa o respectivo município também estiver
participando.

e) Contrato de rateio: por fim, os Entes Federados consorciados devem formular um contrato
de rateio, no qual irão definir o valor do orçamento com que cada um participará do
consórcio.

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