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Introdução
Assunto por demais debatido em Direito do Trabalho e ainda objeto de dúvidas quanto à
aplicação prática, pretende o presente artigo colaborar para a discussão acerca da possibilidade, em
certos casos, do empregado adquirir estabilidade no curso do aviso prévio e, com isso, inviabilizar a
extinção do contrato por resilição unilateral do empregador, contrariando, dessa forma, o que parece
ser o entendimento jurisprudencial majoritária a teor da Orientação n° 40 da SDI-I do TST.
Conclusão
Havendo superveniência de estabilidade no curso do aviso prévio, entendemos que deve ser
aplicada a seguinte solução, conforme tenha sido ou não provocada tal garantia pelo próprio
empregado e pelos seguintes fundamentos:
1°) a resilição unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado necessita de uma
comunicação prévia com antecedência mínima de 30 dias para a outra parte – aviso prévio;
2°) possui o aviso prévio natureza de declaração unilateral de vontade receptícia, já que
independe de aceite da outra parte para ser eficaz;
3°) recebido o aviso prévio pela outra parte, resta configurado ato jurídico perfeito quanto ao
exercício do poder potestativo de resilição unilateral pelo empregador;
4°) a simples dação do aviso prévio não extingue o contrato de trabalho, sendo necessário o
transcurso do período do aviso para tal (art. 489 da CLT);
5°) a extinção do contrato de trabalho só ocorre após o curso do aviso prévio, ou seja, o direito
potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho só se efetiva após cumprido o requisito
do transcurso do prazo do pré-aviso;
6°) o curso do aviso prévio, então, é período normal de duração do contrato de trabalho sem
prazo, produzindo o contrato todos os seus efeitos nesse lapso de tempo, seja o aviso trabalhado ou
indenizado;
7°) ocorrendo suspensão do contrato de trabalho no curso do aviso, fica impossibilitada a
extinção do contrato que só vai acontecer após cessada a causa suspensiva e transcorrido o que
restava do período de aviso prévio, entendimento este em conformidade com a OJ 135 da SDI-I do
TST;
8°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que não tenha sido provocada pelo empregado, fica
igualmente impossibilitada a extinção do contrato, que somente pode acontecer após terminado o período
estabilitário, quando será retomado o curso do pré-aviso para, ao final, ser efetiva a extinção do contrato;
9°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que seja provocada pelo empregado, resta
inviável reconhecer-se o mesmo efeito acima sob pena de se premiar a torpeza do trabalhador que
maliciosamente busca uma garantia de emprego para resistir à extinção contratual, restando
configurado abuso de direito do empregado, conforme OJ 35 da SDI-I do TST;
10°) não há que se aplicar a OJ 40 da SDI-I do TST de forma genérica, mas apenas para os casos
de estabilidade provocada pelo empregado conforme item anterior.
[1] Otavio Calvet é Juiz do Trabalho do TRT-RJ, Mestrando em Direito do Trabalho na PUC-SP,
Coordenador e Professor de Direito do Trabalho em Pós-Graduação lato sensu no Decisum Estudos
Jurídicos-RJ e professor convidado da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.