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Cadernos Magis - Direito Penal - Completo
Cadernos Magis - Direito Penal - Completo
SUMÁRIO
SUMÁRIO ......................................................................................................................... 1
INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL .............................................................................. 2
1. Controle Social E Direito Penal ..................................................................................................... 2
1.1. Formas de controle social ...................................................................................................... 2
1.2. Conceito de sistema penal...................................................................................................... 2
1.3. Distintos setores do sistema penal ........................................................................................ 3
1.4. Discursos e a função preventiva do sistema penal ................................................................ 3
1.5. A função social do sistema penal ........................................................................................... 4
1.6. O sistema penal e a lei penal .................................................................................................. 4
2. Aspectos gerais: ............................................................................................................................. 4
2.1. Conceito de direito Penal: ...................................................................................................... 4
2.2. Missão do Direito Penal: ........................................................................................................ 5
2.3. Limites do Direito Penal: ....................................................................................................... 5
2.4. Velocidades do Direito Penal: ................................................................................................ 6
2.5. Fontes do Direito Penal: .........................................................................................................7
2.6. A Lei Penal ............................................................................................................................10
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL: ................................................................ 14
1. Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal: ........................................ 15
1.1. Princípios da exclusiva proteção dos bens jurídicos: ........................................................... 15
1.2. Princípio da intervenção mínima: ........................................................................................ 15
1.3. Princípio da adequação social ............................................................................................... 17
2. Princípios relacionados com o fato do agente:.............................................................................18
2.1. Princípio da Exteriorização ou Materialização do fato: ........................................................18
2.2. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade: .......................................................................18
2.3. Princípio da Legalidade: ....................................................................................................... 19
3. Princípios relacionados com o agente do fato:............................................................................. 19
3.1. Princípio da Responsabilidade pessoal: ............................................................................... 19
3.2. Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva: .................................................................. 19
3.3. Princípio da Culpabilidade: ................................................................................................. 20
3.4. Princípio da Isonomia/Igualdade: ....................................................................................... 20
3.5. Princípio da Presunção de Inocência, Estado de Inocência ou Não Culpa: ......................... 21
4. Princípio da Legalidade: ............................................................................................................. 23
4.1. Sub-princípios ou “Ângulos” da legalidade: ........................................................................ 24
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4.2. Legalidade Formal X Legalidade Material: ......................................................................... 26
4.3. Princípio da legalidade, tipo aberto e a norma penal em branco: ....................................... 27
APLICAÇÃO DA LEI PENAL: .........................................................................................29
1. Eficácia da Lei Penal no Tempo: ................................................................................................. 29
1.1. Tempo do Crime: ................................................................................................................. 30
1.2. Lei Penal no Tempo: ............................................................................................................ 30
2. Eficácia da Lei Penal no Espaço: ................................................................................................. 37
2.1. Princípios Aplicáveis: ........................................................................................................... 37
2.2. Territorialidade: ................................................................................................................... 39
2.3. Extraterritorialidade ............................................................................................................. 41
3. Eficácia da lei penal em relação às pessoas (Imunidades).......................................................... 46
3.1. Introdução............................................................................................................................ 46
3.2. Imunidades Diplomáticas: ................................................................................................... 47
3.3. Imunidades Parlamentares: ................................................................................................ 48
4. Conflito aparente de normas ....................................................................................................... 59
4.1. Considerações gerais ............................................................................................................ 59
4.2. Princípios regentes do conflito aparente de normas ........................................................... 60
4.3. Antefato e pós-fato impuníveis ............................................................................................ 66
TEORIA DO CRIME....................................................................................................... 68
1. Aspectos introdutórios ................................................................................................................ 68
1.1 Diferenças entre crimes e contravenções ............................................................................ 68
2. Conceito de crime ........................................................................................................................ 72
2.1. Conceito formal.................................................................................................................... 72
2.2. Conceito material ................................................................................................................. 72
2.3. Conceito analítico ................................................................................................................ 72
3. Sujeitos do crime ......................................................................................................................... 72
3.1. Sujeito ativo ......................................................................................................................... 72
3.2. Sujeito passivo ......................................................................................................................75
4. Objetos do crime ......................................................................................................................... 76
4.1. Objeto Material .................................................................................................................... 76
4.2. Objeto jurídico ..................................................................................................................... 76
5. Crime e seus elementos (ou substratos) ..................................................................................... 76
6. Teorias do crime/da tipicidade/da conduta (Sistemas Penais) ................................................... 77
6.1. Teoria causalista (causal naturalista/ clássica/ naturalística ou mecanicista) ................... 78
6.2. Teoria neokantista (neoclássica ou causal valorativa)......................................................... 80
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6.3. Teoria finalista ..................................................................................................................... 82
6.4. Teoria social da ação ............................................................................................................ 85
6.5. Teorias funcionalistas .......................................................................................................... 86
6.6. Quadro sinótico acerca das teorias do crime e da conduta ................................................. 92
FATO TÍPICO (TIPICIDADE) .........................................................................................94
1. Noções introdutórias ................................................................................................................... 94
1.1. Conceito de fato típico ......................................................................................................... 94
1.2. Tipo penal ............................................................................................................................ 94
2. Conduta ....................................................................................................................................... 97
2.1. Conceito de conduta............................................................................................................. 97
2.2. Características da conduta ................................................................................................... 98
2.3. Hipóteses de ausência de conduta ....................................................................................... 99
2.4. Espécies de Conduta .......................................................................................................... 100
2.5. Erro de Tipo ........................................................................................................................ 113
2.6. Crimes Comissivos e Crimes Omissivos ............................................................................. 124
3. Resultado....................................................................................................................................128
3.1. Espécies de resultado ..........................................................................................................128
4. Nexo Causal ................................................................................................................................ 131
4.1. Conceito .............................................................................................................................. 131
4.2. Teorias acerca do nexo de causalidade ............................................................................... 132
4.3. Concausas ........................................................................................................................... 135
4.4. Teoria da imputação objetiva ............................................................................................. 139
4.5. Causalidade na Omissão ..................................................................................................... 144
5. Tipicidade Penal ......................................................................................................................... 145
5.1. Funções do tipo penal ......................................................................................................... 145
5.2. Tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade conglobante (Zaffaroni) .................... 146
5.3. Espécies de tipicidade formal ............................................................................................. 147
ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE) ............................................................................ 148
1. Aspectos iniciais .........................................................................................................................148
1.1. Conceito ..............................................................................................................................148
1.2. Relação entre tipicidade e ilicitude ..................................................................................... 149
1.3. Antijuridicidade formal e material ..................................................................................... 151
2. Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes ou justificantes) ............................................ 151
2.1. Estado de necessidade (art. 24 do CP)................................................................................ 152
2.2. Legítima defesa .................................................................................................................. 160
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2.3. Estrito cumprimento de um dever legal ............................................................................. 165
2.4. Exercício regular de direito ................................................................................................. 166
2.5. Consentimento do ofendido................................................................................................ 167
2.6. Ofendículos .........................................................................................................................168
3. Excesso nas justificantes ............................................................................................................ 169
3.2. Conceito e noções gerais ..................................................................................................... 169
3.3. Classificação doutrinária do excesso .................................................................................. 169
4. Descriminantes putativas........................................................................................................... 170
4.1. Conceito .............................................................................................................................. 170
4.2. Espécies de descriminantes putativas ................................................................................ 170
CULPABILIDADE ......................................................................................................... 172
1. Noções Gerais ............................................................................................................................. 172
1.1. Conceito .............................................................................................................................. 172
1.2. Princípio Da Culpabilidade ................................................................................................. 173
1.3. Culpabilidade formal e material ......................................................................................... 174
1.4. Teorias do crime ................................................................................................................. 174
2. Evolução Do Conceito De Culpabilidade ................................................................................... 175
2.1. Teoria Psicológica da culpabilidade - Sistema Clássico ...................................................... 175
2.2. Teoria normativa da culpabilidade - Sistema Neoclássico ................................................. 175
2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade - Sistema Finalista.............................................. 176
2.4. Teoria funcionalista da culpabilidade - Sistema Funcionalista .......................................... 177
2.5. Teoria da Coculpabilidade .................................................................................................. 179
3. Elementos (ou pressupostos) da culpabilidade ........................................................................ 180
3.1. Imputabilidade................................................................................................................... 180
3.2. Exigibilidade de conduta diversa ....................................................................................... 188
3.3. Potencial consciência da ilicitude ....................................................................................... 192
4. Culpabilidade: elementos e dirimentes (causas de exclusão) .................................................... 196
CONCURSO DE PESSOAS............................................................................................ 197
1. Noções gerais.............................................................................................................................. 197
1.1. Conceito ..............................................................................................................................198
1.2. Classificação dos crimes quanto aos agentes ......................................................................198
2. Requisitos do concurso de pessoas ............................................................................................ 199
2.1. Pluralidade de agentes CULPÁVEIS ................................................................................... 199
2.2. Relevância causal das condutas ......................................................................................... 201
2.3. Unidade de desígnios (vínculo subjetivo/ identidade de propósitos ou liame subjetivo). 201
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2.4. Identidade de infração penal para todos os agentes.......................................................... 202
2.5. Existência de fato punível .................................................................................................. 204
3. Formas de praticar o crime quanto aos sujeitos ....................................................................... 204
3.1. Autoria ............................................................................................................................... 204
3.2. Coautoria............................................................................................................................. 211
3.3. Participação ........................................................................................................................ 212
4. Circunstancias incomunicáveis (art. 30 do CP) ........................................................................ 220
4.1. As regras do Art. 30 ............................................................................................................ 221
5. Outras questões relevantes ....................................................................................................... 222
5.1. Concurso de pessoas em crimes omissivos ........................................................................ 222
5.2. Concurso de pessoas em crimes omissivos próprios ......................................................... 222
5.3. Concurso de pessoas em crimes omissivos impróprios ..................................................... 223
5.4. Concurso de pessoas em crimes culposos.......................................................................... 223
CONSUMAÇÃO, TENTATIVA E SEUS DESDOBRAMENTOS ....................................224
1. Iter criminis............................................................................................................................... 224
1.1. Macrofase interna .............................................................................................................. 224
1.2. Macro fase externa ............................................................................................................. 225
1.3. Consumação ....................................................................................................................... 226
2. Crime consumado ..................................................................................................................... 227
2.1. Previsão legal ..................................................................................................................... 227
2.2. Conceito ............................................................................................................................. 227
2.3. Crime consumado e crime exaurido .................................................................................. 227
2.4. Classificação dos crimes quanto ao momento consumativo ............................................. 228
2.5. Consumação formal e consumação material ..................................................................... 228
3. Crime tentado ............................................................................................................................ 228
3.1. Previsão legal ..................................................................................................................... 228
3.2. Conceito ............................................................................................................................. 229
3.3. Elementos do crime tentado .............................................................................................. 229
3.4. Consequências do crime tentado ....................................................................................... 229
3.5. Espécies de tentativa (Classificação) ................................................................................. 232
3.6. Infrações penais que não admitem tentativa ..................................................................... 233
3.7. Tentativa qualificada ou abandonada ................................................................................ 236
3.8. Arrependimento posterior ................................................................................................. 238
4. Crime impossível (tentativa inidônea ou quase-crime ou “crime oco”) .................................... 241
4.1. Teorias acerca do crime impossível .................................................................................... 241
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4.2. Previsão legal ..................................................................................................................... 242
4.3. Elementos do crime impossível ......................................................................................... 242
4.4. Espécies de crime impossível............................................................................................. 242
PUNIBILIDADE ............................................................................................................243
1. Conceito e limites ...................................................................................................................... 243
2. Extinção da punibilidade .......................................................................................................... 243
2.1 Noções gerais ..................................................................................................................... 243
2.2. Morte do agente ................................................................................................................. 244
2.3. Anistia, graça e indulto ...................................................................................................... 245
2.4. Abolitio criminis ................................................................................................................ 248
2.5. Decadência e perempção ................................................................................................... 248
2.6. Renúncia ao direito de queixa e perdão da vítima............................................................. 250
2.7. Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite ...................................................... 251
2.8. Perdão do ofendido ............................................................................................................. 251
3. Prescrição .................................................................................................................................. 252
3.1. Noções introdutórias ......................................................................................................... 252
3.2. Espécies de prescrição ....................................................................................................... 254
TEORIA GERAL DA PENA ........................................................................................... 272
1. Noções fundamentais ................................................................................................................ 272
1.1. Conceitos ............................................................................................................................ 272
2. Fundamento ou justificação da pena ........................................................................................ 274
2.1. Fundamento político-estatal .............................................................................................. 274
2.2. Fundamento psicossocial ................................................................................................... 274
2.3. Fundamento ético-individual ............................................................................................ 274
3. Finalidade da pena .................................................................................................................... 274
3.1. Evolução histórica da finalidade da pena .......................................................................... 274
3.2. Teorias.................................................................................................................................275
3.3. Doutrina moderna e a tríplice finalidade da pena ............................................................. 279
3.4. Justiça Restaurativa e Justiça Retributiva ........................................................................ 280
3.5. Abolicionismo penal ...........................................................................................................281
4. Princípios norteadores da pena ................................................................................................ 282
4.1. Princípio da reserva legal ................................................................................................... 282
4.2. Princípio da anterioridade ................................................................................................. 282
4.3. Princípio da personalidade ou da pessoalidade da pena ................................................... 282
4.4. Princípio da individualização da pena ............................................................................... 283
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4.5. Princípio da proporcionalidade ......................................................................................... 283
4.6. Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena............................................... 284
4.7. Princípio da dignidade da pessoa humana ........................................................................ 285
5. Tipos de pena ............................................................................................................................ 285
5.1. Penas proibidas no Brasil (art. 5º, XLVII, da CR) ............................................................. 285
5.2. Penas permitidas................................................................................................................ 287
6. Aplicação da pena...................................................................................................................... 288
6.1. Conceitos fundamentais .................................................................................................... 288
6.2. Etapas a serem percorridas pelo juiz na aplicação da pena............................................... 289
6.3. Cálculo da pena privativa de liberdade .............................................................................. 290
6.4. Fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade....................... 312
6.5. Análise da possibilidade de substituição por penas alternativas ....................................... 317
7. Suspensão condicional da execução da pena (“sursis”) ............................................................. 331
7.1. Conceito .............................................................................................................................. 331
7.2. Sistemas .............................................................................................................................. 331
7.3. Espécies de sursis............................................................................................................... 332
7.4. Perguntas de concurso ....................................................................................................... 339
7.5. Revogação do sursis ........................................................................................................... 340
7.6. Prorrogação do sursis ........................................................................................................ 343
7.7. Cumprimento das condições.............................................................................................. 343
7.8. Casuística ........................................................................................................................... 344
8. Concurso de crimes ................................................................................................................... 345
8.1. Conceito ............................................................................................................................. 345
8.2. Espécies.............................................................................................................................. 345
8.3. Concurso material (ou real) de crimes .............................................................................. 347
8.4. Concurso formal (ou ideal) de crimes................................................................................ 349
8.5. Crime continuado .............................................................................................................. 352
9. Medidas de segurança ................................................................................................................ 361
9.1. Noções gerais ...................................................................................................................... 361
9.2. Pressupostos da medida de segurança .............................................................................. 364
9.3. Aplicação das medidas de segurança ................................................................................. 365
9.4. Espécies de medidas de segurança .................................................................................... 366
9.5. Execução da medida de segurança .................................................................................... 367
9.6. Medida de segurança preventiva ....................................................................................... 368
9.7. Desinternação progressiva ................................................................................................. 368
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9.8. Reinternação do agente: Art. 97, § 4º, do CP .................................................................... 369
9.9. Perícia médica .................................................................................................................... 369
9.10. Superveniência da doença mental durante a execução da pena .................................... 370
10. Efeitos da condenação ........................................................................................................... 370
10.1. Efeitos penais ................................................................................................................. 370
10.2. Efeitos extrapenais ......................................................................................................... 370
10.3. Reabilitação .................................................................................................................... 374
10.4. Previsão legal.................................................................................................................. 374
10.5. Análise do art. 93 do CP ................................................................................................. 374
10.6. Requisitos ........................................................................................................................375
10.7. Reabilitação e pluralidade de penas ................................................................................375
10.8. Revogação da reabilitação .............................................................................................. 376
10.9. Competência e recurso ................................................................................................... 376
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Mensagem Cadernos Magis:
Olá Concurseiro, fico feliz que você tenha chegado a esse material, ou que esse material tenha
chegado até você!
Ele é o meu material de uso pessoal para o estudo e confio nele para minha preparação para o
concurso da Magistratura Estadual (embora acredite que pode ajudar bastante para MPE e Defensoria
Pública).
A elaboração dos cadernos passa por uma mistura de várias fontes, principalmente as aulas dos
Professores Rogério Sanches (CERS) e Cléber Masson (G7).
Entretanto, utilizei muitos outros materiais para compor a versão final desse caderno, de modo
a compilar ideias importantes que por ventura foram cobradas em provas ou não exauridas em aula,
sendo possível que faltem algumas referências a todas as obras ou materiais.
Dito isso, e no intuito de fazer justiça à fonte correta, se por qualquer motivo alguém queira
reivindicar qualquer crédito nesse material peço a gentileza de enviar uma mensagem no direct do
instagram @cadernosmagis e terei prazer de incluir a referência no local indicado ou se for o caso
retirar a parte relativa do material disponibilizado.
Lembro sempre que o intuito de disponibilizar esse material é favorecer a comunidade de
Concurseiros que arduamente se dedicam para obter a almejada aprovação, de modo que não busco
qualquer lucro ou reconhecimento pessoal e muito menos prejudicar de qualquer forma outros
produtores de conteúdo.
Espero que o material seja útil e possa ajudar nessa dura caminhada!
Espalhem a palavra!
Abraços e bons estudos!
1
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
1 O tema controle social foi retirado do livro “Manual de Direito Penal Brasileiro”, de Zaffaroni e
Pierangeli.
2
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a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a ideia geral do
sistema penal em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia,
dos juízes, promotores e funcionários da execução penal.
Em um sentido mais amplo, entendido o sistema penal como “controle social punitivo
institucionalizado”, nele se incluem ações controladoras e repressoras que aparentemente nada têm a
ver com o sistema penal.
“Punição” é ação e efeito sancionatório que pretende responder a outra conduta, ainda que nem
sempre a conduta correspondente seja uma conduta prevista na lei penal, podendo ser ações que
denotem qualidades pessoais, posto que o sistema penal, dada sua seletividade, parece indicar mais
qualidades pessoais do que ações, porque a ação filtradora o leva a funcionar desta maneira. Na
realidade, em que pese o discurso jurídico, o sistema penal se dirige quase sempre contra certas
pessoas mais que contra certas ações.
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Quanto à ressocialização, especialmente mediante tratamento nas instituições totais, onde o
sujeito passa toda a sua vida como prisões e manicômios, verificou-se a inevitável deterioração
psíquica –às vezes irreversível – que acarreta uma prolongada privação da liberdade, o que contribui
para evidenciar a suspeita de que o “tratamento” era produto de justificação ideológica.
2. Aspectos gerais:
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tanto, o Direito Penal é considerado a ultima ratio do sistema, a derradeira trincheira no combate dos
comportamentos indesejáveis, por isso é norteado entre outros, pelo princípio da Intervenção
Mínima.
2 “Mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a editar normas
restritivas, permanecerá vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e ga- rantias do
homem e do cidadão.”.
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Obs.: há um único caso em que é tolerada sanção penal paralela à punição estatal, tal hipótese
é a prevista no Art. 57 do Estatuto do Índio3, que prevê a possibilidade de punição com caráter de
pena por grupos indígenas, salvo penas cruéis ou de morte.
3 Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de
sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante,
proibida em qualquer caso a pena de morte.
4 Retirado do MANUAL CASEIRO – Penal Parte Geral – 2019.1
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2.5. Fontes do Direito Penal:
As fontes indicam de onde vem e como se revela, se exterioriza o direito de punir estatal.
a. Fontes Materiais: De onde vem, é o órgão encarregado da produção da norma penal.
União, Art. 22, I da CF.
Obs.: é previsto na CF (Art. 22, p. único) que uma Lei Complementar pode autorizar um
estado a legislar sobre direito penal, em questões específicas, porém tal lei ainda não foi
criada.
b. Fontes Formais: é o instrumento de exteriorização do direito penal, modo como se revela o
direito, fonte de conhecimento ou cognição.
A divisão acima é a adotada pela doutrina clássica, que admite uma subdivisão nas fontes
formais em Mediatas Costumes e princípios gerais do direito; e Imediatas Lei.
Entretanto, a doutrina moderna aponta uma divisão diferente que será tratada abaixo.
a. Lei: é a única fonte formal capaz de criar infrações e cominar sanções penais.
b. Constituição Federal: Não cria crimes ou comina penas, pois não é sua função.
A Constituição Federal até poderia criar crimes ou cominar penas, em virtude de emanar do
“ilimitado” poder constituinte originário, entretanto, por seu difícil, delicado e moroso procedimento
de mudança, a CF torna-se incompatível com o dinamismo do direito penal5.
A CF, entretanto, dita regras mínimas a respeito do direito penal, que devem ser observadas
pelo legislador no momento da criação do tipo.
São os chamados mandados constitucionais de criminalização, patamares mínimos
abaixo dos quais a intervenção do estado não pode ser reduzida. Ex. Art. 5º, XLII6 (a pratica do
racismo);
Obs.: Mandado constitucional de criminalização tácito: é possível, na hipótese de a CF
indiretamente ou tacitamente determinar que se proteja um certo bem jurídico, Ex. Quando a CF
7 A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – à qual o Brasil aderiu por meio do Decreto nº
678/92 – garante, no artigo 13, a liberdade de pensamento e expressão, e a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos já se manifestou no sentido de que a legislação de desacato vigente no continente americano contraria
os termos da Convenção: “A ameaça de sofrer punições penais por expressões, sobretudo nos casos em que elas
consistis- sem de opiniões críticas de funcionários ou pessoas públicas, gera um efeito paralisante em quem quer
expressar- se, que pode traduzir-se em situações de autocensura incompatíveis com um sistema democrático”.
8 “(...) A figura penal do desacatonão tolhe o direito à liberdade de expressão, não retirando da cidadania
o direito à livre manifestação, desde que exercida nos limites de marcos civilizatórios bem definidos, punindo-
se os excessos.”(...) Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime,
conforme previsto no art. 331 do Código Penal. STJ. 3ª Seção. HC 379.269-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, Rel. para acórdão Min. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 24/5/2017 (Info 607).
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2.5.2. Costumes (fontes informais do Direito Penal)
Tradicionalmente, como visto, os costumes são considerados fonte formal mediata do direito
penal. A doutrina moderna encara o costume como fonte informal do direito penal.
2.5.2.1. Conceito
Costume não pode revelar crime ou cominar pena, pois o princípio da legalidade veda costume
incriminador. No entanto, é possível costume abolicionista (que revoga uma infração penal).
O crime de adultério não foi revogado pelo costume (pois não é costume a prática de adultério),
mas pelo princípio da intervenção mínima. Para muitos, a contravenção penal do jogo do bicho teria
sido revogada por costume. Porém, a questão é controvertida.
Há três correntes acerca da revogabilidade de um crime por costume:
1ª corrente: é possível costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não
mais contraria o interesse social. Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi abolida.
2ª corrente: não existe costume abolicionista, mas quando a infração penal deixa de contrariar
o interesse social, o juiz não aplica a lei incriminadora, devendo o Congresso revogá-la formalmente.
Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho permanece infração penal, mas sem
aplicação prática.
3ª corrente: não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma
tem plena eficácia. Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho permanece infração
penal, devendo o juiz aplicar a lei incriminadora.
Em 2009, houve julgamento no STJ acerca das casas de prostituição. Houve dois votos (Relator
e outro Ministro) admitindo a primeira corrente. Hoje, todavia, ainda é a terceira corrente que
prevalece.
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2.5.2.3. Costume interpretativo
Art. 155. (...) § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
9 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E atual.
– Salvador, 2019, p. 64
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b) Lei penal não incriminadora: também denominada lei penal em sentido amplo, não tem
a finalidade criar condutas puníveis nem de cominar sanções a elas relativas, subdividindo-se
em:
b.1)Permissiva (justificante ou exculpante): Será permissiva justificante a lei penal não
incriminadora que torna lícita determinadas condutas que, normalmente, estariam sujeitas à
reprimenda estatal.
b.2)Explicativa ou interpretativa: A lei penal não incriminadora explicativa ou interpretativa
se destina a esclarecer o conteúdo da norma Ex. Art. 327 CP
b.3)Complementar: Será complementar a lei penal não incriminadora que tem a função de
delimitar a aplicação das leis incriminadoras. Ex:
b.4) Leis de extensão ou integrativas: Por fim, a lei penal de extensão ou integrativa é aquela
utilizada para viabilizar a tipicidade de alguns fatos. Ex: Norma de extensão da tentativa contida no
Art. 14, II do CP.
a) Autentica/Legislativa: Interpretação da lei pela própria lei Ex. Art. 327 do CP que traz
o conceito de funcionário público.
i. Contextual: É aquela editada conjuntamente com a norma penal que a conceitua;
ii. Posterior: Lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação.
b) Doutrinária/Científica: Feita pelos estudiosos do direito, ex. a exposição dos motivos
do CP contém vários exemplos.
c) Jurisprudencial: Fruto das decisões judiciais pelos tribunais. Ex. Súmulas
vinculantes, que além de trazer uma interpretação da norma vinculam o judiciário e a
administração pública direta e indireta.
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d) Sistemática: Para se chegar ao sentido mais justo, busca-se uma interpretação do
sistema jurídico como um todo, uma vez que ele, embora dividido em ramos, ainda
continua uno.
e) Progressiva: Busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência.
A doutrina diverge no sentido da admissão da interpretação extensiva contra o réu. Sendo que
há duas posições a serem consideradas:
a. Nucci e Luis Régis Prado: Entendem que uma vez que não há vedação expressa na legislação,
tal método de interpretação pode ser usado para prejudicar a situação do réu. E a
corrente que prevalece.
b. Art. 22 do Estatuto de Roma: Defendida por Luiz Flávio Gomes, entende que “socorrendo-
se do princípio do in dubio pro reo, não se admite a interpretação extensiva contra o réu, de
modo que na dúvida, o juiz deve interpretar em seu benefício”. Posição que deve ser adotada
para concurso de Defensoria Pública).
c. Zaffaroni: Entende que por regra não é cabível a interpretação extensiva contra o réu, mas,
se da aplicação dos métodos restritivos ou ampliativos resultar um “escândalo por
sua notória irracionalidade” será possível interpretar a norma extensivamente
contra o réu. Ex. uso de “arma” no crime de extorsão10. A lei não prevê o que seja arma,
assim não considerar uma “faca de cozinha” para qualificar o furto é um “escândalo” daí
admite-se a interpretação extensiva.
10 O exemplo clássico ocorria no Art. 157, §2º, I mas este foi revogado pela Lei 13.645/2018.
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2.6.3.3.2. Interpretação extensiva (IE) X Interpretação analógica (IA)11:
São duas figuras diferentes, na IE o que se interpreta é apenas uma palavra do texto legal, já na
IA a interpretação recai sobre o próprio dispositivo legal, pois o legislador neste caso se vale de
exemplos seguidos de uma cláusula geral com encerramento genérico.
Assim, na interpretação analógica (ou intra legem) o Código, atendendo ao princípio da
legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a
elas seja semelhante possa também: ser abrangido no dispositivo.
Nesses casos, o legislador fornece uma fórmula casuística ("mediante paga ou promessa") e, em
seguida, apresenta uma fórmula genérica ("ou por outro motivo torpe").
Obs.: Ambas as figuras são passiveis de utilização contra o réu, o que não se pode confundir com
a analogia in malam partem, de início observa-se que analogia não é forma de interpretação, mas
de integração do direito, ou seja, a norma não existe para aquele caso concreto, e o julgador
socorre-se de uma norma prevista para um caso similar, pois não pode deixar de julgar um caso
alegando lacuna na lei.
Para que se possa utilizar em direito penal, há que se respeitar dois pressupostos
cumulativos: i) Certeza de aplicação favorável; ii) Existência de efetiva lacuna legal, ou seja,
a omissão do legislador deve ser involuntária, um “silêncio eloquente”, se o legislador
propositalmente se omitiu, não cabe analogia, ainda que em benefício do réu.
REVISÃO:
Interpretação Extensiva Interpretação Analógica Analogia (não é interpretação)
Há lei prévia criada p/o caso. Há lei prévia criada p/o caso. Não há lei para o caso.
Ampliação de um conceito Depois de exemplos, a lei encerra É modo de integração do
legal, não importando no o texto de forma genérica, direito, e não interpretação. É a
surgimento de nova norma. permitindo alcançar outras criação de uma nova norma, a
hipóteses. partir de outra norma aplicável
para casos semelhantes.
Ex. Expressão “arma”, prevista Ex. art.121, §2º, incisos I, III e IV, Ex. art.181, I, CP – que fala em
no art.157, do CP. Essa CP. cônjuge. Empresta-se este artigo
expressão recebe interpretação à expressão “companheiro”,
extensiva, abrangendo arma numa hipótese de isenção de
própria e imprópria. pena (favorável ao réu,
portanto). 12
11 Rogério Greco assevera que: "a interpretação extensiva é o gênero, no qual são espécies a
interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica".
12 Retirado de CS Penal Geral – 2018.01
13
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2.6.3.4. Interpretação “Sui Generis”
Relacionados com a
Relacionados com o Relacionados com o Relacionados com a
missão fundamental
fato do agente agente do fato pena
do Direito Penal
Princípio da
presunção de Princípio da
inocência ou Vedação do bis
presunção de in idem (ne bis in
não culpa idem)
13
14Conceito de bem jurídico: é um ente material ou imaterial haurido do contexto social de titularidade
individual ou metaindividual, reputado como essencial à coexistência do homem e seu desenvolvimento em
sociedade.
15
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O STF tem indicado diretrizes para que o princípio seja aplicado, estas devem estar
cumulativamente presentes: PROL PROL da sociedade!
Ausência de Periculosidade da ação;
Reduzida Reprovabilidade do comportamento;
Mínima Ofensividade da conduta;
Inexpressiva Lesão jurídica provocada;
O STF e o STJ15 entendem que para a aplicação do princípio deve ser observada a capacidade
econômica da vítima, caso contrário se poderia dar margem à uma norma penal elitista.
Prevalece ser incabível a aplicação do princípio nos casos de reincidência, se o agente for
portador de maus antecedentes ou ao criminoso habitual16.
Tem-se admitido a aplicação do princípio nos delitos contra o patrimônio se praticados sem
violência ou grave ameaça à pessoa, ex. no furto desde que não qualificado.
Há uma tendência de não se admitir a aplicação quando o bem jurídico for difuso ou
coletivo mas há divergência, sendo que ora os tribunais adotam, ora ignoram a tese. Ex.
Verifica-se uma divergência em relação à aplicação do princípio nos crimes contra a
Administração Pública praticados por funcionário público, onde o STF admite, já o STJ não admite,
havendo, inclusive sumulado a questão:
Súmula 589 do STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais
praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.
No caso de atos infracionais, o Estado está obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA ao
menor infrator, considerando seu caráter educativo, preventivo e protetivo.
Excepcionalmente, porém, diante de peculiaridades do caso concreto, é possível incidir o
princípio da insignificância, desde que verificados os requisitos necessários para a configuração do
delito de bagatela.
ATENÇÃO: o STJ firmou posição nesse sentido, reconhecendo possível o princípio da
insignificância nas condutas regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (HC 225607/RS)
Súmula 606-STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina
de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei
9.472/97.
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2. Princípios relacionados com o fato do agente:
17 Assis Toledo entende que o CP adotou essa corrente, uma vez observado o Art. 59 do CP.
18 Retirado de MANUAL CASEIRO Direito Penal – 2019.01
18
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b. Violam a CF pois ocorre a punição sem que haja qualquer prova efetiva da lesão ou da ameaça
de lesão aos bens jurídicos, de modo que “Presumir prévia e abstratamente o perigo significa,
em última análise, que o perigo não existe.”.
Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a
criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas
proteção eficiente do Estado.
19 Existe uma certa flexibilização desse desdobramento nos casos de crimes societários, onde, uma vez
que é muito difícil saber a exata ação de cada um, vez que tomadas à “portas fechadas” na empresa, admite-se
que a denuncia se restrinja ao fato ocorrido como um todo, e que durante a instrução criminal sejam provadas
as condutas de cada réu. (STJ- Quinta Turma- HC 30.930- Rei. Min. Jorge Mussi- DJe 23/08/2013)
19
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A teoria da actio libera in causa que permite a punição do agente completamente embriagado,
não sendo a embriaguez acidental, exige não somente uma análise pretérita da imputabilidade, mas
também da consciência e vontade do agente. Assim, em última análise, exige responsabilidade
subjetiva.
iii. Casos de rixa qualificada.
Nesse caso, só responde pelo resultado agravador, isto é, o crime de lesão, quem atuou com dolo,
evitando-se responsabilidade penal objetiva.
25 STF (HC 126.292): é perfeitamente possível a execução provisória da pena diante da prolação de
acórdão condenatório por Tribunal de Apelação (TJ’s/TRF’s), ainda que não estejam presentes os pressupostos
que autorizam a prisão cautelar;
26 Concurso da Defensoria Pública: não trabalha com o princípio da presunção de não culpa (só com o
princípio da presunção de inocência).
27 Convenção Americana de Direitos Humanos Artigo 8º.2: “Toda pessoa acusada de um delito tem direito
a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas”.
21
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3.5.2.1. Regra probatória
28 Situação que gera inclusive a suspensão dos direitos políticos em virtude das disposições da LC nº
135/2010.
22
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Desse modo não é possível, após o pronunciamento do órgão colegiado, que o princípio da
presunção de inocência seja utilizado como instrumento para obstar indefinidamente a execução
penal.
Interessante notar que após o julgado em questão considerou-se que a presunção de inocência
tem sentido dinâmico, diminuindo sua incidência conforme se avança a marcha processual.
Ademais, deve-se refletir a respeito do conceito de trânsito em julgado no processo penal, que o
Código de Processo Penal não estabelece.
Finalmente, impedir a execução imediata exigindo que se esgotem também os recursos
constitucionais impõe diversos efeitos deletérios desacreditando o sistema penal e fomentando o
elitismo (só os mais abastados podem levar a discussão aos Tribunais Superiores).
Obs.: recentemente o STF admitiu a execução provisória da pena de multa e restritiva de direito,
o que é coerente, uma vez que se admite a execução provisória da mais grave (restritiva de liberada),
natural que se admita a mais leve29.
4. Princípio da Legalidade:
Constitui numa real limitação ao poder de o Estado influir nas liberdades pessoais do cidadão.
Encontra-se previsto na Constituição Federal no Art. 5º, II e XXXIV, no Art. 1º do CP, no
Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) 30,
Estatuto de Roma (criou o TIP, 1998)31, na Convenção Interamericana de Direitos Humanos32 e até
mesmo na Bíblia Sagrada.
29 A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda
que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de
inocência. STF. 1ª Turma. HC 141978 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/06/2017.
30 Artigo 7°. Princípio da legalidade. 1. Ninguém pode ser condenado por uma ação ou uma omissão que,
no momento em que foi cometida, não constituía infração, segundo o direito nacional ou internacional.
Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infração foi
cometida.
31 Art. 22. Nullum Crimen Sine Lege. 1. Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável,
nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um
crime da competência do Tribunal.
32 Artigo 9º. Princípio da legalidade e da retroatividade. Ninguém poderá ser condenado por atos
ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito
aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência
do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente
deverá dela beneficiar-se.
23
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Assim afirma-se que a elaboração de normas penais é função exclusiva da lei (reserva legal),
que deve definir anteriormente e precisamente a conduta proibida (anterioridade). De
modo que para haver respeito ao princípio da legalidade é necessário Reserva Legal + Anterioridade.
A doutrina aponta três fundamentos básicos para o princípio da legalidade:
i. Político: Impede o poder punitivo Estatal com base no livre arbítrio;
ii. Democrático: Respeita a divisão dos poderes estabelecida na Bíblia Política, sendo
função precípua do legislador a elaboração de leis.
iii. Jurídico: Uma lei prévia e clara tem importante efeito intimidativo, garantindo a vigência
da norma.
livremente em público portando arma de fogo. Ordem denegada'~ (STF- Segunda Turma- HC 88594- Rei. Min.
Eros Grau- DJ 02/06/2006)
34 Conforme visto acima, o costume é classificado modernamente como fonte informal do Direito Penal.
25
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margens a dúvidas, de modo a permitir à população em geral o pleno entendimento do tipo
criado.”.35
Obs.: a lei deve prever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa. Se não fosse
apenas o mínimo, os tipos penais abertos e as normas penais em branco seriam considerados
todos inconstitucionais, pois nesses tipos não há a descrição completa, mas apenas o teor
mínimo, empregando conceitos amplos, mas com conteúdo bem delimitado.
4.1.5. Necessidade:
Aqui tem-se um claro desdobramento do princípio da intervenção mínima, de modo que a lei
penal deve ser o mecanismo necessário para coibir a ofensa ao bem jurídico tutelado.
Cada faceta do princípio da legalidade diminui o poder punitivo do Estado, aumentando as
garantias do cidadão, de modo que tal princípio é vetor basilar do garantismo. Por garantismo,
entende-se, o mínimo poder punitivo do Estado em face das máximas garantias do cidadão.
36
35 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 99.
36 Retirado de CS Direito Penal 2016
26
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bem como dos tratados internacionais de direitos humanos, observando direitos e garantias do
cidadão. Apenas desse modo é possível falar em lei válida.
Em resumo:
Legalidade Formal Legalidade Material
Obediência ao devido processo legislativo. O conteúdo do tipo deve respeitar direitos e
garantias do individuo.
39 Exemplo: a Lei n° 11.343/2006 (editada pelo Poder Legislativo) disciplina os crimes relacionados com
o comércio de drogas, porém a aplicabilidade dos tipos penais depende de complemento encontrado em portaria
do Ministério da Saúde, a Portaria n° 344/2008 (editada pelo Poder Executivo).
40 Exemplo: o artigo 312 do Código Penal trata do crime de peculato, conduta praticada por funcionário
público. O conceito de funcionário público, para fins penais, está positivado em outro artigo, mais precisamente
o 327, também do Código Penal.
41 Exemplo: o artigo 236 do Código Penal depende de complemento encontrado no Código Civil, instância
legislativa diversa. Note-se que o conceito de "impedimento" é encontrado em diploma legal distinto (Código
Civil).
28
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42
Obs.: Norma Penal em branco ao revés: O complemento normativo diz respeito ao preceito
secundário do tipo penal, ou seja, à sanção cominada pela prática do ilícito. Ex. A Lei 2.889/56
prevê os crimes de genocídio, as condutas típicas que caracterizam o genocídio (preceito primário),
mas remete à análise do CP ao cominar as penas (preceito secundário).
Obs.: Norma Penal em branco ao quadrado ou raiz quadrada da norma penal: é a norma penal
cujo complemento também precisa de complementação. Ex. Art. 38 da Lei de Crimes Ambientais43.
Interessante notar nesse caso que a norma penal deve ser necessariamente complementada por
uma outra lei, não pode ter como complemento ato administrativo em observância ao princípio da
legalidade.
44 Art. 4º: "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado”
30
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1.2.1. Sucessão de Leis penais no tempo
A novatio legis incriminadora é a lei que não extstia no momento da pratica da conduta e que
passa a considerar como delito a ação ou omissão realizada. Esta norma é irretroativa, nos termos do
artigo 1° do Código Penal.
Como exemplo, deve ser lembrado que o delito insculpido no artigo 311-A do Código Penal
(fraude em certames de interesse público) não pode incidir sobre as condutas praticadas ames do dia
16112/2011, dia em que a norma entrou em vigor.
Portanto, esta norma ("neocriminalização") só incidirá nas ações ou omissões realizadas a partir
desse dia.
A nova lei que, e qualquer modo, prejudica o réu (lex gravior) também é irretroativa, devendo
ser aplicada a lei vigente quando do tempo do crime. Trata-se, como na hipótese primeira (novatio
legis incriminadora), de observância da lei ao princípio da anterioridade, corolário do princípio da
legalidade, já estudado.
Em casos de sucessão de lei mais grave nos crimes continuado45 e permanente, aplica-se a
Súmula 711 do STF:
Súmula nº 711 do STF, “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou da permanência”.
45 Tratando-se do crime continuado, Paulo Queiroz aponta que “a aplicação da lei mais grave a toda a
cadeia de delitos é inconstitucional e inverte-se a lógica da continuidade delitiva, em que o último delito é havido
como continuação do primeiro”. O agente, ao invés de responder por vários crimes em concurso material, deve
responder por um único delito, o mais grave, se diversos, com aumento de um sexto a dois terços. Portanto, os
crimes subsequentes só têm relevância jurídico-penal para efeito de individualização judicial da pena: escolha
da pena mais grave (quando diversas as infrações) e fixação do respectivo aumento, pois o primeiro crime
prevalece sobre todos os demais como se estes simplesmente não existissem, exceto para efeito de aplicação da
pena. (entendimento útil para provas de Defensoria).
31
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1.2.1.3. Abolitio crimins: Art. 2º, caput do CP
Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima46, prevê que ninguém pode ser
punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime. Cessando-se assim, os efeitos penais da
condenação (os civis permanecem) bem como a execução da pena.
É o que ocorreu com o crime de adultério, anteriormente previsto como crime no art. 240 do CP
e revogado pela Lei n° 11.106/2005.
A abolitio crimins tem natureza jurídica de causa extintiva de punibilidade, o que
encontra-se expressamente previsto no Art. 107, III.
Entretanto, há uma pequena divergência, pois, parcela da doutrina entende tratar-se de causa
extintiva da tipicidade (Flávio Monteiro de Barros), que por via de consequência, afeta a punibilidade.
Obs.: é certo que a abolitio não deve respeito à coisa julgada, o que geraria um eventual
conflito entre o Art. 5º, XL e o XXXVI47, da CF/1988, entretanto conflito não há uma vez que as
garantias ali previstas são do indivíduo em face do Estado, e não do Estado em prejuízo do indivíduo.
Obs.: Abolitio criminis X Continuidade normativo típica: São figuras diferentes, a primeira, o
legislador não quer mais considerar a conduta como sendo ofensiva ao comportamento social, e por
isso, típica, já na segunda, a conduta continua sendo tipificada pelo ordenamento jurídico, mas altera-
se seu tipo penal, ocorre uma migração de um tipo para outro. Ex. A figura típica do atentado violento
ao pudor que saiu do tipo do Art. 214 do CP e foi para o Art. 213, cuja conduta agora configura estupro.
Abolitio Continuidade normativo-típica
criminis
Trata-se de supressão da figura criminosa A supressão do tipo penal é apenas formal. 7
(supressão formal e material).
A conduta NÃO será mais punida. O fato O fato permanece punível. A
deixa de ser punível. conduta criminosa apenas migra
para outro tipo penal.
A intenção do legislador é não mais considerar o A intenção do legislador é manter o
fato criminoso. caráter criminoso do fato, mas como
outra roupagem.48
46 O princípio da intervenção mínima tem dois enfoques, uma vez que orienta quando e onde o direito
penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito penal deve
deixar de intervir (abolitio criminis).
47 Art. 5º XXXVI, CF “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
48 Retirado de MANUAL CASEIRO Direito Penal – 2019.01.
32
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1.2.1.4. Retroatividade da lei penal mais benéfica: Art. 2º
p. único CP (novatio legis in mellius)
Trata-se da nova lei que de qualquer modo beneficia o réu, também conhecida como lex mitior.
"A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda
que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. "
Depreende-se que caso a lei de qualquer modo favoreça o agente, ela deverá ser aplicada, não
havendo respeito se quer à coisa julgada, nos mesmos termos da abolitio.
Assim, antes da prolação da sentença, cabe ao juiz competente para o processo a aplicação da lei
nova mais benéfica, bem como que após a sentença condenatória (recorrível), cabe à instância recursal
esta função.
Questiona-se em relação ao juiz natural para a aplicação da Lex mitior, nos casos em que haja
coisa julgada, sobre o tema a Súmula nº 611 do STF estabelece que:
"transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juiz da execução a aplicação de lei mais
benigna”
Entretanto, o raciocínio está incompleto, uma vez que a doutrina entende que a aplicação pelo
juiz da execução penal apenas se a aplicação da lei mais benéfica depender de simples operação
matemática, ex. subtração de meses ou anos na pena, de outro lado, se para a aplicação da lei for
necessário juízo de valor, o órgão competente será tribunal em julgamento de de revisão
criminal.
Obs.: Lex mitior e sua aplicação na vacatio legis: Sobre a possibilidade da aplicação da lei mais
benéfica no seu período de vacatio legis, a doutrina diverge: i) Uma corrente minoritária admite
sua aplicação, pois se o lapso temporal serve a dar aos cidadãos o conhecimento da lei, quem já a
conhece pode aplicá-la, essa é a posição de Alberto Silva Franco; ii) A corrente majoritária
entende que uma lei em vacatio não tem eficácia jurídica nem social, não admitindo assim
aplicação, posição defendida por Nucci e Damásio e já adotada pelo STJ49.
49 STJ: (...) Não poderia o Tribunal de origem aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de
23/8/06, uma vez que a norma não estava em vigor quando do julgamento do recurso acusatório, que se deu em
dentro do prazo da vacatio legis. 7. Ordem denegada (STJ, HC 100.692/PR, 5.ª T., j. 15.06.2010, rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.08.2010).
33
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Sobre o tema há duas correntes, segundo Nelson Hungria, é vedada a combinação de leis
penais sob os auspícios de o julgador se tornar legislador, ao criar uma Lex tertia, uma terceira lei,
esse é o teor da Súmula 501 do STJ
“É cabível a aplicação retroativa d a Lei n. 11.343/2006, desde q u e o resultado da incidência das suas
disposições, na integra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/76,
sendo vedado a combinação de leis".
De outro lado, Rogério Greco defende a possibilidade, pois, se ao juiz é dado o poder de aplicar
o “todo” de uma lei, mais sensato seria que ele pudesse aplicar a “parte” de outra para favorecer o
agente. Essa posição é extremamente garantista e atualmente minoritária.
"A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência"
A lei Temporária é aquela que traz em seu texto o tempo de sua vigência, também chamada de
lei temporária em sentido estrito.
A lei Excepcional, é a que atende necessidades estatais transitórias, ou seja, perdura até que a
excepcionalidade se encerre. Também é chamada de lei temporária em sentido amplo.
É possível afirmar que ambas as leis são ultra-ativas, pois de acordo com o CP aplicam-se
a fatos ocorridos em sua vigência, ainda que decorrido o prazo, ou cessada a situação excepcional.
As leis temporária e excepcional têm duas características essenciais:
a. Autorrevogabilidade:
As leis temporária e excepcional são autorrevogáveis, daí porque chamadas também de leis
intermitentes . Esta característica significa dizer que as leis temporária e excepcional se consideram
revogadas assim que encerrado o prazo fixado (lei temporária) ou cessada a situação de anormalidade
(lei excepcional) .
b. Ultra-atividade:
Por serem ultra-ativas, alcançam os fatos praticados durante a sua vigência129, ainda que as
circunstâncias de prazo (lei temporária) e de emergência (lei excepcional) tenham se esvaído, uma vez
que essas condições são elementos temporais do próprio fato típico. Observe-se que, por serem (em
regra) de curta duração, se não tivessem a característica da ultra-atividade, perderiam sua força
intimidativa. Em outras palavras, podemos afirmar que as leis temporárias e excepcionais não
se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis (salvo se houver lei expressa com esse fim).
A doutrina discute acerca se o Art. 3º do CP foi recepcionado pela Ordem Constitucional de 88,
sendo duas as posições: i) Para Rogério Greco e Zaffaroni, a norma não foi recepcionada, pois a
CF não faz qualquer menção à retroatividade maléfica; ii) Para LFG não se trata de retroatividade da
34
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
norma penal, ou seja não há conflito de leis penais no tempo, pois ambas tratam de fatos distintos,
assim, não se pode analisar ou não a recepção da norma.
Em resumo:
Lei Temporária Lei Excepcional
Lei temporária é aquela instituída por um Lei excepcional é aquela editada em função de
determinado tempo/prazo determinado; tem algum evento transitório, por exemplo, guerra,
prefixado um lapso de duração. calamidade pública, epidemia, etc. Perdura
Lei A com vigência até data determinada, enquanto persistir o estado de emergência.50
exemplo, lei da copa.
A Lei intermediária mais benéfica terá duplo efeito, quais sejam, ela é retroativa em relação a
Lei A, ou seja, retroage para alcançar os fatos regentes na Lei A, e ultra-ativa em relação a Lei C,
devendo ser esta aplicada, Lei B, em observância ao princípio da retroatividade benéfica.
36
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Interessante notar que esse entendimento é o mais indicado em casos de jurisprudência dotada
de efeitos vinculantes (presente nas súmulas vinculantes e decisões em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).
37
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Brasil também adota todos os outros princípios, mas como justificativa para a adoção da
extraterritorialidade da lei penal (Art. 7º CP) :
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional. (...)
A territorialidade adotada é temperada (ou limitada), e não a absoluta, pois o Brasil admite
aplicar a lei de outros países à crimes cometidos em seu território, o que se verifica por
conta da expressão: “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”. Assim,
conforme determina o art. 5º do CP:
i) ocorrido o crime no Brasil e aplicada a lei brasileira: princípio da territorialidade;
ii) ocorrido o crime fora do Brasil e aplicada a brasileira: princípio da extraterritorialidade (art.
7º, CP):
iii) ocorrido o crime no Brasil e aplicada a lei estrangeira: princípio da intraterritorialidade (lei
estrangeira entrando no território brasileiro – art. 5º, caput, do CP). Ex.: imunidades diplomáticas.
No art. 5º, portanto, o princípio da territorialidade foi temperado pelo princípio da
intraterritorialidade.
Obs.: Ao contrário do direito civil, onde na eventualidade de aplicação da lei estrangeira ao caso,
a competência ainda é do juiz brasileiro, no direito penal tanto a lei quanto a competência
para a sua aplicação passam ao juiz estrangeiro. Assim, é possível afirmar que o juiz criminal
brasileiro só aplica a lei brasileira, nunca aplicará direito estrangeiro.
O direito brasileiro, ao adotar o princípio da territorialidade, limitou a eficácia espacial da lei
brasileira ao território nacional. Importante descobrir, portanto, o que é território nacional (os limites
espaciais da lei).
Território nacional é o espaço geográfico acrescido do território jurídico (prevê o que é
espaço jurídico art. 5º, § 1º, do CP).
Art. 5º (...) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.
Art. 5º (...) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional
ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
38
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
ii) os navios e aeronaves privados, quando em alto-mar ou no espaço aéreo
correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentam;
iii) os navios e aeronaves estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos,
não são considerados parte do território brasileiro.
Embarcações e Aeronaves Será aplicada a lei brasileira
Públicas ou a serviço do governo estrangeiro. Quer se encontrem em território nacional ou estrangeiro.
Mercantes ou particulares brasileiras. Se estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo
correspondente.
Estrangeiras Apenas quando privadas em território nacional.52
2.2. Territorialidade:
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
A lei veio somente a concretizar tratados internacionais aos quais o Brasil já havia aderido.
A passagem inocente, de acordo com a lei, não abrange aeronaves. Há uma minoria
(Luiz Flávio Gomes, por exemplo), que entende não haver sentido ou razão para o tratamento
diferenciado.
40
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
1.1.3. Crime à distância e crime plurilocal e crime em trânsito
O crime à distância não se confunde com o crime plurilocal.
No crime à distância (ou de espaço máximo), o delito percorre territórios de países
soberanos. Ele gera um conflito internacional de jurisdição (gera dúvida acerca de qual país
aplicará sua lei). Esse conflito encontra solução no art. 6º do CP (teoria da ubiquidade ou mista).
Obs.: o crime em trânsito percorre o território de mais de dois (três) países soberanos, no
mais é idêntico ao crime à distancia.
Já no crime plurilocal, o delito percorre territórios do mesmo país soberano. O crime plurilocal
gera um conflito interno de competência (gera dúvida acerca de qual juiz aplicará a lei interna). A
solução (regra) para esse conflito é o art. 70 do CPP, que adotou a teoria do resultado:
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será
determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição
por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência
firmar-se-á pela prevenção.
55
2.3. Extraterritorialidade
É o fenômeno pelo qual a lei brasileira será aplica a fatos ocorridos fora do território nacional.
Assim, embora o fato tenha ocorrido fora do nosso território, quem efetivamente aplicara
nossa lei é um juiz ou tribunal pátrio, uma vez que a aplicação do Direito Penal brasileiro por
juiz ou tribunal estrangeiro viola nossa soberania.
55 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 141.
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CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
A extraterritorialidade da lei penal está prevista no art. 7º do CP. A divisão entre os incisos se
deve ao fato de serem hipóteses diferentes de extratarritorialidade: incondicionada, condicionada e
hipercondicionada.
Obs.: Nas três primeira hipóteses, (“a”, “b” e “c”) a extraterritorialidade encontra base no
princípio da defesa/real; Já a hipótese da alínea “d” tem por base a aplicação do princípio da
justiça penal universal ou cosmopolita.
Art. 7º (...) § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
42
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.
56
A ideia aqui não é extraditar, mas sim conferir uma uniformidade de tratamento aos réus, dessa
forma, os requisitos para a extradição deverão coincidir com os autorizadores da aplicação da nossa
lei no estrangeiro.
Assim, o estatuto do estrangeiro lista alguns requisitos para permitir a extradição de alguém,
assim o CP “empresta” para a extraterritorialidade condicionada os mesmos requisitos.
Obs.: Para a incidência da condição prevista na alínea “c”, há uma coincidência entre os crimes
pelos quais o Brasil autoriza a extradição e os crime pelos quais o Brasil aplica a lei brasileira (em
56 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.
– 8. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro
Lenza) p. 312.
43
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
apertada síntese, os crimes tem que ser punidos com prisão igual o superior a dois anos – Art. 82,
inciso IV da Lei de Migração (13.445/2017).57
iv) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena:
Perceba a diferença para os crimes de extraterritorialidade incondicionada, nos quais pouco
importa a condenação ou a absolvição no estrangeiro.
v) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou extinta a punibilidade, de acordo com a
lei mais favorável.
Caso prático: um brasileiro, nos EUA, mata um italiano. Logo depois do crime, foge para o Brasil.
Aplica-se a lei brasileira, desde que presentes todas as condições acima estudadas. A competência para
a aplicação da lei brasileira será, em regra, da justiça estadual. Será da Justiça federal se presente
alguma das condições do art. 109 da CR. O território competente (comarca) será o da capital onde
houver por último residido o acusado. Se ele nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo
da capital da República (art. 88 do CPP):
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da
Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil,
será competente o juízo da Capital da República.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 7º (...) § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
57 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E atual.
– Salvador, 2019, p. 143.
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a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
45
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2ª corrente: princípio da defesa (ou real), aquele segundo o qual se aplicaa lei penal da
nacionalidade da vítima ou do bem jurídico. Esta é a posição defendida por Rogério.
58
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Nesse sentido o artigo em questão, sem evitar o “bis in idem”, atenua a dupla punição de modo
a assegurar a soberania do país.
3.1. Introdução
A lei penal se aplica a todos, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º da
CR).
Há, no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções, desfrutam de imunidades.
Longe de uma garantia pessoal, trata-se de uma prerrogativa funcional, de uma
proteção ao cargo. Não se trata de um privilégio, mas de uma prerrogativa.
Privilégio Prerrogativa
58 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 143.
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Exceção à lei comum deduzida da situação Conjunto de precauções que rodeiam a função e
de superioridade das pessoas que a servem para o exercício desta.
desfrutam. Parte da noção de que umas
pessoas seriam superiores às outras.
É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal. É anexa à qualidade do órgão.
É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.
Próprio das aristocracias sociais. Própria das aristocracias das instituições
governamentais.
Não se trata, portanto, de foro “privilegiado”, como se diz, mas de foro por “prerrogativa” de
função.
3.2.1. Conceito
As imunidades diplomáticas são prerrogativas de direito público internacional de que
desfrutam: i) os Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros da comitiva; ii)
o Embaixador e sua família; iii) os funcionários do corpo diplomático e suas famílias; e iv) os
funcionários das organizações internacionais (ex.: ONU), quando em serviço.
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, assinada em 1961 e incorporada ao direito
brasileiro por meio do Decreto n° 56.435/65, regula a imunidade diplomática. No seu artigo 31,1 162,
de forma expressa, assegura ao agente diplomático o gozo de imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado.
Os agentes consulares têm imunidade? Não se deve confundir o embaixador com o agente
consular:
Embaixador Agente consular
Tem imunidade para: Tem imunidade apenas para crime funcional.
i) crime comum; O agente consular não tem imunidade no
ii) crime funcional. crime comum porque exerce funções
meramente administrativas e não político-
representativas.
Apesar de minoria em sentido contrário, prevalece que, de acordo com a Convenção de Viena, a
embaixada não é extensão do território que representa, embora inviolável. O STF decidiu que não é
possível a realização de busca e apreensão em embaixada, justamente por essa inviolabilidade. A lei
processual penal não pode ser aplicada em embaixadas, sendo preciso vencer barreiras internacionais
para tanto.
59 Artigo 32: 1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes
diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos têrmos do artigo 37. 2. A renúncia será sempre
expressa. 3. Se um agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do artigo
37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma
reconvenção ligada à ação principal. 4.A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações civis ou
administrativas não implica renúncia a imunidade quanto as medidas de execução da sentença, para as quais
nova renúncia é necessária.
48
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
3.3.1. Imunidade parlamentar absoluta: Art. 53, caput, da CF
A imunidade parlamentar absoluta também é conhecida como imunidade material,
substancial ou real, inviolabilidade e indenidade.
Resumem o freedom of speech, ou seja, são invioláveis por opiniões, palavras e votos.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) (...)
Parte da doutrina ensina que a inviolabilidade não exclui somente as responsabilidades civil e
penal, alcançam também a responsabilidade administrativa e política.
Inclusive de acordo com o STF, a imunidade material exime o seu titular de qualquer tipo
de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política). Estas duas últimas foram
acrescentadas pelo próprio STF.
60 "O processamento da queixa-crime encontra óbice no inciso 111 do art. 395 do Código de Processo Penal.
Não há justa causa para o exercício da ação pena/se o fato increpado ao acusado {detentor de foro por
prerrogativa de função) está estreitamente ligado ao exercício do mandato parlamentar, sabido que "os
Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos"
(cabeça do art. 53 da CF/88). Torna-se imperioso, portanto, o reconhecimento da manifesta ausência de
tipicidade da conduta descrita na inicial acusatória': (STF- Tribunal Pleno- lnq. 2674- Rei. Min. Carlos Britto-
OJe 26/02/2010)
49
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
A importância desta corrente é a seguinte: a partir do momento em que se trata de causa de
atipicidade, o fato é atípico não somente para o parlamentar como para todos que para
ele concorreram61, ou seja, eles também ficarão .
Obs.: Na verdade, o parlamentar ficará imune criminalmente, e os demais que
concorreram ficarão isentos de pena.
A Súmula 245 do STF62, tendo em vista esse entendimento, hoje está restrita à imunidade
parlamentar relativa:
3.3.1.3. Limites:
61 A punibilidade do partícipe depende de que o fato praticado pelo autor seja típico E ilícito, pela
teoria da acessoriedade limitada.
62 Súmula 245 - a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa.
63 “2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da imunidade, que abarca apenas
manifestações que guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do
mandato parlamentar” (STF – Tribunal Pleno – Inq. 2.813 – Rel. Min. Marco Aurélio – DJe 24/05/2011)
64 Pet. 6.587/DF, j. 01/08/2017.
50
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
3.3.2. Imunidade parlamentar relativa:
A imunidade parlamentar relativa é também conhecida como imunidade formal,
processual ou adjetiva.
Ela pode ser relativa: i) ao foro por prerrogativa de função, ii) à prisão, iii) ao processo e iv) à
condição de testemunha.
A imunidade relativa ao foro por prerrogativa de função está prevista no art. 53, § 1º, da
Constituição Federal, com redação dada pela EC 30/2001:
65Súmula 394 - cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por
prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício
(cancelada).
51
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
De acordo com o STF encerrada a instrução ou autos pautados para o julgamento, a
renúncia do parlamentar não retira da corte o poder de julgá-lo66.
A imunidade relativa a prisão, também denominada pelo STF de “incoercibilidade pessoal dos
congressistas”, do direito americano freedom from arrest, encontra previsão no Art. 53, § 2º da
Constituição Federal.
A imunidade relativa à prisão está prevista no art. 53, §2º, da Constituição Federal:
Art. 53 (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte
e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
A garantia, portanto, presente desde a diplomação, recais sobre a prisão provisória (preventiva
e temporária), excepcionada apenas a prisão em flagrante por crime inafiançável ex. racismo.
Uma vez realizada a prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos serão remetidos no
prazo de vinte e quatro horas para a casa respectiva, que deliberará, por maioria de votos
sobre a prisão. A deliberação tem caráter eminentemente político (conveniência e oportunidade)
e não técnico.
De acordo com esse dispositivo, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos. Observe, novamente, que o constituinte fala que a imunidade se dá
“desde a expedição do diploma”, isto é, não se dá com a posse do parlamentar. Tomar cuidado para
não confundir!
A imunidade relativa à prisão não se aplica à hipótese de prisão definitiva. Ou seja, ela
não se aplica à hipótese de prisão decorrente de condenação transitada em julgado. Logo, a imunidade
dos membros do Congresso apenas se dá nas hipóteses de prisão provisória, conforme decisão do STF
no Inquérito nº 510.
66Obs.: AP 396, percebendo que estava na iminência do julgamento pelo STF e que se avizinhava a
prescrição, o parlamentar renunciou ao mandato, com o objetivo de obter a prescrição (por conta do longo
caminho que haveria do envio dos autos do STF ao juízo de 1º grau). No entanto, restou decidido pelo STF que
a renúncia na véspera do julgamento pelo Pleno configura fraude processual inaceitável, pois objetiva, em
primeiro lugar, fugir à punição, buscando a prescrição. Diante desse quadro, o STF permaneceu competente
para o processo e julgamento da demanda. Observou o Min. Marco Aurélio, discordando da maioria, que a
renúncia do parlamentar é um direito potestativo e, como tal, deve ser analisado dentro do direito de ampla
defesa do réu.
52
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Além disso, cabe prisão em flagrante quando o crime é inafiançável.
Nesse caso excepcional em que cabe prisão provisória (flagrante) do parlamentar, os autos serão
encaminhados à Casa respectiva (para a Câmara, se for Deputado, e para o Senado, se for Senador)
para que resolva sobre a manutenção ou não da prisão. Vale observar que o juízo realizado pela Casa
é político, pois se averigua a conveniência e oportunidade da manutenção da prisão.
Portanto, dentro de 24 horas, os autos serão encaminhados ao STF e à Casa respectiva. O STF
fará uma análise jurídica da prisão, ao passo que a Casa fará uma análise política da manutenção da
prisão em flagrante. Note que são duas análises distintas. O STF vai analisar a formalidade do
flagrante. A casa respectiva vai analisar a conveniência e oportunidade da manutenção da prisão.
Obs.: Caso do Senador Delcídio em 2015: O STF, no entanto, de forma excepcional, no final de
2015, decretou prisão preventiva de Senador (Delcídio do Amaral), a exemplo do que, num passado
recente, fez em relação a um deputado estadual, igualmente imune. Em resumo, o Senador, buscando
embaraçar investigação em curso na Operação Lava Jato, evitando futura delação, propõe a um filho
de preso um verdadeiro plano de fuga para seu pai, bem como anuncia exercer indevida
influência em Ministros da Corte Suprema, o que garantiria a tão almejada liberdade do
condenado. Oferece, ainda, uma ajuda de custo (R$ 50.000,00) para o condenado manter-se no país
de destino. O afastamento da aplicação de regras válidas ante as circunstâncias específicas do caso
concreto é conhecido como derrotabilidade (ou superabilidade). Em tais hipóteses, o
intérprete confere ao princípio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um
peso maior do que ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra67. A ponderação,
portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis
e contrárias à aplicação da regra naquele caso específico. Não há nisso, qualquer desobediência
ao direito, pois a decisão é pautada por normas estabelecidas pelo próprio
ordenamento jurídico.
Cabe prisão civil do parlamentar federal? O STF entende que o parlamentar não pode sequer
sofrer prisão civil por dívidas, entretanto, três correntes se apresentaram68:
1ª C – Uadi Bulos: entende ser cabível a prisão civil do Congressista devedor de alimentos;
2ª C – Gilmar Mendes: ensina que a imunidade abrange também prisões de natureza extrapenal,
ou seja, a prisão civil, logo, não seria possível a prisão civil do congressista devedor de alimentos;
67 É um absurdo manter o senador solto neste caso, quando o sentimento de justiça dita exatamente o
contrário, assim, ponderando entre a regra da imunidade à prisão e o princípio da justiça, o STF entendeu
prevalecer o princípio em relação à regra, daí a legitimidade da prisão.
68 Retirado de Manual Caseiro – Direito Penal – 2019.01.
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CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
3ª C – Alimentos provisórios ou provisionais: não cabe a execução c/ risco de prisão; Porém, se
for alimentos definitivos, já existe juízo com profundidade necessária, logo, cabe execução com risco
de prisão civil do congressista: ponderação de interesses. (Rogério Sanches).
Suponha que o parlamentar chama uma pessoa negra de “macaco” durante uma partida de
futebol. Ele pode ser preso? Esse exemplo foi tema de concurso da Polícia Federal. Muitos candidatos,
por entenderem tratar-se de crime de racismo, raciocinaram que o crime seria inafiançável e, por isso,
concluíram pela possibilidade de prisão do parlamentar. Ocorre que não se tratava de crime de
racismo, mas deinjúria qualificada pelo preconceito, o qual é crime afiançável. Logo, não será possível
a prisão em flagrante nesse exemplo.
A injúria qualificada pelo preconceito, prevista no art. 140, § 3º, do CP69 e afiançável,não se
confunde com racismo.Na injúria qualificada, o agente atribui qualidade negativa, valendo-se da raça,
cor, religião, origem. Já o crime de racismo, previsto na Lei 7.716/1989, é crime inafiançável e não
consiste em atribuir qualidade negativa à vítima. No racismo, existe segregação.
Chamar alguém de “macaco” não é segregar, mas atribuir qualidade negativa. No entanto, se o
parlamentar houvesse se recusado a receber o jogador negro em seu time em razão de sua raça, isso
caracterizaria uma segregação e, portanto, crime de racismo, passível de flagrante, por ser crime
inafiançável.
A imunidade relativa ao processo encontra previsão no art. 53, §§3º, 4º e 5º, da Constituição
Federal, alcançando os crimes praticados pelos congressistas após a diplomação:
Art. 53 (..) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido
político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,
sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
Diz o art. 53, §3º que, recebida a inicial contra o parlamentar, o STF dará ciência do
recebimento à Casa respectiva (apenas e tão somente isso).
69 Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: (...) § 3o Se a injúria consiste na
utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora
de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.
54
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Obs.: Antes da EC 35/2001, o STF sequer poderia processar o parlamentar, pois
precisava de autorização da Casa respectiva. Hoje, o STF apenas dará ciência, não sendo necessária a
autorização para processar o parlamentar.
A imunidade relativa à condição de testemunha encontra previsão legal no art. 53, §6º, da CR:
Art. 53 (...) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações
recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
Perceba que em nenhum momento o dispositivo quer dizer que o Congressista não é obrigado a
testemunhar. O que a Constituição diz é que ele não pode testemunhar “sobre informações recebidas
ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
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receberam informações”. Tirando essas questões, o parlamentar é tão obrigado a testemunhar quanto
qualquer pessoa e também presta compromisso de falar a verdade. O que a CR estabelece é o direito
do parlamentar de permanecer em silêncio em relação às questões mencionadas no art. 53, §6º.
O Deputado e o Senador têm a prerrogativa de escolher o dia, hora e local para testemunhar. É
o que dispõe o art. 221, do CPP:
Atenção: o Supremo acabou de decidir que não pode haver abusos. Se o parlamentar demorar,
de forma injustificada, mais de 30 dias ou um prazo razoável para marcar local, dia e hora para ser
ouvido pelo juiz, ele perde essa prerrogativa. Ora, caso ele tivesse ampla liberdade para escolher uma
data, ele poderia tentar beneficiar seu colega parlamentar que é investigado ou processado, de modo
a possibilitar a prescrição do crime.
Essa prerrogativa da escolha do dia, hora e local para oitiva existe quando o parlamentar está
sendo processado ou investigado? O Supremo já decidiu sobre esse tema. De acordo com o STF, o
parlamentar indiciado ou acusado não tem a prerrogativa a que se refere o art. 221, do CPP.
A imunidade parlamentar permanece no Estado de Sítio? Esse tema é disciplinado pelo art. 53,
§8º, da CR:
Nos termos do dispositivo, as imunidades subsistirão durante o Estado de Sítio. Essa é a regra.
Mas a CR estabelece que as imunidades poderão ser suspensas: i) mediante o voto de 2/3 dos membros
da Casa respectiva; ii) só em relação aos atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional; e iii)
desde que sejam incompatíveis com a execução da medida emergencial/excepcional. Fora dessas
hipóteses, não há como suspender as imunidades parlamentares.
Em regra, o parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo perde a imunidade.
Isso porque, como visto, a imunidade não é da pessoa, ela é prerrogativa do cargo (anexa à
qualidade do órgão). Se o sujeito não é mais parlamentar, a imunidade não o acompanha.
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Cumpre notar que essa questão da perda da imunidade sempre foi consenso. Entretanto, hoje
há uma exceção, criada pelo Supremo, que vem decidindo que o parlamentar licenciado não perde
o foro especial70.
Em razão disso, Marcelo Novelino não chama o foro especial de imunidade, mas de prerrogativa.
Ou seja, ele faz uma distinção entre foro especial e prerrogativas da função. Isso porque, mesmo com
a licença do cargo, o parlamentar mantém o foro especial.
A Súmula nº 4, do STF, dizia que o parlamentar nomeado ministro de estado não perderia a
imunidade parlamentar tal súmula foi cancelada, o que significa dizer que, hoje, o Supremo adota
a visão contrária.
Ou seja, perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado (com
exceção do foro especial ou por prerrogativa de função).
Nos termos do art. 27, §1º, da CR, os deputados estaduais têm as mesmas imunidades dos
deputados federais:
Art. 27. (...) § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras
desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. (...)
70 A 1ª Turma concedeu habeas corpus para cassar decreto de prisão expedido por juiz de direito contra
deputado estadual. Entendeu-se que, ante a prerrogativa de foro, a vara criminal seria incompetente
para determinar a constrição do paciente, ainda que afastado do exercício parlamentar”. (STF –
Info nº 628 – HC 9548 – Rel. Min. Marco Aurélio – DJe 24/05/2011)
71 Súmula 3- A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à justiça do estado. (SUPERADA)
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3.3.2.5.4. Imunidade dos Vereadores:
Os vereadores, por força do Art. 29, VIII da Constituição Federal, desfrutam somente de
imunidade absoluta, desde que suas opiniões, palavras e votos sejam proferidos na
circunscrição do município e no exercício do mandato.
72 “A imunidade material concedida aos vereadores por suas opiniões, palavras e votos não é absoluta. A
barca as manifestações que tenham pertinência com o cargo e o interesse municipal, ainda que ocorram fora
do recinto da Câmara, desde que dentro da circunscrição municipal” (STF – Primeira Turma, AI
698921 Agr – Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJe 14/08/2009)
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Parlamentar federal Parlamentar estadual Vereador
Tanto a previsão do Tribunal A competência do Tribunal do O Tribunal do Júri está previsto
do Júri quanto a previsão do Júri está prevista na CR e o foro na CR. Já o foro especial, se
foro especial para o especial dos parlamentares houver, estará previsto na
parlamentar federal estaduais vem previsto na CR e constituição estadual. Aqui há um
encontram-se na CR. Logo, a na CE. Também nesse caso, a conflito entre a norma da CR e da
própria Constituição federal CR está excepcionando a si constituição estadual. Assim, a
se excepciona. Sendo assim, o mesma. Assim, o norma da constituição federal
parlamentar será julgado parlamentar estadual será deverá prevalecer, de modo que o
perante o STF, mesmo no processado perante o TJ, vereador que pratica crime
caso de crime doloso mesmo no caso de crime doloso contra a vida será
contra a vida. doloso contra a vida. julgado pelo Tribunal do
Júri.
A preponderância do foro especial sobre o tribunal do júri, não se aplica aos vereadores,
pois se existir, a prerrogativa de foro dos vereadores se encontra na CE enquanto o tribunal do júri
tem previsão na Constituição Federal, tal raciocínio reflete o quanto disposto na Súmula Vinculante
nº 4573:
Súmula Vinculante nº 45- A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.
Veja que, dos três analisados, a hipótese do vereador é a única em que o foro por prerrogativa
de função vem previsto exclusivamente na constituição estadual. Por isso, apenas o vereador vai
a julgamento perante o Júri popular.
No que se refere ao deputado estadual, de fato há previsão na constituição estadual, mas não de
forma exclusiva. Portanto, a norma da constituição federal que lhe assegura o foro especial serve para
excepcionar a regra constitucional da competência do tribunal do júri para os crimes dolosos contra a
vida.
74 Hungria, em seu anteprojeto de reforma do Código Penal, pretendia tratar da matéria na Parte Geral do
Código, dispondo da seguinte maneira: “Quando a um mesmo fato podem ser aplicadas duas ou mais normas
penais, atende-se ao seguinte, a fim de que uma só pena seja imposta: (a) a norma especial exclui a norma geral;
(b) a norma relativa a crime que passa a ser elemento constitutivo ou qualificativo de outro é excluída pela norma
atinente a este; (c) a norma incriminadora de um fato que é meio necessário ou normal fase de preparação ou
execução de outro crime é excluída pela norma a este relativa. Parágrafo único. A norma penal que prevê vários
fatos, alternativamente, como modalidades de um mesmo crime, só é aplicável uma vez, ainda quando os ditos
fatos são praticados, pelo mesmo agente, sucessivamente”.
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O princípio da subsidiariedade, por sua vez, pressupõe que entre as disposições penais
conflitantes exista uma relação de subsidiariedade, vale dizer, de continente e conteúdo.Nestes casos,
a comparação entre as normas virtualmente aplicáveis se faz no plano abstrato, é dizer, confrontando-
se o teor dos dispositivos para, então, determinar, ora o especial (que prevalecerá sobre o geral), ora o
principal (que predominará em relação ao subsidiário).
O princípio da consunção ou absorção ocorre em face de uma relação consuntiva (de meio e fim),
isto é, quando há crime-meio praticado no inter criminis de outro, que será o crime-fim.
O princípio da alternatividade aplica-se a tipos mistos alternativos, ou seja, os que possuem mais
de um verbo nuclear alternativamente conectados.
Nos dois últimos princípios, a solução do conflito se dará necessariamente in concreto. Não será,
então, a comparação entre os dizeres da lei que resolverá a controvérsia, mas a análise do caso
concreto.
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Segundo André Estefam e Vitor Eduardo Rios Gonçalves, o princípio da especialidade aplica-se
sempre que existir entre os tipos penais em conflito uma relação de especialidade (gênero — espécies).
Será especial, e portanto prevalecerá, a norma que contiver todos os elementos de outra (a geral),
além de mais alguns, de natureza subjetiva ou objetiva, considerados especializantes. “Toda a ação
que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, e ao mesmo tempo, o tipo do
geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro”.
Assim, se a mãe mata o filho durante o parto, sob a influência do estado puerperal, incorre,
aparentemente, nos Arts. 121 (homicídio) e 123 (infanticídio) do CP. No primeiro, porque matou uma
pessoa; no segundo, porque essa pessoa era seu filho e a morte se deu no momento do parto,
influenciada pelo estado puerperal. O infanticídio contém todas as elementares do homicídio (“matar”
+ “alguém”), além de outras especializantes (“o próprio filho” + “durante o parto ou logo após” + “sob
a influência do estado puerperal”), o que o torna especial em relação a esse.
Percebe-se, então, que toda ação que realiza o tipo do infanticídio realiza o do homicídio, mas
nem toda ação que se subsume ao homicídio tem enquadramento no tipo do infanticídio.
Relembre-se que esse conflito se resolve abstratamente, isto é, basta a comparação entre as duas
normas, em tese, para saber qual delas é a especial e, por via de consequência, a aplicável. Também é
interessante notar que na relação de especialidade é indiferente se a norma especial é mais ou menos
grave. Acrescente-se que a relação de especialidade se dá entre tipos fundamentais e secundários (exs.:
roubo simples — art. 157, caput, e roubo circunstanciado — art. 157, § 2º).
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Haverá, portanto, uma norma mais ampla, porque descreverá um grau maior de violação ao
bem; será a norma primária ou principal. Existirá, ainda, outra menos ampla, pois descreverá um grau
inferior de violação a esse mesmo bem; será a norma subsidiária ou famulativa.
Ensinava Hungria que “a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta,
ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de
espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída
por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-
se pelo “residum”.
Assim, por exemplo, o crime de roubo será agravado quando o agente utilizar, como meio
executório, arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, I). Caso se apure que o ofendido não portava
absolutamente nenhum bem consigo, será aplicada a figura do art. 17 do CP (crime impossível),
afastando-se o delito patrimonial. O juiz, todavia, não deverá simplesmente absolver o réu, mas, sim,
condená-lo por porte ilegal de arma de fogo (Lei n. 10.823/2006, art. 14), o qual atuará como “soldado
de reserva”.
A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita:
i. Será expressa quando a norma em seu próprio texto condiciona a sua
aplicação à não aplicação de outra norma mais grave, a norma se autoproclama
subsidiária, indicando expressamente que só terá aplicação “se o fato não constituir
crime mais grave”. como, por exemplo, o crime do art. 132 do CP75.
ii. Será tácita quando determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo,
majorante ou meio prático de execução de outra figura mais grave, ou seja, um tipo
penal é previsto como elementar ou circunstância legal de outro crime76. Assim, o crime
de dano é subsidiário do furto com destruição ou rompimento de obstáculo; a violação
75 Exemplo: art. 132 do CP, que define como crime o ato de expor a vida ou a saúde de outrem a perigo
direto e iminente, punindo-o com detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. Se
o agente, v.g., efetua disparos de arma de fogo em direção à vítima, para matá-la, embora ela não seja atingida,
responde por tentativa de homicídio (norma primária), deixando de aplicar-se o delito mencionado
anteriormente (norma subsidiária).
76 Exemplo: a omissão de socorro, que é crime autônomo, é também prevista como causa de aumento de
pena do homicídio e da lesão corporal culposos. Isto ocorre tanto no Código Penal (Arts. 121, § 4º, 129, § 7º, e
135) quanto no Código de Trânsito Brasileiro (Arts. 302, parágrafo único, 303, parágrafo único, e 304). Dessa
forma, se uma pessoa dirige imprudentemente seu veículo e atropela outra, ferindo-a gravemente, e, em seguida,
deixa de lhe prestar socorro, não comete dois crimes: lesão culposa agravada pela omissão de socorro (art. 303,
parágrafo único, do CTB) e omissão de socorro no trânsito (art. 304 do CTB), mas somente o primeiro, o qual
constitui norma primária, dada a relação de subsidiariedade entre eles
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de domicílio do crime de furto ou roubo, com entrada em casa alheia; o constrangimento
ilegal dos crimes em que há emprego de violência ou grave ameaça.
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Ensinam André Estefam e Vitor Eduardo Rios Gonçalves que o princípio da consunção ou
absorção dá-se sempre que se apresentar, entre os atos praticados pelo agente, a relação consuntiva,
isto é, de meio e fim. Tal relação se verificará quando um crime for praticado como meio necessário
ou normal na fase de preparação ou de execução de outro.
É o que ocorre entre os atos preparatórios puníveis, seguidos dos atos executórios e, por fim, da
consumação (todos inseridos no mesmo iter criminis). Por exemplo: o indivíduo que porta consigo
uma faca (porte de arma branca — ato preparatório punível), brande o instrumento (ato executório) e
golpeia a vítima, ferindo-a (consumação), responde somente pelo crime-fim, ou seja, pela lesão
corporal.
Verifica-se, ainda, quando o mesmo indivíduo realiza ações que configurariam mero auxílio e,
logo após, atos materiais que se subsumem ao verbo nuclear. Por exemplo: o roubador que, em
conjunto com outros, limita-se a conduzir o veículo utilizado para levar os comparsas à cena do crime,
mas, durante sua execução, decide ingressar no estabelecimento e atuar na subtração dos bens. Ele
não comete dois roubos, mas um só.
Aplica-se a consunção, ainda, no crime progressivo e na progressão criminosa. Dá-se a
progressão criminosa quando o agente inicia o iter criminis com o objetivo de provocar determinada
lesão a um bem jurídico; depois de conseguir seu intento, contudo, muda de ideia e busca causar um
grau maior de violação ao mesmo bem jurídico. Exemplo: o sujeito pretendia ferir seu desafeto, mas,
em meio aos socos e pontapés, decide tirar-lhe a vida e leva-o a óbito. Só responde pelo homicídio,
ficando as lesões corporais por este consumidas.
Não se deve confundir progressão criminosa em sentido estrito com crime progressivo. Naquela,
o sujeito modifica seu intento durante a execução do fato, isto é, inicia-o com um objetivo determinado
(por exemplo: violar domicílio alheio), alterando-o durante seu cometimento (por exemplo: decide
furtar um objeto encontrado no interior do imóvel em que ingressou). No crime progressivo, o
indivíduo possui, desde o princípio, o mesmo escopo e o persegue até o final, ou seja, pretendendo
certo resultado de maior lesividade (v.g., a morte de alguém), pratica outros atos de menor intensidade
(v.g., sucessivas lesões corporais) para atingi-lo. O princípio da absorção, por derradeiro, também se
aplica nas hipóteses de antefato e pós-fato impuníveis, anteriormente estudadas (itens 10.3.1 e 10.3.2).
Interessante destacar que um setor da doutrina situa as hipóteses de antefato e pós-fato
impuníveis fora do âmbito do conflito aparente de normas. É o caso de Cezar Roberto Bitencourt. Para
o penalista, em tais situações, ocorre uma “pluralidade de fatos”, em que se adotam “critérios
valorativos” para se optar pela incidência de somente uma das normas penais incriminadoras.
Significa que, para o autor, não há conflito algum entre normas penais, não existindo razão formal
para que ambas sejam aplicadas. O que justifica a incidência de apenas uma delas (por meio do
princípio da consunção ou absorção) é uma opção valorativa, inspirada em critérios jurídicos.
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4.2.4. Princípio da alternatividade
Este princípio tem lugar nas infrações penais de ação múltipla ou conteúdo variado, que são
aqueles tipos penais que possuem diversos núcleos (verbos), separados pela conjunção alternativa
“ou” (tipos mistos alternativos).
Quando alguém pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal, apresentando-se uma conduta
como consequência da outra, atingindo, todas, o(s) mesmo(s) objeto(s) material(ais), só responde por
um crime (e não pelo mesmo crime mais de uma vez).
Exemplos: a) aquele que expõe à venda e, em seguida, vende drogas pratica um só crime de
tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33); b) quem induz e instiga outrem a se
suicidar, vindo a vítima a falecer, incorre uma só vez no delito de auxílio ao suicídio (art. 122 do CP).
Anote-se, entretanto, que em tais casos o juiz deve considerar a incursão em mais de uma ação
nuclear na dosagem da pena, de modo a exacerbar a sanção imposta ao agente.
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TEORIA DO CRIME
1. Aspectos introdutórios
A teoria do crime preocupa-se com o estudo de elementos que possibilitam a compreensão do
necessários para a configuração do crime (Teoria geral do delito), bem como com os
pressupostos necessários à imposição da pena (Teoria Geral da Pena).
Segundo Zaffaroni, a teoria do delito é uma construção dogmática, que nos proporciona o
caminho lógico para averiguar se há delito em cada caso concreto.
A par disso, pode-se afirmar ser o crime, o delito, a infração penal a pedra de toque da teoria
abaixo estudada.
Para tanto necessário discernir dos vocábulos usados para identificar o objeto de estudo.
Pois bem, de início observa-se que o conceito de infração penal pode variar conforme o enfoque.
Sob o enfoque formal, infração penal é aquilo que assim está rotulado em uma norma
penal incriminadora, sob ameaça de pena.
Num conceito material, infração penal é comportamento humano causador de relevante e
intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.
O conceito analítico leva em consideração os elementos estruturais que compõem infração
penal, prevalecendo fato típico, ilícito e culpável.
No Brasil, infração penal é gênero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contravenção
penal (ou crime anão, delito liliputiano ou crime vagabundo), adotou-se o sistema dualista ou
binário.
Entretanto essas espécies, no entanto, não guardam entre si distinções de natureza
ontológica (do ser), mas apenas axiológica (de valor), ou seja, qualquer crime ou
contravenção em sua essência são a mesma coisa, entretanto, pelo direito brasileiro, por uma questão
de política criminal, são valorados de forma distinta.
68
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1.1.1. Quanto à pena privativa de liberdade imposta
O Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traz textualmente tal distinção:
Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina
pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples
ou de multa, ou ambas alternativas ou cumulativamente”.
Assim, observa-se que os crimes serão punidos com penas mais severas (reclusão ou detenção),
enquanto as contravenções penais com penas menos severas (destacando-se a prisão simples, art. 6°
da LCP, que não segue os rigores penitenciários daquelas).
Obs.: A questão do porte de droga para uso próprio: Nos moldes do art. 28, da Lei 11.343/2006,
é punido com pena de a) advertência; b) medida de tratamento ou c) prestação de serviço. Diante
desse cenário, a doutrina diverge:
Para Luiz Flávio Gomes, não existindo reclusão, detenção ou prisão simples, o art. 28 da Lei de
Drogas não seria crime ou contravenção penal, mas seria uma infração penal “sui generis”.
O STF adota outra corrente e entende que o art. 28 é crime, punido com pena não privativa de
liberdade, tendo ocorrido uma despenalização moderada.
Os crimes, por sua vez, serão, em regra, processados mediante ação penal pública
incondicionada, sendo de ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada quando a lei
dispuser em sentido contrário.
Obs: Parte da doutrina passou a defender que a prática das vias de fato (art. 21 da LCP) seria
hipótese de contravenção penal perseguida mediante ação penal pública condicionada à representação
da vítima. O fundamento seria o disposto no artigo 88 da Lei nº 9.099/95, que alterara a ação penal
própria do crime de lesão corporal leve. Já que a lesão leve é conduta mais grave que aquela
contravenção, argumentava-se que ambas deveriam ser processadas através de ação penal
condicionada. Não obstante os reclames doutrinários, o STF não adotou a tese, compreendendo que a
gravidade da conduta não é critério norteador para a aferição da ação penal respectiva, motivo pelo
qual as vias je fato continuam sendo contravenção penal perseguida mediante ação incondicionada,
inexistindo, até aqui, exceção ao artigo 17 da Lei de Contravenções Penais77.
77 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E atual.
– Salvador, 2019, p. 175.
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
1.1.3. Quanto à admissibilidade da tentativa
A tentativa de crime é punida nos termos do Art. 14, parágrafo único, do Código Penal.
Por sua vez, muito embora possa ocorrer, no mundo dos fatos, a tentativa de contravenção
penal não é punível, consoante disposição do artigo 4° da Lei de Contravenções Penais.
Art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais
praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral”.
80
79 Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o
livramento condicional ou o regime mais favorável de execução.”.
80 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) I Rogério Sanches Cunha
– 6. Ed. Ver., Ampl. E atual.- Salvador: JusPODIVM, 2019. P.
71
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2. Conceito de crime
3. Sujeitos do crime
3.1. Sujeito ativo
Sujeito ativo é o autor da infração penal, ou seja, aquele que pratica a infração penal.
Nesse sentido, pode figurar como sujeito ativo de uma infração penal qualquer pessoa física,
com idade igual ou superior a dezoito anos e capaz.
72
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princípio da responsabilidade pessoal (configurando responsabilidade coletiva); e iv) o princípio da
personalidade da pena (a pena passa da pessoa do delinquente).
2ª corrente: a pessoa jurídica é um ente autônomo e distinto dos seus membros, dotado de
vontade própria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou a responsabilidade
penal do ente coletivo, objetiva ou não. Deve haver adaptação do juízo de culpabilidade para adequá-
lo às características da pessoa jurídica criminosa. O fato de a teoria tradicional do delito não se
amoldar à pessoa jurídica, não significa negar sua responsabilização penal, demandando novos
critérios normativos. É certo, porém, que sua responsabilização está associada à atuação de uma
pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa).
Isso porque: i) trata-se de responsabilidade objetiva (sem dolo e sem culpa) autorizada pela
própria CR; ii) a pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo da culpabilidade
às suas características; e iii) a responsabilização penal não viola o princípio da personalidade da pena,
transmitindo-se, eventualmente, os efeitos da condenação.
3ª corrente: apesar de a pessoa jurídica ser um ente autônomo e distinto de seus membros,
dotado de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente (art. 3º da
Lei 9.605/1998). Trata-se de responsabilidade penal social:
O dispositivo adotou o sistema da dupla imputação: quem pratica o crime é a pessoa física, mas
a pessoa jurídica pode ser responsabilizada penalmente. Apesar de não praticar o crime, a pessoa
jurídica pode ser responsabilizada penalmente quando o delito lhe beneficia, cometido seguindo suas
ordens.
Há julgados do STJ de acordo com a segunda e terceira correntes. Não há definição de
predominância.
Entretanto, o STF já decidiu em sentido contrário, concluindo que a responsabilização penal da
pessoa jurídica independe da pessoa física81.
Obs.: Não existe óbice à continuidade da investigação ou do processo nem à aplicação da pena
desde que isso ocorra antes da liquidação da empresa.
Quanto à responsabilização da pessoa jurídica de direito público, a doutrina diverge:
81 Argumentou-se que a obrigatoriedade de dupla imputação caracterizaria afronta ao art. 225, § 3º,
da Constituição Federal, pois condicionaria a punição da pessoa jurídica à condenação simultânea da pessoa
física: (RE 548.181, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 19/06/2013).
73
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Uma 1ª Corrente entende que pessoa jurídica de direito privado e pessoa jurídica de direito
público são entes cuja natureza e propósito não se confundem, não podendo receber o mesmo
tratamento, inclusive na seara penal.
A Pessoa Jurídica de direito público age no interesse da sociedade, e não no interesse ou
beneficio da entidade, logo, é inadmissível a responsabilidade penal desta.
Admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público é forçar o Estado a aplicar
pena em si mesmo. Nesse caso, a pena constituiria um ônus contra a própria sociedade entende que
pessoa jurídica de direito privado e pessoa jurídica de direito público são entes cuja natureza e
propósito não se confundem, não podendo receber o mesmo tratamento, inclusive na seara penal.
Nesse sentido, prevalece que uma vez que a Pessoa Jurídica de direito público age
no interesse da sociedade, e não no interesse ou benefício da entidade, logo, é
inadmissível a responsabilidade penal desta.
Em posição minoritária, 2ª corrente entende que a Constituição Federal de 88, no art. 225, §3º,
ao prever a responsabilidade da pessoa jurídica, NÃO excepcionou a pessoa jurídica de direito
público, logo, deve receber o mesmo tratamento da pessoa jurídica de direito privado.
Crime comum é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. O tipo não exige qualidade
especial do agente. Admite participação e coautoria.
No crime próprio, o tipo exige qualidade especial do agente. Também admite participação e
coautoria.
No crime de mão própria, a exemplo do crime próprio, o tipo exige qualidade especial do agente.
O detalhe está no fato de que somente admite participação, não coautoria. Por isso de conduta
infungível.
Em resumo:
82
Crime Comum Crime Próprio Crime de Mão Própria
O tipo não exige qualidade especial O tipo exige qualidade ou condição O tipo exige qualidade ou
do agente. especial do agente. condição especial do agente.
Admite coautoria e participação de Admite coautoria e participação de SÓ ADMITE participação.
3º. 3º.
3.2.1. Conceito
Sujeito passivo é a pessoa ou o ente que sofre as consequências da infração penal.
Nesse sentido, imperioso destacar que sujeito passivo e vítima não são expressões coincidentes,
pois, é possível haver uma vítima83 em decorrência de um fato típico que não foi sujeito passivo da
infração penal.
Sujeito passivo constante (ou formal) é o Estado, titular do mandamento proibitivo, lesado pela
conduta do sujeito ativo. Nessa classificação, o Estado é vítima constante, formal, de todo e qualquer
crime.
Sujeito passivo eventual ou material é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser
qualquer pessoa, física ou jurídica, ou mesmo ente despersonalizado.
Atenção! Crime vago é aquele que tem como vítima um ente despersonalizado. Ex.: crimes que
tenham como vítima a família.
83 SEPAROVIC conceitua vítima como sendo “qualquer pessoa física ou moral, que sofre com o resultado
de um desapiedado desígnio, incidental ou acidentalmente”.
75
CadernosMAGIS
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Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra?
Calúnia Difamação Injúria
Não, segundo o STF. Sim. Não, pois ela não tem
dignidade ou decoro.
O infanticídio é exemplo de crime com sujeito passivo próprio (o tipo exige qualidade ou
condição especial do sujeito passivo): o sujeito passivo é o próprio filho, durante ou logo após o parto.
O estupro já foi crime de sujeito passivo próprio, quando exigia da vítima a condição de mulher.
Delito de dupla subjetividade passiva é aquele que tem, necessariamente, pluralidade de vítimas
ou de sujeitos passivos. Ex.: na violação de correspondência, as vítimas são o remetente e o
destinatário.
4. Objetos do crime
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
mínima, que norteia a disciplina, nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao
direito penal.
Dentre os indesejados, somente interessam os fatos oriundos de uma conduta,
produtora de um resultado, com nexo causal e um ajuste formal e material a um tipo
penal (tipicidade).
Os fatos que possuem essas características são os fatos típicos (1º substrato do crime).
Tipicidade é composta por conduta, resultado, nexo causal e ajuste formal e material a um tipo penal
(tipicidade, em sentido estrito). Além da tipicidade, para haver crime deve haver ilicitude, ou
antijuridicidade (2º substrato do crime) e, para a imensa maioria,a culpabilidade (3º substrato do
crime84).
A punibilidade é a consequência jurídica do crime. Não se trata de elemento (ou substrato) do
crime.
84 Bettiol é o autor que chama fato típico, antijurídico e culpável de “substratos” do crime.
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Obs. Dolo e reprovação sobre o ato, mas Obs. No finalismo o dolo e soma da ImpoEx +
culpa são ainda contém dolo e culpa. culpa migram para o fato típico satisfação de necessidades
espécies de (agora composto por dolo e preventivas. Se o juiz
culpabilidade. culpa). entender que a aplicação
A culpabilidade torna-se da pena não tem o condão
exclusivamente normativa; dolo e culpa
de prevenir a pratica de
passam a integrar o fato típico
crimes futuros, não aplica
a pena.
A ação perde relevância como
elemento central da teoria do
crime, dando lugar à imputação;
a culpabilidade é expandida para
uma noção mais abrangente (a
de responsabilidade
89
89 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 216.
90 Que acreditava que todas as ciências deveriam ser analisadas através de uma mesma forma de
observação (a forma causal).
91 Valores metafísicos, valoração dos fenômenos (método axiológico).
80
CadernosMAGIS
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Dessa forma conduta é um comportamento humano voluntário causador de um resultado.
Observa-se que para o causalista, conduta é ação humana. O neokantista fala em
comportamento humano, que abrange ação e omissão.
O objetivo desta teoria foi corrigir a lacuna do sistema clássico, no tocante à culpabilidade.
Entendeu-se que a culpabilidade não se restringia ao dolo ou a culpa, abarcando também a
reprovabilidade.
A culpabilidade passa a significar reprovabilidade (que é um juízo de valor). A análise unicamente
do dolo ou da culpa não possui a essência da culpabilidade – só é culpável o comportamento digno de
censura e reprovação.
Mas como se determinar a reprovabilidade de um comportamento?
Para que houvesse uniformização e, consequentemente, segurança jurídica, era necessário trazer
um conceito para a reprovabilidade.
O critério escolhido foi a possibilidade de o indivíduo agir ou não de forma diversa (exigibilidade
de conduta diversa), assim era necessário analisar se a pessoa podia ou não agir de maneira diversa,
evitando o delito.
Ora, as pessoas são livres para escolher seu caminho, devendo ser recompensadas pelas boas
escolhas, e sofrer as consequências pelas más escolhas. Para que alguém possa, de fato, sofrer a
consequência negativa da má escolha, é necessário que na situação concreta tenha havido real
condição de optar.
Se o agente não podia agir de outro modo, se os fatores externos à conduta não davam ao agente
condição de escolher, não poderá haver punição (não houve má escolha, mas sim falta de escolha).
Este pensamento resulta no fato de a culpabilidade depender do exame da possibilidade
de exigir outra conduta do agente – é a exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade passa a conter elementos (e não as espécies dolo e culpa, como no Sistema
Clássico). São eles:
i) Imputabilidade
ii) Dolo ou culpa
iii) Exigibilidade de conduta diversa
Assim, a culpabilidade deixa de ter aspectos apenas subjetivos, passando a ter juízo de valor (=
elemento normativo). Passa a ter natureza normativa.
81
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Analisando dolo e culpa na culpabilidade, ficou contraditória ao reconhecer elementos
normativos e subjetivos no tipo92.
92 Como elementos subjetivos retratam uma finalidade especial do agente, como se pode analisar um fim
especial do agente, se nem ao menos se analisa no tipo o fim especial, ou seja, o dolo e a culpa, que ainda estão
na culpabilidade.
82
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O conceito de conduta para o finalismo nasceu diferente: falava-se em “psiquicamente dirigido
a um fim ilícito”. Mas a teoria logo se corrigiu, tendo o “ilícito” sido retirado do conceito, pois ele
excluía o crime culposo.
O grande marco do finalismo foi a saída do dolo e da culpa da culpabilidade, os quais
migraram para a conduta (ou seja, para o fato típico). Aqui, que nasce a famosa expressão: “o
causalismo é cego; o finalismo, vidente”.
Zaffaroni é adepto da teoria finalista e afirma que o dolo está livre de toda reprovação, porque a
reprovabilidade (culpabilidade) é um passo posterior à averiguação do injusto (conduta típica e
antijurídica), pois o dolo integra o injusto como uma característica da tipicidade dolosa. Nesse sentido,
o autor sustenta um conceito de dolo valorado (quanto à reprovação), enquanto os partidários da
teoria causalista (dolo na culpabilidade) em geral defendem um conceito de dolo desvalorado (o dolo
só pode ser dolo culpável).
A culpabilidade, para o Finalismo, é formada por três elementos:
i) Imputabilidade (capacidade mental de entender o caráter ilícito do fato e de exercitar
o autocontrole)
ii) Potencial consciência da ilicitude (possibilidade de entender o caráter ilícito do fato)
iii) Exigibilidade de conduta diversa (destacou-se no finalismo, embora tenha surgido no
sistema neoclássico)
A culpabilidade torna-se, exclusivamente, juízo de valor (aspecto puramente normativo – não
há mais previsão de dolo e culpa, que são elementos subjetivos e fazem parte do fato típico) – Teoria
normativa pura da culpabilidade.
Origem do elemento “Potencial consciência da ilicitude”
Antes do Finalismo, a “potencial consciência da ilicitude” era analisada juntamente com o dolo.
No sistema Neoclássico, o dolo continha três elementos:
a) Consciência
b) Voluntariedade (vontade)
c) Consciência da ilicitude (bastante semelhante ao “dolus malus” do direito romano, que
era o dolo com má-fé).
Dessa forma, apenas agia dolosamente aquele que tinha consciência de que a conduta não era
correta, que era ilícita. Este é o chamado dolo normativo ou híbrido, o qual já foi superado.
Este conceito não se coaduna com o pensamento finalista, que prega que dolo é toda intenção,
seja boa ou ruim, pois todo o comportamento humano é movido por uma finalidade. O dolo não se
limita a coisas erradas, sendo inerente a todo comportamento humano.
Assim, no finalismo o dolo foi reduzido para dois elementos:
i. Consciência
ii. Vontade
83
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É o dolo natural ou neutro.
A consciência da ilicitude permaneceu na culpabilidade (enquanto que o dolo passou a integrar
o fato típico).
84
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93
93 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8. ed.
– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza) p. 403.
85
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Os adeptos desta teoria sustentam seu valor na capacidade que tem de adequar a realidade
jurídica à realidade social, pois um fato não pode ser considerado tipicamente penal ao mesmo tempo
em que a sociedade lhe é indiferente e o resultado de eventual conduta, consequentemente, não tem
relevância social.
87
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do processo, por ter ele se arrependido e se tornado uma pessoa diferente. Para o direito positivo
brasileiro atual, o máximo que ocorreria seria uma atenuante. Para Roxin, todavia, não houve
reprovabilidade e, por consequência, não houve crime.
Para Roxin, a culpabilidade é funcional. É o instrumento de limite da pena, não integrando o
crime.
Dolo e culpa estão na conduta, ou seja, no fato típico.
Conduta, elemento do fato típico, é conceituada de acordo com a missão do Direito Penal: é o
comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão, ou
perigo de lesão, ao bem jurídico tutelado95.
95 Isso porque, para Roxin, a missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.
96 Foi o que ocorreu em SP, com os ataques do PCC, em que a sociedade apenas temeu os ataques, se
recolhendo às suas casas, sem confiar na norma penal.
98 Jakobs exumou o Direito Penal do inimigo e não o inventou, inspirando-se em vários pensadores,
entre eles, Protágoras, São Tomás de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.
99 “ O Delinquente, autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado cidadão, mas sim
um cancro no societário que deve ser extirpado”.
89
CadernosMAGIS
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Na medida em que tipifica atos preparatórios, o direito penal do inimigo desrespeita o princípio
da exteriorização do fato. Ao punir tipos de mera conduta, desrespeita o princípio da ofensividade.
v. Flexibilização do princípio da legalidade:
A flexibilização do princípio da legalidade é feita pelo direito penal do inimigo mediante a
descrição vaga dos crimes e das penas. Ex.: o art. 20 da Lei 7.170/1983100 (Lei dos Crimes contra
a Segurança Nacional) fala em atos de terrorismo, sem explicar no que eles consistem. Quanto mais
vaga e ambígua a redação do tipo penal, maior o número de condutas abrangidas:
Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se
resulta morte, aumenta-se até o triplo.
vi. Preponderância do direito penal do autor, em prejuízo ao direito penal do fato.
Flexibilização do princípio da exteriorização do fato, ex. admite a punição do agente pelo simples
fato de ele ser terrorista, não necessariamente por efetivamente praticar atos terroristas.
vii. Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”:
As leis de luta ou de combate são as leis oportunistas, leis de ocasião surgidas graças à pressão
da mídia. No Brasil, isso se verificou na edição da Lei dos Crimes Hediondos, do Estatuto do Torcedor
etc.
viii. Restrição de garantias penais e processuais:
O direito penal do inimigo é considerado um direito penal de terceira velocidade.
Obs.: Cada velocidade está ligada a um momento histórico vivido pelo direito penal. No direito
penal de 1ª velocidade, predominava a pena privativa de liberdade. Começou-se a perceber a falência,
o caos do sistema prisional. O direito penal de 2ª velocidade passa a fomentar penas alternativas. O
direito penal de 3ª velocidade surge no contexto de medo do terrorismo e de organizações criminosas.
Daí o fato de o direito penal de 3ª velocidade envolver a redução das garantias penais e processuais
penais (campo fértil para o direito penal do inimigo). Essa divisão é de Silva Sanchez.
100 Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar,
depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou
para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena:
reclusão, de 3 a 10 anos.
90
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potencial consciência da ilicitude e exigência de conduta diversa) e pela satisfação de necessidades
preventivas, por meio da aplicação da pena. Ou seja, verificar se a aplicação da pena prevenirá a prática
de novos crimes.
Responsabilidade = culpabilidade (finalista) + satisfação de finalidades preventivas.
Assim, um pai que culposamente mata o filho, apesar de cometer um fato típico, antijurídico e
culpável, não será penalizado, uma vez que essa penalização não satisfaz qualquer necessidade
preventiva. Isso já é reconhecido pelo nosso Direito Penal (é política criminal).
A diferença do Funcionalismo é que ela traz essa ideia para dentro da Teoria Penal, ou seja, une
dogmática e política criminal.
101 Posicionamento que deve ser adotado nas provas da Defensoria Pública.
91
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6.5.4.3. Quadro Sinótico
102
102 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8.
ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza)
92
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psiquicamente dirigido a
um fim.
Finalismo Fato típico e Elemento do fato típico, é Não integra o crime. Contorcionismo
Dissidente antijurídico. o comportamento É mero pressuposto teórico brasileiro.
humano voluntário de aplicação da pena
causador de modificação (juízo de censura).
no mundo exterior,
psiquicamente dirigido a
um fim.
Teoria Social Fato típico, Elemento do fato típico, é É imputabilidade, Dolo e culpa na
da Ação antijurídico e o comportamento exigibilidade de conduta (fato típico),
culpável. humano voluntário, conduta diversa e mas voltam a ser
psiquicamente dirigido a potencial analisados na fixação
um fim socialmente consciência da da pena.
relevante. ilicitude.
Funcionalismo fato típico, É o comportamento É instrumento de Dolo e culpa na
Teleológico ou antijurídico e humano voluntário, limite da pena, não conduta (fato típico).
moderado reprovável103. causador de relevante e integrando o crime.
(Roxin) intolerável lesão, ou
perigo de lesão, ao bem
jurídico tutelado104.
Funcionalismo Fato típico, É o comportamento É imputabilidade, Dolo e culpa na
Sistêmico antijurídico e humano voluntário, exigibilidade de conduta (fato típico).
(Jakobs) culpável. violador do sistema, conduta diversa e
frustrando as potencial
expectativas consciência da
normativas105. ilicitude.
1. Noções introdutórias
Assim, pelo conceito é possível extrair os elementos do fato típico: 1. Conduta; 2. Resultado;
3. Nexo Causal e 4. Tipicidade penal.
A tipicidade penal não se confunde com o tipo penal, este é apenas o modelo de conduta
proibido pela norma107. Aquela, é o modelo de conduta proibida pela norma, é requisito do
fato típico e orienta a tipicidade.
106 Fato típico, portanto, pode ser conceituado como ação ou omissão humana, antissocial que,
norteada pelo princípio da intervenção mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado que se
subsume ao modelo de conduta proibida pelo Direito Penal, seja crime ou contravenção penal
107 Ex. é a conduta “matar alguém” descrita no Art. 121 do Código Penal,
94
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Nesse sentido, o legislador na oportunidade da “construção” do tipo penal deve utilizar como
“materiais” os elementos objetivos e, eventualmente, elementos subjetivos, conforme abaixo:
Descritivos
Normativos
Objetivos Científicos
Elementos
Subjetivos Positivos
Negativos
1.2.1. Elemento objetivo108
Ante ao acima elencado, é possível dividir os elementos do tipo penal em subjetivos ou
objetivos, estes se subdividem em descritivos, normativos ou científicos.
i. Os elementos objetivos descritivos, em regra, estão relacionados com as condições de
tempo, lugar, modo, meio de execução do crime, descrevendo seu objeto material. Todo
tipo penal possuí elemento objetivo descritivo.
“Os elementos descritivos são circunstâncias da conduta criminosa que não pertencem ao
mundo anímico do agente. Possuem validade exterior que não se limita ao sujeito que o pratica. Ao
contrário, podem ser constatados por qualquer pessoa e percebidos pelos sentidos humanos, uma vez
que exprimem um juízo de certeza.”.
ii. Elementos objetivos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja compreensão não
pode o sujeito se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam para perfeita
aferição, uma interpretação valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca da
situação de fato por parte do destinatário da lei penal
Os elementos descritivos normativos demandam juízo de valor, ou seja, não são perceptíveis
pelo sentido, dependendo de valoração pelo juiz. Podemos citar, por exemplo, o art. 154, CP, o qual
proclama que constitui crime “revelar a alguém, sem justa causa, segredo de que tem ciência...”. O
elemento – sem justa causa, depende de valoração.
iii. Elementos objetivos científicos, são hipóteses em que o conceito transcende o mero
elemento normativo, não demanda um juízo de valor pois o conceito é extraindo o seu
significado da ciência natural. Podemos citar, por exemplo, o art. 24 da Lei 11.105/05, o
qual tipifica a conduta de “utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o
art. 5º desta lei”.
96
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2. Conduta
A conduta é um dos elementos do fato típico, e, uma vez ausente, não se pode falar em crime
(nullum crimen sine conducta), assim não há crime sem conduta.
Entretanto, há doutrina que nega a responsabilidade da pessoa jurídica pois, o ente coletivo não
tem conduta, mas é conduzido, mas prevalece ser possível responsabilizar penalmente pessoa jurídica
autora de crimes ambientais, pois a própria Constituição Federal (Art. 225, § 3º109) admite essa
possibilidade, cabendo a doutrina conformar suas lições à esse mandamento.
Segundo Rogério Greco, “a ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano
comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou
assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado,
atuando com negligência, imprudência ou imperícia) .
109
97
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3. Teoria Finalista: Conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente
dirigido a um fim;
4. Teoria Social da Ação: Conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente
dirigido é um fim socialmente reprovável;
5. Teoria Funcionalista Moderada (Roxin): Conduta é um comportamento humano
voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado pela norma penal;
6. Teoria Funcionalista Radical (Jakobs): Conduta é um comportamento humano
voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas.
110 Alguns entendem que o finalismo adotado é o alemão, entretanto, outros entendem que o finalismo
adotado é o dissidente.
111 Imputabilidade, Potencial consciência da ilicitude e Exigibilidade de conduta diversa (ImPoEx).
98
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b) Exteriorização da vontade: é o aspecto mecânico ou neuromuscular, consistente na prática de
uma ação ou omissão capaz de externar o elemento psíquico.
2.3.2. Involuntariedade:
Nesses casos, há uma ausência na direção da conduta de acordo com a sua finalidade,
motivo pelo qual ela deve ser afastada.
112 "Com efeito, nos movimentos reflexos há um impulso completamente fisiológico provocado pela
excitação de um só órgão. Nas ações em curto-circuito (atos impulsivos), ao revés, há um movimento relâmpago,
provocado pela excitação de diversos órgãos, acompanhado de um elemento psíquico, isto é, de uma vontade
obcecada, de modo que o agente não chega a perder a consciência, podendo, inclusive, evitar o seu agir pelo
exercício do autocontrole" Ex. Torcida de futebol que inflamada pelo “calor do jogo” começa a atirar objetos no
campo.
99
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2.3.2.2. Estado de inconsciência:
Ocorre nas hipóteses em que o agente, em razão de força física externa, é impossibilitado de
determinar seus movimentos de acordo com sua vontade, sendo o coagido impossibilitado de
determinar seu movimentos de acordo com a sua vontade113.
2.4.1.2. Conceito
113 Não se confunde com a coação moral, que interfere na culpabilidade, apenas se for irresistível, se for
resistível interfere na pena,
114 Fosse o caso de ser um dos elementos do dolo, a coação moral irresistível excluiria de início a tipicidade,
e não a culpabilidade como é o caso.
100
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Há quem diga que o doente mental não tem dolo, mas não é o que prevalece. Ele tem consciência
e vontade, dentro de seu precário mundo valorativo. Caso contrário, não haveria como aplicar a
medida de segurança, que pressupõe fato típico e ilícito. O mesmo com relação aos demais
inimputáveis.
A noção de dolo não se esgota na realização do resultado, podendo abranger também o resultado
demais circunstâncias da infração penal.
2.4.1.3. Elementos
Para a teoria da vontade, dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.
Segundo a teoria da representação, há dolo sempre que o agente tem a previsão do resultado
como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta. Essa teoria amplia o conceito de dolo e
acaba por abranger a culpa consciente115.
De acordo com a teoria do assentimento (ou consentimento), há dolo sempre que o agente tem
a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta, assumindo o risco
de produzi-lo.
O Brasil adotou, para explicar o dolo direto, a teoria da vontade. O dolo eventual, por sua
vez, é explicado pela teoria do consentimento.
115 Em ambas as figuras o agente prevê o resultado e aceita prosseguir com a sua conduta, mas no dolo ele
aceita o resultado, e na culpa consciente ele acredita que o resultado não vai acontecer
101
CadernosMAGIS
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2.4.1.5. Espécies de dolo
Para a teoria finalista original, crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. O dolo é analisado
na conduta e composto somente de elementos naturais: consciência e vontade. É um dolo
despido de elemento normativo.
Portanto, dolo natural é o dolo adotado pela teoria finalista. Migrou da culpabilidade para o fato
típico, sendo composto por dois elementos: consciência e vontade.
No dolo de segundo grau, a vontade do agente se dirige aos meios utilizados para alcançar
determinado resultado.
Abrange os efeitos colaterais, de verificação praticamente certa, para gerar o evento desejado.
O agente não persegue imediatamente esses efeitos colaterais, mas tem por certa sua
superveniência, caso se concretize o resultado pretendido.
102
CadernosMAGIS
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O dolo direto ou de consequências necessárias consiste na vontade do agente dirigida a
determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui,
obrigatoriamente, a existência de efeitos colaterais de verificação praticamente certa.
O agente não deseja, imediatamente, os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrência,
caso se concretize o resultado pretendido. Ex.: o sujeito coloca uma bomba num avião para matar uma
pessoa específica, sabendo que acabará matando outras.
O dolo direto de segundo grau não se confunde com dolo eventual:
DOLO DE 1º GRAU DOLO DE 2º GRAU
Corresponde aos resultados que o agente persegue Abrange as consequências necessárias, mesmo que
imediatamente. não perseguidas pelo agente, porém, sabidamente
inevitáveis.
Ex.: Quero matar minha namorada, comissária de voo. Para tanto, coloco uma bomba no avião.
No dolo indireto (ou indeterminado), o agente, com a sua conduta, não busca resultado
certo e determinado.
O dolo indireto tem duas subespécies:
i. Dolo alternativo:
No dolo alternativo, o agente prevê uma pluralidade de resultados, dirigindo sua
conduta para realizar qualquer deles. Ex.: o agente prevê lesão ou homicídio e dirige sua
conduta para praticar uma ou outra figura. Não há um resultado que ele queira mais que o outro.
A doutrina divide o dolo alternativo em duas espécies:
a. Objetivo: Quando a vontade indeterminada estiver relacionada com o resultado em face da
mesma vítima. Ex. atira contra a vítima para ferir ou matar, tanto faz.
b. Subjetivo: a vontade indeterminada envolve as vítimas de um mesmo resultado. Ex. Atira
contra um grupo de pessoas para matar qualquer delas.
ii. Dolo eventual:
No dolo eventual, o agente prevê a pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta
para realizar um deles, assumindo o risco em relação aos outros. O agente dirige a conduta
visando à lesão, mas assume o risco de praticar o homicídio.
No dolo de dano, a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico. No dolo de perigo,
o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.
Ex.: o agente que atira uma pedra na cabeça de outro para matá-lo, age com dolo de dano e
responderá por tentativa de homicídio. Caso o agente atire a pedra para assustar, responderá pelo
crime de exposição de alguém a perigo.
No dolo genérico, o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, sem um fim
específico.
No dolo específico, o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, com um fim
específico (ex.: art. 299 do CP):
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e
104
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
multa, se o documento é particular. (...)
Com a adoção do sistema finalista, não mais se fala em dolo genérico e dolo específico. Fala-se
em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo. Ou seja, o dolo tem de alcançar esse elemento
subjetivo do tipo.
Ocorre dolo geral (ou erro sucessivo) na hipótese em que o agente, supondo já ter alcançado o
resultado visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. O assunto será analisado por ocasião
do estudo do erro de tipo, uma vez que o dolo geral representa hipótese de aberratio causae, o erro
sobre a relação de causalidade.
Dolo de propósito é o chamado “dolo refletido”. Nem sempre ele agrava a pena, pois a
premeditação, por si só, não qualifica o crime.
Dolo de ímpeto é o dolo repentino, sem intervalo relevante entre a fase de cogitação e de
execução.
Trata-se de atenuante de pena, prevista no Art. 65, III do CP. Ocorre nos crimes multitudinários,
como a rixa.
118 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 235.
105
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
respeito dos meie>s que utilizará para alcançar seu intento e avalia se o emprego desses meios será
capaz de ocasionar efeitos colaterais ou concomitantes.
ii. Superada essa etapa, surge a fase externa, em que o sujeito ativo põe em prática aquilo
que deliberou iniciando a conduta criminosa.
Embora a fase interna seja considerada um componente da conduta, a relevância punitiva
surge verdadeiramente na etapa seguinte, quando o agente exterioriza seu intento,
dispondo-se a lançar mão dos meios eleitos precedentemente.
A fase interna, não obstante, seja indispensável para sedimentar a base da ação finalista.
restringe-se, no iter criminis, ao momento da cogitação, impunível pela aplicação do princípio da
materialização ou exteriorização do fato.
5. Dolo alternativo É espécie de dolo indireto. O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, no dolo
alternativo, o agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo.
6. Dolo eventual É espécie de dolo indireto. O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, aqui, o
agente quer um resultado, aceitando produzir o outro.
7. Dolo cumulativo O agente pretende alcançar dois resultados, em sequência. É um caso de progressão
criminosa. O dolo cumulativo é o dolo presente na progressão criminosa.
8. D. de 1º grau É a mesma coisa que dolo direto.
9. Dolo de 2º grau O agente para alcançar o resultado desejado, utiliza meios que acabam, obrigatoriamente,
gerando efeitos colaterais. O agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas
tem por certa sua ocorrência, caso se concretize o resultado pretendido.
10. D. de Perigo A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
11. D. de Dano O agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.
12. D. Genérico O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim
específico.
13. Dolo Específico O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, COM UM FIM
específico, visando um fim específico. Essa classificação está totalmente ultrapassada,
106
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
pois o que antes era chamado de dolo específico, hoje é chamado de elemento subjetivo
do tipo.
14. Trata-se do dolo existente na modalidade de erro de tipo acidental sobre o nexo causal
Dolo geral ou (modalidade de “aberratio causae”), em que o agente, mediante conduta desenvolvida em
sucessivo dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com outro nexo. O dolo geral
também é chamado de “erro sucessivo”. Ele não exclui o dolo nem a culpa, não isenta o
agente de pena, e o agente responde pelo resultado produzido, com o nexo causal real,
pois o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim pretendido.
15. D. de propósito O dolo de propósito, nada mais é do que o dolo refletido.
16. D. de ímpeto É um dolo repentino. Defende-se que esse dolo repentino é uma circunstância atenuante.
2.4.2.2. Conceito
O crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou
aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era excepcionalmente
previsível (culpa inconsciente) e podia ser evitado se o agente atuasse com a cautela necessária.
Culpa é a quebra do dever objetivo de cuidado.
No art. 33, II, do CPM, há um conceito legal de crime culposo:
107
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
2.4.2.3.2. Violação de um dever objetivo de cuidado:
O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade, viola uma regra básica
para o convívio social.
O operador deve analisar as circunstâncias do caso concreto, pesquisando se uma pessoa de
diligência mediana evitaria o perigo, o resultado.
São formas de violação do dever de cuidado:
a. Imprudência (afoiteza) ela se manifesta concomitantemente à ação, estando
presente no decorrer desta culminando no resultado involuntário, ex. conduzir
veículo em alta velocidade em dia chuvoso;
b. Negligência (falta de precaução) ela se manifesta antes do início da conduta, pois o
agente não adota a precaução necessária que se exige no caso concreto, ex. conduzir
veículo com pneus gastos.
c. Imperícia (falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão), ex.
condutor atrapalha-se e troca o pedal do freio pelo pedal da embreagem.
Lembra Mirabete que as modalidades de culpa não se excluem, podendo haver no mesmo
caso concreto a verificação de mais de uma dela, ou apenas de uma, o que não há é culpa sem qualquer
delas, tanto que eventual denúncia do MP não pode deixar de apontar a modalidade de
violação ao dever de cuidado ocorrente. Caso não aponte negligência, imprudência ou
imperícia, a peça acusatória será inepta. Mas não basta apontar. Deve-se descrever a modalidade
escolhida.
O problema é que nem sempre é fácil distinguir imprudência e negligência. A diferença é muito
tênue. Há doutrina, como Juarez Tavares e Juarez Cirino, que entende ser a imprudência e a imperícia
espécies de negligência (só é afoito aquele que não age com precaução; só é imperito aquele que é
negligente).
Obs.: Se o Promotor descreve na denúncia um crime culposo em caso de negligência, mas na
instrução percebe-se tratar de caso de imperícia, deve ela ser aditada ou o juiz pode sentenciar? A
alteração na forma de violação do dever de cuidado implica em nova imputação, sendo
imprescindível a figura da mutatio libelli, assim, adita-se a inicial, pois o réu se defendeu da
negligência, e não da imperícia (trata-se de uma circunstância nova, não objeto do contraditório e da
ampla defesa). Aplica-se, portanto, o art. 384 do CPP119.
119 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na
acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude
desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando
feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). (...)
108
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
2.4.2.3.3. Resultado naturalístico involuntário:
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos)
dias-multa. (...)
120 Segundo Cleber Masson, a previsibilidade subjetiva não é elemento da culpa, mas será considerada
pelo magistrado no juízo da culpabilidade, integrando o elemento da exigibilidade de conduta diversa.
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Segundo o dispositivo, se o tipo penal não tem expressa previsão de modalidade culposa, ele
somente é punido na forma dolosa, tal dispositivo consagra o princípio da excepcionalidade do
tipo culposo.
O crime culposo é em regra descrito num tipo aberto. Isso significa que o juiz, analisando a
conduta do agente, conclui se houve negligência, imprudência ou imperícia. Há, entretanto, um crime
culposo que o legislador define a priori os comportamentos que entende negligentes: a receptação
culposa (art. 180, § 3º, do CP):
Art. 180 (...) § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor
e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação
dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada pela Lei nº 9.426,
de 1996)
Alguns doutrinadores chegam a dizer que o art. 180, § 3º seria um tipo culposo fechado (Cléber
Masson). Rogério discorda, em virtude da existência de elementos normativos a serem valorados pelo
Juiz.
Zaffaroni ensina que o autor culposo é o causador de um resultado, mas não tem domínio do
fato. Apenas o autor doloso tem o domínio do fato.
Na culpa consciente, o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra,
supondo ser capaz de evitá-lo contando com sua habilidade ou com a sorte. Também é chamada de
culpa com previsão. Mais que previsibilidade o agente tem previsão, mas o resultado continua
involuntário, ainda que previsto pelo agente.
Na culpa inconsciente, o agente não prevê o resultado, que, entretanto, lhe era previsível. Trata-
se de uma culpa sem previsão.
O Agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por
imprudência, negligencia ou imperícia, é a quebra do dever objetivo de cuidado.
É gênero da qual são espécies: Conduta voluntária + Resultado involuntário.
a. Culpa consciente:
b. Culpa inconsciente:
110
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2.4.2.4.4. Culpa imprópria (por equiparação/assimilação/extensão)
É a consequência legal para erro evitável numa discriminante putativa, está prevista no
art. 20, § 1º, do CP:
Art. 20 (...) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Trata-se daquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo
estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso,
provoca intencionalmente um resultado ilícito.
Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política
criminal. A estrutura do crime é dolosa (conduta voluntária + resultado voluntário) há consciência e
vontade, porém ele é punido como se culposo fosse.
São sinônimos de culpa imprópria: culpa por extensão, por assimilação ou por equiparação.
Consciência Vontade
Dolo direto O agente prevê o resultado. O agente quer o resultado.
Dolo eventual O agente prevê o resultado. O agente assume o risco de produzir o
resultado, aceitando-o.
Culpa consciente O agente prevê o resultado. O agente acredita que o resultado não vai
ocorrer.
Culpa inconsciente O agente não prevê o resultado, que O agente não tem vontade de realizá-lo
era previsível. (obviamente).
A dificuldade em diferenciar dolo eventual e culpa consciente não é teórica, mas prática. O
“racha“, para os Tribunais Superiores, é dolo eventual. Todavia, em prova da Defensoria, deve-se
alegar que se trata de culpa consciente. A embriaguez, sem racha, é considerada culpa consciente na
jurisprudência (posição, inclusive, da PGJ/SP). Rogério acha que tanto a embriaguez quanto o racha
são dolo eventual.
A culpa in re ipsa (ou presumida) era modalidade de culpa admitida pela legislação penal
brasileira antes do CP/1940 e consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar.
Não observada uma norma, um regulamento, presumia-se a culpa. Hoje, a culpa não mais se presume,
devendo ser comprovada.
111
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2. Culpa Consciente O agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo
com sua habilidade. Trata-se de uma culpa com previsão.
3. Culpa O agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível. (culpa com
Inconsciente previsibilidade e não com previsão).
Culpa imprópria É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo
ou culpa por estar agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude (descriminante
4. extensão/ putativa). Em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de
assimilação/ a ação ser dolosa, o agente responde por culpa, por razões de política criminal (art.20,
equiparação §1º, do CP).
5. Culpa presumida Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal, antes do CP de
ou in re ipsa 1940 e consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Hoje, a
culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.
No direito penal, existem quatro situações em que a culpa pode ser afastada, são elas:
a. Caso fortuito e força maior: se inserem entre os fatos imprevisíveis, que não se submetem à
vontade de ninguém.
Assim, os resultados advindos dessas oportunidades não podem fundamentar a punição por
culpa.
b. Princípio da confiança: o dever objetivo de cuidado se estabelece sobre todos os indivíduos
e, por isso, pode-se confiar que todos procedam de forma a permitir a pacífica convivência
em sociedade.
Dessa forma, se alguém age nos limites do dever de cuidado, confiando que os demais procedam
da mesma forma, não responde por eventual resultado lesivo involuntário em que se veja envolvido.
Ex.: o motorista que conduz seu veículo com a atenção necessária, em velocidade compatível para a
via, pode confiar que o pedestre atravesse apenas na faixa de segurança. Caso o pedestre,
repentinamente, ponha-se a atravessar a via em local não adequado, cruzando o caminho do
automóvel e seja atropelado, o condutor não será punido por culpa.
c. Risco tolerado: o comportamento humano, no geral, atrai certa carga de risco que, se não
tolerada, impossibilitaria a prática de atividades cotidianas básicas e tornaria proibitivo o
desenvolvimento pessoal e o progresso científico e tecnológico.
Quanto mais essenciais forem determinados comportamentos, maior deverá ser a tolerância em
relação aos riscos que trazem às relações humanas, afastando-se, consequentemente, qualquer
reprovação que pudesse limitar a sua adoção.
d. Erro profissional: conforme já adiantamos, o erro profissional não se confunde com a
imperícia. Esta última se verifica nas situações em que o agente, embora autorizado a
desempenhar determinada função, não tem habilidade prática ou teórica para tanto.
112
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O erro profissional, que não caracteriza a culpa, decorre da falibilidade dos métodos científicos.
Neste caso, o agente é apto a desempenhar a função e atua conforme as regras
atinentes, mas isso não se mostra suficiente
2.5.1. Conceito
Erro é a falsa percepção da realidade.
Erro de tipo é aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer
dado agregado ao tipo penal.
121 Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado
ao menos culposamente.”.
113
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Obs.: Não se confunde com erro de proibição. No erro de tipo, o agente tem falsa
percepção da realidade. Ele não sabe o que faz.
No erro de proibição, o agente percebe a realidade equivocando-se sobre a regra de
conduta. Ele sabe o que faz, mas desconhece ser um ilícito.
Ex.: o sujeito que vai a um local próprio para a caça, acha que estava matando um veado e acerta
outro caçador pratica erro de tipo. Pessoa acha um guarda chuva na rua e pensa “achado não é
roubado” sem saber que comete o crime do Art. 169, § 2º.
Ex.: o agente subtrai ferro velho, pensando tratar-se de sucata abandonada (não sabe que subtrai
coisa alheia móvel).
Ex.: quem transporta droga sem ter consciência da natureza da substância transportada age em
erro de tipo. Em Presidente Prudente uma mulher que foi convencida a transportar a droga, mas não
sabia que era droga.
O erro de tipo pode ser essencial ou acidental, modalidades que serão estudadas a seguir.
Em resumo:
ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO
Existe falsa percepção da realidade. O agente percebe a realidade, equivocando-se
sob a
regra de conduta.
O agente não sabe o que faz. O agente sabe o que faz, porém ignora ser
proibido.
Ex.: fulano sai de uma festa com guarda- Ex.1: Fulano, a pedido de um amigo portador
chuva pensando que é o seu, mas logo de doença terminal, elimina a sua vida
percebe que era de outra pessoa. (Eutanásia). No caso, fulano não sabia que
Não sabia que a coisa era alheia. eutanásia era proibida.122
Ocorre quando o erro recai sobre elementares, dados principais do tipo. Se alertado do
erro, o agente deixaria de agir criminosamente.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
Ex.: caçador, em local próprio para a caça, atira contra um arbusto que se mexia, pensando lá se
esconder um animal. Percebe que atrás do arbusto, na verdade, se escondia um homem.
As consequências do erro de tipo essencial variarão conforme seja ele inevitável ou evitável:
i. Erro de tipo essencial inevitável:
O erro de tipo essencial inevitável exclui dolo e culpa.
Assim, o agente fica isento de pena.
Exclui o dolo por fulminar a consciência, que é elemento do dolo e exclui a culpa por não
ter o agente a previsibilidade123, pois, o que é imprevisível é inevitável.
ii. Erro de tipo essencial evitável:
No erro de tipo essencial evitável, há exclusão do dolo, por não ter o agente a consciência,
elemento do dolo.
No entanto, pune-se a culpa, pois se o erro era evitável, ele era previsível e a culpa exige
previsibilidade como um de seus elementos, mas somente se prevista como crime.
Para que se diferencie o erro evitável do inevitável há que se proceder à análise do caso concreto,
aliado à figura do “homem médio”, por entender que a previsibilidade deve ser avaliada tão-somente
sob o enfoque objetivo, levando em consideração estritamente o fato e não o autor.
Entretanto, há uma clara impossibilidade da definição do homem médio, em razão disso, uma
doutrina mais moderna alerta que se deve analisar se o erro era ou não evitável de acordo com as
circunstâncias que rodeiam o agente no caso concreto. A idade, o local, o grau de instrução,
a hora, etc. são circunstâncias que podem fazer com que determinado agente erre em determinada
situação. É um critério muito mais justo.
O erro de tipo sobre o objeto é uma criação doutrinária e não tem previsão legal124.
Nele, o agente, por erro, representa mal o objeto material visado, atingindo coisa diversa
da projetada. Ex.: o sujeito quer subtrair um relógio de ouro, mas, por erro, acaba furtando um relógio
dourado. Essa projeção equivocada se dá por conta de má representação.
Consequências: Essa espécie de erro de tipo não exclui dolo, não exclui culpa e não
isenta o agente de pena. O agente responderá pelo delito, considerando objeto material
efetivamente atingido e não o desejado.125
Segundo o exemplo, o agente responderá por furto, considerando a coisa efetivamente atingida
(o objeto real) e não a coisa a que ele visava atingir (o objeto projetado, virtual). Ou seja, o agente
responderá por furto considerando o relógio de latão (se poderia cogitar até de aplicação do princípio
da insignificância, o que não seria possível em relação ao objeto pretendido, relógio de ouro).
Atenção! Obs.: Zaffaroni tem um posicionamento no sentido de que, nesse caso, se deve
aplicar o princípio do in dubio pro reo, ou seja, deverá ser considerado o objeto material mais
favorável ao agente. Assim, não se vai considerar efetivamente a coisa pretendida ou a coisa
efetivamente atingida, mas a que mais beneficie o réu. No exemplo, o objeto material mais favorável
ao agente seria o relógio de latão, porque ele permitiria a aplicação do princípio da insignificância.
Interessante notar que somente haverá esta espécie de erro se a confusão de objetos materiais
não interferir na essência do crime. Caso contrário, deve ser tratado como erro de tipo essencial. É o
caso de uma senhora que cultiva pé de maconha no quintal de sua casa, imaginando ser planta
ornamental – o objeto material “droga” é a essência do tipo.
2.5.2.2.2. Erro de tipo acidental sobre a pessoa: Art. 20, §3º, do CP.
No erro de tipo sobre a pessoa, o agente, por erro, representa mal a pessoa visada, atingindo
outra, diversa da pretendida, não havendo erro na execução, mas na representação, o agente
confunde as vítimas do crime. Encontra previsão expressa no Art. 20 do CP:
Art. 20 (...) § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não
se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime.
2.5.2.2.3. Erro de tipo acidental sobre a execução (ou aberratio ictus): Art. 73, CP
O erro de tipo acidental na execução é também chamado de aberratio ictus, envolve a relação
“pessoa X pessoa”
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
No erro na execução, o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução,
atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada, não há qualquer
126 Não houve qualquer erro na execução, pois a vítima efetivamente morreu, mas uma confusão mental
do agente.
127 Nesse caso, a teoria aplicada é a teoria da equivalência.
117
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
confusão mental128. Ex.: buscando matar seu pai, o agente atira contra sua pessoa, mas, por erro na
execução, acaba por atingir seu tio, que estava ao lado do pai no momento do disparo.
Veja que, tanto no erro sobre a pessoa quanto no erro na execução, há “pessoa X pessoa”, mas
as figuras não se confundem. No erro sobre a pessoa, o agente representa mal e executa bem, ao passo
que, no erro na execução, o agente representa bem, mas executa mal.
Consequências: O erro na execução não exclui o dolo e a culpa e, portanto, não isenta
o agente de pena. E o agente responderá pelo crime considerando-se as qualidades e condições da
vítima pretendida.
Mas o Art. 73 ainda traz uma diferenciação:
a. Aberratio Ictus com resultado único: Somente a pessoa diversa da pretendida, o agente
será punido considerando-se a qualidade da vítima pretendida.129
b. Aberratio Ictus com resultado duplo ou Unidade Complexa: O agente atinge também a
pessoa pretendida, aqui, o agente responde pelos crimes aplicando-se a regra do
concurso formal (Art. 70, CP).
Há quatro situações possíveis quando se atinge mais de uma pessoa no erro na execução:
1) o agente atira para matar A, mas acaba por atingir B, que morre. O agente responde por
homicídio de A (é a regra do art. 73 do CP).
2) o agente atira para matar A. A é atingido, mas não morre. Por erro na execução, culposamente,
o agente acaba por ferir B. O agente responde por tentativa de homicídio de A e lesões culposas em B,
em concurso formal de crimes (art. 70 do CP).
3) o agente atira para matar A. A morre, mas por erro na execução, acaba por atingir
culposamente B, que não morre. O agente responde por homicídio de A e lesões culposas em B, em
concurso formal de crimes (art. 70 do CP).
4) o agente atira para matar A. A fica ferido e, por erro na execução, acaba por atingir B, que
morre. Prevalece na doutrina que o agente responde por tentativa de homicídio de A e homicídio
consumado de B, em concurso formal de crimes. As qualidades de B não são consideradas, é como se
o agente tivesse matado A (vítima pretendida). Mas não se pode ignorar a existência das lesões
corporais para fins de exasperação da pena em razão do concurso formal.
A doutrina identifica duas modalisdades de “aberratio ictus” no art. 73:
i) aberratio ictus por acidente: não há um erro no “golpe”, mas ocorre um desvio na execução
do delito, assim, a pessoa projetada pode ou não estar no local, mas não é atingida. No erro por
acidente, não ocorre erro no manuseio do instrumento de execução.
128 O que diferencia essa figura do erro sobre a pessoa, onde também há relação “pessoaXpessoa”, mas a
confusão é meramente mental.
129 Novamente aplicando-se a Teoria da equivalência.
118
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Ex. Sujeito coloca bomba no carro de seu desafeto para que, quando ele gire a chave na ignição,
o carro exploda. Ocorre que o motorista da vítima projetada liga o veículo pela manhã e morre, não
houve “erro no golpe”, pois a bomba explodiu corretamente.
ii) aberratio ictus por erro no uso dos meios de execução: existe um erro no golpe, o desvio na
execução se dá por inabilidade do agente no uso do instrumento, assim, a pessoa projetada está no
local, mas não é atingida.
Ex. A mira em B mas atinge C pois não sabe atirar.
Veja que essas espécies de aberratio ictus apontadas pela doutrina estão mencionadas no
próprio texto legal (não são criações doutrinárias).
Obs.: Erro sobre a pessoa X Erro na execução:
2.5.2.2.4. Erro de tipo acidental com resultado diverso do pretendido (ou aberratio
criminis ou aberratio delict): Art. 74 do CP
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior130, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto
como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.
Ao usar a expressão “fora dos casos do artigo anterior”, o dispositivo demonstra que o erro de
tipo acidental com resultado diverso do pretendido é uma espécie de erro na execução.
No resultado diverso do pretendido, o agente, por acidente ou erro na execução do crime,
provoca resultado diverso do pretendido, lesando bem jurídico diferente do projetado. A
relação é coisa X pessoa.
Ex.: o agente atira uma pedra para danificar o carro conduzido por seu pai, mas, por erro, acaba
atingindo a cabeça do motorista, que morre na hora.
Aberratio ictus (art. 73) Aberratio criminis(art. 74)
Espécie de erro na execução. Espécie de erro na execução.
Pessoa X Pessoa. Coisa X Pessoa.
131
O erro sobre o nexo causal é também denominado de aberratio causae. Essa modalidade é
criação doutrinária, não encontrando previsão legal.
O agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal diverso do pretendido.
São modalidades de erro sobre o nexo causal:
i) erro sobre o nexo causal em sentido estrito:
No erro sobre o nexo causal em sentido estrito, o agente, mediante um só ato, provoca o
resultado pretendido, porém com nexo causal diverso. Ex.: agente empurra a vítima de um penhasco
131 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 254.
120
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
para que ela morra afogada. Durante a queda, a vítima bate a cabeça contra uma rocha, morrendo em
razão de traumatismo craniano. Assim, ao invés de o nexo ser o afogamento, foi o traumatismo
craniano.
ii) dolo geral/erro sucessivo ou aberratio causae:
No dolo geral, o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o
resultado pretendido, porém com nexo de causalidade diverso. Ex.: o agente atira na vítima e,
imaginando que ela está morta, empurra o corpo no mar. Em razão disso, a vítima morre asfixiada.
Atenção para não confundir essas duas modalidades de erro sobre o nexo causal. Em ambos os
casos, há erro sobre o nexo causal. No entanto, no erro sobre o nexo causal em sentido estrito, há
apenas um ato. Ao revés, no dolo geral, a conduta é desenvolvida em dois ou mais atos.
Consequências: O erro sobre o nexo causal não exclui o dolo ou a culpa e, portanto,
não isenta o agente de pena. Nessa hipótese, o agente responde pelo crime praticado. Nos
exemplos, o agente responderá pelo crime de homicídio.
A discussão dessa modalidade repousa na responsabilização do agente em relação ao nexo
causal, o tema tem importância, porque, p. ex. no segundo exemplo, o tiro não gera qualificadora, mas
a asfixia gera a qualificadora do art. 121, §2º, III132.
Há três correntes sobre o tema133.
1ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo efetivo, ocorrido, real. No
primeiro exemplo, o agente responde em relação ao traumatismo craniano e, no segundo, pela asfixia.
2ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido, projetado,
virtual, evitando-se responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa). Não se pode esquecer de
que o nexo causal tem que ser alcançado pelo dolo do agente.
3ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico para o réu (in
dubio pro reo).
Prevalece na doutrina a primeira corrente. Rogério defende a terceira corrente, porque, pelo fato
de não haver previsão legal sobre as consequências dessa modalidade de erro, deve-se decidir da forma
mais favorável ao réu.
O que são delitos aberrantes? Apesar de a doutrina criticar essa classificação de delitos
“aberrantes”, são eles: aberratio ictus (art. 73 do CP), aberratio criminis (art. 74 do CP) e aberratio
causae (erro sobre o nexo causal).
132 Art. 121. (...) § 2° Se o homicídio é cometido: III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; Pena - reclusão, de doze a
trinta anos.
133 Rogério observa que esse tema não é tratado dessa forma detalhada pelos manuais. Cezar Roberto
Bitencourt tem um manual específico sobre erro de tipo.
121
CadernosMAGIS
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2.5.2.3. Questões importantes de concurso sobre erro de tipo
Ex.: imagine que o atirador pretende atirar e matar determinado servidor público federal. No
entanto, por erro na execução, ele acaba matando outra pessoa, que é servidor público estadual. Trata-
se de hipótese de aberratio ictus. Nesse caso, o homicídio será processado perante a justiça federal ou
estadual?
Pela regra do art. 73, apesar de o agente ter atirado contra o servidor público estadual, ele
responde como se tivesse atingido o servidor público federal (vítima pretendida). O crime praticado
contra servidor federal deveria ser apurado pela justiça federal. No entanto, o CP não prevê
consequências de ordem processual penal para a aberratio ictus. Assim, deve-se
aplicar apenas os reflexos de direito material do art. 73. Isso significa que, para fins de
competência, considera-se a pessoa efetivamente atingida, nesse sentido já decidiu o STJ134.
É o erro que recai sobre conceitos jurídicos, onde o agente decifra equivocadamente o sentido
jurídico de seu comportamento.
Ex.: suponha que uma pessoa falsifique cheque do Banco Itaú. Essa pessoa será responsabilizada
por crime de falsidade documental. Mas crime de falsidade documental de documento público ou
particular? O art. 297, §2º, do CP estabelece que o título ao portador ou transmissível por endosso
equipara-se a documento público para fins penais. Assim, apesar de o Itaú ser instituição particular,
o documento será considerado público por equiparação.
Imagine que o promotor denunciou o agente por falsidade de documento público. Porém, na
audiência, o réu sustenta que não sabia que o cheque seria documento público. Que modalidade de
erro é esse? Veja que não é erro de tipo, porque, nessa modalidade de erro, o agente desconhece a
realidade (e o agente sabia que estava falsificando cheque). Também não é erro de proibição, porque
o agente sabia que estava cometendo crime (ainda que não soubesse se tratar de documento público).
A doutrina afirma que, nessa hipótese, houve erro de subsunção135, essa criação não tem
previsão legal. Note que o erro de subsunção não se confunde com o erro de tipo, pois não há falsa
percepção da realidade. Também não se confunde com o erro de proibição, pois o agente conhece a
ilicitude de seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas, ou seja, o agente
interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu comportamento.
134 STJ - Terceira Seção- CC 2736E - R2L Min. José Arnaldo Da Fonseca, DJ 27/11/2000. No mesmo
sentido: STJ, CC 41.057/SP.
135 No MP de MG já foi abordado esse tema na fase oral.
122
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Ex.: sujeito ignora que jurado é funcionário público para fins penais ou que cheque é documento
particular. Veja que, nesses dois exemplos, está-se diante de interpretação jurídica equivocada.
O erro de subsunção não exclui o dolo ou a culpa, de modo que não isenta o agente de
pena. Assim, o agente responde pelo crime. Nesse caso, o erro pode gerar, no máximo, uma
atenuante de pena (art. 66 do CP, que prevê a atenuante genérica/inominada):
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior
ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
O erro provocado ou determinado por terceiro é hipótese prevista pelo artigo 20, §2º, do CP:
No erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só, já na hipótese do art. 20, §2º, existe
terceira pessoa que induz o agente a erro (não espontâneo). Ou seja, o agente não incorreu em
erro sozinho, mas, sim, porque foi induzido.
Ex.: médico quer matar paciente. Depois de colocar veneno na seringa, pede para a enfermeira
ministrar no doente, dizendo tratar-se de antibiótico.
Nesta figura há duas figuras, o agente provocador do erro e o agente provocado.
Assim se o agente provocador determina dolosamente o erro de outrem responde por crime
doloso. E, quem determina o erro culposamente, responde por crime culposo. Há aqui a figura do
autor mediato,136.
E o agente provocado, se o evento era imprevisível, o fato é atípico. Se, por outro lado, era
previsível, ela responde por culpa. E, por fim, se a enfermeira previu, querendo ou assumindo, o risco,
restará caracterizado o dolo direto ou eventual.
Tanto no erro de tipo quanto no delito putativo por erro de tipo, o agente não sabe o que faz. Ou
seja, há falsa percepção da realidade.
Ex.: sujeito atira no arbusto achando que, atrás dele, está um animal que pretende caçar. Na
verdade, há lá uma pessoa escondida. Nesse caso, há erro de tipo. Agora, se o sujeito atira em pessoa
que já está morta, acreditando que ela estava viva, há delito putativo por erro de tipo.
Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo
Agente imagina estar agindo licitamente. Agente imagina estar agindo fora da lei.
O agente ignora a presença de elementar do O agente ignora a ausência de uma elementar
tipo (ele ignora que, atrás do arbusto, há (pessoa morta deixa de ser “alguém”).
O agente pratica fato típico sem querer. O agente pratica fato atípico sem querer.
O sinônimo de delito putativo por erro de tipo é “delito de alucinação” (essa terminologia foi
cobrada pelo MP da Bahia), porque o agente fantasia estar cometendo um crime.
Inevitável
Essencial
Evitável
Sobre o Objeto
Erro de Tipo
Erro de Sobre a pessoa
Proibição
Acidental Na Execução (aberratio ictus)*
Resultado Diverso do Pretendido (aberratio
criminis)*
Sobre o Nexo Causal (aberratio Causae)*
137
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo;
Quando a conduta omissiva decorre da violação de norma mandamental prevista no próprio tipo
penal, diz-se que há uma omissão própria (pura).
ii) de uma cláusula geral (omissão imprópria ou crime comissivo por omissão): O dever de agir
encontra-se previsto numa norma ou cláusula geral.
O art. 13, §2º do CP traz uma norma geral mandamental:
Art. 13 (...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
O agente mesmo tendo se omitido responde por crime praticado normalmente por uma ação,
pois violou dever jurídico previsto na norma geral139.
Quando a conduta omissiva decorre da violação de uma norma mandamental prevista em
cláusula geral, trata-se de uma omissão imprópria (impura).
Omissão própria Omissão imprópria
O agente tem um dever genérico de agir. Ou O agente tem o dever específico de evitar o resultado.
seja, a norma mandamental atinge a todos Esse dever específico tem personagens próprios, os
indistintamente. Esse dever genérico é o dever chamados garantidores (art. 13, 2º, do CP).
de solidariedade.
Na omissão própria, a omissão está descrita Na omissão imprópria, a omissão está descrita em
no tipo. Ou seja, existe subsunção direta entre cláusula geral. Por não ter evitado o resultado, o
a omissão e o tipo penal (o fato é uma omissão agente responderá por crime comissivo, como se o
e a lei também descreve uma omissão, por isso tivesse praticado. Entre a omissão e o tipo penal não
subsunção direta). Exemplo: omissão de existe subsunção direta, sendo necessário passar-se
socorro. Assim, aquele que omitiu socorro pelo art. 13, §2º, para, então, buscar o tipo penal
incorrerá na norma do art. 135, do CP. comissivo. É um caso de subsunção indireta (o fato é
uma omissão e a lei descreve uma ação. Primeiro
deve-se ir ao art. 13, parágrafo 2º, do CP, para depois
se chegar à norma do tipo omissivo impróprio. Se não
fosse o art. 13, parágrafo 2º, do CP não seria possível
ajustar o fato à norma).
139 Ex. não há um tipo penal que incrimina a conduta de “deixar de amamentar o filho causando-lhe a
morte”, entretanto, o homicídio que é um crime naturalmente comissivo será imputado à mãe que nega
amamentação ao seu filho, por força da cláusula geral do Art. 13, § 2º.
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CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Não admite tentativa. Por ser tratada como crime comissivo, a omissão
imprópria admite a tentativa.
Imagine que o sujeito se depara com uma pessoa agonizando e pedindo socorro. Quando esse
sujeito deixa de socorrer essa pessoa, qual crime ele pratica? Depende de quem é essa pessoa. Se esse
sujeito não é um garantidor, ele vai responder por omissão de socorro. No entanto, se o sujeito era um
dos garantes, ele deveria evitar o resultado e, por não fazê-lo, vai responder por homicídio (doloso ou
culposo).
Erro mandamental é o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos de uma norma
mandamental. É a hipótese de erro de tipo na omissão imprópria.
O erro mandamental (hipótese em que o agente desconhece seu dever de agir para evitar o
resultado) é causa de discussão na doutrina, sendo que há duas posições sobre o tema:
a) 1ª Corrente: O erro mandamental deve ser equiparado ao erro de tipo, aplicando-lhe as
mesmas consequências. Luiz Flávio Gomes;
b) 2ª Corrente: O erro mandamental deve ser equiparado ao erro de proibição, é a
corrente que prevalece.
Ocorre quando a conduta omissiva está descrita no tipo incriminador, sendo que para
a sua concretização basta a não realização da conduta valiosa descrita no tipo penal, sendo, em
princípio, irrelevante a ocorrência de resultado naturalístico eventualmente previsto. Esse resultado,
aliás, serve para fixação da pena, podendo gerar até mesmo majorante ou uma qualificadora
A lei estabelece um dever genérico de agir que não é observado pelo destinatário. Este dever,
aliás, é dirigido a todos indistintamente (dever de solidariedade).
140 Segundo André Estefam, há duas teorias acerca da natureza jurídica da omissão: naturalística ou
causal e normativa ou jurídica. A primeira sustenta que se deverá imputar um resultado a um omitente
sempre que sua inação lhe der causa. Esse nexo de causalidade entre a omissão e o resultado verificar-se-ia
quando o sujeito pudesse agir para evitá-lo, deixando defazê-lo. Se um indivíduo, por exemplo, caminha por
uma calçada e visualiza, a poucos metros, uma idosa distraída prestes a atravessar a rua e ser atropelada, nada
fazendo para alertá-la ou salvá-la do perigo (embora nada o impeça), e, com isso, deixa de evitar sua morte,
responde por homicídio. A segunda teoria parte da premissa de que a omissão é um nada e do nada, nada vem
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Somente assumem a posição de garante aquelas pessoas que se amoldam às situações elencadas
pelo§ 2º do Art. 13 do CP141:
Art. 13 (...)
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Assim, atento à letra do Art. 13 § 2º, visto acima, as hipóteses em que há o citado dever jurídico
são as seguintes:
a) Dever legal ou imposição legal: quando o agente tiver, por lei, obrigação de proteção,
cuidado e vigilância (ex.: mãe com relação aos filhos; diretor do presídio no tocante aos presos).
b) Dever de garantidor ou “garante”: quando o agente, de qualquer forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado (não apenas contratualmente). É o caso do médico
plantonista; do guia de alpinistas; do salva-vidas, com relação aos banhistas; da babá, para com
a criança.
c) Ingerência na norma: quando o agente criou, com seu comportamento anterior, o risco da
ocorrência do resultado (ex.: o nadador exímio que convida para a travessia de um rio pessoa que
não sabe nadar torna-se obrigado a evitar seu afogamento; a pessoa que joga um cigarro aceso
em matagal obriga-se a evitar eventual incêndio).
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da
(ex nihilo, nihil). A omissão, portanto, não produz nenhuma relação de causalidade. A possibilidade de atribuir
(imputar) ao omitente o resultado dá-se não por haver nexo real entre a omissão e o resultado (até porque esse
nexo é inexistente), mas como decorrência de uma obrigação jurídica anterior à omissão, que impõe ao sujeito
que, podendo, aja no sentido de evitar a produção do resultado. O nexo entre omissão e resultado é, portanto,
jurídico ou normativo (leia-se: deriva da existência de um dever jurídico de agir para evitar o resultado). Nesse
sentido dispõe nosso CP no art. 13, § 2º (“A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado (...)”).
141 O Código Penal adotou o critério das fontes formais do dever de garantidor, abandonando a
teoria das funções que defendia a tese de que seria garantidor o agente que tivesse uma relação estreita com a
vítima, mesmo que não existisse qualquer obrigação legal entre eles.
127
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natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:[...]
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao
dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze)
dias.
Perceba que o tipo penal começa descrevendo uma ação (achar coisa alheia) e, depois, descreve
conduta omissiva (deixar de restituir a coisa achada).
É o chamado crime à prazo, pois a omissão no exemplo pressupõe mais de 15 dias para a
caracterização do delito.
3. Resultado
Da conduta (ação ou omissão sem a qual não há crime) podem advir dois resultados:
naturalístico (presente em determinadas infrações) e normativo (indispensável em qualquer delito).
Resultado
Resultado Naturalístico Resultado Jurídico
Se dá o com a modificação do mundo exterior. Aparece como sendo a lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado.
Nem todos os crimes possuem resultado naturalístico. Todos os crimes possuem
resultado normativo (jurídico).142
Para saber se todo crime tem resultado normativo ou naturalístico, importante analisar a
classificação dos delitos quanto ao resultado:
i) Crime material ou naturalístico:
Nos crimes materiais, o tipo penal descreve conduta E resultado naturalístico, sendo
que a ocorrência do resultado naturalístico é indispensável à configuração do delito. Ex.: homicídio
é o exemplo mais emblemático de delito material.
ii) Crime formal ou de consumação antecipada:
Nos crimes formais ou de consumação antecipada, o tipo penal também descreve uma conduta
E um resultado naturalístico, mas para o crime formal, o resultado naturalístico é dispensável
para a consumação, que se dá com a simples conduta (por isso, ele também recebe a denominação de
crime de consumação antecipada). Veja que basta a mera possibilidade de o resultado naturalístico
ocorrer. Se ele vier a ocorrer, será considerado mero exaurimento.
O mero exaurimento será considerado pelo juiz na fixação da pena-base.
Em determinado concurso, o examinador perguntou um exemplo de crime formal que é assim
definido por súmula do STJ. A resposta que ele buscava estava na súmula 96 do STJ, que trata do
crime de extorsão:
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2ª corrente: o resultado normativo. Para quem concorda com essa corrente, pouco importa se
o crime é material, formal ou de mera conduta. O crime será constituído de conduta, resultado, nexo
e tipicidade.
Hoje, vem prevalecendo na doutrina a segunda corrente.
130
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Os adeptos do princípio da ofensividade / lesividade, que prega que não há crime sem a devida
lesão ao bem jurídico no caso concreto, entendem que o legislador não pode assumir presunções
absolutas.
Assim, se adotado, este princípio resultaria em uma nova leitura dos crimes de perigo abstrato,
que seriam interpretados conforme a constituição. Tais crimes apenas seriam válidos se, no caso
concreto, ainda que o tipo penal não exija demonstração do perigo, o aplicador da lei penal fizesse esta
exigência.
É a posição defendida, por exemplo, por Rogério Greco, que transforma todos os crimes de
perigo abstrato em crimes de perigo concreto. Porém, não é essa a posição que prevalece.
Ainda que não haja exigência de demonstração do perigo concreto. Para quem adotam esse
princípio, deve-se comprovar o perigo concreto. Fazem uma interpretação conforme.
Importa frisar que os Tribunais Superiores143 entendem que são válidos os crimes de
perigo abstrato, pois constituem estratégia válida do legislador para proteger bens jurídicos
relevantes, coibindo eventuais agressões (a esses bens) em seus estágios iniciais.
c) Crime de perigo abstrato de perigosidade real: o perigo advindo da conduta, deve ser
comprovado, mas dispensa a prova do risco à pessoas certa e determinada,
admitindo o perigo à pessoas difusas.
4. Nexo Causal
4.1. Conceito
Entre conduta e resultado, deve haver um vínculo, um liame, algo que os una. Nexo de
causalidade é o vínculo entre conduta e resultado.
O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se
pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido
ele o agente do comportamento.
Em última análise o nexo causal busca aferir se o resultado pode ser atribuído
objetivamente ao sujeito ativo como obra do seu comportamento típico.
Para atribuir o resultado é preciso estabelecer haver o nexo (critério de imputação).
O código penal, no Art. 13 caput144 adotou a Teoria da equivalência dos antecedentes
(conditio sine qua non).
143 . No Informativo do STF de número 643, entendeu-se que o crime de embriaguez ao volante é de perigo
abstrato. Embora não haja uma consolidação dessa corrente.
144 CP, Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
131
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Quando o legislador escolhe o modo de imputação confere ao sistema segurança jurídica, de forma,
a manter uniforme a aplicação do direito.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
132
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Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
145 Também e conhecida como Teoria da equivalência das condições, teoria da condição generalizadora ou
teoria da condição simples.
146 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 271.
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Porém, se feito regresso nos antecedentes de forma infinita, se chegará na conclusão de que a
venda da arma ao criminoso deu causa do homicídio (o influenciou, ainda que de forma pequena),
bem como poderia se concluir que a fabricação desta arma influenciou no homicídio, para a teoria da
eliminação hipotética.
Embora correto no ponto de vista lógico, este raciocínio não é correto sob o ponto de vista jurídico.
Apesar de reconhecer o problema dos regressos ao infinito, o legislador entendeu ser dispensável
resolver este problema de forma expressa no CP. Isso porque a Teoria da ausência do dolo ou da
culpa seria apta a resolver o problema.
No exemplo citado, o produtor e vendedor da arma não sabiam a finalidade que seria dada a ela
pelo sujeito, de forma que a ausência de dolo o isenta de responsabilidade.
Entretanto, esta teoria não resolve todas as situações. Pode ser que o vendedor soubesse que a
arma seria utilizada para matar determinada pessoa X. Deveria o vendedor ser responsabilizado pelo
homicídio? Ora, existe nexo de causalidade entre essa venda e o crime, e ele tinha conhecimento da
intenção do comprador (havia dolo no vendedor, não se aplicando a Teoria da ausência de dolo).
Assim, de forma exagerada e absurda, deveria se incluir na responsabilização criminal o vendedor,
que nada mais fez do que cumprir as normas de seu trabalho.
B. Cursos causais hipotéticos / Cursos causais extraordinários
Constituem um exagero voltado para frente, para o futuro.
Ex: motorista sai contrariado de casa, dirigindo imprudentemente, e atropela um pedestre,
provocando lesão corporal grave. Pedestre é colocado na ambulância, e esta sofre um acidente e
capota, causando a morte do pedestre.
Pelo nexo de causalidade, o motorista deveria responder pela morte (o que é bastante exagerado e
injusto, pois a morte não foi causada pelos ferimentos do acidente).
Nesta hipótese, o legislador previu uma solução no CP: art. 13, §1º:
O CP exclui a imputação nesses casos, respondendo o sujeito apenas pelos resultados provocados.
Posição do CP a respeito dos excessos:
Quanto ao regresso ao infinito: o CP não trouxe solução expressa, deixou a cargo da
doutrina, que adota a teoria da ausência do dolo ou culpa (ex. fabricante da arma não agiu
com dolo em relação a morte).
Quanto ao curso causais hipotética: o legislador solucionou tal situação com o art. 13, §1º,
CP/84 (previsto no art. 11, §único, do CP/1940).
Nesse caso, o CP exclui a imputação nas hipóteses desses cursos causais, de modo que
o agente só responde pelo resultado diretamente produzido por sua conduta. No exemplo
dado acima, o atropelador responderia apena pela lesão corporal.
134
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Dessa forma, cria-se a teoria da imputação objetiva para, efetiva mente, impedir o regressus
ad ínfínitum, consequência inevitável da teoria da conditio sine quo non. Percebam que o finalismo,
apesar de filtrar a responsabilidade penal com a causalidade psíquica, não evita, sob o ângulo da
causalidade objetiva, seu regresso a comportamentos distantes do evento. Para evitar, de fato, o
regresso ao infinito, não importando o ângulo de análise, a teoria da imputação objetiva, no estudo da
causalidade objetiva, não se contenta com o nexo físico (relação de causa/efeito), acrescentando um
nexo normativo composto de: a) criação ou incremento de um risco proibido, b) a realização do risco
no resultado, c) e resulta do dentro do alcance do tipo.
Sendo que tal teoria será esmiuçada adiante.
4.3.Concausas
O resultado, não raras vezes é feito de pluralidade de comportamentos, uma associação de
fatores, entre os quais a conduta do agente aparece com seu principal (mas não único) elemento
desencadeante.
Assim dessa pluralidade de comportamentos, derivam as efetivas causas do resultado, que
podem ser especificadas inicialmente em:
a) Causas Dependentes: são aquelas inseridas dentro da linha de desdobramento causal
natural da conduta. São aquelas consequências naturais da conduta, eventos corriqueiros.
Estes fatores se inserem dentro do quod plenum que accidit, ou seja, dentro da linha de
desdobramento causal esperada (aquilo que normalmente acontece).
Ex. duas pessoas discutem. Uma pessoa pega o facão e o crava na pessoa com quem discutia.
Nesse caso, o choque hemorrágico é o resultado esperado dentro da conduta.
b) Causas Independentes: são aqueles fatores que se encontram fora da linha de
desdobramento causal natural. Seria uma causa inesperada, surpreendente.
São situações que fogem à normalidade, que não costumam acontecer. Ex: morte causada por
um simples corte, em virtude de a vítima ser hemofílica. O autor do corte responderia pela morte?
O estudo das concausas se debruça justamente em relação à estas causas independentes.
4.3.1. Conceito
As concausas consistem na pluralidade de causas concorrendo para o mesmo resultado. Ex.: “A”
dá veneno à vítima, que morre em razão da queda de um lustre na cabeça. No exemplo, há “causa
efetiva”, que é a queda do lustre, e a “causa concorrente”, que é o envenenamento. Quem envenenou,
mas viu a vítima morrer da queda do lustre, responde por crime?
4.3.2. Espécies
As concausas podem ser divididas em dois grupos, absoluta ou relativamente
independentes.
135
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4.3.2.1. Concausas absolutamente independentes
136
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4.3.2.2. Concausas relativamente independentes
137
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4.3.2.2.3. Concausas relativamente independentes supervenientes147
149
149 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (Arts. 1º ao 120) 6ª Ed. rev., ampl. E
atual. – Salvador, 2019, p. 276.
139
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4.4.1. Versão original da Teoria da Imputação objetiva
Honig desenvolveu uma Teoria em 1930. Defendia que o direito penal não se preocupa apenas
em ligar uma conduta a um resultado (como ocorria no debate citado), mas sim estabelecer as bases
justas para que seja realizado o juízo de responsabilização (pois posteriormente a ele, virão todas as
consequências da pena).
Este jurista entendia que não bastava o nexo de causalidade, sendo necessário encontrar
critérios jurídicos / normativos de imputação. O nexo de causalidade não é um critério que, em todas
as soluções, consegue extrair soluções justas.
Honig entendia que uma pessoa só poderia ser vinculada a um resultado quando este fosse
oriundo de obra sua, e não do acaso ou de terceiro.
O resultado somente poderia ser imputado àquela pessoa que tinha controle do curso causal
(que tinha condições de interferir no evento).
140
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caso, tem-se que analisar a causalidade psicológica (subjetiva), ou seja, dolo e culpa. Chega-se à
responsabilização penal a partir da soma das causalidades objetiva e subjetiva.
Ex. 1: uma pessoa compra um bolo, coloca veneno nele, a vítima come e morre. Aquele que deu
o bolo para a vítima é causa objetiva. Será responsabilizado pelo resultado por ter dolo. A vendedora
do bolo é causa objetiva do resultado. Não será responsabilizada se não tiver dolo.
Ex. 2: vítima atropelada por alguém dirigindo em alta velocidade. O sujeito causou
objetivamente o resultado e agiu com culpa. Será responsabilizado criminalmente.
Para a teoria da imputação objetiva, a causalidade objetiva necessita, além do
nexo físico, de um nexo normativo, consistente, cumulativamente, na:
a) Criação ou incremento de um risco não permitido: Entende-se por risco proibido, aquele não
tolerado pela sociedade;
Assim, para ser imputado (atribuído a alguém), o resultado deve ser efeito de um risco proibido
criado ou incrementado pelo agente.
b) Realização do risco no resultado: O resultado deve estar na linha de desdobramento
causal normal da conduta;
Desse modo, a imputação somente ocorrerá se, além da criação ou incremento de um risco
proibido, o resultado for uma extensão natural da candura empreendida.
c) O risco abrangido pelo tipo: O perigo gerado pelo comportamento do agente deve ser
alcançado pelo tipo penal, o modelo de conduta que não se destina a impedir todas as
contingências do cotidiano.
Somente depois dessa análise, a teoria parte para a causalidade subjetiva (análise do dolo e da
culpa). Perceba, portanto, que a teoria da imputação objetiva não se contenta com o nexo físico. Ela
acrescentou um novo elemento, o nexo normativo.
Ex. 1: dar bolo com veneno a alguém é criação de um risco não permitido, realiza o risco no
resultado e o risco está abrangido no tipo, de modo que o sujeito que dá o bolo responderá pelo crime.
Sob a ótica da boleira, fazer e vender bolo não são a criação ou incremento do risco, de modo que não
haverá nexo normativo. Para a teoria da imputação objetiva, ela sequer é causa do resultado.
Exemplo 2: dirigir em alta velocidade aumenta o risco não permitido, realiza o risco no resultado
e o risco está abrangido pelo tipo penal. O agente que mata alguém será responsabilizado
criminalmente.
Analisada segundo o enfoque da doutrina tradicional (causalidade simples), a causalidade
objetiva regressa ao infinito. A teoria da imputação objetiva surgiu para colocar um freio nesse
regresso.
Em resumo: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da
imputação objetiva enriquece a relação de causalidade, acrescentando um nexo normativo, composto
141
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de: i) criação ou incremento de um risco não permitido; ii) realização do risco no resultado (resultado
na mesma linha de desdobramento causal normal da conduta); e iii) risco abrangido pelo tipo penal.
Importante observar que a teoria da imputação objetiva não substitui a teoria do nexo causal,
apenas a complementa. Busca resolver o problema da distinção entre ação e acaso, para dizer se um
acontecimento é ou não obra de um sujeito.
De acordo com a teoria da diminuição do risco, não há como imputar o fato ao autor se ele não
modifica um curso causal de modo que o perigo já existente para a vítima seja diminuído, melhorando
a situação do objeto da ação. Falta o primeiro requisito do nexo normativo.
Ex.: “A”, percebendo que “B” será atropelado, empurra o amigo ao solo, vindo este a fraturar o
braço. Conclusão: para a doutrina tradicional, “A” se exime do crime alegando estado de necessidade
de terceiro; de acordo com a teoria da imputação objetiva, “A” não é causa da lesão.
O resultado não é atribuído ao autor como realização do risco nos casos de substituição de um
risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição da vítima para o resultado.
Ex. 1: tentando salvar vítima de disparo com intenção de morte, o médico comete um erro, vindo
a vítima a falecer. Se o resultado é produto exclusivo do erro médico (risco posterior), então o médico
responde por homicídio culposo e o atirador por tentativa de homicídio. Se o resultado é produto
combinado de ambos os riscos (lesão e falha médica), então o médico responde por homicídio culposo
e o atirador por homicídio doloso.
Ex. 2:“A” atira em “B” que, ao ser socorrido, morre em face de colisão entre a ambulância que o
transportava e outro veículo. A doutrina tradicional trabalha o exemplo da seguinte forma: trata-se de
concausa relativamente independente superveniente que não por si só produziu o resultado. O
atirador responde pela morte consumada. A teoria da imputação objetiva analisa o exemplo da
seguinte forma: o objetivo do tipo do art. 121 do CP não é prevenir as mortes causadas por acidentes
de veículos que não estejam sob o domínio direto ou indireto do autor de um disparo. O atirador
responde por tentativa.
Em prova de concurso do MP/MG, os candidatos foram indagados acerca do chamado “direito
penal quântico”. Essa tese significa o seguinte: a imputação objetiva não se contenta com a física
clássica (pura), tendo trazido para o Direito Penal a física quântica, valorativa. Como visto, a doutrina
tradicional contenta-se com um nexo físico, enquanto que a imputação objetiva, além do nexo físico,
exige nexo normativo.
142
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4.4.5. Teoria da Imputação objetiva segundo Jakobs
Jakobs, que assim como Roxin é adepto do funcionalismo, adota a Teoria da Imputação
Objetiva com algumas peculiaridades.
Jakobs entende ser impossível abrir mão de um mínimo de causalidade. A causalidade é inerente
ao pensamento humano (relação causa-efeito),
Assim, se desde o início não houver nexo causal, não será necessário utilizar a teoria da
imputação objetiva.
Primeiro deve ser verificado o nexo causal. Após sua verificação, sabendo que este produz uma
série de excessos e exageros, será utilizada a Teoria da Imputação Objetiva, restringindo o nexo causal.
Na concepção de Jakobs, a Teoria da imputação objetiva limita a imputação, corrigindo os
excessos do nexo causal. Esta teoria irá excluir a imputação em quatro situações (princípios da Teoria).
5. Tipicidade Penal
É a relação de subsunção entre o fato concreto e a norma penal/modelo legal, somada à lesão ou
ameaça de lesão ao bem penalmente protegido.
Portanto, para a doutrina mais moderna a tipicidade é dotada por 2 aspectos:
a) Formal – subsunção do fato à norma
b) Material – relevância da lesão ou ameaça de lesão ao bem protegido
Tipicidade é um juízo de adequação, de subsunção, do fato concreto ao tipo legal, é o
enquadramento do fato no tipo legal.
Entretanto, a simples tipicidade formal não permite concluir pela tipicidade penal, sendo
imprescindível analisar a tipicidade sobre a ótica material.
Se o agente matar a vítima, vai haver tipicidade, isso porque esse fato se enquadra no tipo “matar
alguém” do art. 121, do Código Penal.
A natureza jurídica da tipicidade é a constatação de que ela é um elemento do fato típico, logo,
sem tipicidade, o fato será atípico.
151 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8. ed.
– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza).
145
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
crime “matar alguém”, espera-se que com essa regra as pessoas se abstenham de suprimir a vida
humana alheia. Referida função remonta à racionalidade comunicativa desempenhada pelo Direito
Penal, consistente em transmitir à sociedade mensagens de confiança no modelo normativo,
estimulando comportamentos conforme o Direito.
146
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Perceba que, com a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o
exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude e passam a excluir
o próprio fato típico152. Isso porque são atos determinados ou incentivados por lei.
Assim, pode-se afirmar que a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade penal,
tendo como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e
a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei). Como consequência,
o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado
deixam de excluir a ilicitude para excluírem a tipicidade153.
Vale observar que o estado de necessidade e a legítima defesa continuam excluindo a ilicitude,
pois são ações meramente toleradas por lei. Não são não incentivados nem determinados. São,
portanto, antinormativos.
A proposta da teoria da tipicidade conglobante é harmonizar os diversos ramos do Direito,
partindo-se da premissa de unidade do ordenamento jurídico, sob esse aspecto, Zaffaroni pensou no
ordenamento jurídico de forma geral, conglobada. Para ele, as pessoas vivem num ordenamento
jurídico, que, portanto, pressupõe ordem. A partir do momento em que o fato é considerado, ao
mesmo tempo, uma penhora forçada, determinada pelo Direito Processual Civil, e fato típico, do ponto
de vista penal, isso passa a ser uma desordem.
O STF já entendeu pela adoção da teoria acima 154.
A maioria entende que o Delegado é o senhor da tipicidade formal provisória. A tipicidade
material e a conglobante são matérias de análise exclusiva do titular da ação penal.
152 Assim, adotar a teoria de Zaffaroni é dizer que são discriminantes apenas a Legitima defesa e o Estado
de necessidade.
153 Luiz Flávio Gomes, em sua obra, já trata de ambos na tipicidade.
154 STF, RHC 134.682, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.11.2016, DJe 29.08.2017.
147
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Exemplos:
i) o art. 121 do CP pune “matar alguém”. “A” tentou matar “B”. Não é possível a subsunção da
conduta de “A”diretamente no art. 121 sem antes se socorrer do art. 14 do CP. Háuma adequação típica
indireta.
ii) o art. 121 do CP pune “matar alguém”. “A” auxilia o agente a matar “B”. Porém,“A” não matou
ninguém. Não é possível a subsunção da conduta de “A” diretamente na norma. É necessário o auxílio
da norma do art. 29 do CP (concurso de pessoas). Trata-se de adequação típica indireta.
Essas normas que são imprescindíveis na adequação típica indireta são chamadas de normas de
extensão. São dispositivos que servem para concretizar a tipicidade indireta. Exemplos:
i) art. 14, II, do CP (tentativa): norma de extensão temporal;
ii) art. 29, do CP (partícipe): norma de extensão pessoal;
Obs.: Somente poderá ser utilizado o art. 29 do CP para aquele que não realizou o núcleo do tipo,
mas de qualquer modo concorreu para a prática do crime. Autor e coautor realizam o núcleo do tipo,
portanto, a subsunção é direta. A norma do art. 29 só deve ser utilizada para a conduta do partícipe.
iii) art. 13, §2º, do CP (omissão imprópria): norma de extensão causal.
ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
1. Aspectos iniciais
1.1. Conceito
Ilicitude é “a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um
todo, desde que não haja qualquer exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta
típica”.
É uma conduta típica não justificada, espelhando a relação de contrariedade entre o fato típico
e o ordenamento jurídico como um todo, assim, sendo um fato típico não justificado, diz-se que
também é ilícito.
Vale observar que, adotada a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude passa a ser
o seguinte: “a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo,
155 Lembrando que crime para a teoria tripartite é Fato típico, antijurídico e culpável.
148
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
desde que não haja qualquer exceção permitindo a conduta típica”. Isso porque, para essa teoria, se
houver exceção determinando ou incentivando a conduta típica, é excluído o próprio fato típico.
Obs.: Ilicitude X Antijuridicidade:
Em que pese parte da doutrina considere as expressões como sinônimos, existe celeuma nesse
sentido, sendo que:
1ª Corrente: o segundo substrato do crime é a ILICITUDE (não se podendo falar em
antijurdicidade). É sabido que na Teoria Geral do Direito, “crime” constitui um fato jurídico.
Conclusão: a expressão “antijurídico” como elementar do crime causa contradição. (Não faz
sentido o crime ser jurídico e ser denominado de antijurídico).
2ª Corrente: o segundo substrato do crime é a licitude (ou antijuridicidade). A contradição
apontada pela 1ª corrente é aparente, pois o termo antijuricidade é usado exclusivamente na teoria
geral do crime, não se confundindo com a teoria geral do Direito.
Para a teoria da autonomia (ou da absoluta independência), a tipicidade não tem qualquer
relação com a ilicitude (Beling).
Assim, excluída a ilicitude pela legitima defesa, p. ex. o fato permanece típico.
149
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Observação: Antes da reforma realizada no CPP pela Lei 11.690/08, a jurisprudência já entendia
que havendo de dúvida razoável sobre a existência de descriminante, o juiz deveria absolver o réu.
Entretanto, que era jurisprudência foi seguido pelo legislador em 2008, positivando o entendimento
no art. 386, VI, do CPP 156 de modo a mitigar as consequências da teoria da indiciariedade.
Assim:
Antes da Lei n. 11.690/08 Depois da Lei n. 11.690/08
O Brasil adotou a teoria da indiciariedade. O Brasil continua adotando a teoria da
indiciariedade.
O fato típico presume ser ilícito, ou seja, há O fato típico presume ser ilícito, ou seja, há
inversão do ônus da prova da existência de uma inversão do ônus da prova da existência de uma
descriminante. descriminante.
A defesa deve provar a causa excludente da A defesa deve provar a causa excludente da
ilicitude. ilicitude.
Na dúvida sobre a existência da descriminante, o Porém, havendo fundada dúvida, o juiz absolve.
juiz condena.
Atenção, pois não se aplica o in dubio pro reo. Aplica-se o in dubio pro reo apenas em caso de
fundada dúvida.
OBS: A jurisprudência aplicava o in dubio pro reo É a redação do art. 386, VI, do CP.
havendo dúvida razoável (atenuava o rigorismo da Portanto, diz-se que o Brasil adota a teoria da
lei). indiciariedade temperada / mitigada.
A teoria dos elementos negativos do tipo atinge o mesmo resultado da anterior, porém
percorrendo caminho diverso. Segundo ela, um tipo penal é constituído de elementos positivos (que
156 Art.386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e §
1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
150
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
devem ocorrer para que o fato seja típico) e negativos (não devem ocorrer para que o fato seja típico).
Os elementos negativos são implícitos.
Ex.: o art. 121 do CP tem elementos positivos (“matar alguém”) e negativos (estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de um direito).
Esta teoria não se confunde com a da tipicidade conglobante, pois a teoria dos elementos
negativos trouxe tudo para a tipicidade.
157Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima
defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (...)
151
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
art. 128158: aborto permitido); iii) na legislação extravagante (ex.: Lei 9.605/1998); iv) supralegais (não
previstas em lei): ex.: consentimento do ofendido.
2.1.1. Conceito
Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, para salvar, de perigo atual,
direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Assim, se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois,
diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar ambos.
Assim pode-se afirmar que o fundamento jurídico do estado de necessidade reside no
conflito de interesse diante da situação adversa, remetendo a ideia de sopesamento de bens diante
dessa situação, atuando o agente no espírito de conservação, proteção, preservação do bem jurídico
em risco.
Conforme ensina André Estefam159, “a doutrina tradicional (Nelson Hungria) via no estado de
necessidade uma faculdade do agente, e não um direito, entretanto, para a doutrina moderna (Aníbal
Bruno), no entanto, as pessoas têm direito de agir em estado de necessidade. O sujeito
passivo dessa relação jurídica não é, como se pensava, o terceiro titular do bem perecido, mas
sim o Estado, que tem a obrigação de reconhecer a licitude da conduta do agente.”.
158 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da
gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal [cuidado com a expressão “não se pune”, pois ela não exclui a punibilidade,
mas a ilicitude].
159 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves.*– 8.
ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro*Lenza).
152
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
2.1.2.1. Perigo atual
Atual é o perigo presente, que está acontecendo, mas não tem destinatário certo
Relativamente ao perigo iminente (que está prestes a ocorrer) enquanto requisito do estado de
necessidade, há duas correntes:
1ª corrente: apesar do silêncio da lei, a excludente do estado de necessidade abrange também
o perigo iminente. A tarefa de se definir quando o perigo deixa de ser iminente e passa a ser atual é
árdua.
2ª corrente: diante do silêncio da lei, a excludente do estado de necessidade não abrange o
perigo iminente.
Para a segunda corrente, perigo iminente seria perigo do perigo, algo muito distante para
sacrificar bem jurídico alheio. É a corrente a ser sustentada em prova objetiva.
O perigo no estado de necessidade não tem destinatário certo. Essa é uma grande diferença
entre o estado de necessidade e a legítima defesa, como será analisado adiante.
Além disso, o perigo pode ser causado por comportamento humano, animal ou fato da natureza
(ex.: um tsunami).
O perigo deve ser real, de forma que o perigo remoto ou futuro, normalmente imaginário, ou
seja, aquele que pode ocorrer em momento ulterior ao da prática do fato típico, bem como o perigo
pretérito ou passado - que já se verificou e encontra-se superado – não caracterizam o estado de
necessidade e por isso não exclui a ilicitude do fato.
Para que haja estado de necessidade, a situação de perigo não pode ter sido causada
voluntariamente pelo agente. Qual é, entretanto, o sentido de “voluntariamente”?
O panorama é tranquilo sobre o perigo dolosamente provocado: não é possível invocar a
causa de justificação em apreço.
Em relação ao perigo culposamente criado pelo agente, entretanto, a doutrina revela divergências.
i. Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Bento de Faria, Damásio E. de Jesus e Heleno Cláudio
Fragoso aduzem ser a palavra "vontade" um sinal indicativo de dolo. Logo, aquele que
culposamente provoca uma situação de perigo pode se valer do estado de necessidade para
excluir a ilicitude do fato típico praticado160.
160 Na Alemanha, Claus Roxin informa ser unânime o entendimento no sentido de que a provocação
culposa do perigo não afasta a possibilidade de invocar o estado de necessidade.
153
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
ii. Por outro lado, Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, José Frederico Marques e
Nélson Hungria sustentam que a atuação culposa também é voluntária em sua origem: a
imprudência, a negligência e a imperícia derivam da vontade do autor da conduta.
Consequentemente, não pode suscitar o estado de necessidade a pessoa que culposamente
produziu a situação perigosa. É também o entendimento de Guilherme de Souza Nucci
Obs.: Com efeito, além de a culpa também ser voluntária em sua origem (involuntário é somente
o resultado naturalístico), o Direito não pode ser piedoso com os incautos e imprudentes, autorizando
o sacrifício de bens jurídicos alheios, em regra de terceiro inocentes, para acobertar com o manto da
impunidade fatos típicos praticados por quem deu causa a uma situação de perigo.
Se não bastasse, o Código Penal deve ser interpretado sistematicamente e, nesse ponto, entra
em cena o art. 13. § 2°, "c":
Art. 13. O resultado. de que depende a existência do crime. Somente e Imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. ( ... )
§ 2.° A omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem: ( ... )
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Para que haja estado de necessidade, deve-se buscar a salvação de direito próprio ou alheio.
Salvar direito próprio é o que se conhece por estado de necessidade próprio; salvar direito alheio
é o que se conhece por estado de necessidade de terceiro.
No estado de necessidade de terceiro, é indispensável a autorização do terceiro para que se possa
reconhecê-lo?
1ª corrente: a autorização, consentimento ou ratificação do terceiro é dispensável, uma vez
que a lei não exige a autorização, não cabendo ao interprete a exigir.
Ademais, conforme ensina Flávio Monteiro de Barros, “O estado de necessidade de terceiro
inspira-se no princípio da solidariedade humana, desse modo, a vontade do terceiro não é tomada em
consideração, sendo substituída pela vontade do agente, em posição juridicamente superior.”.
154
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
2ª corrente: a autorização, consentimento ou ratificação do terceiro só é dispensável quando
o bem jurídico em perigo for indisponível, em sendo o bem disponível é necessário a
autorização.
Prevalece a primeira corrente.
Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo,
enquanto o perigo comportar enfrentamento. Ex.: bombeiro diante do incêndio. O bombeiro
não tem de ser um mártir. Ele tem de enfrentar o perigo enquanto o perigo comportar enfrentamento.
Claro que ele pode salvara vida dele, nas situações em que o perigo não mais possa ser enfrentado.
O fundamento da norma é evitar que pessoas que têm o dever legal de enfrentar situações
perigosas se esquivem de fazê-lo injustificadamente. Aquele que, por mandamento legal, tem o dever
de se submeter a situações de perigo, não está autorizado a sacrificar bem jurídico de terceiro, ainda
que para salvar outro bem jurídico, devendo suportar os riscos inerentes â sua função.
Discute-se na doutrina o significado da expressão "dever legal de enfrentar o perigo".
i. Para uma primeira corrente, a expressão deve ser interpretada restritivamente.
Portanto, "dever legal" abrange somente o dever decorrente da lei em sentido amplo (lei,
medida provisória, decreto, regulamento, portaria, etc.) e principalmente o garantidor
do art. 13, § 2º, a, do CP. É o entendimento de Nélson Hungria.
ii. Uma segunda corrente, por sua vez, afirma que a expressão há de ser interpretada
extensivamente, compreendendo, além do dever legal, qualquer espécie de dever
jurídico, tal como o dever contratual, especialmente em relação aos os garantidores do
art. 13, § 2º, a, b e c, do CP. É o entendimento da maioria, entre todos o de Guilherme de
Souza Nucci, Bento de Faria, Costa e Silva e Galdino Siqueira161, que, aliás, coincide com
a exposição de motivos do CP162.
Obs.: A discussão passa a interessar quando se analisa a hipótese do segurança particular. Ele
tem ou não o dever legal de enfrentar o perigo? Para a primeira corrente, como ele se enquadra na
alínea “b”, não tem o dever legal de enfrentar o perigo. Para a segunda corrente, o dever existe. Em
prova para Polícia do DF, o gabarito considerou correta a segunda corrente.
161 “Esse dever jurídico pode também resultar de uma relação contratual como a do enfermeiro que se
obriga a cuidar de um demente. e que não pode, para escapar do perigo de seus acessos, praticar fato em prejuízo
de terceiro.”
162 Como se extrai do item 23 da atual Exposição: "A abnegação em face do perigo só é exigível quando
corresponde a um especial dever jurídico".
155
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
2.1.2.5. Inevitabilidade do comportamento lesivo
Para que haja estado de necessidade, deve ser inexigível o sacrifício do interesse ameaçado. Ou
seja, deve haver proporcionalidade entre o bem protegido e o sacrificado.
Discutindo a proporcionalidade, há duas teorias:
i) Teoria diferenciadora:
A teoria diferencia o estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude) e o estado de
necessidade exculpante (exclui a culpabilidade porque inexigível no caso conduta
diversa).
De acordo com a teoria diferenciadora, há estado de necessidade justificante quando o bem
protegido vale mais que o sacrificado. Já no estado de necessidade exculpante, o bem protegido
vale o mesmo ou menos que o sacrificado.
ii) Teoria unitária:
A teoria unitária somente reconhece o estado de necessidade justificante, que exclui a
ilicitude. Para esta teoria, há estado de necessidade justificante quando, na comparação entre o bem
protegido e o sacrificado, aquele vale mais ou o mesmo que este.
Perceba que, para a teoria diferenciadora, se os bens têm igual valor é excluída a culpabilidade.
Já para a teoria unitária, se os bens têm igual valor é excluída a ilicitude.
156
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Na teoria unitária, quando há desproporcionalidade entre os bens protegido e
sacrificado (este vale mais que aquele), há mera redução de pena.
Teoria Estado de Excludente Bem Protegido Bem
Necessidade sacrificado
Teoria Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais Vale Menos
Diferenciadora Exculpante Exclui a Vale Igual Vale Igual
culpabilidade Vale Menos Vale Mais
Teoria Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais Vale Menos
Unitária Vale Igual Vale Igual
O CP adotou a teoria unitária (art. 24, § 2º):
Art. 24 (...) § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços.
Entretanto, o Código Penal Militar, por sua vez, adotou a teoria diferenciadora (art. 39 e 45):
Exemplo: Furto famélico – requisitos para que seja reconhecido o estado de necessidade:
(i) que o fato seja praticado para mitigar a fome;
(ii) seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo);
(iii) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a fome (estado de
emergência). A subtração deve ser de comida. O STJ não reconhece furto famélico na subtração de gás
de cozinha e utensílios domésticos, por exemplo;
(iv) insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de
trabalhar. Isso é importante, pois deixa claro que a tese do furto famélico não serve apenas para o
desempregado, mas também para o empregado, desde que os recursos auferidos com o trabalho sejam
insuficientes.
Obs.: O furto de remédios não configura furto famélico, mas pode configurar estado de
necessidade.
157
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Esse requisito decorre da teoria finalista adotada pelo CP, assim, é fundamental que o
sujeito tenha plena consciência da existência do perigo e atue com o fim de salvar
direito próprio ou alheio. Deve o sujeito dirigir seu proceder para combater o risco ou afastá-lo,
com o firme propósito de salvaguardar algum bem jurídico.
Em relação ao titular do bem jurídico preservado pela lei penal, o estado de necessidade pode
ser:
a) Estado de Necessidade Próprio: protege-se bem Jurídico pertencente ao autor do fato
necessitado.
b) Estado de Necessidade de terceiro: o autor do fato necessitado tutela bem Jurídico alheio.
Quanto à pessoa que suporta o fato típico, o estado de necessidade pode ser:
a) Estado de Necessidade Agressivo: ocorre quando o bem sacrificado pertence a um terceiro
inocente. A absolvição penal não faz coisa julgada no cível.
É aquele em que o agente, para preservar bem Jurídico próprio ou de terceira pessoa, pratica o
fato necessitado contra bem jurídico pertencente a terceiro inocente, ou seja, pessoa que não provocou
a situação de perigo. O autor do fato necessitado, embora não seja responsável pelo perigo, deve
indenizar o dano suportado pelo terceiro (CC, art. 929), reservando-lhe, porém, ação regressiva contra
o causador do perigo (CC, art. 930, caput/).
A absolvição baseada no EM agressivo não faz coisa julgada no cível, pode indenizar o inocente.
b) Estado de Necessidade Defensivo: é aquele em que o agente, visando a proteção de bem
jurídico próprio ou de terceiros, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que
provocou o perigo, ou seja, ocorre quando o bem sacrificado pertence ao provocador do perigo. A
158
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
absolvição penal faz coisa julgada no cível. Obviamente, não há obrigação de ressarcir os danos
causados, como se extrai da análise a contrário sensu do art. 929 do Código Civil.
A absolvição baseada no EN defensivo faz coisa julgada no cível, impede a reparação dos danos.
Essa classificação diz respeito à ciência, ao conhecimento da situação de perigo por parte do
autor do fato necessitado. O estado de necessidade se divide em:
a) Estado de Necessidade Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente tem
conhecimento. Exclui a ilicitude.
b) Estado de Necessidade Putativo: não existe a Situação de necessidade, mas o autor do fato
típico a considera presente. O agente, por erro, isto é, falsa percepção da realidade que o cerca, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. E mantida a ilicitude.
Se o erro for escusável, entretanto, exclui-se a culpabilidade. E, se inescusável, subsiste a
responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei (CP, art. 20, § 1.0).
Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a não-
razoabilidade de exigência do sacrifício do direito ameaçado, referindo-se às "circunstâncias" do fato,
não se tem admitido estado de necessidade nos delitos habituais (que demandam, para sua
configuração, reiteração de atos) e permanentes (cuja consumação se prolonga no tempo, perdurando
enquanto não cessada a permanência).
Dentro desse espírito, não pode alegar estado de necessidade quem exercita ilegalmente a
medicina (crime habitual), ainda que tenha como fim suprir a falta de profissional em zona distante
do centro urbano, ou a mãe que submete o filho ao cárcere privado (delito permanente) para impedi-
lo de continuar usando drogas. Esses comportamentos, porém, apesar de típicos e ilícitos, conforme
as circunstâncias do caso concreto podem configurar inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a
culpabilidade do seu autor.
2.1.4.2. Comunicabilidade do EN
Considerando que o estado de necessidade exclui a ilicitude, se o fato típico for cometido por
mais de um agente em coautoria ou participação, todos serão beneficiados pela excludente.
É perfeitamente possível duas pessoas enfrentarem o mesmo perigo. Nesse cenário, não se exige
do titular do bem em risco o dever de permitir o sacrifício ao seu direito quando diante da mesma
159
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
situação de perigo do outro. É o denominado estado de necessidade recíproco, exemplificado pela
doutrina com o caso dos dois náufragos que disputam o único salva-vidas. O interesse dos dois parece
claramente legítimo, ficando o direito penal, nas circunstâncias, neutro.
O chamado “pacote anticrime”, trazido pela Lei Lei nº 13.964/19 trouxe a inclusão do parágrafo
único ao artigo 25, CP. Cléber Masson leciona pela desnecessidade de inserção, visto que a legítima
defesa já é aplicável a todas as pessoas. Trata-se, portanto, de ato de natureza política, pois essa
medida tem natureza redundante.
Destaca-se ainda que a expressão “Observados os requisitos previstos no caput deste artigo”
comprova que a legítima defesa já deve estar caracterizada para viabilizar a aplicação do § único.
Ademais, na hipótese do art. 25, § único, CP, já estava configurada a legítima defesa de terceiro.
Neste caso, o agente de segurança pública tem o dever de agir, conforme art. 301, CPP.
Finalmente, na hipótese de o agente de segurança pública matar quem estava causando injusta
agressão, há legítima defesa de terceiro e não estrito cumprimento do dever legal, pois não há nenhuma
norma disciplinando o fato de o agente de segurança pública ter o dever de matar alguém.
Finalmente, de acordo com o art. 144 da Constituição Federal, são os integrantes da polícia
federal, da polícia rodoviária federal, das polícias civis, das polícias militares e corpos de bombeiros
militares, das polícias penais federal, estaduais e distrital, bem como das guardas municipais. Os
agentes de polícia legislativa não integram o rol de agentes de segurança pública.
2.2.1. Conceito
O conceito de legítima defesa está muito bem reproduzido no art. 25 do CP. O dispositivo esgota
o assunto, diferentemente do estado de necessidade.
160
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Há conflito entre vários bens jurídicos diante de uma Há ameaça ou ataque ao bem jurídico.
situação de perigo.
O perigo decorre de conduta humana, Agressão humana.
comportamento de animal ou fato da natureza.
O perigo não tem destinatário certo. Agressão é dirigida a alguém.
Os interesses em conflito Os interesses do agressor são ilegítimos. Por isso, não é possível
são legítimos. Por isso é legítima defesa x legítima defesa simultânea (uma das ações deve ser
possível estado de ilegítima). É possível apenas legitima defesa sucessiva.
necessidade x estado de Mas, atenção! É possível legitima defesa x legitima defesa putativa
necessidade simultâneo. (pois esta é ilegítima). É possível, ainda, legitima defesa putativa x
legitima defesa putativa (pois ambas são ilegítimas).
Ex. dois náufragos disputando um único colete salva- Ex. uma pessoa bate na outra, que se
vidas. defende em legítima defesa.
Questão: um carro desgovernado vai em direção a uma multidão. O agente percebe esse fato e
colide com o carro desgovernado, matando o motorista. Trata-se de estado de necessidade ou de
legítima defesa? Deve-se lembrar da quarta distinção, feita no quadro acima (destinatário do perigo).
É o caso, portanto, de estado de necessidade (de terceiro).
Por serem legítimos os interesses em conflito no estado de necessidade, é possível que duas
pessoas ajam em estado de necessidade, uma contra a outra. A legítima defesa, por sua vez, não admite
o mesmo raciocínio. Não é possível haver legítima defesa contra legítima defesa, pois para que um dos
agentes possa alegar legítima defesa, o outro tem de estar agindo injustamente.
Também não é possível haver legítima defesa contra quem age em estado de necessidade, pois a
legítima defesa pressupõe agressão injusta. Todavia, no estado de necessidade agressivo (que atinge
um terceiro), há quem entenda ser possível a legítima defesa.
Agressão injusta é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bem jurídico de alguém.
Cuidado, pois ela não se confunde com mera perturbação e pode ser ativa ou passiva.
É possível haver legítima defesa contra omissão injusta (a omissão, nesse caso, torna-se uma
agressão). Ex.: agente penitenciário que se recusa a cumprir alvará de soltura. Nesse caso o preso pode
agir em legítima defesa.
161
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
A agressão deve ser injusta, independentemente da consciência da ilicitude por parte do
agressor. Assim, quem se defende de agressão atual ou injusta praticada por inimputável, age em
legítima defesa, mas há posição contrária163.
Vale observar, contudo, que há doutrina minoritária rotulando a agressão do inimputável como
perigo atual, configurando sua repulsa estado de necessidade. De um modo ou de outro, está sendo
excluída a ilicitude.
A consequência prática da diferença é que, para a teoria majoritária (reagir à agressão é legítima
defesa), o ofendido pode reagir mesmo que possível a fuga. Para a doutrina minoritária (reagir
à agressão é estado de necessidade), a reação deve ocorrer somente quando inevitável, devendo o
agente fugir, se a fuga era possível.
A injustiça da agressão não pressupõe a tipicidade do fato, pode haver legítima defesa contra
agressão que não configure fato típico, basta que a agressão seja injusta. Ex.: furto de uso (é uma
agressão injusta contra o patrimônio, que comporta legítima defesa, não obstante seja fato atípico),
princípio da insignificância etc.
Repelir ataque de um animal é legítima defesa? Depende de ser o ataque espontâneo ou
provocado por terceiro. No primeiro caso, ele configura um perigo atual, gerando estado de
necessidade. No segundo, configura uma agressão injusta. O animal passa a ser instrumento na mão
do provocador. Em sendo agressão injusta, gerará legítima defesa. Em se tratando de ataque
instantâneo, em vez de abater o animal, o sujeito deve preferir a fuga; no segundo caso, ele pode abatê-
lo.
Há discussão na doutrina a respeito da possibilidade de a agressão injusta ser culposa, havendo
posição no sentido de que a agressão culposa não é causa de legítima defesa, pois não tem
destinatário certo, configurando perigo atual, autorizando estado de necessidade.
Obs.: André Estefam entende que até mesmo a agressão praticada sem culpa permite a reação
defensiva. Exemplo: aquele que está sentado no banco de um ônibus e nota uma pessoa que acabara
de escorregar caindo em sua direção, pode, se necessário, empurrá-la contra o chão para não ser
atingido.
163 Para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face à agressão de um
inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as situações. Ex. criança de 3 anos agride um adulto
– não se pode matar a criança alegando legítima defesa.
162
CadernosMAGIS
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Se a agressão que se busca repelir é futura, trata-se de simples suposição, entretanto se a
agressão futura for certa164, a legítima defesa antecipada pode ser configurada mas trata-se de
uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, e exclui, portanto, a culpabilidade, e não a
ilicitude.
É de se destacar nesse ponto a hipótese de legítima defesa postergada, que ocorre quando a
agressão tenha sido finalizada sob um aspecto jurídico, mas sob a ótica do ofendido ela ainda persiste.
Ex. Alguém despojado de seus bens ataca o roubador enquanto o mesmo foge para recuperar os bens
subtraídos. Seguindo o exemplo, pela corrente dominante o roubo já teria sido consumado e por isso
a agressão injusta teria cessado.
Nesses casos, na lição de Rogério Sanches, “A solução mais justa, em casos tais, é estender a
percepção do que constitui a agressão atual. Se a agressão cometida pelo agente enseja a reação
imediata da vítima, ainda que, na esfera do tempo do crime, tenha havido consumação, é justo que
se viabilize a incidência da excludente da ilicitude.”.
Por meio necessário, entende-se o menos lesivo dentre aqueles à disposição do agente
e capaz de repelir a injusta agressão.
Assim, não basta, entretanto, encontrar o meio necessário, ele tem de ser usado
moderadamente, evitando o excesso.
Ex.: “A” movimenta-se no sentido de agredir “B” com uma faca. “B” tem à disposição para tentar
repelir a agressão as suas habilidades físicas, artes marciais, uma pedra, uma arma de fogo e uma
bazuca. O meio menos lesivo à disposição de “B” é a habilidade física. Porém, esse meio é incapaz de
reagir a uma agressão de faca de forma eficaz. Logo, não é meio necessário (é ineficaz). Entre a pedra,
a arma e a bazuca, a arma será considerada o meio necessário.
Para que haja legítima defesa, deve ser buscada a proteção de direito próprio ou alheio. A
proteção de direito próprio é a chamada legítima defesa própria (in persona). A proteção de direito
alheio é a chamada legítima defesa de terceiro (ex persona).
164 Ex. Fernandinho Beira-mar, preso, ameaça promotor de justiça de morte. Uma semana depois, ele é
solto e compra munição com as iniciais do promotor. O promotor não tem dúvidas de que irá morrer e se
antecipa à repulsa.
163
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conhecimento do agente da situação de fato justificante. Ou seja, o sujeito tem de saber que age em
legítima defesa.
Assim, para que se conheça a legítima defesa, a atitude seve ser subjetivamente orientada à
defesa de direito próprio ou alheio, é o chamado animus defendendi aqui trata-se de um requisito
implícito (no estado de necessidade é expresso).
Deste modo, aquele que com animus necandi, mata seu inimigo, à distância, e somente depois
constata que antes da morte este estava prestes a matar terceira pessoa, não poderá alegar legítima
defesa de terceiro. Ora, não havia animus defendendi (a intenção era de matar seu inimigo).
Na legítima defesa real, a agressão injusta existe. Na legítima defesa putativa, a agressão injusta
foi imaginária ou fantasiosa.
A legítima defesa putativa não exclui a ilicitude, sendo considerada um comportamento injusto.
Assim, é perfeitamente possível haver legítima defesa de legítima defesa putativa (porque esta é uma
agressão injusta). Capez diz que é possível haver legítima defesa putativa de legítima defesa putativa
(ex.: dois neuróticos se encontram na rua e uma atira contra o outro).
Na legítima defesa defensiva, a reação não constitui fato típico. O exemplo que se dá é o da
imobilização do agressor. Rogério considera que, neste exemplo, haveria ao menos constrangimento
legal ou uma lesão, ainda que pequena, de modo que o fato não seria propriamente atípico.
Já na legítima defesa agressiva, a reação constitui fato típico. É o caso da troca de socos.
Legítima defesa subjetiva é o excesso exculpável na legítima defesa. Ocorre quando qualquer
pessoa, nas mesmas circunstâncias, se excederia. Esta modalidade de legítima defesa elimina a
culpabilidade.
A legítima defesa sucessiva ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente. Ou seja, há
uma legítima defesa seguida de outra legítima defesa165. Note que elas não são simultâneas. Não existe
legítima defesa contra legítima defesa.
165 Reflexão: para Nucci, se há excesso não há legítima defesa, de modo que a primeira legítima defesa
sequer teria ocorrido. Talvez Rogério tenha se equivocado nesse exemplo.
164
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2.3. Estrito cumprimento de um dever legal
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito.
Se no flagrante tiver de ser empregada força e o preso acabar machucado, desde que dentro de
limites aceitáveis, haverá estrito cumprimento do dever legal.
A expressão “legal” deve ser tomada no seu sentido mais amplo. Não abrange lei em sentido
estrito, mas todas as espécies normativas previstas no art. 59 da CR. Isso significa que para
haja incidência dessa discriminante, deve haver uma norma determinando um comportamento do
agente público.
Ademais, o agente deve ter conhecimento de que está praticando a conduta sob o véu da
descriminante, é o reflexo do finalismo presente nas demais excludentes.
Entretanto, para os adeptos da teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um
dever legal não exclui a ilicitude, mas a própria tipicidade, pois é um ato normativo determinado
por lei.
Trata-se, assim, de descriminante em branco, que precisa ser complementada com outra
norma em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma jurídica (fenômeno que se
assemelha à norma penal em branco).
Francisco de Assis Toledo ensinava que a expressão abrangia também “costumes”, logo, para o
autor, estaria presente a descriminante, atualmente, é um entendimento minoritário.
166 O Exercício regular de um direito igualmente ao estrito cumprimento do dever legal é descriminante
em branco.
166
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i) indispensabilidade: impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar
a perda do direito;
ii) proporcionalidade;
iii) conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo)167.
O exercício regular de direito pro magistratu ocorre nas situações em que o Estado não
pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública, incentiva
o cidadão a atuar nesse sentido. Exemplos:
i) possibilidade de prisão em flagrante por qualquer um do povo (art. 301, primeira parte, do
CPP);
ii) desforço imediato do direito civil (retomada da posse do bem);
iii) retenção de bagagens do hoteleiro (penhor legal).
O castigo é espécie de exercício regular de direito. Trata-se, aqui, dos castigos inerentes à
educação. Representam exercício do poder familiar. O pai que tranca o filho no quarto, de castigo, não
responderá por cárcere privado. Evidentemente, deve haver indispensabilidade e proporcionalidade
na medida adotada contra a criança ou o adolescente.
2.5.1. Conceito
O consentimento do ofendido é uma causa supralegal de excludente da ilicitude (ou seja, não
está prevista em lei).
2.5.2. Requisitos
Para que o consentimento do ofendido exclua a ilicitude, devem estar previstos os seguintes
requisitos:
i) o não consentimento da vítima não pode integrar o tipo penal: para que exclua o crime, o
dissentimento da vítima não pode ser elementar do tipo. Sendo o dissentimento elementar do tipo, o
consentimento a vítima exclui o próprio fato típico (e não a ilicitude do fato). É o caso, por exemplo,
167 Como nas demais descriminantes o requisito subjetivo é decorrência lógica do finalismo, pois a conduta
para tal teoria é sempre dirigida à um fim.
167
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do estupro, em que a ausência de consentimento integra o fato típico. Não fosse assim, para o direito
penal todas as pessoas teriam nascido de estupro com excludente de ilicitude;
ii) o ofendido tem de ser capaz de consentir, ou seja, saber o que faz;
iii) o consentimento deve ser válido (livre e consciente);
iv) o bem deve ser disponível;
v) o bem deve ser próprio: não existe a descriminante no consentimento de lesão a bens alheios.
O bem deve ser do próprio ofendido;
vi) o consentimento deve ser dado antes ou durante a execução da lesão: consentimento
posterior não exclui a ilicitude. Poderá, entretanto, extinguir a punibilidade, em crimes de ação
privada, na medida em que poderá configurara hipótese de renúncia ou perdão do ofendido;
vii) o consentimento deve ser expresso, ainda que haja doutrina reconhecendo possível o
consentimento tácito ou hipotético168;
viii) deve haver o conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).
2.6.Ofendículos
2.6.1. Conceito
Ofendículo é o aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex.: cerca elétrica, lança na
murada, cacos de vidro no muro, animal de guarda etc.
168 Todavia, uma parte da doutrina sustenta a aplicação do consentimento hipotético - encontrado no
direito civil - em virtude do qual a atuação facultativa (específica) estaria justificada se o paciente tivesse
consentido no tratamento (geral) para o qual foi corretamente informado"
168
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ultrapassadas as raias do razoável, colocando-se em risco a segurança das demais pessoas. Ex.: a
descarga elétrica de uma cerca não deve ser de tal grau que “torre” a pessoa, mas somente que evite
que ela ingresse no imóvel. Também não pode potencialmente atingir inocentes, como acerca elétrica
em uma altura que possa lesionar crianças.
Deve ser reconhecido, no entanto, que a expressão "excesso" pressupõe uma inicial situação de
legalidade, seguida de um atuar extrapolando limites. O exagero, decorrendo de dolo (consciência e
vontade) ou culpa (negligência), será punível.
Predomina na doutrina o entendimento de que o excesso decorre tanto do emprego do meio
desnecessário como da falta de moderação
169
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3.3.3. Excesso intensivo
O excesso intensivo ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de
uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos. Ou seja,
de uma reação moderada, o sujeito passa a uma reação imoderada. Ele passa do campo da licitude
para o da ilicitude.
Se o excesso for doloso, o agente responderá por dolo. Se for culposo, responderá por culpa. Se
o agente não agir com dolo nem culpa, o excesso será considerado exculpante (exclui a culpabilidade).
4. Descriminantes putativas
4.1. Conceito
Descriminantes putativas são excludentes de ilicitude que aparentam estarem presentes em uma
determinada situação, quando, na realidade, não estão. É uma causa de excludente de ilicitude
imaginária, proveniente de um “erro”.
Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à situação
de putatividade, excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade, como será analisado a seguir.
170
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4.2.1. Erro quanto à existência ou aos limites da descriminante
O agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à existência ou aos
limites da descriminante. Nesse caso, o agente conhece a situação de fato, mas ignora a
ilicitude do comportamento.
Ex.: pessoa espancada imagina estar autorizada a reagir, de forma tardia, com tiros contra o
agressor.
Nesse exemplo, o agente erra em relação aos limites da legitima defesa, conhece a situação
de fato, mas age fora dos limites da discriminante.
Assim, esse erro é equiparado a um erro de proibição, Tratando-se do chamado erro de
proibição indireto169 ou de permissão.
Art. 20 (...) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato é punível como crime culposo.
169 O erro é indireto pois, recai sobre descriminantes e não sobre o tipo penal em si.
171
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Prevalece na doutrina, entretanto, que o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade.
Esta teoria está expressa na Exposição de Motivos170. A expressão “é isento de pena” não pode ser
ligada somente ao erro de proibição, mas também ao erro de tipo.
O art. 20 do CP fala de erro de tipo e o art. 21 do erro de proibição. O fato de o legislador
pátrio ter colocado esse erro quanto aos pressupostos fáticos do evento dentro do art.
20, prova que a sua intenção foi exatamente equiparara figura ao erro de tipo. Se quisesse
equipar ao erro de proibição, teria inserido a norma como um dos parágrafos do art. 21. É o que
prevalece na doutrina171.
CULPABILIDADE
1. Noções Gerais
1.1. Conceito
De forma majoritária a culpabilidade é conceituada como o juízo de reprovação que recai
sobre o autor culpado por um fato típico e antijurídico.
A posição da culpabilidade no conceito analítico de crime gera controvérsia na doutrina, auma
vez que para parcela significativa, é requisito do crime e, para outros, apenas um pressuposto de
aplicação da pena.
Assim, segundo a Teoria Bipartite, a culpabilidade não é substrato do crime, para esta teoria
o crime existe apenas com o fato típico e ilicitude, mas só será ligado ao agende se esse for culpável.
Para esta corrente a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação172.
De outro lado, a teoria Tripartite entende que a culpabilidade é o terceiro substrato do crime, ao
lado de fato típico e ilicitude, todos elementos constitutivos da infração penal. Nesse contexto os
170 Exposição De Motivos Do Código Penal: 17. (...) Definiu-se a evitabilidade do erro em função da
consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes
putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada
da culpabilidade”.
171 Em provas do CESPE sempre é tida como correta a alternativa que aponta a teoria extremada
da culpabilidade.
172 Segundo Rogério Sanches os adeptos da teoria bipartite “defendem que a reforma do Código Penal de
1984 seguiu essa corrente, bastando observar que o legislador usa a expressão “isento de pena” quando se refere
às causas excludentes da culpabilidade, enquanto que, ao se referir às causas de exclusão de tipicidade ou
ilicitude, recorre à expressão "não há crime". Isso confirmaria a tese de que a culpabilidade é dispensável para
o reconhecimento do delito”.
172
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adeptos desta teoria asseveram que adotar a Teoria Bipartite é “admitir crime sem culpabilidade
aceitando em decorrência lógica ser possível crime sem censura”.
173
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No momento de se estabelecer a quantidade e o rigor da pena, o juiz deve se ater à gravidade do
fato (e não à pessoa do réu).
Existem dois modelos quanto à graduação da pena:
i) Direito penal do fato – a pena é aplicada de acordo com a gravidade do fato
ii) Direito penal do autor – a preocupação no momento de aplicação da pena é com a
periculosidade do agente. Pune o agente também pelo que ele fez, mas sobretudo por
quem ele é.
Percebe-se que somente é compatível com o princípio da culpabilidade a concepção do direito
penal do fato.
174
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Prevalece, para fins de concurso, a teoria tripartite (CESPE, concursos federais etc.) No estado
de São Paulo, ainda há resquícios da teoria bipartite.
175
CadernosMAGIS
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a) Teoria causal ou naturalista da ação (mesma teoria do sistema clássico quanto à
ação)
b) Teoria normativa da culpabilidade (psicológico-normativa)
A teoria psicológica-normativa da culpabilidade tem base neokantista, trata-se de uma doutrina
que busca um juízo normativo, ou seja, de valor se opondo ao juízo natural.
A culpabilidade era tida como sinônimo de reprovabilidade (atualmente, a ideia de
reprovabilidade ainda é analisada juntamente com a culpabilidade).
A imposição de uma pena apenas se justifica quando o comportamento do agente é digno de
reprovação social. O comportamento será reprovável quando se verificar que, no caso concreto, o réu
poderia ter agido de maneira diversa.
A punição somente se justifica nas situações em que o agente possui efetivamente escolha ao
atuar.
Em uma situação em que não há liberdade de escolha não haverá censurabilidade da conduta
(não é possível reprovar quem faz o que qualquer pessoa faria na mesma situação). Ex: gerente de
agência bancária que, mediante coação moral irresistível, abre o cofre para os assaltantes. Neste caso,
o gerente não será penalizado juntamente com os assaltantes.
No sistema clássico, essa situação era penalizada. Portanto, percebe-se uma evolução no sistema
neoclássico. A culpabilidade não possui mais espécies, mas sim elementos. São eles:
i) Imputabilidade
ii) Dolo ou culpa
iii) Exigibilidade de conduta diversa
Esta teoria é chamada de psicológico-normativa pelo fato de, ao lado dos elementos normativos,
a culpabilidade ainda ser dotada de um elemento psicológico (dolo ou culpa).
Com visto anteriormente, o dolo da teoria psicológica normativa é formado por i) consciência;ii)
vontade; e iii) consciência atual da ilicitude do fato. Repare que há no dolo um elemento normativo (o
elemento “iii”), razão pela qual ele era chamado de dolo normativo. Assim, a “potencial consciência
da ilicitude” era a “atual consciência da ilicitude”, o elemento normativo do dolo.
Com o finalismo essa concepção será alterada em se tratando de conduta, e terá reflexos na
culpabilidade, como se verá a seguir.
176
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Esta premissa se aplica à teoria da ação, e também reflexamente à culpabilidade. O Sistema
finalista adota as seguintes teorias:
a) Teoria finalista da ação
Toda conduta humana é movida por uma finalidade.
Welzel percebe que o direito penal, até então, separava a ação da finalidade (dolo), segundo ele
conceitos indissociáveis. O dolo, intenção do agente, deve ser analisado dentro da conduta, e não da
culpabilidade.
O dolo e a culpa não fazem parte da culpabilidade, mas da conduta (pois toda conduta possui
uma finalidade). Assim, surge uma concepção de culpabilidade sem elemento psicológico.
b) Teoria normativa pura da culpabilidade
Segundo esta teoria, os elementos da culpabilidade são (IMPOEX):
i) Imputabilidade (art. 26/28)
ii) Potencial consciência da ilicitude (art. 21)
iii) Exigibilidade de conduta diversa (art. 22)
Dessa forma, a teoria normativa pura (ou extremada) da culpabilidade tem base finalista.
No finalismo, o dolo e a culpa migram para o fato típico. O dolo, aliás, migra despido do elemento
normativo (consciência da ilicitude). Esse dolo, como visto, é o chamado dolo natural.
Vale reparar que, na teoria anterior, a consciência da ilicitude deixa de integrar o dolo normativo
(que desaparece) e ganha status de elemento ou pressuposto da própria culpabilidade.
Assim, a culpabilidade deixa de ser psicológica, pois os elementos volitivos encontram-se agora
na conduta (dolo e culpa) havendo apenas elementos estritamente normativos.
178
CadernosMAGIS
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174
174Estefam, André – Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios
Gonçalves – 8. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza)
175 Art. 66: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior
ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
179
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b) Discute-se também uma responsabilização criminal mais severa em relação àqueles que
praticam crimes valendo-se de uma posição elevada seja economicamente, seja socialmente,
ex. crimes do colarinho branco.
Há de ser destacado, contudo, que, ao contrário da coculpabilidade, que pode se assentar no art.
66 do Código Penal, a coculpabilidade às avessas não encontra respaldo legal, razão pela qual, como
agravante, não pode ser aplicada, vedada, como se sabe, a analogia in malam partem.
3.1. Imputabilidade
3.1.1. Conceito
Imputabilidade é a capacidade de imputação, ou seja, a possibilidade de se atribuir a alguém a
responsabilidade pela prática de uma infração penal.
Direito penal Direito civil
Imputável Capaz para os atos da vida civil
Inimputável Incapaz para os atos da vida civil
Observe, entretanto, que nem todo capaz no âmbito civil será considerado imputável. Exemplo:
o adolescente casado, que é capaz no âmbito civil, continua inimputável no âmbito penal.
Atenção: eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta de inimputabilidade na
órbita penal.
O sistema biopsicológico nada mais é que a soma dos sistemas anteriores. Leva em conta o
desenvolvimento mental do acusado e sua capacidade de entendimento e autodeterminação no
momento da conduta.
No Brasil, não é adotado um ou outro sistema, mas ambos, de acordo com a hipótese de
inimputabilidade de que se trate.
181
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3.1.3. Hipóteses de inimputabilidade
O art. 26, caput, do CP, adota o sistema biopsicológico. Portanto, nem toda pessoa doente
mental será considerado inimputável. Para que seja, ele deve, ao tempo do crime, ser inteiramente i.
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de ii. determinar-se de acordo com esse
entendimento, assim:
i. A doença mental impede que o agente “saiba o que está fazendo”, retirando-lhe o
discernimento em relação à contrariedade do fato ao direito;
ii. O agente entende o caráter ilícito do fato, mas a compulsão produzida pela doença
mental o impede de deixar de agir, retirando-lhe o livre arbítrio e o impelindo a produzir
o fato.
A expressão “doença mental” deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é,
como qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.
Como consequências, haverá inquérito policial, denúncia, processo e absolvição, com aplicação
de medida de segurança (que é uma espécie de sanção penal). A pessoa é absolvida, mas sofre sanção
penal (a chamada absolvição imprópria).
Trata-se do único caso excepcional em que o juiz, mesmo diante de fato típico, ilícito e não
culpável, deve receber a inicial.
Obs.: O sonambulo não é portador de doença mental, assim o sonambulismo e causa de exclusão
de conduta, o que leva à atipicidade do fato em função da ausência de conduta do agente.
Perceba que o art. 26, parágrafo único, do CP, não traz hipótese de inimputabilidade, mas de
imputabilidade com responsabilidade penal diminuída (semi-imputável):
Art. 26 (...) Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude
de perturbação177 de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Trata-se da hipótese em que o agente entende parcialmente o caráter ilícito, ou tem parcial
capacidade de determinar-se de acordo com o entendimento.
A semi-imputabilidade tem natureza jurídica de causa obrigatória de diminuição de pena,
a ser imposta na terceira fase da dosimetria.
177 É uma doença mental, embora mais suave. Não elimina totalmente, mas reduz em parte o
discernimento do agente em relação ao caráter ilícito e em relação à sua determinação.
182
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Como consequências, haverá inquérito policial, denúncia, processo e condenação
(diferentemente do inimputável, que é “impropriamente” absolvido). A condenação será com pena
diminuída ou com medida de segurança (teoria unitária ou vicariante178).
Discute-se se a semi-imputabilidade é compatível com as circunstâncias subjetivas que rodeiam
o crime, como o motivo do delito (motivo fútil, torpe etc.). Prevalece que sim, mas essa é uma tese a
ser utilizada em prova para a Defensoria Pública.
178 Até 1984 o Código Penal adotava o “sistema duplo-binário” que autorizava a imposição de penas E
medidas de segurança, entretanto após 1984 o Código Penal passa a adotar o sistema vicariante, que possibilita
a aplicação de pena OU medidas de segurança.
179 Assim, o menor não comete crime, mas ato infracional, e por isso, à ele não se aplica pena, mas medidas
sócioeducativas.
180 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial.
181 Nesse sentido, não cabe, eventualmente, ao MP fazer prova de que o menor conseguia compreender o
caráter ilícito, o popular “sabia o que estava fazendo”, de que já estaria emancipado na esfera cível, etc.
182 Súmula nº 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por
documento hábil.
183
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a maior rapidez possível, para seu tratamento”183. Perceba que o Pacto não fala expressamente numa
idade específica, deixando a cada Estado rotular a idade conveniente para a definição de menor,
segundo a sua própria política criminal.
Menor de dezoito anos pode ser julgado perante o Tribunal Penal Internacional (ex.: em
determinado país, um jovem de dezessete anos, comandando exército, pratica crime de guerra em
nome do governo dele). O art. 26 do Estatuto de Roma exclui expressamente da jurisdição do TPI os
menores de dezoito anos, seguindo, coincidentemente, o critério brasileiro:
O agente passa a ser imputável no primeiro segundo do dia do seu décimo oitavo aniversário.
Pouco importa a hora que ele nasceu.
Em relação ao fato de que a inimputabilidade do menor de idade ser um direito individual não
podendo ser abolido por alteração constitucional, não há duvidas184.
Discute-se, entretanto a possibilidade de alteração da maioridade penal, ou seja, de que se
diminua de 18 anos a possibilidade de que o Estado considere imputáveis os agentes de crimes,
principalmente nos últimos tempos, quando várias Emendas Constitucionais tiveram o tema como
objeto, nesse sentido a doutrina se diverge:
1ª corrente: A redução seria impossível atreves de emenda, uma vez que a garantia individual
é de que o menor de 18 anos não se veja processado, julgado e condenado pela justiça comum, assim
em tese essa alteração só poderia advir do poder constituinte originário, inaugurando uma nova ordem
constitucional185.
2º corrente: Uma vez tratada como garantia contra o Estado, a menoridade penal não poderia
ser abolida, por ser clausula pétrea, mas a alteração na idade seria perfeitamente possível através de
emenda constitucional, desde que não se atingisse seu “núcleo essencial”.
183 Artigo 5º - Direito à integridade pessoal (...) 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem
ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu
tratamento.
184 Em 1993 o STF decidiu que o rol de direitos e garantias individuais extrapola aqueles previstos no Art.
5º da Constituição Federal, podendo ser encontrados em vários outros artigos do texto constitucional, inclusive
no Art. 151, que prevê limitações ao poder de tributar do estado, nesse sentido, por óbvio uma clara limitação ao
poder punitivo estatal (caso da ininputabilidade do menor de idade) deve necessariamente ser considerada como
uma garantia individual.
185 Ainda aqui há controvérsias principalmente em relação aos limites ao poder constituinte originário.
184
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O art. 28, § 1º, do CP adotou o sistema biopsicológico. Além da embriaguez completa, ele exige
a incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, ou por substâncias de efeitos
análogos, apta a provocar a exclusão da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Assim, a embriaguez repercute no psiquismo da pessoa por ela acometida, podendo afetar a sua
capacidade intelectiva ou volitiva, de sorte que ao Direito Penal impendia posicionar-se diante dessa
realidade.
Segundo a doutrina jurídica, há três níveis de embriaguez:
i) Excitação: nessa fase a embriaguez é incompleta
ii) Depressão: a embriaguez é completa.
iii) Letargia – ocorre quando a pessoa fica em estado de coma alcoólico, a embriaguez é
completa. Neste momento, é possível a prática de crimes omissivos.
Na primeira fase a embriaguez é incompleta, enquanto que nas outras duas é completa.
i) embriaguez acidental:
A embriaguez acidental pode ser proveniente de caso fortuito (o sujeito desconhece o efeito
inebriante da substância que ingere) ou força maior (o sujeito é obrigado a ingerir a substância).
Se for completa, elimina a capacidade de entendimento e autodeterminação. Se incompleta,
diminui a capacidade de entendimento e autodeterminação.
Repare que somente a embriaguez acidental completa exclui a culpabilidade, uma vez
que elimina do sujeito a liberdade de ação na oportunidade da ingestão da substância, ou seja, não há
consciência de que ingeria (ex. colocaram droga na bebida e o sujeito não viu) ou a vontade de ingeri-
la (ex. foi coagido ingerir a substância).
Importante observar que a embriaguez acidental incompleta somente reduz a pena.
ii) embriaguez não acidental:
A embriaguez não acidental pode ser voluntária - Aérton - (o agente tem a intenção de se
embriagar, o que não significa que ele quer se embriagar para praticar crime, que é outra coisa), ou
culposa - Aurélio - (a embriaguez é fruto de negligência).
Mais uma vez, se for completa, elimina a capacidade de entendimento e autodeterminação. Se
incompleta, apenas diminui tal capacidade.
A embriaguez não acidental voluntária ou culposa, completa ou incompleta, não
exclui a culpabilidade.
185
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iii) embriaguez patológica:
A embriaguez patológica caracterizada pelo vício, ou seja, é a doentia. Equipara-se a doença
mental, não sendo se quer entendimento da doutrina penal, mas também da OMS.
Nesse sentido, é possível que a embriaguês exclua a culpabilidade, entretanto, não
poder se tratar de embriaguês, mas por equiparar-se à uma doença mental, garantindo-se a
aplicando-se o art. 26 do CP nos termos acima estudados.
Obs.: Não basta ser viciado no álcool, mas sim que à época do fato o viciado não pudesse
compreender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, aplicação
do critério biopsicolígico. Porém, por vezes, é possível o reconhecimento da inimputabilidade do
viciado ainda que ele não esteja sob o efeito da substância, ao contrário, pode ser que em abstinência
o resultado possa ser pior, pois a crise pode instigá-lo a cometer o ilícito, por não poder determinar-
se de acordo com a situação186.
iv) embriaguez preordenada:
A embriaguez preordenada é aquela em que o agente fica entorpecido para o
cometimento de um crime. Assim como as duas primeiras, pode ser completa ou incompleta.
A embriaguez preordenada, além de não excluir a culpabilidade, será considerada
agravante de pena (art. 61, II, “l”, do CP):
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime: (...)
l) em estado de embriaguez preordenada.
A teoria da actio libera in causa aplica-se quando o agente se auto-coloca em uma situação de
ausência de discernimento mental ou capacidade de ação (ex. a embriaguez não decorre de caso
fortuito ou força maior). Assim, Se a embriaguez for voluntária, o agente é punido, aplicando a teoria
da actio libera in causae – ação livre na causa, ou seja, o sujeito voluntariamente se embriagou.
Em resumo, o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre
na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade. Ou seja, a
teoria manda transferir para o ato anterior a análise da imputabilidade, sem ignorar a voluntariedade.
Entretanto, alguns autores como Juarez Cirino criticam a adoção dessa teoria, sob a ideia de que
sua aplicação poderia gerar responsabilidade penal objetiva187, porém, a maioria entende que por ser
uma medida de política criminal, sua aplicação, a fim de evitar a responsabilidade penal objetiva, exige
186 Ex. sujeito que furta objetos apenas para conseguir a droga.
187 Atribuir-se-ia responsabilidade penal a quem não tem liberdade de ação.
186
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que no momento da auto-colocação de modo voluntário em estado de embriaguez o resultado
posterior seja ao menos previsível.
Ex: aquele que, embriagado, decide dirigir até sua residência e provoca a morte de um pedestre,
responderá pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor (o resultado é
previsível).
Assim, a embriaguez não acidental completa e a preordenada serão punidas em
virtude a aplicação da teoria da actio libera in causa. Ex.: motorista, completamente
bêbado, atropela e mata motociclista:
188 Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a
quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
187
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O simples fato de ser índio ou de ser totalmente alheio aos costumes da civilização não o tornará
inimputável (o que não significa que será necessariamente culpável).
189
Emoção e paixão
Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Emoção Paixão
É um estado súbito e passageiro É um sentimento crônico e duradouro
Apesar de a emoção não excluir a Já a paixão, dependendo do grau, pode ser
imputabilidade, ela pode interferir na pena, considerada doença e, aí, ser tratada como
sendo uma atenuante ou privilégio. doença, nos termos do art. 26, caput, do
CP.
189
188
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hipóteses de inimputabilidade quanto a de exclusão da potencial consciência da ilicitude (erro de
proibição) são taxativas.
3.2.1. Conceito
Para que surja a culpabilidade, não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o
fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito. Além desses dois primeiros elementos, exige-
se que, nas circunstâncias, exista a possibilidade de realização de outra conduta, de acordo
com o ordenamento jurídico.
Ou seja, para que o fato seja culpável, é imprescindível que, naquela situação, pudesse se exigisse
do agente que se comportasse de outra forma.
A coação moral (vis comuplsiva) consiste na ameaça de inflição de um mal grave e injusto.
Consiste na coação psicológica, psíquica, produzindo medo e temor na vítima.
Na coação moral irresistível o coagido é imbuído de vontade de cometer o ilícito, por isso não se
excluí a conduta (como na coação física irresistível), entretanto, sua vontade não é livre e
desembaraçada.
Assim, a coação moral deve ser irresistível, ou seja, tão intensa que não gere ao agente a
possibilidade de vencê-la, ou seja, até haveria outra opção de conduta190 para o coagido, mas dele, o
direito penal não a exige em virtude da coação.
Ex. gerente abordado por assaltantes que ameaça sob pena de matar sua família.
Requisitos são: promessa séria e ser o mal verossímil.
Para aferir a irresistibilidade devem ser analisados alguns fatores:
i. Seriedade da promessa (ainda que a ameaça não seja séria, deverá soar como tal à
vítima);
ii. Gravidade e iminência do mal prometido
190 Ex. o gerente pode escolher perder a família e salvar o dinheiro do banco e não entregá-lo aos
criminosos, mas o direito penal não exige essa conduta do mesmo.
189
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A Imediatidade do mal prometido – trata-se de fator temporal, se não houver imediatidade será
possível exigir do réu conduta diversa.
iii. O mal prometido deve ser verossímil
iv. Ponderação entre o mal prometido e o ato exigido - situação em que o mal prometido era
mais grave do que o ato exigido, caso contrário, a coação se configuraria resistível.
Na coação moral irresistível, há sempre dois importantes personagens: coator e coagido.
Obs.: Se houver coação física irresistível (vis absoluta), o fato será considerado atípico,
por ausência de conduta (a qual requer voluntariedade).
São requisitos da coação moral irresistível:
i) coação moral: a coação física, como visto, exclui a conduta;
ii) irresistibilidade: se a coação for resistível estar-se-á diante de uma atenuante de pena (art.
65, III, “c”, primeira parte, do CP):
Consequência da coação moral irresistível é que só é punível o autor da coação, que será
considerado autor mediato, uma vez que o coagido tornou-se um instrumento para o crime.
Exemplo: “A” coage “B”, de forma moral e irresistível, a matar “C”. “B” não pratica crime, por se
tratar de caso de inexigibilidade de conduta diversa. “A” responderá pelo homicídio de “C”, na
condição de autor mediato, e pela tortura de “B”, em concurso material (art. 1º, I, “b”, da Lei
9.455/1997).“A” responderá pela tortura independentemente do fato de “B” haver ou não matado “C”.
190
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3.2.2.2. Obediência hierárquica (art. 22, caput, 2ª parte, do CP)
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
b) Ordem legal: superior e subordinado podem alegar estrito cumprimento de um dever legal;
c) Ordem não manifestamente ilegal: o superior será punido (na condição de autor mediato) e o
subordinado isento de pena.
191
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3.2.2.3. Causas supralegais
3.3.1. Conceito
A culpabilidade pressupõe não apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, mas
também a possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito de seu comportamento.
A potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato. Trata-
se de análise cultural, se a pessoa tinha possibilidade de entender aquela conduta como ilícita, ou seja,
se esta ilicitude chegou a seu conhecimento.
Não se confunde com a imputabilidade, que examina a capacidade mental do indivíduo de
compreender o caráter ilícito do fato.
191 Ex. A interrupção da gravidez do feto anencefálico não constitui o crime de aborto sob o fundamento
da lei de transplante – conclui a vida com a atividade encefálica. Assim, vida é relacionada com atividade
encefálica. O feto anencefálico não produz atividade encefálica, portanto, não se configura aborto. Antes da lei,
a interrupção da gravidez do feto anencefálico constituiria uma causa supralegal visto que não se podia exigir da
gestante que se leve até o final.
192 Segundo as lições de Hannah Arendt “é uma forma de organização das minorias "unidas por uma
convicção compartilhada mais que por interesses comuns, pela escolha de protestar contra uma política de
governo, mesmo que esta conte com o apoio da maioria”.
192
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Na potencial consciência da ilicitude há capacidade mental de compreender a ilicitude do fato,
o problema é se esta ilicitude sequer chegou a seu conhecimento.
Na grande maioria dos casos, o juiz analisa este elemento em poucos segundos, concluindo pela
existência da potencial consciência da ilicitude conforme um raciocínio exemplificado abaixo:
a) O réu tinha conhecimento do caráter ilícito do fato? O réu sabia que o comportamento era
ilícito?
Geralmente a resposta é positiva, o que constata a presença da potencial consciência da ilicitude
(quanto a este aspecto, há culpabilidade). Neste caso, fica reconhecida a potencial consciência da
ilicitude, e o juiz passa a análise do terceiro elemento da culpabilidade (a exigibilidade de conduta
diversa).
Não se analisa aqui se há ou não o conhecimento da lei, desconhecimento da lei é inescusável, e
ninguém pode alegá-lo para não sofrer as suas consequências. Esse elemento, o potencial consciência
da ilicitude, não tem relação com isso. Temos um aprendizado cultural do que é errado e do que é
certo.
A resposta também pode ser negativa (o ato foi praticado de boa-fé, sem a menor noção da
ilicitude), embora seja mais raro.
Neste caso, o juiz concluirá que o agente incidiu em erro de proibição, quando há
desconhecimento do caráter ilícito da conduta (não é erro de tipo, no qual a pessoa entende de maneira
imperfeita a realidade ao ser redor).
Suponhamos que o réu não tivesse conhecimento do caráter ilícito do fato, como, p.ex., o cidadão
que acha um relógio, procura o dono e não o encontra, fica com ele, praticando então apropriação de
coisa achada (art. 169, parágrafo único, CP). Ele poderia muito bem não saber da existência desse
crime, acreditando que “achado não é roubado”.
Tem-se, então, a seguinte conclusão: o agente incorreu em erro. O DP trabalha com duas
modalidades de erro: o erro de tipo e o erro de proibição. No erro de tipo a pessoa enxerga a realidade
de modo errado. Ex: pegar o Código por engano do colega. Já no erro de proibição a pessoa vê
corretamente a realidade, mas acredita que faz algo que a lei não proíbe. O exemplo
seria o já dado do que se apropria de coisa achada.
Assim, a ausência de potencial consciência de ilicitude dá-se com o erro de proibição.
Para excluir a culpabilidade pela ausência de potencial consciência da ilicitude não basta a
conclusão de que houve erro de proibição (réu não tinha conhecimento da ilicitude). Será necessária
outra indagação:
b) O réu tinha possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato? Do ponto de vista cultural,
era possível que o réu soubesse que aquele comportamento era ilícito?
Como se trata de fator cultural, deverá se analisar se a cultura na qual o réu se formou, se a
maneira pela qual ele foi criado, daria a ele condições de perceber que o fato poderia ser ilícito.
193
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Se o juiz entender que havia condições de saber o caráter ilícito do fato, o erro de proibição
cometido era evitável / vencível / inescusável. Neste caso, o segundo elemento da culpabilidade estará
presente (há potencial consciência da ilicitude), e o juiz passa à análise do terceiro.
O art. 21 determina que, neste caso, a condenação terá a pena diminuída de 1/6 a 1/3.
Somente se a conclusão for de que não havia nenhuma condição de conhecer a ilicitude da
conduta (erro de proibição inevitável) é que se levará a ausência de culpabilidade, por falta do
elemento “potencial consciência da ilicitude” (o réu será absolvido, por ser isento de pena).
Obs.: Uma coisa é conhecer o regulamento legal. Quem não tem ciência disto não tem
conhecimento da lei. Este é inescusável. Outra é conhecer o caráter ilícito.
Obs.: Índio não integrado é inimputável? R: O índio não integrado só será inimputável se
apresentar anomalia psíquica, se for menor de 18 anos ou se estiver sob embriaguez acidental
completa. O fato de ele não ser integrado, por si só, não exclui a imputabilidade. Pode ser que o
índio não integrado não seja culpado, mas por outra circunstância (ex. potencial
consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa). Então, o índio não
integrado não é necessariamente inimputável, o que não significa que é culpável,
podendo estar ausente a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta
diversa.
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato[o agente conhece
a lei, mas desconhece a ilicitude de seu comportamento], se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude
do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Nesta hipótese, o agente, apesar de não conhecer a lei, tem condições de saber que seu
comportamento contraria o direito. Nesse caso, como o sujeito somente desconhece a lei, poderá estar
diante de uma atenuante (art. 65, II, do CP):
194
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Ex.: a pessoa não sabe que urinar na rua é ato obsceno, mas sabe que urinar na rua contraria o
direito, contraria o senso do que é certo; o sujeito não sabia que anunciar métodos abortivos é
contravenção penal, mas sabia que é algo errado.
Nesta hipótese, o agente, apesar de conhecer a lei, imagina que seu comportamento não está
proibido, ou seja, que seu comportamento não é abrangido pela norma legal. Aqui, há erro de
proibição. Em se tratando de erro inevitável, ele estará isento de pena. Se o erro for evitável, haverá
diminuição da pena (art. 21, caput, do CP).
Ex.: o marido chega a casa e a esposa se recusa à conjunção carnal. Ele acha que pode empregar
violência para consegui-la. Ele sabe que estupro é crime, mas acredita que aquele seu comportamento
não está proibido.
Nesta hipótese, agente age sem saber que o fato é típico, bem como não percebe que contraria o
senso de direito. Também se trata de erro de proibição (art. 21, caput, do CP).
Ex.: quem fabrica açúcar em casa pratica infração penal. Há um decreto nesse sentido. O agente
que o faz desconhece a lei e não percebe que essa conduta caracteriza crime.
Assim, no que diz respeito ao erro de proibição, é importante ressaltar que embora o dispositivo
fale que “o desconhecimento da lei é inescusável”, a verdade é que ele aceita a sua errônea
compreensão.
Qual foi a importância da passagem da teoria psicológica normativa da culpabilidade para a
teoria normativa pura da culpabilidade, no assunto erro de proibição?193
Teoria psicológica normativa Teoria normativa pura
A culpabilidade tinha como elementos: A culpabilidade tem os seguintes elementos:
i) imputabilidade; i) imputabilidade;
ii) exigibilidade de conduta diversa; ii) exigibilidade de conduta diversa;
iii) culpa; iii) potencial consciência da ilicitude.
iv) dolo (consciência, vontade e consciência atual da
ilicitude).
Na teoria psicológica normativa, a consciência da ilicitude tinha de ser atual e, com a teoria
normativa pura, passou a ser potencial. Para a teoria psicológica normativa, no erro de proibição, seja
inevitável ou evitável, não havia a atual consciência da ilicitude, de modo que todo erro de
proibição sempre excluía o dolo (e, por consequência, a culpabilidade).
196
CadernosMAGIS
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Exigibilidade i) coação moral irresistível (art. 22, 1a parte)
de conduta ii) obediência hierárquica (art. 22, 2a parte)
diversa Este rol é meramente exemplificativo.
Por ser meramente exemplificativo o rol de dirimentes relacionadas à exigibilidade de conduta
diversa, admite-se causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Isso porque, por mais previdente
que seja o legislador, as hipóteses de exigibilidade de conduta diversa extrapolam aquela previsão. Ou
seja, o legislador não tem como prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve
excluir a culpabilidade. A porta de entrada das dirimentes supralegais é a exigibilidade de conduta
diversa.
Exemplo de causas supralegais de exclusão da culpabilidade:
i) abortamento do feto anencefálico pela a gestante194 (Cezar Roberto Bittencourt);
ii) legítima defesa antecipada;
ii) cláusula de consciência:
Estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar um injusto
penal, desde que não ofenda direitos fundamentais individuais. Costuma-se dar o exemplo do pai que
impede a transfusão de sangue no filho por razões de crença. Para Rogério, o pai está sim violando
direito fundamental individual do filho, colocando a vida dele em risco.
iii) desobediência civil:
Desobediência civil é um fato que objetiva mudar o ordenamento, sendo, no final das contas,
mais inovador que destruidor. Tem como requisitos que a desobediência esteja fundada na proteção
de direitos fundamentais e que o dano causado não seja relevante. Exemplos: invasões de prédios
públicos nas passeatas, invasões pacíficas do MST reivindicando melhores condições de distribuição
da terra (não responderão por invasão de domicílio), protestos pacíficos etc.
Crime (e seus substratos)
Fato típico Ilicitude Culpabilidade
Causa supralegal de exclusão
Princípio da insignificância Consentimento do ofendido Desobediência civil
CONCURSO DE PESSOAS
1. Noções gerais
Geralmente é chamado de concurso de pessoas ou agentes, mas já se utilizou a expressão
concurso de delinquentes, codelinquência, etc.
194 A matéria foi dada antes da decisão do STF que tratou do tema. Recomenda-se a leitura daquele
acórdão.
197
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Antes da reforma da parte geral do CP, em 1984, não se falava em concurso de pessoas, mas tão
apenas em coautoria (não havia participação antes da reforma). Existem, portanto, julgados antigos
que tratam de coautoria como gênero (como se fosse concurso de pessoas), e alguns que se referem à
coparticipação, no sentido de concurso de pessoas.
Em regra, os delitos tipificados no nosso ordenamento penal são de concurso eventual (ou
unissubjetivos), podendo ser executados por uma ou várias pessoas.
Exemplo: JOÃO, sozinho, pode praticar o crime de homicídio, furto, roubo, extorsão, estupro
etc. Nesses tipos o legislador não exige a pluralidade de agentes, circunstância que, se existir, serve
apenas para qualificar, majorar ou agravar a pena do delito.
Temos, excepcionalmente, delitos de concurso necessário (plurissubjetivos), figurando como
elementar do tipo a pluralidade de agentes.
Exemplo: JOÃO , sozinho, jamais praticará o crime de formação de quadrilha ou bando. O tipo
penal do art. 288 do CP exige a pluralidade de agentes (mais de três).
Nota-se, com facilidade, que a teoria do concurso de pessoas só tem interesse nos delitos
unissubjetivos, pois nos plurissubjetivos, a reunião de pessoas emana do próprio tipo penal.
1.1. Conceito
Compreende-se concurso de pessoas a reunião de vários agentes concorrendo, de forma
relevante para a realização do mesmo evento, agindo todos com identidade de propósitos.
Em última análise, é um número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
O concurso de pessoas demanda adesão de vontade do concorrente até a consumação do
delito. Assim, depois da consumação pode ocorrer uma nova adesão que eventualmente configurará
crime autônomo.
ii) Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas: nele, as condutas são praticadas umas
contra as outras. O melhor exemplo é a rixa (art. 137 do CP);
199
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Para tais crimes, é perfeitamente possível a ocorrência do concurso de pessoas que se encontra
previsto no próprio tipo penal, pois, já traz regra específica sobre o instituto (não sendo necessário
utilizar a regra geral sobre o tema).
ii) Crimes acidentalmente plurissubjetivos
Tais crimes são aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa. Porém, quando praticados
em concurso, têm a pena aumentada.
Ex: furto (o crime de furto é qualificado quando praticado em concurso de pessoas).
Ex2: roubo (o crime de roubo, quando praticado em concurso de pessoas, sofre a incidência de
causa de aumento de pena – roubo circunstanciado).
Em relação aos crimes plurissubjetivos, qualquer que seja sua espécie, basta que um dos
agentes seja culpável.
No concurso de pessoas da parte geral, ou seja, aquele aplicável aos crimes
unissubjetivos, todos os agentes devem ser culpáveis.
Ora, caso um dos agentes não seja culpável, não haverá propriamente concurso de pessoas, mas
sim autoria mediata195 (é a espécie de autoria em que alguém se vale de um inculpável para a prática
do crime). É importante lembrar que na autoria mediata não há concurso de pessoas.
Em resumo:
CRIMES UNISSUBJETIVOS, CRIMES CRIMES ACIDENTALMENTE
UNILATERAIS OU DE PLURISSUBJETIVOS, COLETIVOS OU
CONCURSO EVENTUAL PLURILATERAIS OU DE EVENTUALMENTE
CONCURSO NECESSÁRIO COLETIVOS
São aqueles que podem ser
Em regra, são cometidos por São aqueles em que a praticados por uma única pessoa,
uma única pessoa, mas admitem caracterização do tipo penal mas a pluralidade de agentes faz
o concurso. reclama a pluralidade e agentes. surgir uma modalidade mais
grave do delito.
Todos devem ser culpáveis. Basta que apenas um dos agentes sejam culpáveis.196
195 Autoria mediata: É a espécie de autoria em que alguém se vale de um inculpável para a prática de
um crime. Ex: pessoa maior entrega uma arma para uma criança de 12 anos e fala para ela matar outra pessoa.
Na autoria mediata NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS.
196 Retirado de CS Direito Penal Parte Geral – 2019.01.
200
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
2.2. Relevância causal das condutas
A ausência de relevância causal acarreta em inexistência de concurso de pessoas.
Se há baixa ou reduzida relevância causal, pode ser aplicada a figura da participação de menor
importância, art. 29, §1º, CP – que configura no benefício de diminuição de pena de 1/6 a 1/3.
Havendo pluralidade de agentes, haverá também pluralidade de condutas.
A conduta de cada um dos agentes deve ter contribuído, de algum modo, para o
resultado final.
Não há concurso de pessoas na chamada “participação inócua”, nesses casos, o agente,
subjetivamente, deseja concorrer para o resultado final. No entanto, objetivamente falando, ele não
concorre. Logo, falta relevância causal de condutas para que o fato caracterizado como participação
inócua seja enquadrado na categoria do concurso de pessoas.
Ex.: “A”, sabendo que “B” deseja matar sua sogra, empresta para este último o seu revólver.
Todavia, ao receber o revólver de “B”, “A” nota que a arma não foi utilizada, ocasião em que “B”
esclarece que decidiu matar a sogra por envenenamento. Assim, embora “A” desejasse colaborar com
a prática do crime, isso não aconteceu.
Obs.: Cabe participação após a consumação odo crime?
Analise da relevância causal é feito pelo juízo da eliminação hipotética. Se não exerceu nenhuma
influência no resultado, não haverá relevância.
No caso, não cabe participação após a consumação, mas pode configurar em crime autônomo,
como p. ex., o crime de favorecimento pessoal, favorecimento real ou receptação.
201
CadernosMAGIS
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Não existe participação dolosa em crime culposo e também não existe participação
culposa em crime doloso.
Assim, o vínculo subjetivo apoia-se no PRINCÍPIO DA CONVERGÊNCIA, uma vez que a
caracterização do vínculo subjetivo depende da existência de VONTADES HOMOGÊNEAS.
O liame subjetivo é imprescindível à caracterização do concurso de pessoas. Caso haja
pluralidade de agentes concorrendo para o mesmo evento, sem liame subjetivo, haverá autoria
colateral ou autoria incerta197, mas nunca concurso de pessoas.
Cuidado: a autoria incerta não guarda relação com a autoria desconhecida que é matéria afeta
ao direito processual penal, onde não se apura a identidade do autor.
Esse elemento se relaciona diretamente com o primeiro pois, fala-se em pluralidade de agentes
culpáveis e só pode-se exigir homogeneidade do elemento subjetivo se todos forem culpáveis. Somente
existe vínculo subjetivo, ou seja, vontade penalmente relevante, quando todos os agentes são culpáveis
(o 1º e o 3º requisito se completam).
Obs.: O concurso de agentes depende de prévio ajuste entre os envolvidos? O vínculo subjetivo
é o mesmo que exigir prévio ajuste?
NÃO, como visto acima, o prévio ajuste é muito mais do que o vínculo subjetivo, de modo que
aquele apenas ocorre quando todos os agentes efetivamente ajustaram a prática do crime. No vínculo
subjetivo, basta que todos queiram o mesmo resultado, ainda que um dos agentes desconheça a
contribuição alheia.
Ex: A procura B combinando de matar C. Combinam que B e C vão sair juntos e A mata C. Isso
é o prévio ajuste.
Ex2: A falando no telefone que mataria C. B, tendo também a vontade de matar C, ajuda A a
matar C. Observa-se que aqui A nem sabe que B o ajudou.
197 Autoria colateral ocorre quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de
determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Ex.: “A” e “B” querem matar “C”, sem liame
subjetivo (um não sabe da vontade do outro). Ambos atiram contra “C”, que morre em razão do tiro de “B”. Se
“A” e “B” estivessem agindo em concurso, ambos responderiam por homicídio consumado. Todavia, como não
estavam, “B” responde por homicídio consumado e “A” por homicídio tentado.
Autoria incerta, por sua vez, é uma espécie de autoria colateral, em que não se consegue determinar qual
dos comportamentos causou o resultado. Ex.: “A” e “B” querem matar “C”, sem liame subjetivo (um não sabe do
outro). Ambos atiram contra “C”, que morre sem que seja possível definir quem foi o responsável pela morte. Se
estivessem agindo com liame subjetivo, ambos responderiam por homicídio consumado. Todavia, como não
estavam, ambos respondem por homicídio tentado, por conta da aplicação do in dubio pro reo.
202
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
A doutrina moderna, todavia, prefere rotular a identidade de infração penal como
consequência-regra no concurso de agentes, e não um requisito.
Tal fato se dá, pois há três teorias que discutem a infração penal, em tese, cometida por cada
concorrente:
198 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. (...)
199 Nesse ponto, o Código Penal segue estritamente as diretrizes do Princípio da Culpabilidade, segundo a
qual os agentes deverão responder sempre na medida da reprovabilidade de sua conduta.
200 De acordo com a teoria pluralista, a cada um dos agentes se atribui conduta, elemento psicológico e
resultado específicos, razão pela qual há delitos autônomos cominados individualmente. Haverá tantos crimes
quantos sejam os agentes que concorrem para o fato.
203
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
iii) Art. 318 e 334 do CP – facilitação ao contrabando ou descaminho e contrabando ou
descaminho
Embora os agentes busquem o mesmo resultado, cada um responde por um tipo penal
específico.
iv) Art. 342 e 343 do CP – falso testemunho ou falsa perícia e oferecer vantagem para
que alguém preste falso testemunho ou falsa perícia
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não
são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Para a teoria restritiva, autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo. Ex.: no homicídio,
é quem mata; no furto, quem subtrai; no estupro, quem constrange.
A teoria extensiva (subjetiva ou unitária) é diametralmente oposta à anterior. Para ela, não se
faz distinção entre autores e partícipes, assim todo aquele que, de alguma forma, colaboram
para a prática do fato, são considerados autores.
Igualmente à teoria subjetiva, não distingue autor de participe, mas permite o estabelecimento
de graus diversos de autoria, com a previsão de causas de diminuição conforme a relevância da
sua contribuição.
Estabelece clara distinção entre autor e partícipe, podendo ser subdividida em duas:
i. Teoria Objetivo Formal: O autor realiza o núcleo e o partícipe concorre sem realizar
o núcleo do tipo.
Tradicionalmente essa foi a teoria mais aceita no Brasil.
ii. Teoria Objetivo Material: O autor contribuí de forma mais efetiva para a concorrência
do resultado, sem necessariamente praticar o núcleo do tipo. O participe concorre de
forma menos relevante.
205
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c) aquele que se vale de um terceiro (agente instrumento) para executar o fato, também é autor
(autor mediato).
A doutrina moderna já adota esta teoria majoritáriamente, sendo que já foi inclusive aplicada
pelo STF no célebre processo do “mensalão”.
É importante lembrar que a teoria do domínio do fato, ao ampliar o conceito de autor, diminui
o alcance do partícipe, mas não acaba com essa figura. Para a teoria do domínio do fato, partícipe é
quem concorre de qualquer modo para o crime sem realizar o núcleo do tipo e sem ter o controle final
do fato.
Autor mediato é aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato
punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.
Ex.: “A” convence “B”, menor de idade (inimputável), a subtrair um veículo. “A” não é autor,
pois não realiza o verbo nuclear, não é coautor, pois não realiza, ainda que em parte, o verbo nuclear,
e não é partícipe do furto, pois seu comportamento não é meramente acessório do crime. Ele se vale
da incapacidade de alguém, razão pela qual é considerado autor mediato.
Na autoria mediata, há necessariamente ao menos duas pessoas envolvidas: autor mediato
(“autor de trás”) e autor imediato.
Na autoria mediata não existe concurso de pessoas entre autor mediato e autor
imediato.
Ora, o primeiro requisito do concurso de pessoas é a pluralidade de agentes culpáveis, o que não
se verifica em relação ao autor imediato.
Ademais, o concurso de pessoas também reclama o vínculo subjetivo entre os agentes, o que não
existe em relação ao inculpável. O autor imediato não passa de um instrumento do crime.
Expressamente, o Código Penal não adota nenhuma teoria. A doutrina, por sua vez, controverte
sobre o assunto.
Entende Cléber Masson que o Código Penal é de 1940, sendo reformado em 1984. Á época, nem
se falava no Brasil de Teoria do Domínio do Fato, nem em 1984, muito menos em 1940. Logo, a
despeito do Código não adotar expressamente nenhuma teoria, há grande influência da teoria
objetivo-formal, pois esta era a única teoria aceita pela doutrina quando de sua promulgação e
posterior reforma. É evidente que a teoria do domínio do fato vem avançando no Brasil, sobretudo na
jurisprudência, e, dentro dela, com especial destaque para os casos do Mensalão (Ação Penal nº 470)
e Operação Lava Jato.
Portanto, é possível afirmar que o CP brasileiro filia-se mais à Teoria Restritiva objetivo-formal,
complementada pela autoria mediata.
Autor mediato Partícipe
206
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O autor mediato pratica o crime usando O partícipe assessora o autor principal.
alguém como seu instrumento.
Autor mediato e partícipe não realizam o núcleo do tipo. Quem o faz é o autor principal.
A autoria mediata não se confunde com a autoria intelectual, que é aquele que planeja o
crime executado por outro.
O Código Penal sem definir autor mediato, anuncia quatro hipóteses de autoria mediata é
aplicável:
i) Erro de tipo escusável determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei. (...)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
iii) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP): Se o fato é cometido em estrita ordem
não manifestamente ilegal de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem;
iv) Erro de proibição escusável provocado por terceiro (Art. 21 Código Penal)
v) Instrumento impunível (ex.: inimputável usado como instrumento). O art. 62, III, do CP
é uma agravante de pena:
O agente que, em concurso com um inimputável, pratica um crime de furto, será punido como
partícipe do crime de furto. O menor responderá pelo furto ato infracional, mas o partícipe poderá ser
punido, pois a conduta do menor é típica e ilícita (teoria da acessoriedade limitada). Todavia, se o
agente se vale da incapacidade do menor para praticar o furto, então essa conduta não é mais acessória
ao furto ato infracional praticado pelo menor. Nesse caso, ter-se-á a figura do autor mediato: o menor
sendo utilizado como seu instrumento.
207
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funcionários, os quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos
chefões. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus soldados (ex.: PCC).
Zaffaroni ensina que não se trata de qualquer associação para delinquir, e sim de uma
organização caracterizada pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus
membros (se a pessoa determinada não cumpre a ordem, outro a cumprirá; o próprio determinador
faz parte da organização).
Ambas as teorias visam permitir a responsabilização do líder da organização que é, em última
análise o responsável pelo crime.
Ocorre quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado,
porém não há como identificar o real causador do mesmo.
Assim, é possível afirmar que a autoria incerta pressupõe uma autoria colateral, ou seja,
ela ocorre no contexto de uma autoria colateral, mas não é possível identificar quem deu causa ao
resultado não havendo também não há concurso de pessoas.
No exemplo acima citado, haveria autoria incerta se não fosse possível constatar qual tiro causou
a morte da vítima Sicrano.
Não sendo possível aferir quem matou Sicrano e quem apenas tentou matá-lo, ambos
responderão por tentativa de homicídio.
Obs.: A solução é dada pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois há certeza de que
ambos os réus praticaram tentativa de homicídio, mas não se sabe qual deles praticou o crime
202 Se houvesse liame subjetivo, e por isso, concurso de pessoas, ambos responderiam por homicídio
consumado.
209
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consumado. Assim, uma vez que não há concurso de pessoas na autoria incerta, ambos
responderão pelo crime menos grave (pois dele se tem certeza).
Obs.: É possível, na prática, que duas pessoas queiram matar a vítima, a vítima efetivamente
morra, e ninguém responda por crime algum?
Sim, embora seja raro, pois, para que a vítima morra e todos os envolvidos na morte saiam
impunes basta que, na autoria incerta, um dos envolvidos tenha praticado crime
impossível.
Continuando com o ex. um dos tiros que atingiu Sicrano o fez quando ele já estava morto, mas
não se pode saber qual foi o autor desse disparo.
Assim, pelo princípio do in dubio pro reo, não se tendo certeza do que cada atirador fez, deve-
se considerar crime impossível para ambos.
O MP, ao oferecer a denúncia, deve especificar a conduta praticada por cada um dos agentes na
multidão?
Existem duas posições:
1ª posição: Sim, é necessário especificar a conduta de cada um dos agentes, pois o MP está
obrigado a individualizar cada uma das condutas de cada um dos agentes, detalhando a denúncia, sob
pena de inépcia da mesma. Isso porque o réu se defende dos fatos a ele imputados, e não do tipo penal
imputado (princípio da ampla defesa). Ainda que essa individualização seja difícil, não se pode
prejudicar o réu. [Posição a ser adotada para o concurso da Defensoria Pública]
2ª posição: Não. A individualização precisa na denúncia acabaria por inviabilizar a ação penal.
Assim, nos crimes multitudinários, a imputação pode ser genérica. [Posição do MP, e majoritária no
STF e STJ].
210
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3.2. Coautoria
3.2.1. Conceito
O conceito de coautoria acompanha o conceito de autor e por isso, depende da teoria adotada na
autoria.
i. Teoria restritiva:
Para a teoria restritiva, coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nuclear.
ii. Teoria extensiva:
Para a teoria extensiva, coautoria é o número plural de pessoas concorrendo, de qualquer forma,
para a realização do crime.
iii. Teoria do domínio do fato:
Para a teoria do domínio penal do fato, coautoria é a pluralidade de pessoas com o domínio sobre
o fato unitário. É a decisão “colegiada”.
A coautoria pode ser de duas espécies:
a) Parcial ou funcional
Os dois ou mais autores realizam atos de execução diversos, que somados, produzem a
consumação.
Ex: enquanto um estrangula a vítima, o outro a esfaqueia.
b) Direta ou material
Os agentes praticam os mesmos atos de execução.
Ex: ambos os agentes esfaqueiam a vítima.
211
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Porém, o STF e o STJ têm encarado esse advogado como coautor do crime, criando uma espécie
nova de coautoria no crime de mão própria. Para Rogério, só há uma explicação para que os Tribunais
Superiores tenham assumido esse posicionamento: adotaram a teoria do domínio do fato203.
3.3. Participação
203 Lembre-se que para Zaffaroni, o advogado nesse caso não seria autor mediato mas
212
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a) Moral: É aquela participação que envolve apenas ideias, palavras, conselhos.
Pode ocorrer de duas maneiras:
a.1) Induzimento
Induzir é fazer surgir na mente de outrem a ideia criminosa, que até então não
existia.
a.2) Instigação
Instigar é reforçar uma ideia criminosa preexistente.
Tanto o induzimento como a instigação devem ter como destinatária uma pessoa ou pessoas
determinadas.
Além disso, devem visar um fato determinado ou fatos determinados.
Não há participação penalmente punível no induzimento ou instigação genéricos. Ex: músicas
ou livros que genericamente se referem a alguma atividade criminosa, ou até mesmo mencionam,
imperativamente, a prática de conduta criminosa.
Obs.: Zaffaroni entende que a instigação deve ter por resultado o convencimento do autor à
realização do fato. Quando o autor já está decidido a realizar este fato, não pode haver instigação. A
contribuição feita quando o autor já está decidido, trazendo ideias para a realização, é cooperação ou
cumplicidade psíquica, mas não é instigação. Pode ocorrer que um mesmo sujeito convença outro
(instigue) e também lhe dê ideias para a execução. Nesse caso haverá um concurso de duas formas de
participação (instigação e cumplicidade), em que a mais grave (instigação) absorverá a mais leve
(cumplicidade psíquica). A contribuição do instigador é levar à decisão, não à ideia.
b) Material: É o auxilio. Auxiliar é concorrer materialmente para o crime, sem executá-
lo.
Ex: agente que fornece instrumentos, objetos ou qualquer meio material para a prática do
crime, sem executar o núcleo do tipo.
O auxílio, no direito penal, também é chamado de cumplicidade.
O auxílio deve ocorrer durante os atos preparatórios ou executórios. O auxílio não pode
ser posterior à consumação do crime, salvo se foi ajustado previamente.
Ex1: A mata a vítima, e encontrando seu amigo por acaso, pede ajuda para fugir. O auxílio do
amigo é posterior, e não havia sido ajustado previamente. Deste modo, o amigo do agente
responderá pelo crime de favorecimento pessoal (art. 348 CP).
Ex2: A mata a vítima, e conforme o combinado, pega carona com seu amigo, que lhe
aguardava próximo ao local do delito. O auxílio é posterior, mas foi ajustado previamente. O
amigo responderá por homicídio, na condição de partícipe.
Atenção: se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal violado, para efeito de verificação
da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza o ato nuclear. A
adequação será possível graças à norma de extensão pessoal do art. 29.
213
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Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade.
Segundo a teoria da acessoriedade média ou limitada, para que a participação seja punível, a
conduta principal deve ser típica E ilícita.
Para ela, aquele que induz o autor a agir em legítima defesa não comete crime, pois a conduta
principal não foi ilícita.
Critica-se esta teoria, uma vez que confunde participação com autoria mediata, isso ocorre pois,
na autoria mediata, a execução do crime é feita por pessoa que atua sem culpabilidade, de modo que
quem induziu, instigou ou auxiliou não é partícipe, e, sim, autor mediato.
Nesse sentido, quando o agente se aproveita de um sujeito sem culpabilidade para praticar o
crime, não há concurso de pessoas, motivo pelo qual a adoção dessa teoria vem sendo negada
pela maioria da doutrina moderna.
Obs.: Como visto por ocasião do estudo da imunidade parlamentar absoluta, o parlamentar é
imune nas suas opiniões, palavras e votos (crime de opinião). Foi dito que a imunidade serve para a
garantia do bom desempenho da atividade legislativa. Quanto à natureza jurídica da imunidade,
verificou-se que, de acordo com o STF, a inviolabilidade dos parlamentares é causa de atipicidade.
Assim, todos aqueles que concorrem para o fato praticado pelo parlamentar não podem ser punidos
(teoria da acessoriedade média ou limitada).
214
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3.3.3.3. Teoria da acessoriedade máxima
Segundo a teoria da acessoriedade máxima, para que a participação seja punível a conduta
principal deve ser típica, ilícita e culpável.
Assim, v.g. no fato praticado por menor, o partícipe imputável não é punível pois o menor não é
culpável.
Importante lembrar que na falta de um desses atributos na ação empreendida pelo agente
imediato, desaparecerá a participação, surgindo a figura do autor mediata.
Segundo a teoria da hiperacessoriedade, para que a participação seja punível a conduta principal
deve ser típica, ilícita, culpável e punível.
Essa Teoria é exagerada, pois exige muito para que ocorra a punição do partícipe (o protege de
modo exacerbado).
Ex: Pessoa contrata alguém para matar a sogra. O matador efetivamente a mata, e se mata em
seguida. Praticou fato típico, ilícito, e é culpável, mas não será punido no caso concreto. Nesta
hipótese, pela Teoria da acessoriedade limitada, o partícipe não poderá ser punido
Em resumo:
204
204 Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. Ed. – Rio de
Janeiro. p. 748.
215
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3.3.4. Participação dolosamente distinta, de “menor importância” e
outras observações
Segundo o CP, se a participação for de menor importância, o juiz pode diminuir a pena de
1/6 até 1/3.
O vocábulo “pode” gera uma interpretação dúplice pela doutrina, sendo que Mirabete entende
que ao juiz é facultado a aplicação da causa de diminuição, entretanto o entendimento é
minoritário, pois a maioria entende que se trata de direito subjetivo do réu, comprovada a
205 Art. 29 (...) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave.
216
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menor importância da participação o juiz tem que reduzir a pena sendo a discricionariedade
aplicável apenas ao quantum da diminuição.
A natureza jurídica da participação de menor importância, portanto, é de causa de
diminuição da pena.
Conceito: participação de menor importância é a participação de reduzida eficácia causal. Ou
seja, é a participação que contribui para o resultado, porém em menor grau, sendo decisivo avaliar as
circunstâncias de cada caso concreto.
A minorante só tem aplicação para o partícipe, jamais para o coautor (se a lei fala em
participação de menor importância, essa causa de diminuição de pena só pode ser
aplicada ao partícipe. Ou seja, não existe coautoria de menor importância)206.
O que é de menor importância é a colaboração do partícipe para o resultado final, de modo que
o que se analisa aqui é o fato objetivamente considerado. Isso significa que eventuais condições
pessoais do agente não impedem a diminuição da pena em razão da participação de
menor importância. 207
Obs.: Participação de menor importância X Participação inócua
A participação inócua não concorre em nada para o resultado, sendo absolutamente ineficaz.
Assim sendo, há concurso de pessoas na participação de menor importância. Porém, na participação
inócua ele não existe.
A participação tem caráter acessório, apenas sendo punível se o autor pratica ao menos um crime
tentado, conforme estabelece o Art. 31 do CP:
Art. 31 do Código Penal: "O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário208, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado".
Primeiramente, importante mencionar que aquele que tem o dever de agir (art. 13, §2º), ao
presenciar a execução de um crime, e nada fazer para evitá-lo, responderá como partícipe deste crime.
Ex: policial militar presencia o estupro de uma mulher, mas nada faz para evitá-lo. Responderá
pelo estupro, na condição de partícipe.
A participação negativa ocorre quando o agente, que não possui o dever de agir, presencia a
execução do crime e nada faz para evitá-lo, é uma simples contemplação do crime, que não gera
qualquer responsabilidade em relação ao crime que presenciou.
Ex. Fulano percebe que a casa do vizinho está sendo furtada e nada faz.
209 Art. 13 (...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar
o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b)
de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou
o risco da ocorrência do resultado.
218
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Entretanto, é possível responsabilização do omitente pelo crime do Art. 135 (omissão de
socorro).
Ocorre quando alguém induz, instiga ou auxilia outrem a induzir ou instigar ou auxiliar terceira
pessoa a praticar um crime.
Ex. A convence B a convencer C a matar D. Nos crimes de corrupção é comum esses tipos de
participação em cadeia.
É o sujeito que pode ser co-autor ou partícipe do delito, dependendo de sua atuação no caso
concreto.
Ex: A vai na direção da vítima, com a intenção de matá-la espancada. B surge e oferece ajuda,
mas A aceita a ajuda apenas como uma garantia, caso algo dê errado.
Executor de reserva é o sujeito que presencia a execução de um crime, aguardando a necessidade
de eventual intervenção. Se ele intervier, será co-autor do delito; caso contrário, será tratado como
partícipe.
220
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4.1. As regras do Art. 30
222
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5.3. Concurso de pessoas em crimes omissivos impróprios
Em crime omissivo impróprio é cabível participação. Ex.: “A” instiga “B” a não alimentar o filho.
Ambos são homicidas, “A” na condição de partícipe e “B” na condição de autor. Luiz Regis Prado não
admite participação em crime omissivo impróprio.
A coautoria também é cabível no crime omissivo impróprio. Ex.: os pais combinam não
alimentar o filho. Juarez Tavares discorda. Para ele, também não existe coautoria em crime omissivo
impróprio.
223
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1. Iter criminis
Para o estudo da consumação, tentativa e seus desdobramentos é imprescindível a análise do
conceito de iter criminis. Trata-se do conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito (doloso).
Assim, O iter criminis, ou "caminho do crime", corresponde às etapas percorridas pelo agente
para a prática de um fato previsto em lei como infração penal.
Esse conjunto de fases pode ser dividido em duas macrofases: uma interna e outra externa.
1.1.1.Cogitação
Cogitação é a simples ideia do crime, o agente passa a idealizar o delito.
A mera cogitação é sempre impunível, por força do princípio da materialização do fato, trata-se
de um irrelevante penal.
Querer punir a cogitação é permitir a aplicação do direito penal do autor.
Já no Direito Romano proclamava Ulpiano: cogitationis poenam nemo
Patitur isto é ninguém pode ser punido exclusivamente pelos seus pensamentos.
É possível a divisão da cogitação em três momentos distintos:
1) Idealização: o sujeito tem a idem de cometer uma infração penal;
2) Deliberação: o agente sopesa as vantagens e desvantagens de seu
eventual comportamento contrário ao Direito Penal; e
3) Resolução: o sujeito se decide pelo cometimento da infração penal
Assim, a cogitação não se confunde com a premeditação.
224
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Há atos preparatório quando o plano começa a ser posto em práticas, são os 1º atos materiais
tendente a pratica do crime.
Atos preparatórios, em regra, são impuníveis. Há exceções, como o art. 288, 291 ambos do
CP, um exemplo mais recente se encontra na Lei 13.260/16:
Art. 5º: Realizar atos preparatórios de terrorismo com propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena: A correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
Nesse sentido, não se trata de um crime tentado pois, o CP vinculou a tentativa ao início da
execução do crime (art. 14, II). Só haverá tipicidade com o início da execução.
Nos casos acima, o legislador tipifica como crime autônomo a realização de atos preparatórios.
Isto é chamado de antecipação da tutela penal.
Em última análise, em regra, os atos preparatórios, geralmente, não são puníveis, nem na forma
tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. De fato, o art. 14, II, do
Código Penal vinculou a tentativa à prática de atos executórios.
Obs.: O direito penal do inimigo usa como regra a punição dos atos preparatórios, ao passo que
no Brasil a utilizamos como exceção.
1.2.1.1. Conceito
Os atos executórios traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente para a realização
do núcleo do tipo.
Esse é o marco inicial do interesse de punir, como regra (há as exceções dos atos
preparatórios puníveis, como visto).
Há, no entanto, uma região nebulosa entre os atos preparatórios e a execução, na qual não é
possível definir se se trata de ato preparatório impunível ou de execução impunível. Ex.: o sujeito
permanece na esquina da casa da vítima, aguardando que ela saia.
Nesse sentido, faz-se necessário uma análise mais aprofundada do momento de transição entre
um ato preparatório (em regra não punível) para um efetivo ato de execução (punível), assim
nasceram as teorias abaixo:
1.2.1.2. Teorias
225
CadernosMAGIS
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1.2.1.2.1. Teoria da hostilidade ao bem jurídico (ou critério material)
Para a teoria da hostilidade ao bem jurídico (ou critério material), atos executórios são aqueles
que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson Hungria). Para ela,
o sujeito aguardando na esquina da casa da vítima ainda está nos atos preparatórios.
Para a teoria objetiva-formal, desenvolvida por Franz Von Liszt, atos executórios são aqueles
que iniciam a realização do núcleo do tipo (Frederico Marques). Para ela, só existe furto quando o
sujeito começa a subtração. A pessoa que aguarda a saída da outra ou até mesmo já pulou o muro
ainda está nos atos preparatórios. Essa teoria reconhece o início da execução em momento muito
próximo da consumação, razão pela qual ela é bastante criticada.
Para a teoria objetivo-individual, atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do
agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica
(Zaffaroni).
Assim, para ela, o sujeito que pula o muro da casa já iniciou a execução. Não é necessário
aguardar o início da prática do núcleo do tipo. Não precisa colocar a mão em nenhum bem da vítima.
Flávio Monteiro de Barros pondera que nenhuma dessas teorias, sozinha, satisfaz. Elas podem
ser utilizadas pelo juiz de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
a) Teoria Subjetiva – não há transição entre ato preparatório e ato executório. Esta teoria
entende que a vontade do agente em todos os atos seria a mesma, pregando a punição dos
atos preparatórios. Não é a teoria adotada.
b) Teoria objetivo-material – ato de execução é aquele em que o agente inicia a realização do
núcleo do tipo e todos os atos que lhe sejam imediatamente anteriores na visão do “terceiro
observador”
Ex: agente que sobe uma escada, do lado de fora de uma casa, portando chaves falsas e um pé
de cabra já estaria realizando atos executórios do furto.
Foi criada por Reinhard Frank (criador da teoria da culpabilidade).
1.3. Consumação
A consumação assinala o instante da composição plena do fato criminoso.
Cuidado, pois nem todo comportamento delituoso passa, necessariamente, pelas quatro etapas.
Há crimes para os quais não há nenhuma cogitação. Já outros não têm resultado naturalístico.
226
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2. Crime consumado
Dá-se a consumação, também chamada de crime consumado ou summatum opus, quando nele
se reúnem todos os elementos de sua definição legal
E, por isso, um crime completo ou perfeito, pois a conduta criminosa se realiza· integralmente.
Verifica-se quando o autor concretiza todas as elementares descritas pelo preceito primário de
uma lei penal incriminadora. Ex. no homicídio, em que a conduta e "matar alguém", a consumação
ocorre com a morte de um ser humano, provocada por outra pessoa.
2.2. Conceito
Mesmo diante de um dispositivo tão claro como o art. 14, I, do CP, é importante destacar um
conceito de crime consumado emprestado da doutrina: considera-se crime consumado a
realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando oiter criminis. Em ultima análise, é o crime
perfeito.
227
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Obs.: Há crimes cuja consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do
agente. São os crimes permanentes. Muito foi dito acerca do crime permanente por ocasião do estudo
da lei penal no tempo.
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou
para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...)
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita
de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. (...)
3. Crime tentado
3.1. Previsão legal
O crime tentado está previsto no art. 14, II, do CP, que traz a chamada tentativa simples:
É interessante notar que o Art. 14, II do Código Penal é uma espécie de norma de extensão
temporal, pois amplia a proibição para alcançar fatos humanos realizados de forma
incompleta.
3.2. Conceito
No caso do crime tentado, o conceito legal é suficiente.
Obs.: Dizer “crime de tentativa” é elevá-la ao status de crime autônomo. Por isso, o ideal é falar
em “tentativa de crime”, pois a tentativa é a forma incompleta de um crime.
Com efeito, a tentativa não constitui crime sui generis, com pena autônoma, mas é violação
incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena.
Assim, pode-se afirmar que na tentativa a adequação típica é mediata. Ou seja, o fato praticado
pelo agente não se encaixa diretamente na lei penal, no tipo penal.
Novamente, configura norma de extensão temporal, ampliando a proibição contida nas normas
penais incriminadoras a fatos humanos realizados de forma incompleta. Ex. homicídio tentado, o Art.
121 prevê “matar alguém” como crime não sua tentativa, assim, sem a norma do Art. 14, II a conduta
do agente que tenta matar outrem estaria incompleta, não podendo imputar-lhe a pratica de um
homicídio.
Obs.: Zaffaroni entende que a tentativa, em nosso sistema positivo, tem dupla fundamentação:
a. justifica-se pelo fato de que nela há dolo (vontade final concreta que se dirige a um
resultado que afeta bem jurídico);
b. A exteriorização deste dolo sempre implica a afetação de um bem jurídico.
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3.4.1. Teorias sobre a punição da tentativa
A punição da tentativa deve observar seu aspecto subjetivo do delito, da perspectiva do dolo do
agente. Sabendo que, seja na consumação seja na tentativa, o crime é subjetivamente completo, não
pode haver, para esta teoria, distinção entre as penas nas duas modalidades. A tentativa merece a
mesma pena do crime consumado.
A punição da tentativa tem lastro na periculosidade revelada pelo agente, o que possibilita a
penalização inclusive de atos preparatórios.
Tem por escopo limitar o alcance da teoria subjetiva, evitando a punição irrestrita de atos
preparatórios porque torna possível a punição da tentativa apenas a partir do momento em que a
conduta seja capaz de abalar a confiança na vigência do ordenamento jurídico; e também quando a
conduta transmita àqueles que dela tomem conhecimento a mensagem de perturbação da segurança
jurídica.
O nosso Código, como regra, adotou a teoria objetiva, punindo-se a tentativa com
a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1 /3 a 2/3.
Art. 14 (...) Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
A diminuição será proporcional ao caminho percorrido no iter criminis: quanto mais próxima a
consumação, menor a redução; quanto mais distante a consumação, maior a redução.
O critério adotado pela consequência regra é o objetivo ou o subjetivo?
Delito consumado Delito tentado
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É objetiva e subjetivamente perfeito. É subjetivamente perfeito e objetivamente
inacabado.
O crime tentado merece uma pena menor que a do consumado por ser ele objetivamente menor,
imperfeito, incompleto. Assim, o critério regra adota o critério objetivo. Por isso, o delito tentado é
chamado de “tipo manco”: ele tem uma perna objetiva menor que a subjetiva.
O Art. 14, parágrafo único, do CP fala em “salvo disposição em contrário”. Por conta disso,
excepcionalmente a tentativa será punida com a mesma pena do delito consumado, sem qualquer
redução (conforme a sugere a teoria subjetiva).
Na consequência exceção, comparados o delito consumado e o tentado, o quadro anterior é o
mesmo. Todavia, não se observa a linha objetiva. Na exceção, o que justifica a mesma pena para os
dois crimes é a linha subjetiva.
Os crimes em que a tentativa é punida da mesma forma que a consumada são chamados de
delito de atentado ou de empreendimento210. Como dito, neles é adotado o critério subjetivo. Ex.:
art. 352 do CP e Art. 309 do Código Eleitoral:
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
Art. 309 - Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem
Pena – reclusão até três anos.
Obs.: Há crimes em que o legislador somente pune a forma tentada, sendo a modalidade
consumada atípica. Exemplos: Arts. 11 e 17 da Lei 7.170/1983 (crimes de lesa pátria).
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o
Estado de Direito.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
Parágrafo único.- Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a metade; se resulta
morte, aumenta-se até o dobro.
210 Crimes em que o legislador, adotando a teoria subjetiva pune a tentativa com a mesma pena da infração
consumada.
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3.5. Espécies de tentativa (Classificação)
Na tentativa perfeita (acabada ou crime falho), o agente, apesar de esgotar os atos executórios
à sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: o
sujeito tinha quatro projéteis para atingir a vítima,descarrega a arma na vítima e mesmo assim ela não
morre, pois houve intervenção médica.
Assim, a execução se esgota, tendo o sujeito feito tudo o que pretendia fazer, mas, por motivos
vários, o resultado não se verificou.
A tentativa perfeita somente é compatível com os crimes materiais. Isso porque o esgotamento
dos atos executórios nos delitos formais e de mera conduta caracteriza a consumação.
Na tentativa branca, a vítima não é atingida, ou seja, não gera lesão efetiva, palpável à
integridade corporal do ofendido.
Na tentativa idônea, o resultado era possível de ser alcançado, mas por motivos alheios à vontade
do agente esse não ocorre.
Na tentativa inidônea, o resultado era absolutamente impossível de ser alcançado, tem-se aqui
um sinônimo de crime impossível.
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3.5.3.3. Tentativa supersticiosa:
Entende-se por tentativa supersticiosa (ou irreal) aquela em que o agente acredita estar
incurso numa situação típica que, na prática, não é realizável. Assim, o agente tem plena
consciência a respeito do meio que emprega ou do objeto visado e acredita que tanto num caso
como noutro o resultado pode ser alcançado, embora, objetivamente, isso seja impossível. Ex.
Sujeito acredita que conseguirá matar o desafeto apenas com o poder da mente.
Embora semelhantes, difere-se da tentativa inidônea, nesta, ao empregar meio
absolutamente ineficaz ou visar a objeto absolutamente impróprio, o agente ignora esta
circunstância e acredita no contrário, ou seja, que o meio eleito é apto a provocar o resultado ou que
o objeto esteja em condições de sofrer os efeitos do resultado.
Tentativa inidônea Tentativa supersticiosa
O agente ignora estar valendo-se de O agente conhece o meio ineficaz, mas,
meio absolutamente ineficaz na produção acredita que com ele produzirá o
do resultado. Ex. atirar contra um cadáver, resultado. Ex. matar alguém com o poder
sem saber da condição deste. da mente.
211 "Em suma: via de regra, não admitem os crimes culposos a tentativa. Ressalva-se a hipótese, porém, de
o episódio ser informado pela culpa imprópria, igualmente chamada de culpa por equiparação, extensão ou
assimilação. Em tal caso, porque – excepcionalmente - há vontade endereçada ao malogrado resultado, a
tentativa é compossível"
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Segundo ensina Zaffaroni, a tentativa requer sempre o dolo, isto é, o querer o resultado, por isso
não há falar em tentativa em crimes culposos. Isso porque o tipo culposo não individualiza as condutas
pela finalidade e sim pela forma em que esta é alcançada.
Súmula 610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente
a subtração de bens da vítima.
A Súmula considera um crime consumado sem que nele se reúnam todos os elementos de sua
definição legal. De acordo com Rogério Greco, ela ignora o conceito de crime consumado trazido pelo
art. 14, I, do CP.
Em prova objetiva, deve-se ficar com a Súmula, que é ratificada copiosamente pelos Tribunais
Superiores. Essa crítica deve ser usada em prova para a Defensoria Pública.
O dispositivo não diz que tentativa de contravenção não existe. Ela é possível, mas não será
punida. Assim juridicamente, ela não interessa ao direito penal, é um irrelevante.
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3.6.5. Crime habitual
O crime habitual não admite a tentativa porque, ou existe a reiteração de atos e o delito está
consumado, ou há um só ato e o fato é atípico.
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da
tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Obs.: Bitencourt discorda desse posicionamento. Para o autor, a lesão grave no art. 122 é
tentativa.
212 "Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que
este entra na órbita de sua volição: logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que
o agente deve responder por tentativa. É verdade que, na prática, será difícil identificar-se a tentativa no caso de
dolo eventual, notadamente quando resulta totalmente improfícua (tentativa branca). Mas, repita-se: a
dificuldade de prova não pode influir na conceituação de tentativa.
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3.7. Tentativa qualificada ou abandonada
Necessário observar que a tentativa simples possui como nota característica o início da execução
de um crime, o qual não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Entretanto, na
tentativa qualificada, gênero do qual são espécies a desistência voluntária e o arrependimento
eficaz o crime não se consuma por circunstâncias inerentes à vontade do agente.
Obs.: Fórmula de Frank (Reinhart Frank)
Tentativa: “Quero, mas não posso” (frase que o agente diz para si próprio - o agente quer, mas
não pode).
Desistência voluntária e arrependimento eficaz: “Posso, mas não quero” (mas queria).
Trata-se do que Franz Von Liszt denominava "ponte de ouro". O agente está diante de um fato
cujo resultado material é perfeitamente alcançável, mas, até que ocorra a consumação, abre-se a
possibilidade (ponte de ouro) para que o agente retorne à situação de licitude, seja desistindo de
prosseguir na execução, seja atuando positivamente no intuito de impedir a ocorrência do resultado.
3.7.2. Espécies
213 O Art. 10 da Lei 13.260 traz uma hipótese interessante de desistência voluntária nos atos preparatórios,
pois manda aplicar ao Art. 5º da Lei, as regras previstas no Art. 15 do Código Penal.
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iii) o agente quer prosseguir, mas não iii) o agente pode prosseguir, mas não quer (por
pode; isso que ela é chamada de tentativa abandonada);
iv) consequências: em regra, haverá iv) o agente só responde pelos atos já praticados.
diminuição de pena, variando de um a
dois terços.
Exemplos:
i) o sujeito pula o muro, coloca a mão na maçaneta do automóvel, é impedido de furtar e acaba
preso. Há tentativa de furto (pena do furto reduzida).
ii) o sujeito pula o muro, coloca a mão na maçaneta do automóvel e desiste de furtar. Responderá
pela violação de domicílio.
A desistência tem de ser voluntária, mas, não precisa ser espontânea. Assim, pode
haver interferência subjetiva externa animando o abandono. Entretanto, a influência objetiva externa
não configura desistência voluntária, permanecendo a tentativa.
Ex.: a pessoa subtraindo o veículo é surpreendida com uma sirene policial, uma luz ou um
alarme. Ao sair da cena do crime, o sujeito está praticando desistência voluntária ou se trata de
tentativa? Voluntária é a desistência sugerida ao agente. Ele assimila, subjetiva e prontamente essa
sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistência é
circunstância exterior, uma influência objetiva externa, que compele o agente a renunciar ao propósito
criminoso, haverá tentativa.
214 Onde a consumação esta na dependência da ocorrência do resultado naturalístico, o que viabiliza a
prática de uma nova ação tendente a evita-lo.
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i) não consumação por circunstâncias inerentes à ii) não consumação por circunstâncias inerentes à
vontade do agente (ele desiste de prosseguir); vontade do agente (ele desiste de prosseguir);
iii) o agente pode prosseguir, mas não quer iii) o agente pode prosseguir, mas não quer
(tentativa abandonada); (tentativa abandonada);
iv) esgotamento dos atos executórios e retrocessão iv) abandono do intento criminoso quando ainda
na conduta (evitando o resultado); restavam atos executórios a serem praticados;
v) o agente só responde pelos atos já praticados. v) o agente só responde pelos atos já praticados.
Veja que a diferença entre as figuras está no momento do abandono do propósito criminoso. Na
desistência voluntária, o agente abandona o intento quando ainda restavam atos executórios a serem
praticados (no meio da execução). No arrependimento eficaz, ele esgota os atos executórios e retrocede
na conduta (depois do fim da execução, evitando o resultado).
Exemplo de arrependimento eficaz: o sujeito dá três tiros na vítima, se arrepende, leva a vítima
ao hospital e ela é salva. Não responderá por homicídio tentado, mas pela lesão corporal, leve, grave
ou gravíssima, conforme ao caso.
Basta que o arrependimento seja voluntário. Não precisa ser espontâneo, mas tem de ser
eficaz. O Arrependimento ineficaz, ou seja aquele que não consegue evitar o resultado, é mera
atenuante de pena.
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída
a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida
de um a dois terços.
3.8.4. Requisitos
Violência contra a coisa (ex.: dano, furto qualificado pelo rompimento ou obstáculo etc.) não
obsta o benefício.
Segundo a doutrina, crimes culposos, mesmo que violentos, admitem o benefício.
Para a maioria, crimes praticados com violência imprópria, sem emprego efetivo de força física
ou grave ameaça (ex.: art. 157, caput, segunda parte, do CP215) admite o benefício do arrependimento
posterior.
Violência imprópria: é todo meio que retira da vítima a capacidade de resistência, sem consistir
em violência à pessoa ou grave ameaça. Ex: boa noite cinderela, no qual o sujeito coloca na bebida da
vítima uma substância entorpecente, para subtrair seus bens – é roubo; hipnotizar a vítima; drogar
ou embriagar a vítima.
Há duas posições:
1ª posição: a violência imprópria é violência contra a pessoa, não admitindo arrependimento
posterior (posição a ser utilizada para o MP).
2ª posição: a violência imprópria admite arrependimento posterior, pois quando a lei fala em
violência contra a pessoa, se refere somente à violência própria.
215 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de
quatro a dez anos, e multa.
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3.8.4.2. Reparação do dano ou restituição da coisa
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4.1.3. Teoria objetiva
Crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem jurídico. A execução
deve ser idônea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidôneo, temos configurado o crime
impossível. A teoria objetiva subdivide-se:
i) Teoria objetiva pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa,
considerando-se neste caso que não houve conduta capaz de causar lesão;
ii) Teoria objetiva temperada: para que não haja tentativa, a inidoneidade deve ser
absoluta.
4.2.Previsão legal
O crime impossível está previsto no art. 17 do CP, que adotou a teoria objetiva temperada:
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
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PUNIBILIDADE
1. Conceito e limites
Punibilidade é a consequência jurídica do crime. Significa o direito do Estado de punir o autor
de um injusto penal culpável. Esse direito de punir, entretanto, não é absoluto, está condicionado, ou
seja, limitado:
i) limite temporal: prescrição;
Assim, é possível afirmar que a prescrição é garantia do cidadão contra a hipertrofia da punição
ii) limite espacial: princípio da territorialidade;
iii) limite modal: princípio da dignidade da pessoa humana.
2. Extinção da punibilidade
2.1 Noções gerais
A punibilidade pode ser extinta. O art. 107 do CP traz um rol de causas extintivas da
punibilidade, o qual é meramente exemplificativo:
216Art. 312 (...) Peculato Culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede
à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
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RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o
Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Apesar de não haver previsão legal, a doutrina moderna admite como prova a sentença civil que
declara a morte do ausente.
Quais são os efeitos da sentença que declara extinta a punibilidade com fundamento em certidão
de óbito falsa?
Há duas correntes:
1ª corrente (Capez): se depois de transitada em julgado a sentença declaratória extintiva da
punibilidade, ficar constatada a falsidade da certidão de óbito, não mais poderá ser revista, pois está
vedada a revisão criminal pro societate, remanescendo a possibilidade de punir o autor pelo uso de
documento falso.
2ª corrente (Mirabete, Paccelli): a decisão que reconheceu a extinção da punibilidade com base
em certidão de óbito falsa é inexistente, insuscetível de sofrer os efeitos da coisa julgada material. O
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agente deve ser processado pelo crime sobre o qual recaiu a decisão extintiva da punibilidade, bem
como pelo delito de uso de documento falso.
O STF adotou a segunda corrente em suas decisões, porém, são decisões antigas. Ainda não
chegaram ao STF casos concretos recentes que possibilitassem observar qualquer mudança de
posicionamento.
A morte do agente impede a revisão criminal? E a reabilitação? A morte do agente não impede
a revisão criminal, porém veda a reabilitação. Cuidado para não misturar as hipóteses.
Qual a única hipótese em que a morte da vítima extingue a punibilidade do agente? Quando o
crime for de ação penal privada personalíssima, a morte da vítima extinguirá a punibilidade do agente.
2.3.1. Anistia
Conceito: é ato do Legislativo federal, ou seja, lei penal, devidamente sancionada pelo Executivo,
através do qual o Estado, em razão de clemência ou de política social esquece um fato criminoso,
apagando seus efeitos penais.
Trata-se de lei penal. Assim, não é concedida anistia por decreto legislativo. Atenção, pois a graça
e o indulto podem ser concedidos por decreto. É uma evidente hipótese da chamada lei penal anômala,
que visa esquecer um fato criminoso através de uma lei.
Zaffaroni ensina que a etimologia da palavra anistia alude a “esquecimento”. Usualmente, diz-
se que a anistia “apaga” o delito. O autor entende que uma lei de anistia é uma lei que descriminaliza
o delito, isto é, uma lei descriminalizadora. Não obstante, não é uma lei descriminalizadora comum, e
sim anômala, posto que se trata de uma descriminalização temporária.
Deve ser uma lei em sentido material e formal, ou seja, lei editada pelo Congresso, já que
somente pode descriminalizar uma conduta quem tem a faculdade de incriminá-la. Daí estabelecer a
CR que compete à União conceder anistia (art. 21, XVII).
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A lei deve ser devidamente sancionada, podendo ser vetada. Atenção, pois a Assembleia
Legislativa do estado não tem competência para editar lei versando sobre a anistia, pois é matéria de
direito penal, de competência reservada à União. Exemplo: no caso dos bombeiros do RJ que fizeram
greve, já há uma lei de anistia sendo votada.
Anistia e abolitio criminis:
A grande diferença entre a anistia e a abolitio criminis é que, em nenhum momento a anistia vai
abolir o crime, só há o esquecimento do fato criminoso por parte do Estado. O crime não é abolido do
ordenamento jurídico.
Portanto, a anistia incide no fato criminoso, preservando a lei penal. Já a abolitio criminis atinge
a própria lei: há supressão da figura criminosa.
A anistia só apaga os efeitos penais principais ou secundários, permanecendo os efeitos
extrapenais. Se já há sentença condenatória transitada em julgado, ela permanece funcionando como
título executivo (questão AGU/DPU).
Veja que a anistia deve ligar-se a fatos, o que significa possuir caráter impessoal, não podendo
ser destinada a pessoas individualizadas. Assim, uma lei pode anistiar, por exemplo, todos os delitos
patrimoniais praticados durante determinado período de tempo, mas não pode anistiar os delitos
cometidos pelos cidadãos A, B, C e D. No entanto, a anistia pode exigir certas condições subjetivas,
mas sempre orientadas pelo sentido geral, e não com referencia a uma pessoa determinada.
Efeitos da anistia:
i) extingue a ação penal, posto que não pode prosseguir a pretensão punitiva acerca de um fato
que perdeu a tipicidade;
ii) quando existir decisão condenatória, a anistia eliminará a condenação e todos os seus efeitos;
iii) persiste o direito dos particulares à indenização, porque a descriminalização em nada afeta
a responsabilidade civil;
iv) a anistia não pode ser repudiada pelo beneficiário, porque seus efeitos operam-se de pleno
direito (somente pode ser recusada quando condicionada);
v) a condenação por crime anistiado não pode ser considerada para os efeitos de reincidência;
vi) a condenação por delito anistiado não impede a concessão de sursis;
vii) a anistia do delito cometido pelo autor elimina também a tipicidade da conduta dos
coautores e partícipes;
viii) a parte da pena cumprida até a descriminalização é considerada ao abrigo do direito vigente
à época de sua execução, de modo que não se pode pedir a restituição da multa paga;
ix) o autor pode beneficiar-se da anistia sempre que persista algum efeito da condenação, direito
que se estende a seus herdeiros, desde que nele comprovem legítimo interesse;
x) a anistia não pode ser revogada;
Espécies de anistia:
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i) anistia própria ou propriamente dita: é aquela concedida antes da condenação.
ii) anistia imprópria: é aquela concedida depois da condenação. Lembrando que os efeitos
extrapenais não desaparecem.
iii) anistia restrita: é aquela que exige certas condições pessoais do agente para a obtenção do
benefício. Ex.: ser o réu primário.
iv) anistia irrestrita: não exige condições pessoais do agente para a sua concessão.
v) anistia condicionada: a lei exige que o agente cumpra algumas condições ou requisitos não
pessoais, ou seja, o agente deve respeitar requisitos objetivos. Ex.: reparação do dano.
vi) anistia incondicionada: a lei não impõe qualquer requisito para a obtenção do benefício.
vii) anistia comum: como o próprio nome já enuncia, incide sobre delitos comuns.
viii) anistia especial: incide sobre delitos políticos.
O Congresso Nacional resolve conceder anistia para determinado crime e o Presidente sanciona.
Contudo, percebe-se a péssima repercussão da anistia concedida. Assim, o Congresso Nacional decide,
imediatamente, fazer uma nova lei impedindo a anistia anteriormente concedida e o Presidente
sanciona, revogando a primeira lei. Isso impede a extinção da punibilidade?
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora
prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir
para prejudicar o acusado.
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Diferenciação entre a graça e o indulto: são institutos muito próximos, porém, existem algumas
diferenças.
GRAÇA INDULTO
É um benefício individual. Trata-se de benefício coletivo.
Depende de provocação do Não depende de provocação do
interessado. interessado.
É o chamado “indulto individual”. É a chamada “graça coletiva”.
Cuidado: há doutrina ainda sustentando que somente é cabível graça e indulto após o trânsito
em julgado da sentença condenatória. Todavia, após a previsão de execução provisória no
ordenamento jurídico, passa a ser perfeitamente possível graça e indulto na execução penal provisória
pro reo. Seria uma antecipação de institutos da execução.
Espécies de graça e indulto:
A maioria das espécies de graça e indulto coincidem com as espécies estudadas na anistia
(restrita e irrestrita; condicionada e incondicionada; comum e especial).
i) plenos: extinguem totalmente a pena.
ii) parciais: diminuem ou comutam a pena.
Os crimes hediondos e equiparados são incompatíveis com anistia, graça e indulto. Não raras
vezes é perguntado se é possível comutação de penas nos crimes hediondos. Quando a CR diz que não
se admite indulto nos crimes hediondos, qual é a espécie a que se refere? A CR proíbe tanto o indulto
pleno quanto o indulto parcial para os crimes hediondos.
É possível graça ou indulto em se tratando de medida de segurança?Os livros que abordam o
tema dizem que, apesar de incomum, não existe proibição de indulto em medida de segurança.
2.4.Abolitio criminis
Esta causa de extinção da punibilidade já foi estudada.
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de
representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber
quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo
para oferecimento da denúncia.
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de
queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier
a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denúncia.
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Conceito: decadência é a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado pela lei
para o oferecimento da queixa ou da representação. Demonstra, claramente, a inércia do titular do
direito de queixa ou de representação.
Diferenciação entre decadência, prescrição, perempção e preclusão:
DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO PEREMPÇÃO PRECLUSÃO
Perda, em face do Perda, em face do É uma sanção É a perda do exercício de
decurso do tempo, do decurso do tempo, do processual imposta ao uma faculdade
direito de ação. direito de punir ou querelante inerte ou processual.
executar punição já negligente.
imposta.
É importante observar que nem sempre a prescrição acarretará a perda do direito de ação.
Somente acarreta a perda do direito de ação se ocorrer na fase de inquérito.
A preclusão, perda do exercício de uma faculdade processual, pode ser lógica, consumativa ou
temporal.
O prazo da decadência é, em regra, de 6 meses, conforme estabelecem os arts. 103 do CP e 38
do CPP. Em regra, porque o dispositivo faz menção à “disposição expressa em sentido contrário”,
portanto, é possível que o prazo decadencial seja alterado. Ex.: Lei de Imprensa (que, conforme já
decidido, não fora recepcionada pela CR), adultério tinha prazo decadencial de 1 mês (porém, fora
abolido pelo princípio da intervenção mínima). Único exemplo vigente que temos hoje é o caso de
crimes contra a propriedade imaterial (art. 529 e 530 do CPP), hipótese na qual o prazo decadencial
será de 30 dias; havendo prisão em flagrante, o prazo será de 8 dias.
Art. 529. Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em
apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo.
Parágrafo único. Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo
ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.
Art. 530. Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo a que se refere o
artigo anterior será de 8 (oito) dias.
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo
calendário comum.
Qual é o termo inicial do prazo decadencial?Em regra, o termo inicial do prazo decadencial será
o conhecimento da autoria (dia em que souber quem é o autor do crime), tratando-se de ação penal
privada ou pública incondicionada. Contudo, em se tratando de ação penal privada subsidiária da
pública, o prazo será contado do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia pelo
MP.
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
AÇÃO PENAL PRIVADA / PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA
INCONDICIONADA PÚBLICA
O termo inicial conta-se do dia da ciência da O termo inicial é contado do dia em que se
autoria. esgota o prazo para o oferecimento da denúncia.
Em caso de inércia da vítima, a consequência Se o MP requer arquivamento ou diligências,
é a extinção da punibilidade. não existe espaço para a ação penal privada
subsidiária da pública.
Em caso de inércia da vítima, o MP retoma a
titularidade exclusiva da ação penal.
Note que na hipótese de inércia da vítima na ação penal privada subsidiária da pública ocorre a
decadência sem extinção da punibilidade, porque o MP continua titular da ação penal.
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante
sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada
à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
Momento em que pode ocorrer a renúncia: a renúncia é um instituto que sempre antecede o
início da ação penal. É sempre extraprocessual.
A renúncia pode ser: (i) expressa (art. 50 do CPP) ou (ii) tácita (prática de ato incompatível com
a vontade de exercer o direito de queixa ou representação). O exemplo é sempre o mesmo: convidar o
caluniador para ser padrinho de casamento é um ato incompatível com a vontade de exercer o direito
de queixa ou de representação.
A composição civil de danos (até mesmo morais) gera renúncia tácita? Essa resposta também
tem de ser dada antes e depois da Lei n. 9.099/95.
Antes a resposta era que não gerava renúncia tácita, com fundamento no art. 104, parágrafo
único, do CP. Depois da Lei, a resposta é que, em regra, não. Contudo, tratando-se de infração penal
250
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de menor potencial ofensivo, a aceitação da composição civil dos danos pelo ofendido gerará a
renúncia tácita. É o que dispõe o art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95.
Imagine-se uma situação em que a vítima renuncia com relação ao autor 1, mas oferece queixa
com relação ao autor 2. Na ação penal privada, o princípio da indivisibilidade da ação proíbe que isto
ocorra. O juiz não aceitará essa queixa, entendendo haver renúncia tácita, conforme art. 49 do CPP. É
o critério de extensibilidade da renúncia.
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se
estenderá.
Renuncia e pluralidade de vítimas: imagine-se que a vítima 1 renuncia em relação ao autor, mas
a vítima 2 oferece queixa. O juiz receberá a queixa em razão dos direitos autônomos e independentes
das vítimas. Ou seja, a renúncia de uma vítima não pode prejudicar os interesses da outra.
Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; (Redação dada pela Lei nº
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7.209, de 11.7.1984)
III - se o querelado o recusa, não produz efeito [ato bilateral]. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Perdão Aceitação Recusa
Pode ser extraprocessual A aceitação também pode A recusa, por sua vez,
(a vítima perdoa fora do ser extraprocessual ou pode ser extraprocessual ou
processo, porém, o processo está processual. processual e deve ser expressa.
em curso). Ex.: a vítima perdoa Ainda, poderá ser Todavia, importante
em um programa de televisão, expressa ou tácita. Ex. de observar que não existe recusa
em cartório ou no processo (no aceitação tácita: silêncio do tácita, pois o silêncio do acusado
bojo dos autos). acusado após o perdão do gera a aceitação.
Pode também ser ofendido.
expresso ou tácito.
3. Prescrição
3.1.1. Conceito
Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito do Estado de punir ou de executar
punição já imposta. Observe que a perda do direito de punir é somente uma espécie de prescrição. A
perda do direito de executar a pena imposta é outra, comumente esquecida.
Trata-se de limite temporal ao poder punitivo ou executório do Estado.
Em última análise, é uma garantia do cidadão contra a hipertrofia da punição, a eternização do
poder de punir.
3.1.3. Imprescritibilidade
Em regra, todos os crimes, por mais graves que sejam, prescreve, entretanto, há duas exceções,
previstas no Texto Constitucional:
i) prática do racismo (art. 5º, XLII, da CR) 218;
Art. 5º (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei;
ii) ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o estado democrático (art. 5º, XLIV,
da CR):
Art. 5º (...) XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
O crime de Tortura ao contrário do que se possa pensar, prescreve, uma vez as hipóteses de
imprescritibilidade são taxativas e estão na CF.
Importante lembrar que a lei ordinária não pode ampliar as hipóteses de imprescritibilidade.
Somente a CR pode fazê-lo.
A PPP propriamente dita, prevista no art. 109 do CP, é regulada pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art.
110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (...)
254
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Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do criminoso, deve anunciar quando essa punição
já não mais o interessa (essa é a finalidade do art. 109).
Sendo incerta a quantidade da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional
é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente para o crime e a escala do art. 109
do CP:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.
b) Agravantes e atenuantes
219 ATENÇÃO: até o dia 05/05/2010 o prazo mínimo era de 2 (dois) anos (e não três anos). A alteração foi
prejudicial ao réu (novatio legis in pejus). A partir de 06/05/2010, com a redação dada pela nova lei, o prazo
mínimo passou a ser de 3 (três) anos, Essa lei, por prejudicar o réu, é irretroativa, de modo que os fatos anteriores
a ela continuam regulados pelo prazo prescricional mínimo de dois anos.
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Já no caso das agravantes e atenuantes, como o quantum de aumento ou de diminuição fica a
critério do juiz, a pena acaba por não ter valor certo e determinado, razão pela qual elas não podem
ser consideradas para fins de cálculo da prescrição, sob pena de deixar a prescrição a critério
do magistrado.
Importante atentar para o disposto no art. 115 do CP, que traz duas atenuantes (menoridade e
sensibilidade) de pena que reduzem os prazos prescricionais pela metade:
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
Obs.: As circunstâncias judiciais do Art. 59 Código Penal também não podem ser
consideradas para o cálculo da prescrição, uma vez que não tem previsão legal, cabendo ao
magistrado avaliá-las na aplicação da pena.
O termo inicial da PPP propriamente dita (ou em abstrato) está previsto no art. 111 do CP:
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que
o fato se tornou conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em
legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver
sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012220).
220 Cuidado: No caso acima, uma vez tratar-se de lei que piora a situação dos acusados, ela não poderá
ser aplicada em relação a fatos pretéritos, pois trata-se de novatio legis in pejus – não tem alcance retroativo,
vale a partir de 18/05/12.
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Para fins de início do prazo prescricional, o código adota a teoria do resultado,
assim, nada mais certo do que estabelecer o marco inicial da prescrição no dia em que o crime se
consumou221.
Na hipótese de tentativa, a “cessação da atividade criminosa” (inciso II) deve ser entendida como
“do último ato executório”.
Em caso de crimes permanentes, a prescrição só começa a correr do dia em que cessou a
permanência, Ex. de crime permanente (inciso III) é a extorsão mediante sequestro, em que se
inicia o prazo prescricional somente quando o sequestrado for libertado.
No caso do inciso IV (crimes de bigamia ou alteração de assentamento de registro civil) como
são praticados de forma a ocultar a atividade criminosa do conhecimento geral, a prescrição começa a
correr do momento em que a atividade criminosa se torna conhecida.
Nesse inciso V, o legislador preocupou-se com a situação das vítimas dos crimes contra a
dignidade sexual, que normalmente são praticados em ambiente doméstico e familiar. Antes dessa lei,
quando a criança vítima crescia e ficava maior, tornando-se apta para denunciar o abuso contra ela
praticado, muitas vezes o crime já estava prescrito. Então, para solucionar esse problema recorrente,
nos crimes contra a dignidade sexual de menores – crimes estes previstos no CP ou em legislação
extravagante –, a prescrição começará a correr da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se,
a esse tempo, já houver sido intentada a ação penal222 (caso em que o crime não mais estará oculto e
não mais será necessário impedir o início da fruição do prazo prescricional. E, nesse caso, a prescrição
começará a correr). O fundamento constitucional para dessa regra está no art. 227, §4º, da CF, que
diz:
Art. 227, §4º, CF - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do
adolescente.
Obs.: Crime habitual, termo inicial: Ex.: casa de exploração sexual inaugurada em 2000 e
fechada em 2007. De acordo com o STF223, nos crimes habituais o prazo prescricional inicia-se da
data da última das ações que constituem o fato típico, aplicando-se o mesmo raciocínio dos
crimes permanentes.
221 Não confundir com o estabelecido no Art. 4º do CP que considera a data da prática do crime, onde se
adota a teoria do resultado, levando-se em conta a data da conduta (ação ou omissão) ainda que outro seja
o momento do resultado.
222 “salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal” 1ªC: “proposta a ação penal” significa
ação penal oferecida (interpretação literal); 2ªC: “proposta a ação penal” significa ação penal recebida
(interpretação teleológica e sistemática com o Art. 117, I Código Penal).
223 Deve ser aplicado o “espírito” do Art. 109, III, O Min. Marco Aurélio foi contra esse entendimento. Ele
enxergou, nesse raciocínio, uma analogia in mallan partem, entendendo que se estaria dando ao crime habitual
o mesmo raciocínio dos permanentes sem previsão legal.
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Em resumo:
224
Identificados o prazo e o seu termo inicial aplicável ao caso concreto, não se pode ignorar a
existência de causas de suspensão ou interrupção da prescrição, que se encontram previstas nos Arts.
116 e 117, do Código Penal.
a) Causas Suspensivas da PPPA (Art. 116 CP)
As causas suspensivas da prescrição encontram-se previstas no Art. 116 do CP e param o
cronômetro da prescrição, assim, uma vez resolvidas o prazo prescricional volta a correr
considerando-se o tempo já decorrido.
O CP, recentemente alterado pela Lei 13.964/2019 passa a prever quatro hipóteses:
i. Questões prejudiciais dos Arts 92 a 94 do CPP: Nesses casos não corre a prescrição
enquanto não resolvida em outro processo questões que dependa o
reconhecimento da existência do crime.
ii. Cumprimento de pena pelo agente no exterior: A segunda causa suspensiva da prescrição
da pretensão punitiva está prevista no inciso li, dispondo a paralisação da prescrição
enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
iii. A prescrição da pretensão punitiva não corre na pendência de embargos de declaração ou
de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis (art. 116, III, CP).
Essa mudança possui uma relação direta com a última causa interruptiva da PPP: CP, art. 117,
IV analisada no próximo tópico.
224 Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) I Rogério Sanches Cunha
– 6. Ed. Ver., Ampl. E atual.- Salvador: JusPODIVM, 2019. P.368.
225 Os incisos V e VI do art. 117 do CP são causas interruptivas da pretensão executória.
258
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Obs.: A publicação do acórdão condenatório é a última causa interruptiva da prescrição da
pretensão punitiva. Após a publicação desse acórdão, há a eventual interposição de embargos de
declaração, há a interposição de recursos extraordinários (RE e REsp) e há agravos pelo eventual não
conhecimento dos recursos. Tudo isso faz com que o processo se arraste indefinidamente. Assim
sendo, a alteração legal tenta evitar que haja prescrição por interposição de recursos meramente
protelatórios.
iv. A outra causa em que a prescrição da pretensão punitiva não corre acontece enquanto
não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal (art. 116, IV, CP)
O acordo de não persecução penal foi criado por resolução do CNMP e, na opinião Cléber
Masson, é inconstitucional. Isso porque o art. 22, I da CF preceitua que compete privativamente à
União legislar sobre processo penal.
O fundamento da medida é evitar que o acordo de não persecução penal funcione como medida
protelatória.
Atualmente, o acordo de não persecução penal foi colocado na lei de maneira muito próxima ao
que consta na resolução do CNMP:
Conceito de acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A): Negócio jurídico formalizado por
escrito e firmado pelo Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor, cabível nas infrações
penais praticadas sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos,
obrigatoriamente homologado em audiência pelo juízo competente.
Obs.: O rol do artigo 116 não comporta analogia (que seria, necessariamente, in malam
partem, vedada entre nós). Por outro lado, não se pode caracterizá-lo como rol taxativo já que
há outras causas suspensivas em nosso ordenamento jurídico226.
b) Causas Interruptivas da PPPA (Art. 117, CP)
As causas interruptivas da prescrição, que ZERAM a contagem do seu prazo. Os
quatro primeiros incisos do art. 117, do CP são causas interruptivas da Prescrição da Pretensão
Punitiva e os dois últimos da Prescrição da Pretensão Executória.
226 Exs. artigo 53, §§ 3º a 5º, da CF/88, que disciplina a suspensão de processo contra parlamentares;
artigo 89, § 6°, da lei no 9.099/95, que trata da suspensão condicional do processo e consequente suspensão da
prescrição, nos casos que especifica;
259
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a) Pelo recebimento da denúncia ou da queixa:
A doutrina diverge acerca do momento, se é com o despacho de recebimento ou sua publicação
em cartório (tem prevalecido);
O simples aditamento da inicial para correção de meras irregularidades não interrompe
novamente o prazo, mas havendo inclusão de nova conduta criminosa, interrompe;
Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o
recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. ”
Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento será o marco interruptivo.227
b) Pela pronúncia228:
Necessária atenção à “Súmula 191 STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda
que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.”
c) Decisão confirmatória da pronuncia;
227 STJ: "Quando a autoridade que receber a denúncia for incompetente em razão de prerrogativa de foro
do réu, o recebimento da peça acusatória será ato absolutamente nulo e, portanto, não interromperá a
prescrição. Precedente citado do STJ: REsp 819.168-PE, Quinta Turma, DJ S/2/2007. Precedente citado do STF:
HC 63.SS6-RS, Segunda Turma, DJ 9/S/1986" (APn 295/RR, Rei. Min. Jorge Mussi, DJe 12/2/2015).
228 Reconhecendo haver prova da materialidade e indícios de autoria de crime doloso contra a vida,
submete-se o caso a júri popular.
260
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229 Art. 397, CPP - Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz
deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
261
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c) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.
d) O acusado terá direito à restituição integral da fiança;
1ª questão: imagine que a denúncia tenha sido por homicídio doloso, mas os jurados
desclassificam a conduta para a modalidade culposa, em que o rito não é do Júri. Se o Promotor tivesse
desde o início denunciado por homicídio culposo, a prescrição teria sido zerada menos vezes
(favorecendo o acusado, portanto). Sendo o homicídio culposo, é justo que a pronúncia e a decisão
confirmatória da pronúncia continuem interrompendo a prescrição?
A Súmula 191 do STJ diz que a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime:
Súmula 191 - A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a
desclassificar o crime.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo
de ofício. (...)
Observações:
1ª situação: o acórdão de sentença condenatória interrompe a prescrição, todavia, o acórdão
meramente confirmatório da condenação não interrompe o prazo prescricional.
2ª situação: há sentença absolutória e acórdão condenatório reformando a decisão de absolvição
de 1º grau. Nesse caso, a sentença absolutória não interrompe a prescrição, mas o acórdão
condenatório interrompe. O acórdão não é meramente confirmatório, ele reforma a decisão de 1º grau
que havia absolvido o acusado.
3ª situação: sentença condenatória e acórdão confirmatório da condenação. Esse acórdão, no
entanto, altera substancialmente a pena, aumentando, inclusive, o prazo prescricional (majora
substancialmente a pena). De acordo com o STF, esse acórdão também interrompe a prescrição (HC
155.290/SP).
Obs.: Exercícios
Exercício de fixação nº 1: crime de furto (art. 155 do CP: pena de 1 a 4 anos).
Da data do fato até o recebimento da denúncia, prescrição regula-se pela pena máxima em
abstrato (quatro anos). Segundo o art. 109, IV, do CP, o crime prescreve em oito anos. Assim, se o
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CadernosMAGIS
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Estado não concluir as investigações, transformando o inquérito policial em ação penal dentro do
prazo de oito anos, há prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
Recebida a inicial, o “cronômetro” é zerado. Do recebimento da inicial à publicação da
condenação, volta a haver um período de PPP em abstrato, de oito anos. Ou seja, o Estado tem esse
prazo para, recebida a inicial, publicar a sentença condenatória. Se demorar mais que isso, ocorrerá a
prescrição, extinguindo-se a punibilidade.
Observação importante: no rito comum, acórdão meramente confirmatório da condenação
(aquele que não aumenta a pena) não interrompe a prescrição. Se aumentar a pena, segundo Rogério
Greco, liderando a maioria, também há interrupção da prescrição.
Exercício de fixação nº 2: crime de tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, c/c 14, II, CP:
pena de 2 a 8 anos; a tentativa diminui a pena em variação de 1/3 a 2/3).
Como visto, da data do fato até o recebimento da inicial, a prescrição regula-se pela pena máxima
em abstrato (a PPP propriamente dita se vale da teoria da pior das hipóteses). A pena máxima possível
do furto qualificado é de oito anos. Com a redução mínima (1/3), o máximo da pena abstratamente
cominada chega a 5 anos e 4 meses. Combinando-se esse prazo com o previsto no art. 109, III, do CP,
o crime prescreverá em 12 anos.
Isso significa que o Estado tem 12 anos da prática do fato para receber a denúncia, hipótese em
que o “cronômetro será zerado”. A partir do recebimento até a publicação da sentença condenatória
recorrível, e da publicação da sentença condenatória até o trânsito em julgado final, os períodos
prescricionais serão de 12 anos.
Vale lembrar, mais uma vez, que acórdão meramente confirmatório da condenação e a sentença
absolutória, ainda que imprópria, não interrompem a prescrição.
Art. 110 (...) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
[a pena não poderá ser aumentada em razão da proibição da reformatio in pejus] ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese,
ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Art. 110 § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior
à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (Revogado)
A PPP retroativa regula-se pela pena aplicada, uma vez que antes da sentença recorrível, não se
sabe a quantidade da pena que será fixada pelo magistrado, razão pela qual o lapso prescricional
regula-se pela pena máxima prevista em lei.
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Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, e transitando em julgado essa decisão para
a acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em conta a pena
máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge um novo
norte para a prescrição, a pena efetivamente aplicada na sentença.
Atenção! Se o MP não recorre da condenação ou seu recurso é improvido, pode-se analisar se da
publicação da condenação até o recebimento da denúncia ocorreu a prescrição com base na pena
aplicada na sentença.
Obs.: O recurso da acusação só impede a P.P.P.R. se buscar o aumento da pena. Se o MP recorre
contra o tipo de pena (e não sua quantidade) não impede a P.P.P.R.
230
3.2.1.2.2. Características
Antes da Lei 12.234/2010, havia prescrição da pretensão retroativa da data do fato até o
recebimento da inicial e do recebimento da inicial até a publicação da sentença condenatória.
Depois da lei, não há mais PPP retroativa antes da denúncia ou queixa. É uma alteração ruim
para o réu, motivo pelo qual é irretroativa, não alcançando os fatos pretéritos.
A lei nº 12.234/10 é prejudicial para o réu, portanto, irretroativa (fatos praticados antes
admitem a P.P.P.R. entre o recebimento da inicial e a data do crime).
Na prática, os tribunais pedem para o 1º grau reconhecê-la, para evitar que subam
processos já prescritos.
A PPP superveniente (ou intercorrente) também está prevista no art. 110, § 1º, do CP:
Art. 110 (...) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese,
ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Assim como a retroativa, a PPP superveniente também se regula pela pena aplicada na sentença.
Entre a data do fato e o recebimento da inicial, há PPP em abstrato, regulada pela pena máxima
em abstrato. Do recebimento da inicial até a publicação da sentença penal condenatória, continua-se
falando em PPP em abstrato. Da publicação da sentença condenatória até o trânsito em julgado final,
há ainda PPP em abstrato.
Caso o MP não recorra ou seu recurso seja improvido, pode-se, da condenação ao recebimento
da inicial analisar a PPP retroativa, regulada pela pena aplicada. Se não ocorreu a PPP retroativa,
analisa-se se houve a PPP superveniente, regulada também pela pena aplicada.
265
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Veja que a única diferença entre a PPP retroativa e a superveniente é que uma conta-se para trás,
enquanto a outra se conta para frente. No mais, elas são idênticas.
P.P.P.R P.P.P.S
Conta-se da publicação da sentença Conta-se da publicação da sentença
condenatória para trás. condenatória para frente.
3.2.1.3.2. Características
No mesmo exemplo do furto, imagine que, decorrido o prazo de cinco anos do recebimento da
inicial, ainda não houve o julgamento. O réu é primário e portador de bons antecedentes. Já dá pra
266
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imaginar que o juiz aplicará a pena mínima (justa), de modo que a prescrição retroativa será de quatro
anos. Ou seja, dá pra perceber, antecipadamente, ocorrência da PPP retroativa. Falta, nesse caso,
interesse processual para o MP continuar agindo.
Assim, a PPP virtual nada mais é que uma antecipação da PPP retroativa, com base na pena
em perspectiva. É o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa no curso da ação
penal, hipótese de falta de interesse de prosseguir com a ação penal.
A PPP virtual não tem previsão legal. É criação jurisprudencial. O STF231 e o STJ não
reconhecem essa espécie de prescrição (Súmula 438 do STJ):
Súmula 438 - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
A prescrição da pretensão executória (PPE) está prevista no art. 110, caput, do CP:
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o
condenado é reincidente.
231 (...) Aduziu-se que a jurisprudência da Corte rejeitaria a possibilidade de reconhecimento da prescrição
retroativa antecipada (“prescrição em perspectiva”). Consignou-se que o repúdio do STF à prescrição em
perspectiva teria base na possibilidade de aditamento à denúncia e de descoberta de novos fatos
aptos a alterar a capitulação jurídica da conduta.
267
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A sentença não serve como título executivo. A sentença serve como título executivo.
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se
na pena.
Segundo a lei, a PPE pressupõe o trânsito em julgado final, mas começa a correr do dia do
trânsito em julgado para o MP.
Vale observar que, apesar de o art. 112, I, do CP enunciar que o termo inicial da PPE é do dia do
trânsito em julgado para a acusação232.
O entendimento é para ser criticado, e não seguido.
As causas interruptivas da PPE estão previstas no art. 117, V e VI, do CP (lembrar que os incisos
I a IV referem-se à PPP):
232 A 5ª Turma do STJ, em recente julgado, decidiu que o início do prazo prescricional seria a data do
trânsito em julgado para as duas partes (HC 137.924). Esse julgado foi objeto de severas críticas da doutrina,
pois contraria a lei, legislae age em verdadeira analogia in mallan partem.
268
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para a defesa. Pergunta-se: a pretensão executória do Estado vai até quando? O Estado tem oito anos
para executar a pena, contados de 20 de fevereiro de 2000. Ou seja, tem até 19 de fevereiro de 2008.
Imagine que o condenado é preso em 10 de janeiro de 2001. Não ocorreu a prescrição. A partir
do momento em que ele é preso (início da execução), o prazo é interrompido (zerado) e não corre
enquanto a pena é cumprida.
Caso ele fuja dois anos depois, inicia-se novo prazo de PPE. Pergunta-se: quanto tempo tem o
Estado para recapturar o preso? Na hipótese de fuga, a PPE considera a pena imposta na sentença ou
o restante da pena a cumprir? O art. 113 do CP dá a resposta: a PPE é regulada pelo tempo que resta
da pena:
No exemplo, o Estado tem quatro anos para recapturar o condenado. Se, durante os quatro anos
que o Estado está tentando recapturá-lo, chegar a notícia que ele praticou (basta praticar, nos termos
do art. 63 do CP233) um crime, o prazo é interrompido e o Estado volta a ter mais quatro anos para
tanto.
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
233Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
234 Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.
269
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A questão não está consolidada nos Tribunais Superiores, mas a tendência é pela segunda
corrente.
Art. 116 - Antes de passar em julgado[PPP] a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência
do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado[PPE] a sentença condenatória, a prescrição não corre
durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
Elas não zeram o prazo, apenas impedem o curso dele. Depois que as causas suspensivas se
extinguem, o prazo continua de quando parou.
Os incisos I e II prevêem as causas suspensivas aplicáveis à PPP. O inciso I trata das chamadas
“questões prejudiciais”, previstas nos arts. 92 a 94 do CPP.Ex.: réu processado por bigamia questiona
no juízo cível a validade do primeiro casamento. A validade do primeiro casamento é uma questão
prejudicial. Enquanto não resolvida, suspende-se o processo criminal e a prescrição. Invalidado o
primeiro casamento, desaparece o crime.
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz
repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que
no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto,
da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Já o parágrafo único do dispositivo prevê a causa suspensiva aplicável à PPE. Depois do trânsito
em julgado para a condenação, a PPE não corre durante o tempo em que o condenado está preso por
outro motivo.
Vale observar que o rol do art. 116 do CP é meramente exemplificativo. Há outras causas
extintivas da punibilidade previstas no ordenamento jurídico. Exemplos: art. 53, § 5º, da CR 235
(imunidade parlamentar: enquanto o parlamentar tiver o processo suspenso, suspender-se-á a
prescrição); arts. 366 e 368 do CPP236; art. 89 da Lei 9.099/1995 (suspensão condicional do processo).
235 Art. 53 (...) § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
236 Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos
o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação
dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória,
suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de
17.4.1996)
270
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Quadro resumo:
PPPR PPPS PPE
Conta-se da publicação Conta-se da publicação Haverá publicação da
da sentença condenatória para da sentença condenatória para sentença condenatória,
trás (até o recebimento da frente (até o trânsito em trânsito em julgado para a
denúncia). julgado definitivo). acusação e trânsito para a
Pressupõe trânsito em Pressupõe trânsito em defesa.
julgado para a acusação. julgado para a acusação. A PPE conta-se do
trânsito em julgado para a
acusação, não obstante
pressuponha trânsito em
julgado para ambas as partes.
Extraímos do artigo cinco hipóteses de prescrição no caso de multa, sendo três da pretensão
punitiva e duas da pretensão executória:
i. Hipóteses da pretensão punitiva:
271
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ii. Hipóteses da pretensão executória:
Em resumo:
1. Noções fundamentais
1.1. Conceitos
1.1.1.Sanção penal
É uma resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou contravenção penal),
consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente (liberdade e
patrimônio).
É a resposta estatal consistente na privação ou restrição de bens jurídicos ao autor de um fato
punível (leia-se: “um fato não atingido por causa extintiva da punibilidade”).
A pena é uma espécie de sanção penal, ao lado das medidas de segurança.
Segundo Roxin, o Direito Penal é um sistema de dupla via, pois o Estado responde a quem violou
a lei penal apenas de duas formas: com a pena (em sentido lato - privativa de liberdade, restritiva de
direitos, multa.) ou com a medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial).
272
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Entretanto, Roxin ainda assevera que há uma terceira via, a reparação do dano causado à vítima.
Trata-se de uma hipótese em que o estado abre mão do seu direito de punir em virtude do agente ter
reparado o dano causado à vítima, p. ex. o Art. 74, Lei nº 9.099/95.237.
Quadro Sinótico:
238
237 Art. 74, Lei nº 9.099/95. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único.
Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à
representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou
representação.
238 Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. Ed. – Rio de
Janeiro. p. 787.
273
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2. Fundamento ou justificação da pena
A justificação ou fundamento da pena (o porquê da existência da pena) pode ser de três espécies:
político-estatal, psicossocial e ético-individual. Essa tríplice fundamentação da pena não se
confunde com a finalidade da pena, como será analisado a seguir.
3. Finalidade da pena
Quando se fala em finalidade da pena, deseja-se entender qual é o objetivo da pena. Ou seja, o
que o Estado busca quando aplica uma pena a alguém.
274
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3.2. Teorias
239 Para ilustrar o que pensa sobre os fins da pena, Kant elabora o exemplo da ilha. Nesta ilha, um de seus
habitantes permanece descansando enquanto todos os outros trabalham em busca de alimento. Curiosamente,
o habitante que não trabalha parece não se incomodar com a fome. Muito pelo contrário: cada dia mais ele
parece bem alimentado. Certo dia, descobre-se que esse habitante está furtando a comida dos demais, o que é
comunicado ao líder da região que, diante das testemunhas e da confissão do próprio criminoso, aplica a este
uma pena de 1 (um) ano de prisão. No exemplo, Kant pede que se imagine que transcorridos 6 (seis) meses de
cumprimento da pena, nota-se que a maré subirá a tal ponto nos próximos meses que há risco da ilha ser
praticamente engolida pelas águas. Questionado o líder sobre a situação do prisioneiro, Kant diz que o mais
acertado é manter o condenado preso. O objetivo do exemplo é demonstrar a força impositiva da pena, bem
como asseverar o quanto o seu não cumprimento integral pode conduzir a um descrédito do Estado e, no limite,
a falência deste.
275
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3.2.2. Teoria relativa ou utilitarista
Com a teoria relativa (ou utilitarista), a pena passa a ser algo instrumental, meio de combate
à ocorrência e à reincidência de crimes.
Vislumbra-se uma utilidade na pena: ela projeta-se para o futuro, com função essencialmente
preventiva.
O ponto positivo desta teoria é o fato de a pena ter função político-social: combater a ocorrência
e a reincidência de crimes.
Porém, ela tem um ponto negativo: a pena é aplicada sem pensar no que foi feito,
essencialmente, mas, principalmente, em como impedir que o agente volte a agir. Esquece-se da
gravidade do fato e se volta os olhos à periculosidade do agente. Ela pode redundar em penas
indefinidas. A pena deixa de ser proporcional à gravidade do fato.
A PREVENÇÃO se subdivide em duas espécies:
i. Geral: é aquela que se dirige a sociedade, isto é, a coletividade como um todo.
ii. Especial: é aquela que se dirige ao condenado individualmente considerado, de modo que este
não volte a delinquir.
A PREVENÇÃO GERAL, por sua vez, se divide em:
a) negativa: criada por Feuerbach no âmbito de sua Teoria da Coação Psicológica, a
prevenção geral negativa traduz a ideia de que quando o Estado pune, ele visa evitar a prática de novos
crimes pelos demais membros da coletividade por meio da intimidação. É por isso que essa função é
chamada também de “intimidação coletiva. ” Desponta aqui a visão de um Estado que promove uma
inflação legislativa, criando novos crimes e novas penas como forma de sustentar um Direito Penal do
medo ou do terror.
b) positiva: a prevenção positiva enxerga a pena como uma forma de reafirmação do
Direito Penal, demonstrando a vigência, a validade e a autoridade da lei penal.
- A PREVENÇÃO ESPECIAL se divide em:
a) negativa: também chamada de prevenção especial mínima, o objetivo da prevenção
especial negativa é intimidar o condenado para que ele não volte a delinquir. Em outras
palavras, a prevenção especial negativa é tão somente uma forma de evitar a reincidência.
b) positiva: também chamada de prevenção especial máxima, o objetivo da prevenção
especial positiva é recuperar o condenado para a vida em sociedade, promovendo a sua
ressocialização.
Obs.: Anabela Miranda Rodrigues entende que antes de ser ressocializadora, a pena tem
que ser não dessocializadora, a penalista explica que antes de recuperar o condenado a pena não
pode estraga-lo ainda mais.
Em resumo:
276
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
240
240 Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. Ed. – Rio de
Janeiro. p. 781.
277
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3.2.5. Teoria das “janelas quebradas” : “Broken Windows theory”
A Teoria das Janelas Quebradas é mais próxima da criminologia do que do Direito Penal
propriamente dito. Ela surge com seus primeiros contornos teóricos nos EUA, em pesquisa realizada
pelo Prof. Phillip Zimbardo e equipe, na Universidade de Stanford, no ano de 1969.
Zimbardo e sua equipe estudavam a relação entre pobreza e Direito Penal, perquirindo se a
pobreza seria um fator determinante na prática dos crimes. Para testar a hipótese e responder a sua
pergunta de pesquisa, os estudiosos abandonaram dois carros em regiões de diferentes níveis
econômicos: o primeiro em Palo Alto (Califórnia) e o segundo no Bronx (Nova York). Depois de alguns
dias, os cientistas retornaram aos locais de teste. No Bronx, o carro estava totalmente destruído, com
quase todas as peças furtadas. Em Palo Alto, por sua vez, o carro estava intacto.
Nesta primeira observação, os cientistas estavam tendentes a concluir que a pobreza tinha sim
relação direta com a criminalidade. No entanto, antes de concluir, Zimbardo teve uma ideia: o
pesquisador pegou um objeto e quebrou a janela do carro (dai o nome da teoria) que se encontrava em
Palo Alto. Retornando ao local dias depois, os pesquisadores notaram que o carro havia sido
completamente destruído, tal como havia acontecido no Bronx.
CONCLUSÃO: a partir da experiência, os pesquisadores concluíram que não é a pobreza o
fator determinante para a prática de crimes, mas sim a sensação de abandono,
impunidade e ausência do Estado. Além disso, notou-se que seria necessário punir os crimes
pequenos para evitar que delitos mais graves ocorressem.
Em síntese, a Teoria das Janelas Quebradas defende a punição de todo e qualquer
delito, por menor que ele seja. Em outras palavras, somente combatendo o crime
pequeno é que se evita a prática dos crimes grandes.
No Brasil, o maior exemplo nesse sentido é a Lei Maria da Penha, que prevê punições que
começam já nas pequenas agressões do ambiente doméstico e, com isso, visam evitar delitos mais
graves como agressões mais frequentes e, em última análise, o homicídio.
A Teoria das Janelas Quebradas volta a ser estudada em 1982 por James Wilson e George Kellig.
Aperfeiçoando a teoria, estes dois últimos pesquisadores sustentam que o índice de criminalidade é
proporcional ao nível de abandono, descuido e desordem no local, evidenciado pela ausência do
Estado. Ex.: se uma pessoa está caminhando em uma avenida limpa, clara e iluminada, ela se sente
segura. Por outro lado, provoca insegurança a avenida que está mal iluminada e com lixo por toda
parte.
Para combater os crimes, portanto, é necessário cuidar das cidades e dos locais onde as pessoas
circulam para demonstrar a presença do Estado.
Na década de 1980, essa teoria é desenvolvida de modo mais consistente com experimentos
realizados no metrô de Nova York.
278
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Em 1994, Rudolph Giuliani assume a prefeitura de Nova York em um momento onde várias
gangues e máfias comandavam a cidade. Giuliani, então, inaugura o famoso Movimento de Lei e
Ordem, isto é, uma política criminal de tolerância zero.
A tolerância zero não é contra o criminoso, isto é, contra quem violou a lei penal, mas sim contra
o crime. Nesse sentido, todo e qualquer crime, por menor que fosse, seria punido (ex.: jogar lixo na
rua).
Obs.: Muito próxima da Teoria das Janelas Quebradas está a Teoria dos Testículos
Despedaçados (“Breaking balls theory”). Segundo essa teoria, os suspeitos, prováveis autores de
crimes, devem ser monitorados pela polícia. Se o indivíduo for um criminoso, a sua tendência, ao notar
o monitoramento, é fugir do município/local. O suspeito, então, passa a ser problema de outra
cidade/local.
241 De acordo com o STF, a pena no Brasil é polifuncional, assim a depender do momento a pena tem
uma finalidade específica.
242 Nesse sentido, ver: STF/HC 91.874
279
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Jakobs enxerga na pena ainda uma outra finalidade, no momento de sua aplicação. Para ele,
quando a pena é aplicada, demonstra fidelidade ao direito e comprova que o direito é mais forte que a
infração penal, ou seja, perpetua o sistema (a principal finalidade da pena seria, portanto, a prevenção
geral positiva).
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Pena em abstrato Aplicação da pena Execução da pena
(sentença)
Prevenção geral, positiva Prevenção especial e Concretização das
(afirmação da validade da retribuição. Obs.: para disposições da sentença penal
norma) e negativa (evitar que Jakobs, também seria a e ressocialização.
o condenado volte a prevenção geral positiva
delinquir). (demonstração da força do
direito penal).
Da análise do quadro acima se extraia expressão utilizada pelo STF: “polifuncionalidade da
sanção penal” (HC 97.256/RS, Min. Ayres Britto).
Pergunta de concurso: o magistrado, na aplicação da pena, deve orientar-se pela prevenção
geral? É preciso lembrar que a prevenção geral visa à sociedade, evitar a ocorrência do crime.
Imaginando-se que uma pessoa pratique uma lesão corporal de natureza leve e o juiz aplique uma
pena de 3 meses; a sociedade, diante da pena irrisória, poderia sentir-se estimulada a delinquir. O juiz,
dessa forma, estaria mais preocupado com a sociedade, esquecendo-se da proporcionalidade e da
individualização da pena.
(resposta) Na fase da aplicação da pena, não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo
para outros possíveis infratores. Recorrer à prevenção geral na fase de individualização da pena seria
tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outrem (violando a proporcionalidade).
Pergunta de concurso: para Jakobs, no momento da aplicação da pena, qual a sua principal
finalidade? A finalidade, no momento de aplicação da pena, é o fortalecimento, exercício de fidelidade
ao direito, comprova que o direito é mais forte que a sua infração, perpetua o sistema. É a prevenção
geral positiva.
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Assim, a justiça restaurativa tem adquirido cada vez mais importância no cenário jurídico-
penal, pois baseada num procedimento de consenso envolvendo os personagens da infração penal
(autor, vítima e comunidade).
Quebra a dualidade da função da pena (retribuição e prevenção), incluindo a reparação (do
dano à vítima) como nova possibilidade, assim, há que se “chamar a vítima” ao processo, pois muitas
vezes a vítima apenas quer a reparação do dano.
Justiça Retributiva Justiça Restaurativa
Características: Características:
i) o crime é ato contra a sociedade, i) o crime é ato contra a comunidade, a vítima
representada pelo Estado; e o próprio autor do fato;
ii) o interesse na punição é público; ii) o interesse em punir ou reparar é das
iii) como decorrência, predomina a pessoas envolvidas no fato;
indisponibilidade da ação penal; iii) predomina a disponibilidade da ação
iv) a concentração do foco punitivo volta-se ao penal;
infrator; iv) concentra-se num foco conciliador;
v) predominam penas privativas de liberdade; v) predominam a reparação do dano e as
vi) existência de penas cruéis e humilhantes; penas alternativas;
vii) consagra-se a pouca assistência à vítima. vi) existência de penas proporcionais e
humanizadas;
vii) o foco da assistência é voltado à vítima.
Hoje, há no ordenamento dispositivos legais cujos focos são nitidamente a justiça restaurativa.
Ex.: a nova fiança, trazida pela Lei 12.403/2011, é extremamente preocupada em reparar o dano à
vitima. Ela vem, inclusive, sendo chamada de “fiança restaurativa”.
Obs.: Uma lei típica de justiça retributiva é a Lei Maria da Penha: foco punitivo voltado ao
infrator, o interesse na punição é público, predomínio de penas restritivas de direito (não se aplica a
Lei dos Juizados) etc.
Obs.: Não se deve confundir a Justiça Restaurativa com a chamada Justiça negociada (modelo
norte americano do play bargain - Acordo de colaboração premiada, acordo de não persecução penal).
A Justiça Restaurativa não é assunção de culpa como acontece no modelo do Play Bargain.
281
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O abolicionismo parte do conceito de cifras negras243: crimes que foram praticados, mas que não
entram nos índices oficiais por não chegarem ao conhecimento do Estado. Segundo os abolicionistas,
podemos dizer, a título de ilustração, que a cada 100 crimes, apenas 1 é punido pelo Estado, de modo
que este torna-se bode expiatório nas mãos da máquina estatal.
Para os abolicionistas, gasta-se uma fortuna com um Sistema de Justiça Penal ineficiente,
dinheiro este que poderia ser investido em Políticas Públicas, por exemplo.
O próprio Ferrajoli, criador do garantismo, classifica o abolicionismo como uma Utopia.
Art. 5º (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores
e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
243 Cifras no direito penal: Cifras verdes: crimes ambientais que foram praticados e não chegaram
ao conhecimento do Estado. Cifras douradas: crimes econômicos que foram praticados e não chegaram ao
conhecimento do Estado. Cifras cinzas: crimes solucionados no ambiente policial, sem que seja preciso passar
pelo conhecimento do Poder Judiciário. Cifras rosas: crimes ligados à homofobia e à violência de gênero.
282
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4.4. Princípio da individualização da pena
O princípio da individualização da pena também tem guarida constitucional (art. 5º, XLVI). A
pena deve ser individualizada, considerando o fato e seu agente:
Art. 5º (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
283
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O princípio da proporcionalidade é comumente estudado como o princípio da proibição do
excesso (ou seja, evitar a hipertrofia da punição244).
Todavia, possui outro ângulo bastante importante245: a proibição da insuficiência da intervenção
estatal (ou seja, busca evitar a impunidade246) tratando-se de um importante comando ao legislador.
Exemplo de intervenção estatal insuficiente: no Brasil, o abuso de autoridade é infração de
menor potencial ofensivo. Apesar de se tratar de crime grave, a pena é ínfima.
Assim, em ultima análise, segundo o princípio, a pena a ser imposta é a pena mínima
necessária, ponderando as características do agente e as peculiaridades do caso concreto.
O STF, na ADI 3112, decidiu: “pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas
uma proibição de excesso, mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção
insuficiente ou imperativos de tutela”.
244 Segundo Ferrajolli é o garantismo negativo, uma garantia do indivíduo contra o Estado.
245 A “dupla face do princípio da proporcionalidade” segundo Lenio Streck.
246 Novamente segundo Ferrajolli, trata-se do garantismo positivo, que também é uma garantia do
individuo em ver o Estado protegendo bens jurídicos com eficiência.
284
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Ex. bagatela própria: furto de uma caneta bic. Ex. de bagatela imprópria: perdão judicial dado
ao pai que mata culposamente o filho (a própria morte do filho já causa sofrimento suficiente ao pai,
a pena é desnecessária).
Art. 5º (...) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
5. Tipos de pena
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Surge a dúvida: a guerra de que trata o dispositivo abrange a guerra civil? O dispositivo cuida da
guerra legalmente declarada, por ato presidencial, mediante autorização ou referendo do Congresso
Nacional. Conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação, que não configure guerra nos
termos constitucionalmente estabelecidos, não admite a pena capital.
ii) art. 303, § 2º, da Lei do Abate (Lei 7.565/1986):
Art. 303 (...) § 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada
como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após
autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (Incluído pela Lei nº 9.614, de
1998)
Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar
ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio
será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
286
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5.1.4. Pena de banimento
Banimento é a expulsão do país do brasileiro nato ou naturalizado.
“Art. 5º, XLVI, a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras (rol exemplificativo),
as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens247;
c) multa;
d) Prestação social alternativa;
e) Suspensão ou interdição de direitos.
247 É diferente de confisco (efeito da condenação), o dispositivo constitucional trata de uma modalidade
de pena alternativa.
287
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248
6. Aplicação da pena
Não há pena sem prévia cominação legal, dessa forma, uma vez praticada a infração penal, nasce
para o Estado o poder-dever de aplicar a pena.
A aplicação da pena exige-se o devido processo legal, que se encerra com a prolação da sentença
pelo magistrado, ato judicial que impõe ao condenado a pena individualizada.
O critério trifásico teve em Nelson Hungria o seu maior defensor. Segundo esse critério, a pena
privativa de liberdade é aplicada em três fases distintas e sucessivas.
1ª Fase: Aplicação da pena base;
2ª Fase: Incidência de atenuantes e agravantes;
3ª Fase: Incidência das causas de diminuição e aumento da pena.
Art. 68, “caput”, do Código Penal: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento”.
“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença
e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior
salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.”.
289
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
No cálculo da pena privativa de liberdade, deve-se verificar o art. 68 do CP:
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e
de aumento.
O juiz ao aplicar a pena, deve seguir o critério trifásico (ou critério Nelson Hungria):
a) A primeira fase: fixação da pena base através da observância das circunstâncias judiciais
do art. 59, incidindo sobre a pena em abstrato ou qualificada
b) A segunda fase: em que analisa as circunstâncias agravantes ou atenuantes, partindo da
pena base anteriormente fixada na primeira fase;
c) A terceira fase: há a fixação da pena definitiva, em que o juiz considera as causas de
aumento e diminuição de pena, partindo da pena intermediária fixada na segunda fase.
iii) Terceira etapa (pósdosimetria): fixação do regime inicial de cumprimento de pena.
iv) Quarta etapa (pósdosimetria): substituição das penas privativas de liberdade por penas
alternativas ou aplicação do sursis, quando cabíveis.
O método trifásico de aplicação da pena busca viabilizar o exercício do direito de defesa,
colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como ele passa
a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes.
Em resumo: Quadro Geral de Aplicação da Pena:
Aplicação da Pena:
1. Predosimetria:
Estabelece os Limites Abstratos (mínimo e máximo), que norteará a aplicação da pena (é o preceito
secundário adequado ao fato).
Interferem na Predosimetria: as Elementares, Qualificadoras e Privilégios.
2. Dosimetria:
Sistema Trifásico (é o que estudaremos neste momento).
1ª Etapa – Pena Base: Análise das Circunstâncias Judicias (Art. 59).
2ª Etapa – Pena Intermediária: Análise das Agravantes e Atenuantes (Art. 61/66).
3ª Etapa – Pena Definitiva: Causas de Aumento e Diminuição (esparsas na legislação).
3. Pós-dosimetria:
a) Juiz fixa o Regime Inicial;
b) Juiz verifica o cabimento de Pena Alternativa;
c) Juiz verifica o cabimento de “Sursis”;
d) Juiz aplica eventual Multa Cumulativa.
290
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
É de se lembrar que a violação do critério trifásico, com a aplicação da pena em uma etapa única,
conduz à nulidade da sentença por desrespeito ao princípio constitucional da individualização da pena
(Art. 5º, XLVI, CF).
O ponto de partida para o juiz aplicar a pena base é a pena simples ou qualificada prevista
no preceito secundário. Ex.: homicídio simples (art. 121, caput, do CP): pena de 6 a 20 anos;
homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP): pena de 12 a 40 anos.
A qualificadora, portanto, não entra no critério trifásico (não faz parte de
nenhuma das três fases). Na verdade, ela é norte desse critério (ponto de partida).
Nota-se que o Código Penal não fixou o quantum de aumento para as circunstâncias judiciais
desfavoráveis ao sentenciado. Esse montante, portanto, fica a critério do juiz, que deverá sempre
fundamentar a sua decisão.
A jurisprudência sugere um aumento de 1/6250 para cada circunstância presente; a doutrina, 1/8
(pois são oito circunstâncias).
De todo modo, nesta etapa, o juiz está atrelado aos limites mínimos e máximos
abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal (art. 59, II, CP), não
podendo suplantá-los.
A Constituição Federal adota um Direito Penal garantista, compatível, unicamente, com direito
penal do fato, há doutrinadores que criticam as circunstâncias subjetivas constantes do art. 59 do CP.
A maioria da doutrina, entretanto, discorda, pois, a análise das condições subjetivas do agente
serve para individualizar a pena. Isso significa que o juiz está sim punindo o fato, mas sem se esquecer
da pessoa do autor, como condição para individualizar a pena.
250 Motivo: Essa é a menor fração dentre as previstas no CP, por isso a doutrina sugere que se adote esse
critério.
291
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Obs.: Segundo Cléber Masson a pena mínima será aplicada quando todas as circunstâncias
judiciais forem favoráveis ao Réu. Por outro lado, sendo todas desfavoráveis, aplica-se a pena máxima.
Nesse sentido, o ideal seria dividir o intervalo entre pena mínima e pena máxima (contado em
anos) em 07 módulos, cada um correspondente a uma das circunstâncias. Tal modo de contagem tem
respaldo na jurisprudência do STF (HC 97.056 - Informativo nº 563 do STF).
251 STF/HC 105.674 (Informativo 724) e STJ/HC 264 459 (Informativo 579)
252 Podem servir no estudo da personalidade do agente, que também é uma circunstância judicial – HC
146.684/RJ.
253 Cléber Masson ensina que “não existem bons antecedentes. Os antecedentes são, necessariamente,
prejudiciais ao réu. Ou o indivíduo tem antecedentes criminais ou ele não tem.”.
292
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
A sentença condenatória, como será analisado adiante, gera reincidência somente por um
determinado período de tempo (cinco anos).
Prevalece que a sentença condenatória gera maus antecedentes até o final da vida do sujeito,
estabelecendo o sistema da perpetuidade, pois, não existe previsão legal de período depurador para
maus antecedentes.
Entretanto, Bitencourt discorda, e leciona ser possível aplicar o Art. 64, I 254 por analogia (in
bonam parten), entendendo que o prazo depurador de cinco anos da reincidência aplica-se em relação
aos maus antecedentes, trata-se do sistema da temporariedade, posição que conquista cada vez mais
adeptos, inclusive no STF255.
Tudo quanto dito acima é o que prevalece, mas não é unânime. A Súmula 444 do STJ, por
exemplo, veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base
(leia-se: não servem como maus antecedentes):
Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base.
254 “Art. 64: Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco)
anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; ”
255 Min Toffoli, no HC 119.200/PR, “A interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do Código Penal
[que trata da reincidência] deve ser no sentido de se extinguirem, no prazo ali preconizado, não só os efeitos
decorrentes da reincidência, mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo
agente”, afirmou o ministro. “Se essas condenações não mais prestam para o efeito da reincidência, que é o mais,
com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais, que é o menos”.
293
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a personalidade como circunstância judicial, a fundamentação deve ser baseada em fatos ocorridos,
sob pena de retorno ao direito penal do autor (REsp 513.641).
v. Motivos do crime:
Correspondem ao "porquê" da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância
judicial só deve ser analisada quando os motivos não integrem a própria tipificação da conduta, ou
não caracterizem circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem.
vi. Circunstâncias do crime;
Exige do magistrado a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus
operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, a relação do agente
com a vítima, os instrumentos utilizados para a prática delituosa etc.
vii. Consequências do crime:
São os efeitos decorrentes da infração penal, seus resultados, particularmente para a vítima,
para sua família ou para a coletividade.
Obs.: Atualmente, com a nova redação conferida ao artigo 387 do Código de Processo Penal
(dada pela Lei 11.719/2008) , o magistrado tem a possibilidade de fixar, na própria sentença
condenatória, o valor mínimo indenizatório destinado à reparação dos danos causados. A análise das
consequências do crime será o substrato para a fixação deste montante.
viii. Comportamento da vítima:
Esta circunstância judicial tem relação com a vitimologia, e trata-se da atitude da vítima, que
pode facilitar ou provocar a prática do crime.
Como visto, no direito penal não se discute a compensação de culpa, assim, a culpa concorrente
da vítima não elide, não compensa a culpa do agente. Porém, a culpa concorrente da vítima
pode atenuar a responsabilidade do agente.
Essa circunstância segundo a doutrina não pode prejudicar o réu, ou será neutra ou lhe será
favorável256.
Obs.: Provocação da vítima:
Réu agindo sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima:
o juiz não apreciará o comportamento da vítima como circunstância judicial. Isso gera o “Privilégio”
(que, na verdade, é causa de diminuição de pena) previsto no homicídio doloso e lesão corporal dolosa.
Réu agindo sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: o juiz não
apreciará o comportamento da vítima na 1ª fase. Isso configura uma Atenuante Genérica (Art. 65, III,
“c”).
Réu reage à provocação da vítima: aqui será analisada na 1ª fase e favorecerá a posição do autor.
Não pode o juiz aplicar pena base aquém do mínimo ou além do máximo previstos em
lei, pois há proibição expressa nesse sentido (art. 59, II, do CP):
Ex.: no homicídio simples, não pode o juiz fixar a pena base a menos de seis ou mais de 20 anos.
Art. 67: No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstancias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Em prova, é possível haver quatro diferentes situações, relacionadas à primeira fase do cálculo
da pena privativa de liberdade:
i) ausência de circunstâncias judiciais relevantes: a pena base deve ser fixada no mínimo;
ii) só há circunstâncias judiciais favoráveis: a pena base deve ser fixada no mínimo;
iii) só há circunstâncias judiciais desfavoráveis: a pena-base deve ser fixada acima do mínimo.
O quantum de aumento ou diminuição, nas circunstâncias judiciais, fica a critério do juiz, devendo ele
fundamentar o patamar fixado;
iv) concursos de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis: aqui, há duas correntes:
1ª corrente: há compensação entre as circunstâncias.
2ª corrente (Sérgio Salomão Shecaira): deve-se analisar a circunstância preponderante
(analogia com o art. 67 do CP):
295
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A Rogério parece melhor a segunda corrente. É a que prevalece.
Pena-base fixada no mínimo sem fundamentação é tolerada (obviamente, não é recomendável).
Todavia, fixada acima do mínimo, sem fundamentação, torna a sentença nula no ponto. Isto é, o juiz
deve renovar o cálculo da pena (observe que a condenação não é anulada).
O art. 59 do CP não é usado somente na fixação da pena base, mas para todas as demais fases da
aplicação da pena, como demonstram os incisos III e IV. Na verdade, o dispositivo é polifuncional,
pois serve para a fixação da pena-base,do regime inicial e para a análise da possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade:
Art. 59 (...) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Art. 63 / 64 Reincidência
Agravantes genéricas (Arts. 61 e 62 do CP): estão previstas em um rol que é taxativo. Por
serem prejudiciais ao Réu, não cabe analogia in malan partem.
O Art. 61, caput, do CP determina que as circunstâncias agravantes o farão como regra:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime: (...)
Há, portanto, exceções (ou seja, agravantes presentes e provadas que não servirão para agravar
a pena):
i) quando constituem ou qualificam o crime:
A vedação da utilização da agravante quando ela constituir ou qualificar o crime serve para evitar
bis in idem. Ex.: a gravidez da vítima é uma agravante genérica e, ao mesmo tempo, elementar do
crime de aborto. Por essa razão, não servirá como agravante, num crime de aborto, para evitar a dupla
punição.
ii) quando a pena-base foi fixada no máximo:
Perceba que o juiz, na segunda fase, também está atrelado aos limites previstos em lei257.
iii) quando a atenuante for preponderante, nos termos do art. 67 do CP.
O quantum de agravamento também fica a critério do juiz, que deve fundamentar a opção por
uma delas.
Súmula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal.
Conforme visto acima, é possível que na fase da fixação da pena base haja concurso entre
circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, sendo que o mesmo pode ocorrer em relação às agravantes
e atenuantes, e a solução encontra-se prevista no Art. 67 do Código Penal:
258 “Art. 66, CP - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”.
259 A doutrina aponta que atenuantes com quantum superior à um sexto, apenas a lei pode prever.
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A regra geral, deve-se realizar a compensação, ou seja, uma agravante neutraliza/compensa uma
atenuante e vice-versa, não havendo oscilação na pena.
Excepcionam a regra as circunstâncias preponderantes (Art. 67, CP), que tem um peso maior do
que as demais e, por isso, não admitem compensação.
Entretanto, art. 67 do CP é confuso, sendo necessária a elaboração de uma tabela de
preponderância, sugerida pela jurisprudência:
1ª Atenuantes da MENORIDADE / SENILIDADE (Art. 65, I) 260;
2ª Agravante da REINCIDÊNCIA (Art. 64)
3ª ATENUANTES / AGRAVANTES SUBJETIVAS
4ª ATENUANTES / AGRAVANTES OBJETIVAS
i) menoridade:
A atenuante que mais prepondera é a da menoridade. Assim, se houver uma agravante da
reincidência e uma atenuante da menoridade, não será aplicada aquela (a atenuante preponderará).
Existe doutrina equiparando à hipótese da menoridade a atenuante do agente maior de 70 anos
na data da sentença, para fins de consideração da circunstância mais preponderante.
ii) reincidência:
Depois da menoridade, a reincidência é a que prepondera. Se a reincidência concorrer com a
atenuante da coação moral irresistível, a agravante preponderará (o juiz terá de agravar a pena).
iii) agravantes e atenuantes subjetivas:
Havendo uma agravante subjetiva concorrendo com uma atenuante objetiva, o juiz terá de
agravar a pena.
iv) agravantes e atenuantes objetivas:
Havendo uma agravante objetiva concorrendo com uma atenuante objetiva, uma não
preponderará sobre a outra: o juiz poderá compensá-las.
Em resumo:
Tabela de preponderância sugerida pela jurisprudência
1º lugar: menoridade
2º lugar: reincidência
3º lugar: agravantes e atenuantes subjetivas
4º lugar: agravantes e atenuantes objetivas
Atenção! Concorrendo a agravante da reincidência (2º lugar) com a atenuante da confissão
espontânea (3º lugar), em tese preponderaria a reincidência. Todavia, há julgados do STJ no sentido
de compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, para fins de
260 Cuidado: A menoridade significa o agente ser menor de 21 anos na data dos fatos e a senelidade
significa ser o agente maior de 70 anos na data da sentença!
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readequação da pena imposta na sentença. Esse entendimento, todavia, não é o que prevalece sequer
no STJ. O STJ (HC 152.079) e o STF (HC 102.486) entendem, de forma majoritária, que a agravante
da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea.
(TJ/CE) As agravantes e as atenuantes se aplicam a todos os crimes?
Atenuantes Agravantes
Aplicam-se a: Aplicam-se a:
a) crimes dolosos a) crimes dolosos
b) crimes culposos b) excepcionalmente aos crimes culposos: a
única agravante aplicável a crime culposo é a
da reincidência.
Vale ressaltar que aprova da Magistratura do Ceará considerou que o “motivo torpe” seria
aplicável a crime culposo. Isso porque o STF, no HC 70.362, defendeu justamente esse
posicionamento. Não é o que prevalece. Hoje, o STF não admitiria raciocínio como esse.
Obs.: A agravante não precisa estar articulada na denúncia, para ser considerada. Ex.: nunca se
fala na denúncia que o réu é reincidente, o que não impede o juiz de considerá-la261.
Uma vez tratar-se da agravante mais importante e por isso, mais incidente em concursos, será
objeto de um estudo mais aprofundado, pois como o curso é intensivo o professor não estudara cada
uma das causas.
6.3.2.5.1. Conceito
Num conceito vulgar, reincidir é repetir o fato punível. O conceito legal está previsto no art. 63
do CP:
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
6.3.2.5.2. Requisitos
261 Art. 385 do CPP – “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda
que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma
tenha sido alegada.”
300
CadernosMAGIS
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Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em
julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no
Brasil, por motivo de contravenção.
Em resumo:
Infração anterior com Cometimento de Consequência
condenação definitiva nova infração
Crime Crime Reincidência (art. 63 do
(condenação no Brasil ou no CP).
estrangeiro)
Crime Contravenção penal Reincidência (art. 7º da
(condenação no Brasil ou no LCP)
estrangeiro)
Contravenção penal Contravenção penal Reincidência (art. 7º da
(condenação no Brasil) LCP)
Contravenção penal Crime Maus antecedentes
(não há previsão legal
de reincidência, neste
caso)
A sentença estrangeira, para gerar a reincidência, não precisa ser homologada no Brasil
pelo STJ.
O art. 9º do CP traz dois casos em que a sentença estrangeira tem de ser homologada para surtir
efeitos no Brasil, dentro dos quais não está a configuração da reincidência.
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
consequências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Se o crime pelo qual o sujeito foi condenado no estrangeiro é fato atípico no Brasil (ex.: perjúrio,
a mentira do réu), a condenação não pode ser considerada para fins de reincidência, no crime
praticado no Brasil. Assim, se no Brasil o fato é atípico, a sentença estrangeira não gera
reincidência.
O art. 63 fala na prática do crime “depois” do trânsito em julgado. Cometido novo crime no dia
do trânsito em julgado, o sujeito é considerado reincidente? O cometimento do novo crime no dia em
que transita em julgado a condenação anterior não é capaz de gerar a reincidência. A lei quer que seja,
ao menos, um dia depois.
301
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
6.3.2.5.6. Pena de multa e reincidência
Importa saber qual foi a pena imposta à infração penal anterior? Multa gera reincidência?
Não importa a espécie de crime, tipo ou quantidade da pena, pois basta a
condenação definitiva. Logo, multa gera reincidência.
O art. 77, § 1º, do CP somente existe porque a condenação anterior à pena de multa, apesar de
gerar reincidência, não impede a concessão do benefício da suspensão condicional da pena:
Art. 77 - § 1º - A condenação anterior a pena de multa [apesar de gerar reincidência] não impede
a concessão do benefício.
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
Prevalece em relação ao tema a dicção da Súmula 18 do STJ, segundo a qual a sentença que
concede o perdão judicial não tem natureza condenatória, mas é uma sentença meramente
declaratória
302
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Fazendo-se uma linha do tempo, há quatro marcos a serem considerados: i) prática do primeiro
crime; ii) condenação definitiva pelo primeiro crime; iii) cumprimento da pena relativa ao primeiro
crime; e iv) cinco anos após o cumprimento da pena pelo primeiro crime.
Condenação da Pena
Se o agente pratica novo Se o agente pratica Se o agente pratica novo crime, após os
crime, entre o trânsito em novo crime, antes de 5 anos do cumprimento da pena, o agente
julgado da condenação passados 5 anos do é portador de maus antecedentes. É o
anterior e o cumprimento cumprimento da pena chamado período depurador da
da pena dessa do crime anterior, ele reincidência.
condenação, ele é é reincidente. Essa é
Obs: Tem doutrina que chama isso de
reincidente. Essa é a a chamada
“prescrição da reincidência”. Mas
chamada reincidência reincidência real.
trata-se de um equívoco, pois prescrição
ficta. não tem nada a ver com isso.
Caso a pessoa pratique novo crime antes da condenação definitiva, não será considerada
reincidente; praticado novo crime após a condenação e antes do cumprimento da pena, será
considerada reincidente; praticado novo crime após o cumprimento da pena e antes dos cinco anos,
será considerada reincidente; praticado novo crime após os cinco anos, contados do cumprimento da
pena, a pessoa será considerada portadora de maus antecedentes (mas não será considerada
reincidente).
a) Reincidência ficta: é a ocorrida entre a condenação definitiva e o cumprimento da pena.
b) Reincidência real é a ocorrida entre o cumprimento da pena e o termo final do prazo de cinco
anos.
No prazo de cinco anos, será computado o tempo de sursis de livramento condicional. Assim,
devidamente cumpridos dois anos do período de prova, três anos depois haverá a depuração da
reincidência.
A reincidência genérica ocorre entre crimes que não são da mesma espécie. Já a reincidência
específica ocorre entre crimes da mesma espécie. O conceito de crimes da mesma espécie será
estudado adiante.
303
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
6.3.2.5.10. Comunicabilidade da reincidência
Caso o sujeito, por exemplo, tenha condenação definitiva por furto, no passado, e, no presente,
pratique um roubo, é possível a utilização da condenação definitiva do furto como maus antecedentes
e reincidência? Não, sob pena de bis in idem. Nesse caso ela é utilizada somente como
reincidência (Súmula 241 do STJ):
Súmula 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial.
No entanto, se o sujeito tem no passado uma condenação definitiva por furto e outra por estupro,
e, no presente, comete um furto, pode o estupro ser usado como mau antecedente e o furto como
reincidência. Essa hipótese não está abrangida pela proibição da Súmula. Isso porque não está sendo
considerada a mesma condenação para a aferição da reincidência.
Será que o próprio instituto da reincidência, por si só, não configuraria um bis in idem? A
reincidência foi recepcionada pela CR? No caso da utilização de um furto ocorrido para fins de
reincidência, o mesmo fato não está sendo considerado duas vezes em prejuízo do mesmo agente? O
professor Luíz Flávio Gomes é adepto a essa teoria, mas, o STJ não admite essa tese.
De acordo com o tribunal, o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário
não viola o princípio da proibição do bis in idem, pois visa, apenas, reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal262 (REsp
984.578).
No art. 65, I, do CP, há duas atenuantes: a da menoridade e a do maior de setenta anos, que já
foi chamada de atenuante da “senilidade”, uma expressão politicamente incorreta.
O dispositivo fala em “ser o agente menor de 21 anos na data do fato”. A primeira indagação diz
respeito à eventual influência da alteração do CC/02, que trouxe a capacidade civil plena aos dezoito
anos. Ainda há espaço para essa atenuante? Sim. A menoridade não foi alterada pelo CC/02, pois
interessa ao direito penal não a capacidade civil do agente, mas sua idade biológica. Assim, o menor
de 21 anos continua se valendo da atenuante do art. 65, I, do CP.
O agente tem de ser menor de 21 anos na data do fato. Analisa-se a menoridade na data da
conduta, pouco importando a idade do sujeito quando produzido o resultado(art. 4º do CP: teoria da
atividade).
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.
Segundo a Súmula 74 do STJ, essa menoridade deve ser provada “por documento hábil”:
Súmula 74 - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento
hábil.
305
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
2ª corrente: o agente deve ter mais de setenta anos na data da decisão que o condena ou
confirma sua condenação. Esta corrente abrange o acórdão meramente confirmatório.
Nos tribunais superiores são encontradas decisões nos dois sentidos. A questão não está
consolidada nem no STJ nem no STF. A decisão mais recente do STF está de acordo com a primeira
corrente.
Ela tranqüiliza o espírito do julgador, evitando erro judiciário, além de colaborar com o deslinde
do processo.
A atenuante da confissão espontânea possui alguns requisitos, que têm de ser observados:
i) Espontaneidade (requisito claro e óbvio):
Deve ser livre de interferência subjetiva externa, ou seja, não basta que a confissão seja
voluntária. Voluntariedade não se confunde com espontaneidade, já que naquela existe interferência
externa, enquanto que nesta a confissão parte do agente.
ii) Deve ser simples, isto é, não abrange a confissão qualificada:
Na confissão simples, o sujeito simplesmente admite ter praticado o crime. Na qualificada, o
sujeito assume a autoria, mas agrega alguma tese defensiva (ex.: confessa que matou, mas
em legítima defesa).
Segundo o STF, no HC 99.436, admitiu a atenuante quando a confissão é qualificada. De acordo
com a 1ª Turma do Tribunal, o art. 65, III, “d”, não ressalva a maneira como o agente pronuncia a
confissão.
iii) Deve ser feita perante a autoridade.
O agente que, depois de haver confessado na polícia, retrata-se em juízo, merece a atenuante?
Em regra, não. Todavia, de acordo com o STF e o STJ, se a confissão extrajudicial foi efetivamente
utilizada para embasar a sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve ser
aplicada. Nesses Tribunais Superiores, há minoria em sentido contrário.
iv) Deve ser completa.
306
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Além disso, o art. 66 permite a aplicação do princípio da coculpabiliade, que nasce da inevitável
conclusão de que a sociedade, não raras vezes, é desorganizada, discriminatória, marginalizadora,
criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo
para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, atenuando-se a pena do agente.
O art. 19, IV, da Lei de Drogas tem predicados de coculpabilidade. É o Estado chamando todos
na prevenção da droga:
Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios
e diretrizes: (...)
IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor
privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos
familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;
A coculpabilidade está sendo deixada de lado hoje, pois, a rigor, ela estaria agindo de forma
marginalizadora (punindo mais duramente o rico e de forma mais branda o pobre).
São críticas à coculpabilidade:
i) parte da premissa de que a pobreza é a causa do delito;
ii) pode conduzir à redução de garantias quando se trate de rico;
iii) continua ignorando a seletividade do poder punitivo.
Hoje, a doutrina prefere a “teoria da vulnerabilidade”, segundo a qual quem conta com alta
vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal (e esse é o caso de quem não tem instrução,
família estruturada etc.) tem a sua culpabilidade reduzida. Esta teoria nasceu para substituir a da
coculpabilidade.
307
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
6.3.3.2. Causas de aumento e diminuição de pena, agravantes, atenuantes e
qualificadoras
As causas de aumento e diminuição encontram-se espalhadas pela parte geral, a parte especial
e a legislação penal extravagante.
Seu quantum está especificado na lei, podendo ser em quantidade variável, ex. 1/6, 1/3 a 2/3,
etc, assim, a lei anuncia o valor.
Na terceira fase do cálculo da pena, o juiz não está atrelado aos limites mínimo e máximo
do preceito secundário.
Não devem ser confundidas as causas de aumento e diminuição da pena com as agravantes e
atenuantes:
Agravantes/atenuantes Causas de aumento/diminuição de pena
São consideradas na segunda fase do sistema São consideradas na terceira fase do sistema
trifásico. trifásico.
O quantum do aumento ou diminuição fica a O quantum de aumento ou diminuição está
critério do juiz, que deve fundamentar sua previsto em lei, em quantidade fixa (ex.: art.
decisão. 327, § 2º, do CP263) ou variável (art. 157, § 2º,
do CP264).
O juiz está atrelado aos limites mínimo O juiz não está atrelado aos limites
e máximo do preceito sancionador mínimo e máximo do preceito
(Súmula 231 do STJ). sancionador. A pena definitiva pode ficar
aquém do mínimo ou além do máximo.
Súmula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
263 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. (...) § 2º - A pena será aumentada da terça parte
quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de
direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou
fundação instituída pelo poder público.
264 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de
quatro a dez anos, e multa. (...) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é
exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vítima está em serviço
de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que
venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantém a vítima em seu poder,
restringindo sua liberdade.
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
São consideradas na terceira fase do sistema É ponto de partida do sistema trifásico.
trifásico. A pena qualificada não entra no critério
trifásico (o juiz analisa se utilizará a pena
qualificada no momento da escolha da pena a
ser aplicada).
Nesta fase, o juiz determina a pena definitiva, como visto é a única fase em que poderá
haver pena fora dos limites abstratos fixados na fase preliminar, ou seja, abaixo do mínimo
ou acima do máximo, uma vez que o legislador estabelece as balizas para o aumento e para a
diminuição.
Causas de aumento e diminuição não se compensam e todas devem ser utilizadas. Como
possuem valor legal – cada tipo penal possui um específico, sendo que primeiro o juiz deve
aumentar, depois deve diminuir.
Importante lembrar que todas as causas de aumento e diminuição da parte geral são
obrigatoriamente utilizadas;
Todas as causas de aumento e diminuição da parte geral confrontadas com as da parte especial
são obrigatoriamente utilizadas;
Porém, as causas de aumento e diminuição previstas exclusivamente na parte especial, é possível
aplicar ambas ou somente a mais grave, a mais intensa.
Ex.: sujeito ateia fogo em uma casa (crime de incêndio art. 250), porém havia uma pessoa dentro
da casa ocasionando sua morte. Tipificação incêndio seguido de morte. Causas de aumento no mesmo
incêndio (i) fogo em residência urbana; e, (ii) morte da pessoa. Nesse exemplo, o juiz pode aplicar as
duas causas de aumento ou apenas uma delas.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua.
Se todas as causas de aumento ou diminuição são da parte geral: é obrigatória a sua incidência.
Se causas de aumento ou diminuição estiver na parte especial:
a) se houver só uma causa de aumento e/ou diminuição, a incidência é obrigatória.
b) se houver concurso (mais de uma causa de aumento ou diminuição) na parte especial, o juiz
pode aplicar todas, ou apenas uma, a seu critério. Entretanto, se aplicar apenas uma ela
necessariamente terá de ser a causa que mais aumente ou diminua.
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ii. 2ª regra: por onde o juiz começa: concurso: mais de uma causa a ser aplicada:
a) o juiz sempre inicia pela causa da parte especial,
b) e depois pela causa da parte geral
iii. 3ª regra: como o juiz aplica a pena: sistema da incidência cumulada (utilizado):
Nas causas de aumento, o juiz segue o princípio da incidência cumulada (se houver mais
de uma causa).
Assim, segundo a doutrina majoritária, a segunda causa deverá incidir sobre o
resultado da operação anterior, ou seja, sobre a pena resultante da aplicação da
primeira causa. Uma segunda posição ensina que o segundo aumento incide sobre a pena
resultante da segunda fase.
Em relação a causas de diminuição, a doutrina é pacífica em dizer que a causa de diminuição
incidirá sobre a pena já diminuída o objetivo é evitar a chamada pena 0 (zero) ou até mesmo a pena
negativa, a chamada “conta corrente penal”.
Art. 68 (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial [concurso homogêneo], pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
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= 12 anos (o segundo aumento é sobre o resultado da operação anterior). Assim, na hipótese de causas
de aumento, faz-se a incidência isolada, na medida em que mais favorável ao réu.
Preferindo o juiz reconhecer as duas causas de diminuição de pena, a incidência é isolada ou
cumulativa?
Ex.: pena intermediária de 6 anos na segunda fase e duas causas de diminuição de metade.
Incidência isolada: 6 – (½.6) – (½.6) = 0 (perceba que, no caso de diminuição da pena, não é possível
trabalhar com incidência isolada, sob pena de se chegar a uma pena zero); incidência cumulativa: 6 –
(½.6) = 3 anos - ½. 6 = 1 ano e 6 meses. A incidência será, portanto, sempre cumulativa, no
caso de diminuição de pena.
b) 2ª situação: duas causas de aumento ou duas causas de diminuição da parte geral do
Código Penal.
Concorrendo duas causas de aumento ou duas causas de diminuição da parte geral, não se
aplica o art. 68, parágrafo único, do CP, na medida em que ele faz menção somente às
causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial.
Nesta segunda situação, portanto, o juiz aplica as duas causas de aumento (a incidência
será sempre isolada) ou as duas de diminuição (com incidência cumulativa).
Obs.: Princípio da incidência isolada265, prevê que cada causa de aumento deverá recair
sobre a pena intermediária, e não sobre a pena já aumentada.
Ex. duas causas de aumento de ½ em uma pena de 6 anos, cada causa de aumento deverá recair
sobre os 6 anos (6 + ½ e 6 + ½ = 12 anos).
c) 3ª situação: uma causa de aumento da parte geral e outra da parte especial, ou uma causa
de diminuição da parte geral e outra da parte especial do Código Penal.
Nesses casos, o juiz deve aplicar as duas causas de aumento (a incidência é isolada) ou
as duas de diminuição (incidência cumulativa).
Não pode o magistrado valer-se do disposto no art.68, parágrafo único, do CP (que faculta ao
magistrado a aplicação de apenas uma delas), na medida em que as duas causas de aumento ou
diminuição não estão previstas na parte especial, mas apenas uma.
265 Não se trabalha nesse ponto com o princípio da incidência cumulativa, vez que prejudicial ao réu, onde
cada causa de aumento aplica-se à pena encontrada anteriormente, ex. duas causas de aumento de ½ em uma
pena de 6 anos (6 + ½ = 9 9 + ½ = 13 anos e 6 meses).
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6.3.3.3.3. Concurso heterogêneo (causa de aumento com causa de
diminuição de pena)
6.4.1. Introdução
A fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, terceira etapa da
aplicação da pena, demanda a análise do art. 33 do CP:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito
do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá,
desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios
previstos no art. 59 deste Código.
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Obs: Cuidado! Prisão simples (pena privativa de liberdade para as contravenções) não
admite regime fechado jamais! Nem mesmo por regressão de regime!
O juiz, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve observar:
i) Tipo de pena (reclusão, detenção ou prisão simples);
ii) Quantidade da pena definitiva imposta na sentença;
iii) Reincidência do condenado;
iv) Circunstâncias do Art. 59 do CP.
Súmula 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Obs.: Pergunta de Concurso: Um condenado por roubo com emprego de arma teve a pena fixada
em 5 anos e 4 meses de reclusão. Esse condenado é primário. Qual o regime inicial?
R: Segundo o art. 33, §2º, do CP, o regime inicial é o semiaberto. Contudo, tem jurisprudência,
com base na gravidade em abstrato do regime de roubo, inadmitindo o regime semiaberto para o delito
de roubo, fixando o regime inicial no fechado. Contudo, segundo a súmula 718, do STF e a súmula
440, do STJ, isso não pode ser feito.
Súmula 440, do STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito.
Súmula 718, do STJ - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719, do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea. (A motivação idônea é a gravidade em concreto).
Então, a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação suficiente para imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmulas 718, do STF e 440, do STJ).
A gravidade em concreto permite regime mais severo, constituindo motivação idônea (súmula 719, do
STF).
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6.4.4. Crime punido com prisão simples
A prisão simples não admite regime fechado, nem mesmo por meio da regressão.
Assim, em se tratando de crime punido com prisão simples, o regime inicial será:
i) semiaberto: pena superior a quatro anos;
ii) aberto: pena não superior a quatro anos, desde que não reincidente.
Cumpre observar que há outras diferenças entre a detenção e a prisão simples no art. 6º da LCP:
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento
especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto[não é admissível
regime fechado nem em razão de regressão]. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão
ou de detenção.
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.
o regime inicial fechado (art. 33, § 2°, "a" , do CP) . Com a nova ordem legal, o magistrado, na etapa
266 "Art. 387, § 2º: O tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade .".
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da fixação do regime inaugural, deve computar o tempo de prisão temporária (60 dias). Esse cômputo,
culminando com pena inferior a 8 anos, pode redundar no regime semiaberto (art. 33, § 2,"b", do CP)
, desde que presentes os requisitos objetivos da progressão, em especial, o requisito temporal. É dizer:
o tempo de prisão cautelar redunda em regime menos severo quando igual ao tempo necessário para
a progressão de regime (1/6 da pena, salvo quando se tratar de crime hediondo ou equiparado, que
exige 2/5, se primário o agente, ou 3/5 , se reincidente) .
Qualquer preso condenado a 8 anos e 1 mês de reclusão, iniciando o seu cumprimento no regime
fechado, teria que cumprir mais de 1 ano e 4 meses para galgar regime menos severo. Ora, como pode
João, preso temporariamente por 60 dias, conquistar a semiliberdade? Raciocínio outro cria campo
fértil para a insuficiente (e ineficaz) proteção do Estado ao cidadão, bem como ofensa ao sistema
progressivo de cumprimento de pena.
A tese está começando a chegar aos Tribunais Superiores, e o STJ não entende da maneira acima,
pois não admite que a prisão provisória tenha pelo menos o mesmo prazo exigido para a progressão.
Art. 1º (...) § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou
semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena
restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades,
prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores,
coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada
pela Lei nº 12.683, de 2012)
Imagine um crime de roubo, com emprego de arma, praticado por um agente primário (art. 157,
§ 2º, I, do CP267). A pena mínima é quatro anos e, aumentada da metade (máximo de
aumento),chegará a seis anos de reclusão. Nesse caso, os juízes costumam fixar o regime inicial
267 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de
quatro a dez anos, e multa. (...) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é
exercida com emprego de arma;
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fechado, fundamentando no uso de arma e na gravidade em abstrato do delito. Todavia, deve-se
atentar para o disposto nas Súmulas 718 e 719 do STF.
Segundo a Súmula 718, pouco importa a opinião do juiz acerca da gravidade em abstrato do
crime, a qual não é motivo para que ele fuja ao regime inicial legalmente fixado:
A Súmula 719, entretanto, permite que o juiz fixe regime inicial da pena com base na gravidade
do crime no caso concreto:
É o caso, por exemplo, de um roubo grave (praticado com arma de alto calibre,contra senhora
idosa, com requintes de crueldade etc.)
No mesmo sentido é a Súmula 440 do STJ:
Súmula 440 - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito.
6.5.1.1. Conceito
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iii) medidas alternativas à pena (medidas despenalizadoras que evitam a pena): aqui sequer
haverá a pena (ex.: transação penal).
As penas restritivas de direitos são, portanto, uma espécie de pena alternativa. Não podem ser
consideradas medidas alternativas à pena. São penas alternativas (pois pressupõem pena), não uma
alternativa à pena. São alternativas à prisão.
Segundo a maioria da doutrina, trata-se de um direito subjetivo do réu, assim, presentes os
requisitos legais, não se faculta ao magistrado a aplicação de penas alternativas, mas lhe é imposta a
substituição.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas [não cumulativas] e substituem as
privativas de liberdade, quando: (...)
268 Estatuto do torcedor (Lei nº 10.671/03 - art. 41-B § 2º): “Na sentença penal condenatória, o juiz deverá
converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a
qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a
gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido
anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).”
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i) Art. 78 da Lei 8.078/1990 (CDC):
Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa
ou alternadamente, observado o disposto nos Arts. 44 a 47, do Código Penal:
I - a interdição temporária de direitos;
II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do
condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;
III - a prestação de serviços à comunidade.
ii) Código de Trânsito Brasileiro: ver os inúmeros casos de cumulatividade, ex. Art.
292269.
b) Substitutividade: significa que primeiramente o juiz deve primeiramente fixar a pena
privativa de liberdade, anunciando seu regime inicial e, depois, na mesma sentença, a
substituir pela pena restritiva de direitos.
Há aqui, também, uma exceção (uma pena restritiva de direitos não substitutiva): o art. 28 da
Lei de Drogas. Veja que, no caso do art. 28, as penas restritivas de direito são principais, e não
substitutivas:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (...)
A pena restritiva de direitos, ao menos em regra, tem a mesma duração da pena privativa
de liberdade substituída (art. 55 do CP):
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 [prestação de
serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana] terão a mesma
duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46
[descumprimento injustificado da restrição imposta].
Esse assunto é repleto de exceções (casos em que a restritiva de direitos não tem a mesma
duração da privativa de liberdade substituída):
i) Restritiva de direitos de natureza real (prestação pecuniária e a perda de bens e valores):
trata-se de hipótese óbvia;
ii) Prestação de serviços à comunidade (art. 46, § 4º, do CP):
Art. 46 (...) § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade
fixada.
Art. 41-B (...) § 2º Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena
impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se
269 “Art. 292: A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras penalidades.”
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realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da
conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido
anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
O dispositivo suscita dois problemas. A pena prevista para o crime (promover tumulto,
promover ou incitar a violência ou invadir local restrito aos competidores) é de reclusão, de 1 a 2 anos.
O § 2º diz que o juiz deve substituir por restritivas de direitos que variam de 3 meses a 3 anos. Veja
que não só as penas restritivas de direito não são iguais à privativa como o prazo daquelas suplanta
em um ano o máximo da pena privativa de liberdade imposta. Além disso, o legislador determina que
o juiz “deverá”, e não “poderá” substituir (o legislador está aplicando pena). Por conta desses
questionamentos, a doutrina suscita a inconstitucionalidade desse dispositivo.
Os requisitos para a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito estão
previstos no art. 44 do CP, com redação dada pela Lei 9.714/1998:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando
[os requisitos são cumulativos]:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos E o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa OU, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (...)
Art. 44 (...) § 3º Se o condenado for reincidente[não específico], o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
320
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b) Substituição nos crimes culposos:
Em se tratando de crime culposo, a substituição será sempre cabível, não importando
o crime ou a pena.
Obs.: Nos casos de crimes preterdolosos, a doutrina se divide, uma primeira corrente diz que os
requisitos serão os do crime culposo. Outra corrente, diz que devem os requisitos ser os do crime
doloso, pois o crime preterdoloso nada mais é do que um crime doloso qualificado culposamente,
sendo essa a posição do STJ.
Nos termos do art. 44, III, as circunstâncias judiciais devem indicar que a substituição é
suficiente.
Trata-se da efetivação do princípio da suficiência da pena alternativa (já estudado
anteriormente). Rogério não é contra a aplicação de pena restritiva de direitos em crimes hediondos,
desde que o juiz a considere suficiente.
Importante destacar que os três requisitos previstos no art. 44 são cumulativos. Faltando
um deles, o juiz não pode realizar a substituição.
Quadro resumo:
CRIME DOLOSO CRIME CULPOSO
Pena privativa de liberdade não superior a 4 Qualquer que seja a pena aplicada cabe a
anos; substituição;
Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa;
Réu não reincidente em crime doloso (atentar
para o parágrafo 3º do art. 44);
Circunstâncias judiciais indicando que a Circunstâncias judiciais indicando que a
substituição é suficiente para os fins de substituição é suficiente para os fins de
retribuição e prevenção do crime (princípio da retribuição e prevenção do crime (princípio da
suficiência das penas alternativas); suficiência das penas alternativas);
321
CadernosMAGIS
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Essa escolha será feita pelo juiz, com base nos fins da
pena.
1 pena restritiva de direitos + multa
Condenação SUPERIOR a 1 ano OU
2 penas restritivas de direitos
Essa escolha será feita pelo juiz, com base nos fins da
pena.
Art. 44 (...) § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade
a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo
de trinta dias de detenção ou reclusão.
Art. 44 (...) § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior.
Ex.: pena imposta de um ano, substituída por restritiva de direitos de um ano. No sétimo mês
de cumprimento, condenado o sujeito por outro crime, ocorre a conversão. Cuidado: havendo
compatibilidade entre a condenação e a restritiva de direitos em curso, pode o juiz da execução deixar
322
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de determinar a conversão. Ex.: sujeito está prestando serviços à comunidade e é condenado a pena
em regime aberto.
A lei, diferentemente da hipótese anterior, não fala em detração, assim há doutrina que admite
a detração também no § 5º por analogia, entretanto, não é o que prevalece.
Todas as penas restritivas de direitos podem ser convertidas em privativas de liberdade?
1ª corrente: para a maioria, todas as penas restritivas de direitos, pessoais ou reais, podem ser
convertidas em privativas de liberdade. Essa é a posição do STF e do STJ (HC 118.010/SP).
2ª corrente: as restritivas de direitos de natureza real, a exemplo da multa, não podem ser
convertidas em privativas de liberdade, apenas executadas no cível.
A primeira corrente prevalece.
iii) hipóteses previstas no art. 181 da LEP:
Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma
do artigo 45e seus incisos do Código Penal[o dispositivo refere-se à redação antiga do CP,
anterior às reformas de 1998].
§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido
suspensa.
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao
estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada
pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer,
injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do §
1º, deste artigo.
Prevalece que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é direito
subjetivo do réu, não uma faculdade do juiz. Assim, comprovada a presença do rol de requisitos, o juiz
deve substituir a pena.
É imprescindível a prévia intimação pessoal do reeducando que descumpre pena restritiva de
direitos para que se proceda à conversão da pena alternativa em privativa de liberdade. Isso porque se
deve dar oportunidade para que o reeduncando esclareça as razões do descumprimento, em
homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Informativo 536 do STJ, 5ª Turma,
HC 251.312-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 18/2/2014).
Se a pena privativa de liberdade não for superior a seis meses, está vedada a substituição por
prestação de serviços à comunidade; sendo superior a seis meses, tal substituição está autorizada.
323
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
6.5.1.8. Prestação pecuniária (art. 45, § 1º do CP)
Art. 45 (...) § 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes
ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a
1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será
deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários.
324
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sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao sentenciado de pagar ao fundo
penitenciário determinado valor em dinheiro.
6.5.2.1. Introdução
Art. 44 (...) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou
por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)
Há, todavia, uma minoria que entende que o art. 60, § 2º, não foi revogado pelo art. 44, § 2º, do
CP, mas que os dispositivos convivem no ordenamento jurídico. Haveria, segundo esse entendimento,
duas hipóteses de conversão da pena privativa de liberdade por multa:
Art. 60, § 2º Art. 44, § 2º
Prisão de até seis meses. Prisão de até um ano.
Beneficiário não reincidente em crime doloso. Beneficiário não reincidente em crime doloso.
Crime cometido com violência a pessoa. Crime cometido sem violência a pessoa.
270 Vide o caso dos mensaleiros que fizeram pedidos de doações para que simpatizantes pagassem os
valores.
271 Art. 60 (...) § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser
substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
272 Art. 51. A multa converte-se em pena de detenção, quando o condenado solvente deixa de pagá-la, ou
frustra a sua execução (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). (...) (Revogado)
325
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Não admite conversão em privativa de Admite conversão em privativa de liberdade.
liberdade.
Para a maioria, todavia, o art. 60, § 2º, foi revogado e não enseja conversão em privativa de
liberdade. A Súmula 693 do STF representa esse entendimento, ao determinar que não cabe HC contra
decisão condenatória a pena de multa (por não haver a possibilidade de conversão de prisão):
Súmula 693 - NÃO CABE "HABEAS CORPUS" CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA A PENA DE
MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A QUE A PENA
PECUNIÁRIA SEJA A ÚNICA COMINADA.
Art. 51 do Código Penal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada
perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas
relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.”.
Súmula 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta
em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”. (Overruling)
O Código Penal trabalha com a aplicação da pena de multa através da fixação dos chamados
“dias multa”, conforme será visto abaixo.
Entretanto, essa não é a única forma de aplicação desse tipo de pena no sistema jurídico,
havendo outras formas na legislação extravagante, ex: Lei 8666/93 (licitação) – Art. 99. Trabalha com
a ideia de índices percentuais e Lei 8245/91 (locações) - Art. 43. valor do aluguel.
Assim, segundo o Art. 49, o juiz, quando fixa pena de multa, deve atentar para duas etapas:
i) 1ª etapa: Fixação da quantidade de “dias-multa”
Há três correntes acerca do critério de variação dos dias-multa:
1ª corrente: o juiz varia a quantidade de dias-multa de 10 a 360 considerando somente as
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
2ª corrente: o juiz deve considerar o sistema trifásico (art. 68 do CP).
3ª corrente: o juiz deve observar a capacidade financeira do condenado.
Na prática, os juízes adotam a primeira corrente, a doutrina, entretanto, tem-se inclinado pela
adoção da segunda corrente, ou seja, aplicação à pena de multa do critério trifásico.
Assim, para calcular o número de dias-multa, o aplicador utilizará tudo aquilo que é utilizado
no cálculo da pena privativa de liberdade, a saber: circunstâncias judiciais favoráveis/desfavoráveis;
atenuantes/agravantes e causas de aumento e diminuição.
ii) segunda etapa: Decisão do valor do “dia-multa”
Na segunda etapa, o juiz determina o valor de um dia-multa, o qual será multiplicado pela
quantidade de dias-multa fixada.
Aqui não há discussão, o juiz deve considerar a capacidade financeira do condenado273.
Nesse sentido, é de boa técnica que no dia do interrogatório o juiz descubra qual profissão o Réu
exerce; qual a sua renda; seu patrimônio; dentre outros aspectos relevantes que auxiliam nesse tipo
de cálculo.
Sendo que o dia-multa varia de 1/30 a 5 vezes o salário mínimo, podendo o juiz triplicar o valor,
se considerar insuficiente274.
Obs.: embora o CP permita o aumento até o triplo, é possível que a legislação extravagante
permita aumentos maiores275.
Assim, fixando o juiz a quantidade de 10dias-multa, sendo o dia-multa no mínimo, a multa será
equivalente a 1/3 do salário mínimo.
A Súmula 43 do STJ, que representa o entendimento do STF, determina o termo inicial da
atualização da multa: a data do fato.
273Art. 60: Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do
réu.
274 “Art. 60: § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da
situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. ”
275 Ex. Lei 9.279/1996, Art. 197; Arts. 33 a 39 da Lei 11.343/2006 (Drogas)
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Súmula 43 - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
[leia-se: desde a data do fato].
Na fixação da multa, o juiz apenas estabelece o número de dias-multa e o valor unitário do dia-
multa, sendo que a quantificação em “Reais” é feita em outro momento, assim, após o TJ da Sentença,
intima-se o sentenciado a pagar em 10 dias – o cartório que calcula o valor em reais, segundo o Art.
50 do Código Penal:
“Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença.
A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se
realize em parcelas mensais. ”
Art. 169, LEP. Até o término do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poderá o condenado
requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas.
Uma vez intimado, por vezes o condenado não realiza o pagamento espontâneo, o que dará
ensejo à execução forçada, uma vez que atualmente é considerada como dívida ativa, aplicando-se o
que couber a lei de execução fiscal, nos termos do Art. 51 do Código Penal:
“Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. ”
Salienta-se que a pena de multa, ainda que não paga, é insuscetível de ser convertida em prisão.
Desde a Lei nº 9268/1996, a conversão não é mais admitida, estabelecendo que a multa só pode ser
cobrada na condição de dívida ativa da Fazenda Pública (União, Estados ou Município).
Vale lembrar, contudo, que a inadmissibilidade da conversão não retira o caráter de
pena da multa, conforme entende o próprio STF (vide ADI 3.150 – Informativo nº 927). Nesse
sentido, adverte Cléber Masson que a posição do STF é acertada, uma vez que quem confere a multa
a natureza jurídica de pena não é o Código Penal, mas sim a Constituição Federal (Art. 5º, XLVI, “c”,
CF).
328
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1.1.1.1.1. Competência e legitimidade para cobrança da pena de multa
Crime “Z”, com pena de um a quatro anos e multa, em que resta fixada pena privativa de
liberdade de um ano, mais 10 dias-multa. Pode o juiz substituir a pena privativa de liberdade por outra
multa?
Nos termos da Súmula 171 do STJ, se o crime “Z” estiver no CP, é possível a substituição.
Se estiver na legislação extravagante, não poderá ser realizada a substituição:
276 Art. 24, CF. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
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pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.
O verdadeiro motivo pelo qual a súmula foi criada foi evitar que o usuário de drogas tivesse pena
substituída por multa, isso no regime antigo da Lei 6.368/76, com a legislação atual (Lei 11.343/06),
não há mais motivo para a existência dessa súmula em que pese os tribunais ainda a apliquem.
Cuidado com o art. 17 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006):
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de
cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o
pagamento isolado de multa.
O dispositivo quer que o condenado não sofra somente pena de multa se o crime tem também
previsão de pena privativa de liberdade. Ou seja, ele não quer que o caso se resolva por meio da multa.
É suspensa a execução da pena de multa se sobrevém ao condenado doença mental.
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ser usada em prova de Defensoria
Pública).
Finalmente, de se lembrar que atualmente, o HC não pode mais ser utilizado para
discutir pena de multa, tendo em vista que não há risco à liberdade de locomoção,
sobretudo se levarmos em consideração a atual impossibilidade de converter a multa em pena
privativa de liberdade, conforme Súmula 693 do STF:
Súmula nº 693, STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo
a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
7.1. Conceito
A suspensão condicional da execução pena é um instituto de política criminal que suspende por
determinado período de tempo (período de prova) a execução da pena privativa de liberdade, ficando
o sentenciado em liberdade sob determinadas condições.
Assim, busca-se evitar o recolhimento à prisão do condenado e submetendo-o à observância de
certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo
determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade
(apesar de assim dizer a doutrina, não é o que está previsto na lei, como será analisado a seguir).
Obs.: Esse trecho “considera-se extinta a punibilidade” será encontrado nos manuais. Mas, essa
expressão merece crítica, pois, na realidade, considera-se extinta a pena (e não necessariamente a
punibilidade).
Encontra previsão o Art. 77 do Código Penal, embora a lei traga as expressão “poderá” o juiz
deve conceder o benefício ao sentenciado que preencha os requisitos, tratando-se assim de direito
subjetivo do réu.
“Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: ”
7.2. Sistemas
Há no mundo basicamente três sistemas de sursis: i) franco-belga; ii) anglo-americano; e iii)
probation of first offenders act.
331
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7.2.1. Sistema franco-belga277
No sistema franco-belga, o réu é processado, reconhecido culpado e condenado, suspendendo-
se a execução da pena.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não
por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por
outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77
do Código Penal).
Obs.: Embora o Brasil não utilize o sistema Anglo-americano, a doutrina aponta o mesmo como
grande inspiração para a Lei 13.850/13, notadamente em relação à delação premiada, mas o assunto
ainda merece ser melhor analisado pela doutrina.
Franco Belga Anglo Americano “Probation of first offenders
act”
- O réu é processado, reconhecido - O réu é processado, reconhecido - O réu é processado,
culpado, condenado, culpado, suspendendo-se o suspendendo-se o processo sem
suspendendo-se a execução da processo (evita-se a reconhecimento de culpa.
pena. condenação). - É adotado na Suspensão
- O Brasil adota o Sistema Condicional do Processo (Art.
Franco Belga. 89, da Lei 9.099/95).
277 É por isso que se pronuncia “Sursi” pronuncia-se sem o “s”, pois a origem da palavra é francesa.
332
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7.3.1. Sursis simples
O sursis simples está previsto no art. 77, combinado com o art. 78, § 1º, do CP:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos
e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
Art. 78 (...) § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art.
46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
7.3.1.2. Pressupostos
7.3.1.3. Condições
No sursis simples, primeiro ano de prazo, o condenado se sujeita ao disposto no art. 78, § 1º, do
CP (tem de prestar serviços à comunidade ou terá limitados seus finais de semana).
7.3.1.4. Requisitos
O sursis especial está previsto no art. 77, combinado com o art. 78, § 2º, do CP:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos
e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
333
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7.3.2.2. Pressupostos
7.3.2.3. Condições
No sursis especial, primeiro ano, o condenado se sujeita às condições previstas no art. 78, § 2º,
do CP: comparecimento mensal, proibição de ausentar-se sem autorização do juiz e proibição de
frequentar determinados lugares.
Veja que são condições menos rigorosas que as do sursis simples, pois o agente reparou o
dano. Por isso sursis especial.
7.3.2.4. Requisitos
278 Segundo o principio da suficiência da pena alternativa, se uma pena menos aflitiva é suficiente para
punir determinada conduta, não deve o juiz impor uma pena mais grave. Ou seja, preenchidos os requisitos
legais, o juiz poderá substituir a pena de prisão por uma pena restritiva de direitos.
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7.3.3. Sursis etário
Art. 77 (...) § 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá
ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de
idade[sursis etário], ou razões de saúde justifiquem a suspensão[sursis humanitário].
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
7.3.3.2. Pressupostos
7.3.3.3. Condições
As condições do sursis etário variam de acordo com o fato de haver ou não o condenado reparado
o dano. Podem ser, portanto, as condições do art. 78, § 1º(caso tenha havido reparação) ou 2º (caso
não tenha havido reparação).
7.3.3.4. Requisitos
7.3.4.2. Pressupostos
335
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iii) doença cujo tratamento não é possível no cárcere ou doente em estado terminal. Este é o
pressuposto especial. A AIDS, hoje, já consegue tratamento no cárcere.
7.3.4.3. Condições
Assim como no sursis etário, as condições variam de acordo com o fato de haver o condenado
reparado ou não o dano. Podem ser, portanto, do art. 78, § 1º ou 2º, do Código Penal.
7.3.4.4. Requisitos
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Humanitário i) pena imposta não superior Condições do art. 78, § Condenado não
(art. 77, § 2º, a quatro anos e período de 1º (caso tenha havido reincidente em crime
2ª parte, do prova variando de quatro a reparação) ou 2º (caso doloso, circunstâncias
CP) seis anos; não tenha havido judiciais favoráveis e não
ii) doença cujo tratamento reparação). indicada ou cabível pena
não é possível no cárcere ou restritiva de direitos.
doente em estado terminal.
“Sursis” Simples’(Art. 77 c/c Art. 78, §1) “Sursis” Especial(Art. 77 c/c Art. 78, §2)
- Pressupostos: - Pressupostos:
a) pena Imposta não superior a 2 (dois) anos a) pena imposta não superior a 2 (dois) anos
(considera-se o concurso de crimes). (considera-se o concurso de crimes).
b) período de prova (prazo de suspensão): de b) período de prova (prazo de suspensão): de 02
02 (dois) a 04 (quatro) anos. (dois) a 04 (quatro) anos.
no 1º ano: Art. 78, §1º: Prestação de Serviços no 1º ano: Art. 78, §2º: proibição de
à Comunidade OU Limitação de Fim de frequentar determinados lugares; + proibição de
Semana. ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do juiz; + comparecimento pessoal e
- Requisitos: obrigatório a juízo, mensalmente, para informar
I) Condenado não reincidente em crime doloso e justificar suas atividades.
II) Circunstâncias Judiciais Favoráveis
(Princípio da Suficiência: o juiz deve analisar se - Requisitos:
o “sursis” é suficiente para atingir os fins da I) Condenado não reincidente em crime doloso
pena). II) Circunstâncias Judiciais INTEIRAMENTE
III) Não cabível PRD (o “Sursis” é subsidiário) Favoráveis (Princípio da Suficiência).
III) Não cabível PRD (o “Sursis” é subsidiário)
IV)Reparação do Dano, salvo impossibilidade
de fazê-lo.
“Sursis” Etário (Art. 77, §2º, 1ª parte) “Sursis” Humanitário (Art. 77 §2º, 2ª
parte)
- Pressupostos: - Pressupostos:
a) Pena imposta não superior a 4 anos a) Pena imposta não superior a 4 anos
b) Período de Prova: de 4 a 6 anos b) Período de Prova: de 4 a 6 anos
c) Condenado maior de 70 anos (OBS.: essa c) Razões de Saúde justificam o benefício
idade não foi alterado pelo Estatuto do Idoso – (doenças cuja cura ou tratamento é incompatível
PRAVELECE) com o cárcere).
no 1º ano: no 1º ano:
Art. 78, §1º; ou Art. 78, §1º; ou
Art. 78, §2º (se reparou o dano). Art. 78, §2º (se reparou o dano).
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- Requisitos: - Requisitos:
I) Não reincidente em crime doloso; I) Não reincidente em crime doloso;
II) Circunstâncias Judiciais Favoráveis; II) Circunstâncias Judiciais Favoráveis;
III) Não cabível PRD III) Não cabível PRD
Sursis Simples Sursis Especial
Previsão Legal Art. 77 c/c art. 78, §1º, do CP Art. 77 c/c art. 78, §2º, do CP
Pena imposta não superior a 2 anos
Pressupostos (considera-se o concurso de crimes para avaliar esse pressuposto).
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possível tratar a AIDS mesmo na
clausura.
Período de Varia de 4 a 6 anos. (O mínimo do prazo de suspensão deve ser igual ao
Prova máximo da pena).
(prazo de No primeiro ano, o agente fica sujeito ao art. 71, §1º, do CP ou, se tiver
suspensão) reparado o dano, ficará sujeito Às condições do art. 78, §2º, do CP.
Condenado não reincidente em crime doloso.
Requisitos Circunstâncias judiciais favoráveis, considerando-se os fins da pena
(princípio da suficiência);
Não indicadas ou cabíveis restritivas de direitos (o sursis é, então,
subsidiário).
Art. 77 (...) § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
Art. 44.Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis
de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas
de direitos.
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Essa vedação, todavia, é constitucional? Com fundamento no princípio da isonomia, se cabe
sursis para crimes hediondos e equiparados, deve ser cabível no tráfico de drogas. Ex.: se cabe sursis
para tortura, por que não caber para tráfico?
Além disso, a vedação com base na gravidade em abstrato do crime é inconstitucional, ferindo o
princípio da individualização da pena, bem como Sumula do STJ.
Não bastasse tudo isso, o STF decidiu que o condenado por tráfico pode ser beneficiado com
pena restritiva de direitos. Desse modo, o sursis (que é o “menos” e subsidiário) deveria também ser
admitido.
Na mesma linha de raciocínio que culminou com a inconstitucionalidade da proibição de
concessão de penas restritivas de direitos, da vedação da liberdade provisória e de imposição do
regime inicial obrigatoriamente fechado, temos decisões julgando a proibição do “sursis” igualmente
inconstitucional, mas não é o que prevalece.
Para a incidência da hipótese de revogação prevista no art. 81, I, do CP, pouco importa ter
sido a nova infração penal cometida antes ou depois do início do período de prova, bem como
a espécie de infração.
Para o juiz revogar obrigatoriamente o sursis, ele deve ou não ouvir antes o beneficiário?
Prevalece que esta hipótese dispensa a oitiva do beneficiário.
Ou seja, é uma causa de revogação obrigatória automática. O beneficiário já se defendeu no
processo em que foi condenado, motivo pelo qual ele não será novamente ouvido.
Obs.: Para Rogério Greco, apesar do silencio da lei, se o reeducando for condenado a uma pena
de multa por crime doloso, o benefício não será obrigatoriamente revogado.
Esta primeira parte do art. 81, II, do CP, foi tácita/implicitamente revogada pela Lei 9.268/1996.
Como visto, esta lei vedou a possibilidade de conversão da multa em pena privativa
de liberdade.
Ora, se a pena de multa não pode ser transformada em privativa de liberdade, a frustração da
execução da pena de multa não pode mais ser causa de revogação do sursis.
Caso contrário, seria um meio indireto de transformação da pena de multa em privativa de
liberdade.
279 O sursis especial tem lugar quando o agente, antes de ser condenado e eventualmente recebido o
benefício, se antecipa à reparação do dano, requisito essencial para a concessão de qualquer espécie do benefício.
341
CadernosMAGIS
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Assim, de um modo ou de outro, o agente terá de reparar o dano. Reparado o dano antes da
condenação definitiva, será cabível o sursis especial. Caso não repare o dano depois, o benefício será
revogado.
Reparação antes da condenação definitiva Reparação depois da condenação definitiva
Se a reparação do dano ocorre antes da Depois da condenação, a reparação do dano
condenação definitiva, gera o sursis especial. deve ser feita para evitar a revogação das
demais espécies de sursis.
Não efetuar a reparação “sem motivo justificado” significa que o beneficiário deve ser
ouvido, para justificar por que não reparou o dano.
O art. 78, § 1º,do CP prevê, como condição do sursis simples (aplicável também ao etário e ao
humanitário em que a reparação do dano não tenha sido realizada antes da condenação definitiva), a
prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana.
Caso o beneficiário descumpra tais condições, o sursis será revogado. Esta modalidade de
revogação exige a prévia oitiva do beneficiário. Repare, portanto, que somente a revogação
prevista no inciso I do art. 88 é automática.
Segundo o art. 81, § 1º, do CP, são hipóteses de revogação facultativa do sursis:
i) descumprimento pelo beneficiário de qualquer outra condição imposta (art. 78, § 2º ou art.
79 do CP):
ii) condenação definitiva do beneficiário por crime culposo ou contravenção penal a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos (leia-se: condenação a pena que não seja de
multa).
Diante de uma das hipóteses de revogação facultativa previstas no art. 81, § 1º, do CP, pode o
juiz optar: i) pela revogação; ii) por nova advertência; iii) por prorrogar o período de prova até o
máximo; ou iv) por exacerbar as condições impostas.
342
CadernosMAGIS
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Revogação não pode ser confundida com a cassação do sursis.
A revogação ocorre depois da audiência de advertência. As hipóteses de revogação já foram
estudadas (art. 81 do CP). Não se confunde com a cassação, que ocorre antes da audiência de
advertência.
As hipóteses de cassação do sursis são duas: i) o beneficiário não comparece à audiência
admonitória, sem justificar (nesse caso, o MP pede a cassação do benefício); ii) o beneficiário não
aceita o benefício, recusando as condições; e iii) provimento de recurso da acusação contra a concessão
do benefício.
Revogação Cassação
- pressupõe início do período de prova; - O período de prova não teve início
- Hipóteses: Art. 81 CP - Hipóteses:
a) o condenado não comparece a audiência
admonitória;
b) o condenado não aceita as condições do benefício;
c) decisão concessiva reformada no tribunal.
Como visto por ocasião do estudo do conceito do sursis, o benefício extingue a punibilidade. Isso
para a doutrina. A lei alerta, todavia: considera-se extinta a pena privativa de liberdade. O sursis
exaure a punibilidade.
343
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
7.8. Casuística
Os requisitos para o sursis são os mesmos do CP. O período de prova para as contravenções,
contudo, é menor, ou seja, é de um a três anos, enquanto nos crimes é de dois a quatro.
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7.8.3.3. Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais), Art. 16:
Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de
condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.
8. Concurso de crimes
8.1. Conceito
Ocorre o concurso de crimes quando o agente, com uma ou várias condutas, realiza mais de um
crimes.
No concurso de crimes, é possível que se tenha UNIDADE ou PLURALIDADE de condutas, mas
SEMPRE teremos uma PLURALIDADE DE CRIMES.
8.2. Espécies
Há três espécies de concursos de crimes: i) concurso material – Art. 69; ii) concurso formal –
Art. 70; e iii) continuidade delitiva – Art. 71.
Nesse sentido, o concurso material é a regra geral, ao passo que os demais (concurso formal e
crime continuado) são exceções.
345
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De acordo com a jurisprudência, esse sistema foi adotado durante muito tempo na vigência da
antiga Lei de Falências (DL 7661/1945) para disciplinar as questões penais dos crimes falimentares,
entretanto, em relação à atual Lei de Falências o STJ tende a manter esse sistema, muito embora não
haja jurisprudência consolidada nesse sentido.
280
280 Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. Ed. – Rio de
Janeiro. p.1.084.
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É perfeitamente possível que haja concurso entre um crime doloso e um culposo. Exemplo:
aberratio ictus em que o agente mata quem queria (homicídio doloso) e acaba ferindo terceiro sem
vontade (lesão culposa).
a) Comissivo/omissivo;
b) Doloso/culposo;
c) Consumado/tentado;
d) Simples/qualificado;
e) Crime/contravenção penal.
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente[as penas aplicadas isoladamente são somadas] as penas
privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e
de detenção, executa-se primeiro aquela.
O concurso material homogêneo ocorre quando os crimes são da mesma espécie. Ex. dois
crimes de furto, um em Ribeirão, outro em São Paulo
O concurso material heterogêneo ocorre quando os crimes não são da mesma espécie. Ex.:
roubo e estupro.
347
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8.3.3.1. Momento para a soma das penas
Um furto e um estupro, praticados em conexão, o juiz aplicará a pena para o furto e depois para
o estupro. A pena do furto (art. 155 do CP) varia de 1 a 4 anos; a do estupro (art. 213 do CP) varia de 6
a 10 anos. O juiz aplicará o critério trifásico, isoladamente, para ambos os crimes. Encontrada a pena
definitiva para o furto de, por exemplo, um ano, e para o estupro de, por exemplo, seis anos, como há
o cúmulo material, as penas serão somadas, e o sujeito cumprirá sete anos.
Obs.: em caso onde não há conexão entre os crimes e por isso são frutos de ações penais diversas,
a soma das penas neste caso será feita pelo juízo da execução (Art. 66, III, “a”, LEP).
Crime “X”, punido com detenção, e crime “Y”, punido com reclusão. A soma das penas será feita
na forma do art. 69, caput, 2ª parte:
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se
primeiro aquela.
Crimes “X” e “Y”, em concurso material. Para o crime “X”, é imposta pena privativa de liberdade.
Cabe, para o crime “Y”, a aplicação de pena restritiva de direitos?
A resposta está no art. 69, § 1º, do CP:
Art. 69 (...) § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que
trata o art. 44 deste Código.
Assim, somente caberá restritiva de direitos ao crime “Y” se a pena privativa do crime “X” for
suspensa. Imposta pena privativa de liberdade não suspensa para um dos crimes, ao outro não caberá
a substituição por restritiva de direitos.
Crime “X”, em concurso material com o crime “Y”. Para ambos, o juiz aplicou pena restritiva de
direitos. Como se dará o cumprimento das penas?
A resposta está prevista no art. 69, § 2º, do CP:
Art. 69 (...) § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá
simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
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8.3.3.5. Concurso material e concessão de fiança depois da Lei 12.403/2011
Como visto anteriormente, no concurso material de crimes cada crime tem uma prescrição
autônoma (art. 119 do CP):
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade [Concurso forma próprio ou
perfeito]. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior
[Concurso formal impróprio ou imperfeito]. (...)
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Cuidado, pois conduta única não importa, obrigatoriamente, em ato único, podendo haver
conduta fracionada em vários atos281.
ii) pluralidade de crimes.
No concurso formal homogêneo, os crimes decorrentes da conduta única são da mesma espécie
(mesmo tipo penal) ex. acidente de transito causando a morte de dois passageiros.
O concurso formal perfeito (normal ou próprio) ocorre quando não há desígnios autônomos
(leia-se: vontade) em relação a cada um dos crimes. Ou seja, o agente não tem o dolo de produzir todos
os crimes.
Assim, em regra o concurso forma próprio ocorre entre crimes dolosos e culposos ou entre
crimes culposos.
281 Há um exemplo extremamente controvertido na jurisprudência: assalto em ônibus. Há quem diga que
se trata de concurso material (um crime para cada passageiro) e há quem diga que se trata de continuidade
delitiva. Para o STF, todavia, o concurso é formal impróprio: há uma só conduta fracionada em vários atos (ou
seja, cada passageiro é uma fração de uma só conduta).
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8.4.3. Regras de fixação da pena
No concurso formal próprio (aquele em que não há desígnios autônomos em relação a cada
crime), o juiz aplica uma só pena, se idênticas as penas dos crimes, ou a maior, quando não idênticas,
em qualquer dos casos aumentada de um sexto até a metade (sistema da exasperação).
Ex.: um atropelamento gera duas mortes. Trata-se de uma conduta gerando dois resultados
idênticos. O juiz trabalhará com a pena de um só resultado (art. 302 do CTB, com pena de 2 a 4 anos).
Na primeira fase, fixará a pena base, na segunda aplicará as agravantes e as atenuantes, fixando a pena
intermediária e, na terceira fase, aplicará o art. 70 do CP, aumentando a pena de 1/6 até a metade
(causa de aumento), por conta do concurso formal. Para o STF, quanto mais crimes ocorrerem, mais
próximo o aumento ficará da metade; quanto menos crimes, mais próximo o aumento ficará de um
sexto.
Assevera Cléber Masson que “O concurso formal perfeito é causa de aumento de pena, e
incide, por corolário, na terceira fase de aplicação da pena. E na aplicação da pena privativa
de liberdade, esse aumento não incide sobre a pena-base, mas sobre a pena acrescida por circunstância
qualificadora ou causa especial de aumento.”.
O critério que norteia o juiz para fixar o aumento da pena entre os patamares legalmente
previstos é, exclusivamente, o número de crimes cometidos pelo agente, pouco importante sua
natureza ou gravidade ou o perfil subjetivo do réu (se é reincidente ou não p. ex.), seguindo a tabela
abaixo:
Número de Aumento correspondente
crimes
2 1/6
3 1/5
4 1/4
5 1/3
6 ou mais crimes 1/2
Obs.: havendo mais de 6 crimes, os 6 primeiros crimes serão levados em consideração para que
se chegue até o aumento máximo, utilizando-se os demais crimes (do sétimo em diante) como
circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena.
O concurso formal é uma criação legislativa voltada a favorecer o réu. Logo, ele só pode ser
utilizado com esse escopo. Se, por um acaso, o concurso formal imperfeito prejudicar o réu, o juiz deve
desprezá-lo e utilizar o concurso material.
351
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Assim, se a soma das penas é melhor para o réu, o sistema da exasperação deve ser substituído
pelo da cumulação,
Nesses casos, aplica-se o sistema do cúmulo material benéfico, previsto no art. 70, parágrafo
único, do CP:
Art. 70 (...) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste
Código.
Ex.: aberratio ictus com duplo resultado (homicídio doloso mais lesão culposa). Há o crime do
art. 121 (6 a 20 anos) e do art. 129, § 6º (2 meses a 1 anos). Aplicado o sistema da exasperação, seria
aplicada a pena do homicídio e, na terceira fase, a pena seria aumentada de um sexto até a metade,
por conta do concurso formal. Imaginando-se uma pena de seis anos mais 1/6, dará uma pena de sete
anos. Aplicado o sistema da cumulação, seria aplicada uma pena de seis anos do homicídio, mais dois
meses da lesão culposa, o que dará uma pena de seis anos e dois meses.
Veja que pelo sistema da cumulação a pena fica menor. Nessa hipótese, é esse o sistema que será
aplicado (cúmulo material benéfico).
Nota-se que o cúmulo material benéfico somente tem aplicação em casos de concurso
formal próprio, uma vez que conforme abaixo se verá, nos casos de concurso formal impróprio, as
penas já seriam aplicadas pelo sistema da cumulação.
No concurso formal impróprio (ou imperfeito), as penas são somadas, pois, a exemplo do
concurso material, o agente atua com desígnios autônomos (sistema da cumulação). A pena é aplicada
como se se tratasse de concurso material (art. 70, caput, segunda parte, do CP).
Ex. um assassino entra na casa de uma família querendo matar o pai, a mãe e os dois filhos. Com
uma pistola, ele atira nos 4 moradores, um a um. Há, portanto, 4 condutas com 4 resultados ou seja,
o agente cometeu tais crime em concurso material.
Entretanto, se o assassino coloca a família em fila indiana e dá um tiro de fuzil, de modo que um
único projétil atinge a todos de uma só vez se verifica que o crime foi cometido em concurso formal
imperfeito.
Nesse exemplo é notável que o resultado foi um só nos dois casos (= morte da família). Logo,
conclui-se que o concurso formal imperfeito, para fins de aplicação da pena, equivale ao concurso
material.
8.5.Crime continuado
O crime continuado foi criado para abrandar a aplicação de leis penais extremamente severas.
Dentre todas essas, a principal era a Lei Carolina da Itália, onde o indivíduo que praticava o terceiro
furto era equiparado a ladrão violento, fazendo jus a pena de morte.
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Na Europa, havia a figura dos práticos nos séculos XV e XVI e, antes deles, dos glosadores
(século XIV), estudiosos que buscavam conferir unidade ao Direito da época por meio da análise das
fontes romanas. Foram eles que iniciaram o trabalho de pensar o instituto do crime continuado a
partir da história de um sujeito que, sendo primário, pratica 03 furtos282 em dias diferentes e é
apenado com a morte.
Atualmente,
Ex.: a doméstica subtrai o faqueiro de ouro do patrão, mas opta levar uma peça por dia para que
ninguém perceba (o faqueiro tem 120 peças, ela demora 120 dias para subtrair o faqueiro inteiro). Se
não existisse o Crime Continuado ela teria praticado 120 furtos e a soma da sua pena seria altíssima e
desproporcional. Nesse caso, seria mais vantajoso praticar o latrocínio e levar o faqueiro embora (a
pena seria menor quando comparado com a soma de 120 furtos).
Entretanto, apesar de necessário, o Crime Continuado deve ser aplicado de maneira correta a
fim de não servir de benefícios para os criminosos habituais sendo imprescindível ao julgador saber
diferenciar Crime Continuado de mera Reiteração Delituosa (isso acontece aplicando de maneira
correta os requisitos necessários do crime continuado).
Art. 71, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.
Conforme visto, o instituto do crime continuado está baseado em razões de política criminal.
O juiz, ao invés de aplicar as penas correspondentes aos vários crimes praticados em
continuidade, por ficção jurídica, para fins da pena, considera como se um só crime fosse praticado
pelo agente, majorando a sua pena, adotando-se o sistema da exasperação pois mais benéfico ao réu.
Há três teorias acerca da natureza jurídica do crime continuado:
i) teoria da unidade real: para esta teoria, efetivamente todos os crimes em continuidade formam
um só crime;
ii) teoria mista: para esta teoria, os crimes em continuidade formam um terceiro delito;
iii) teoria da ficção jurídica: para esta teoria, para o efeito da pena, todos os crimes formam um
só. Somente para efeito da pena.
282 O sujeito em questão foi até uma casa e furtou uma galinha para comer. Na semana seguinte, esse
mesmo sujeito vai até o local e furta um porco e na próxima volta e furta uma cabra. Em tese, esses 03 (três)
furtos conduziriam a sentença de pena de morte. Isso, contudo, não fazia muito sentido, tendo em vista que se
os 3 animas fossem furtados de uma só vez, a pena seria outra. Daí a ideia do crime continuado.
353
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
A Teoria da Ficção Jurídica foi elaborada por Francesco Carrara e adotada pelo Código Penal
Brasileiro, conforme reconhece o próprio STF283.
Corroborando tal entendimento, tem-se a letra do art. 119 do CP:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.
Para fins de extinção da punibilidade, trabalha-se com cada crime, isoladamente. Para o efeito
da fixação da pena é que se trabalha como se o crime fosse um só.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem
os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes,
se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
8.5.2.1.2. requisitos
1ª Posição: são aqueles que apresentam características comuns. Ou seja, tutelam o mesmo
bem jurídico e possuem o mesmo modo de execução. Pouco importa se estão ou não previstos
no mesmo tipo penal (Ex.: estelionato e furto mediante fraude; roubo e extorsão). Trata-se de
posição que facilita a configuração do crime continuado, sendo boa para o concurso da Defensoria.
2ª posição: POSIÇÃO 2 (majoritária – STF e STJ): crimes da mesma espécie devem estar
previstos no mesmo tipo penal. Além disso, devem possuir a mesma estrutura jurídica (= ofendem os
mesmos bens jurídicos).Ex.: furto e roubo não admitem continuidade delitiva, pois não estão no
mesmo tipo penal. Roubo e extorsão também não, pelo mesmo motivo.
Furto simples e furto qualificado, todavia, admitem a continuidade delitiva, mesmo que as
formas do furto não sejam as mesmas (apesar de haver jurisprudência não admitindo). Isso porque o
dispositivo faz a seguinte alusão: “aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
284 Não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e o de latrocínio porquanto
são delitos de espécies diversas, já que tutelam bens jurídicos diferentes. STJ. 5ª Turma. AgInt no AREsp
908.786/PB, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 06/12/2016.
285 Resp: 1.212.911
286 A expressão crime parcelar designa os delitos da mesma espécie que compõe a série continuada.
287 Vale destacar que, nos crimes contra a ordem tributária, os tribunais admitem continuidade delitiva
com intervalo temporal de até três exercícios financeiros e se o fato gerador for eventualmente anual, o STJ
já admitiu até cinco anos.
355
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Para haver continuidade delitiva, os crimes parcelares devem possuir modos de execução iguais
ou semelhantes. A alteração substancial nos modos de execução descaracteriza o crime continuado,
passando-se, então, a regra geral do concurso material.
Entretanto, não se pode exigir que o modus operandi do agente seja exatamente idêntico. Caso
contrário, será muito difícil a configuração da continuidade delitiva. Evidente que há jurisprudência
em sentido contrário. Ex.: caso haja um furto simples e outro com rompimento de obstáculo, um
estupro e um ato diverso da conjunção carnal ou um roubo com arma de fogo e outro sem, haverá sim
continuidade delitiva.
d) Conexão ocasional: A conexão ocasional impõe a necessidade de o crime posterior ser
praticado em razão de uma facilidade aberta pelo crime anterior.
Obs.: A conexão ocasional, criação doutrinaria e jurisprudencial tem lugar ante à expressão “e
outras semelhantes” na parte final do Art. 71 do CP assim, o legislador deixa espaço para que o juiz
exija mais condições.
Dentro desta conexão ocasional, a doutrina discute a exigência de unidade de desígnios ou
homogeneidade subjetiva.
Nesse sentido, discute-se se para haver continuidade, exige-se unidade de desígnios (unidade de
dolo), ou seja, se os vários crimes devem ser parte de um plano previamente elaborado pelo agente,
sobre o tema, duas posições:
1ª corrente: Teoria Mista ou Objetivo-Subjetiva: além dos requisitos legais, é
imprescindível a presença de um “dolo unitário ou global” que tornem coesas todas as infrações
cometidas, executando-se um plano pré-concebido. Segundo essa corrente, é a unidade de desígnios
que permite distinguir o agente em “continuidade delitiva” do criminoso habitual, aquele que faz da
prática de crimes o seu meio de vida.
Nesse sentido, se não houvesse tal requisito, o criminoso habitual poderia se beneficiar o
instituto do crime continuado, o que estimularia a prática de crimes. Adotam essa teoria Zaffaroni e os
Tribunais Superiores288.
2ª corrente: Teoria Objetiva Pura ou Puramente Objetiva: a unidade de desígnio,
requisito claramente subjetivo, não faz parte dos requisitos do crime continuado, inclusive por não
haver essa previsão no Art. 71, bastando a presença dos requisitos “i” (pluralidade de condutas), “ii”
(pluralidade de crimes da mesma espécie) e “iii” (elo de continuidade)
288 De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação
da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva — mesmas condições
de tempo, lugar e forma de execução — como também de ordem subjetiva — unidade de desígnios ou vínculo
subjetivo entre os eventos. STJ. 6ª Turma. HC 245156/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 15/10/2015.
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CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Em que pese minoritária, é adotada pelo item 59 da Exposição de Motivos do Código Penal, cujo
texto, embora não seja vinculante, serve como interpretação autêntica/doutrinária da lei, atualmente
defendida por Luiz Flávio Gomes e pela Defensoria Pública já que beneficia o Réu.
Obs.: A doutrina trata cada um dos crimes cometidos pelo nome de “delito parcelar” que ao final,
se tornarão um único crime, através da ficção jurídica da continuidade delitiva.
Finalmente, segundo alerta Cleber Masson, a partir da observação dos requisitos, é possível
notar que o crime continuado nada mais é do que um concurso material com requisitos
diferenciadores.
O crime continuado específico está previsto no art. 71, parágrafo único, do CP:
Art. 71 (...) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
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CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
8.5.2.2.2. Requisitos
Os requisitos do crime continuado específico são os mesmos do art. 71, caput, com alguns
requisitos especializantes:
i) os crimes têm de ser dolosos;
ii) as vítimas devem ser diferentes;
iii) os crimes devem ter sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.
Presentes essas três especializantes, incidirá o art. 71, parágrafo único.
No crime continuado específico, também se aplica o sistema da exasperação, porém a pena será
aumentada de um sexto até o triplo289 (é o mesmo sistema do caput, com aumento diverso).
Observa-se nesta espécie de crime continuado, o cúmulo material benéfico (art. 70,
parágrafo único, do CP), ou seja, se a soma das penas for mais benéfica que o aumento, é ela que será
utilizada.
De acordo com a Súmula 605 do STF, não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a
vida:
Súmula 605 - Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
289 Segundo o STF e o STJ, a expressão “até o triplo” significa que a pena será aumentada de 1/6 até o
triplo. Nesse sentido, ver: HC 70.593/STF e REsp 1.471. 651/STJ.
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CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Cuidado, todavia, pois a Súmula é anterior ao processo de reforma do CP/1984, quando foi
acrescentado ao art. 71 seu parágrafo único, autorizando a continuidade nos delitos praticados com
violência contra a pessoa (o qual é um gênero, que tem como espécie o homicídio).
Veja que a Súmula 605 não foi cancelada, entretanto ela está evidentemente superada, ainda
assim, há de se reconhecer que a continuidade delitiva nos crimes contra a vida é algo muito difícil de
acontecer em razão da especificidade dos requisitos290.
Aplica-se sempre a última lei vigente, ainda que mais grave, segundo a Súmula 711 do STF:
Súmula 711, do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
No crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo
de um sexto for superior a um ano, esqueça a suspensão condicional do processo, prevista na Lei
9.099/1995.
Art. 72: No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
290 O MP, em prova, até hoje costuma aplicá-la (também em prova do CESPE). A Defensoria Pública não
admite a aplicação da Súmula.
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Concurso Art. 69, CP Pluralidade de condutas Cúmulo material
Material Pluralidade de crimes ou cumulação
Concurso Art. 70, caput, CP Unidade de conduta Exasperação
Formal Pluralidade de crimes (1/6 até 1/2)
Concurso Unidade de conduta Cúmulo material
Formal Art. 70, caput, CP Pluralidade de crimes ou cumulação
Impróprio + Desígnios autônomos
Crime Pluralidade de condutas
Continuad0 Art. 71, caput, CP Pluralidade de crimes da mesma espécie Exasperação
Genérico Elo de continuidade (1/6 até 2/3)
Pluralidade de condutas
Crime Art. 71, parágrafo Pluralidade de crimes da mesma espécie
Continuado único, CP Elo de continuidade Exasperação
Específico + Crimes dolosos (1/6 até 3x)
Vítimas diferentes
Violência ou grave ameaça
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9. Medidas de segurança
291
291 Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. Ed. – Rio de
Janeiro. p.
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Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Importante anotar que não existe pena para um inimputável da mesma forma, que nunca se
aplica MS para um imputável292.
Como visto anteriormente, a pena é polifuncional (busca retribuição, prevenção e
ressocialização), está preocupada, principalmente, com o passado, com a culpabilidade do agente. Já
a medida de segurança está preocupada com o futuro, com a periculosidade do agente. A pena liga-se
principalmente à infração penal praticada, enquanto a medida de segurança está primordialmente
preocupada em curar o agente e no que ele pode vir a fazer.
Pena Medida de Segurança
Finalidade A pena é polifuncional, porque tem as É essencialmente preventiva
seguintes finalidades: (curativa).
a) Prevenção;
b) Retribuição; Obs: Como toda medida restritiva
c) Ressocialização. de liberdade, não se pode negar o
(Finalidades preventiva, retributiva e seu caráter penoso. Por isto, fala-se
ressocializadora). em essencialmente preventiva.
Volta ao passado Volta ao futuro293
Pressuposto Trabalha com a culpabilidade Trabalha com a periculosidade
Duração Tem prazo determinado Tem prazo mínimo determinado
(varia de 1 a 3 anos e é fixado pelo
juiz ou Tribunal na sentença ou
acórdão que aplica a Medida de
Segurança)
O prazo máximo da M.S é
indeterminado, não havendo
termo final exato
292 Para os semi-imputáveis pode-se aplicar tanto uma pena quanto uma Medida de Segurança. O semi-
imputável sem periculosidade cumpre pena, diminuída de 1 a 2/3. Por outro lado, se o semi- imputável apresenta
periculosidade, a pena diminuída de 1 a 2/3 é substituída pela aplicação de MS (sistema vicariante).
293 Fato abstrato que o agente poderá cometer.
362
CadernosMAGIS
Cadernos MAGIS – Penal – Parte Geral
Nesse prazo mínimo, é possível a detração (art. 42 do CP):
Obs.: Há que se acrescentar aqui, também, a internação provisória cautelar do art. 319,
VII294, do CPP, criada pela Lei 12.403/2011 (a analogia in bonam partem é recomendável).
Obs.: A indeterminação do tempo de duração é de questionável constitucionalidade, sendo que
atualmente prevalece o entendimento pela inconstitucionalide295. Entretanto, sendo
inconstitucional, a doutrina tem duas correntes em relação ao seu “prazo máximo”:
1ª corrente: ante a inexistência de prazo máximo da medida de segurança, deve respeitar o
prazo máximo do art. 75 do CP296 (40 anos após o “pacote anticrime”).
2ª corrente: Sugere que a MS não possa suplantar o limite máximo da pena prevista
abstratamente ao delito cometido, havendo Súmula do STJ nesse sentido:
Súmula 527: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado.”.
Obs.: Uma vez escoado o limite máximo, caso persista a periculosidade, deve-se buscar perante
o juízo cível a interdição do agente (figurando o MP como parte legítima), demonstrando-se a
necessidade da internação extrapenal, como forma de proteger o paciente e a sociedade.
9.1.3. Princípios
Os princípios aplicáveis à medida de segurança são os mesmos das penas, porém com duas
observações:
i) princípio da legalidade:
O art. 1º do CP determina o seguinte:
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
294 “Art. 319 CPP: São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011). VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça,
quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”
295 Não havendo prazo máximo, pode-se configurar como sanção de caráter perpétuo, vedada pela
Constituição Federal.
296 CP, art. 75: “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40
(quarenta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a
40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.”
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correta em prova do MP/PI. É o posicionamento adotado por Assis Toledo (Princípios Básicos de
Direito Penal).
2ª corrente: não desconsiderando o caráter penoso da medida de segurança, ela deve, a
exemplo da pena, sujeitar-se ao princípio da legalidade. É a corrente que prevalece.
ii) princípio da proporcionalidade:
Como visto, a pena se ajusta à gravidade do fato delituoso. Já a medida de segurança se ajusta
ao grau de periculosidade do agente.
Assim, na aplicação da medida como sanção penal, o juiz não poderá fundamentar na relação de
gravidade entre a conduta do agente e a gravidade do fato, mas, sim no grau de periculosidade daquele
que se a ela se sujeita.
9.2.2. Não ter ocorrido a extinção da punibilidade (Art. 96, parágrafo único,
CP)
Não se aplica a MS se já houver ocorrido a extinção da punibilidade, seja pela prescrição ou por
qualquer outra causa (anistia, abolitio criminis, decadência, entre outras).
297 No Brasil, as medidas de segurança são pós-delituais, ou seja, aplicadas depois que o agente pratica o
injusto penal, não existindo as medidas pré-delituais, ou seja, aplicadas para prevenir o ilícito penal.
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Por ser presumida pela lei, a periculosidade ficta não admite prova em contrário. É por isso que
o inimputável só recebe medida de segurança.
Assim, no caso de doença mental, haverá a absolvição imprópria, com aplicação de
medida de segurança;
b) Real ou concreta: é a periculosidade dos semi-imputáveis do Art. 26, parágrafo único do CP.
Não basta a prática do fato típico e ilícito, no caso do semi imputável, a periculosidade não se
resume, devendo ser provada no caso concreto.
Em se tratando de perturbação mental, haverá a condenação, com pena reduzida ou com
medida de segurança (a ser escolhida pelo juiz).
Trata-se do sistema vicariante, onde segundo Zaffaroni, há substitutividade, passando a
medida a ocupar o lugar da pena em certos casos, isto é, a medida pode vicariar (substituir) a pena.
Dessa forma, às vezes o homem é tratado como pessoa e às vezes como ente perigoso. A
substituição ou “vicarização” tampouco tem lugar quando se trata de incapazes psíquicos, aos quais
somente se aplicam medidas de segurança.
Obs.: A medida de segurança decorrente de condenação para o semi-imputável gerará
reincidência. Caso seja fruto de absolvição imprópria, não gerará reincidência.
9.3.1. Inimputáveis
A sentença que aplica a MS para o inimputável é do tipo absolutória imprópria.
CPP, art. 386, parágrafo único, inc. III: “Na sentença absolutória, o juiz: (…)
- aplicará medida de segurança, se cabível.”
Súmula 422 do STF: “A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber,
ainda que importe privação da liberdade.”
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9.3.2. Semi-imputáveis
Para o semi-imputável, a sentença que aplica a MS é condenatória, pois há culpabilidade,
embora diminuída.
Como visto acima, em se tratando de semi-imputável o juiz (i) condena; (ii) diminui a pena de 1
a 2/3 e, por fim, (iii) substitui a pena pela MS.
CP, art. 98: “Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de
especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou
tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e
respectivos §§ 1º a 4º.”
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato
previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Assim, de acordo com o art. 97 do CP, crime punido com reclusão sujeita ao não
imputável à internação; se punido com detenção, a medida de segurança pode ser o tratamento
ambulatorial, de modo que cabe ao juiz pode optar entre a internação e o tratamento ambulatorial.
Podendo-se afirmar que em relação à lei, a regra é internação, a exceção é que é o tratamento
ambulatorial.
Entretanto, faz-se uma crítica, o Código Penal adota um critério objetivo e simplista para
dizer quando juiz deve adotar uma medida restritiva ou detentiva, uma vez que leva em conta
apenas a gravidade da infração, e não a periculosidade do agente, ignorando o
princípio da proporcionalidade.
Nesse sentido, tem prevalecido o caráter excepcional da internação, não importando o
regime de cumprimento da pena (se detenção ou reclusão).
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Nesse sentido tanto a jurisprudência do STJ (REsp nº 912.668) quanto a do STF (HC nº 85.401)
sustentam que é possível aplicar tratamento ambulatorial mesmo no caso do agente que praticou fato
punível com reclusão, se assim o caso concreto recomendar.
Atente-se ainda para o art. 17298 da Resolução 113 do CNJ, segundo o qual o juiz competente para
a execução da medida de segurança, sempre que possível, buscará implantar políticas
antimanicomiais, mesmo para os crimes punidos com reclusão.
298 “Art. 17 O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará
implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001.”
299 Art. 97 (...) § 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser
restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de
persistência de sua periculosidade.
300 Fala-se em desinternação no caso de o agente estar internado e liberação no caso de o agente estar
submetido a tratamento ambulatorial.
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Veja que o fato praticado não precisa sequer ser típico, basta que indique a persistência
da periculosidade. Ex.: um furto insignificante, um furto de uso, a autolesão etc., apesar de atípicos,
podem indicar a persistência da periculosidade.
Art. 319.São medidas cautelares diversas da prisão:(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).(…)
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código
Penal) e houver risco de reiteração;(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Do artigo acima, é possível notar que o CPP admite tão somente a internação provisória. Não
existe tratamento ambulatorial provisório.
Para a decretação da medida são necessários três requisitos:
a) Ocorrência de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa;
Assim, não é qualquer crime em que é possível a decretação da internação provisória.
b) Prova pericial que demonstre a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade do
agente.
Art. 97 (...) § 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação
do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.
Lei de Execução Penal: - “Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se
o agente revelar incompatibilidade com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1
(um) ano.”
9.9.Perícia médica
O art. 97, § 2º, do CP determina o seguinte:
Art. 97 (...) § 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá
ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.
Ex.: medida de segurança com tempo mínimo de dois anos. Depois dos dois anos de
cumprimento da medida, é realizada perícia médica. Permanecendo a anomalia, são realizadas novas
perícias, de ano em ano.
Veja que as novas perícias, a serem realizadas anualmente, podem ser antecipadas pelo
Juiz da execução penal, por expressa previsão do dispositivo, mas as perícias jamais poderão
ser adiadas para depois de um ano.
O art. 43 da LEP admite que médico particular acompanhe a execução da medida:
Havendo divergência entre as opiniões do perito oficial e a do médico particular, diz o parágrafo
único que o juiz poderá ficar com uma ou com outra, a depender da que a melhor o convencer. Ele
pode, inclusive, determinar a realização de outra.
Art. 43 (...) Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo
Juiz da execução.
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9.10. Superveniência da doença mental durante a execução
da pena
Na hipótese de superveniência da doença mental durante a execução da pena, o agente é
condenado enquanto era imputável, surgindo a anomalia psíquica durante o cumprimento da pena.
Quando isso ocorre, há duas consequências diversas:
i) art. 41 do CP:
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
Art. 183.Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou
perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria
Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de
segurança.
No caso do art. 183 da LEP, não há mais uma enfermidade passageira, mas duradoura. É um
caso de conversão real. O preso submeter-se-á a medida de segurança, nos termos do art. 97 do CP.
Nesse caso, aplica-se Súmula 527 do STJ, já estudada acima301.
301 Súmula 527: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado.”
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10.2.1. Efeitos extrapenais genéricos
Os efeitos extrapenais genéricos estão previstos no art. 91 do CP:
Conforme visto acima, o Confisco é um dos efeitos da condenação, assim sendo, ele somente é
possível após o trânsito em julgado da condenação.
Entretanto, a Lei 13.964/2019 trouxe como inovação o confisco “alargado”, que a teor do
dispositivo legal, não se aplica a qualquer crime, mas tão somente àqueles com pena máxima
superior a 6 anos de reclusão, a teor do Art. 91-A, CP:
CP, art. 91-A: “Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima
superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do
crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que
seja compatível com o seu rendimento lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos
os bens:
I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na
data da infração penal ou recebidos posteriormente; e
II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da
atividade criminal.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do
patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público,
por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens
cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão
ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação
penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem
ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.”.
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O Estado deve provar que o condenado praticou um crime com pena máxima superior a 6 anos
e a incompatibilidade do patrimônio. O Estado não precisa provar a origem ilícita dos bens
do condenado.
Conforme visto acima, o confisco alargado deve ser expressamente requerido pelo
Ministério Público no oferecimento da denúncia. Também cabe ao Parquet a indicação da
diferença apurada entre os rendimentos lícitos do agente e o valor do seu patrimônio (CP, art. 91-A, §
3.º).
Na ocasião da decisão condenatória, o juiz (ou Tribunal) deve declarar o montante da diferença
comprovada entre os rendimentos lícitos do acusado e seu patrimônio, especificando os bens cuja
perda for decretada (CP, art. 91-A, § 4.º).
As alterações têm em vista sufocar milícias e organizações criminosas financeiramente,
dificultando a manutenção das suas atividades ilícitas.
Assim, os instrumentos por elas utilizados para a prática de crimes deverão ser declarados
perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça em que tramita a ação penal, ainda
que não representem perigo à segurança das pessoas, à moral ou à ordem pública, nem ofereçam sério
risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes (CP, art. 91-A, § 5.º). Nessa hipótese, a
perda dos bens é obrigatória, não podendo o magistrado deixar de fazê-la.
O confisco alargado, em regra, não é efeito automático. Exceção: no caso de instrumentos de
crimes utilizados por organizações criminosas e milícias.
Em se tratando de crimes funcionais, são requisitos para a incidência do efeito previsto no art.
92, I, do CP:
i) deve ser aplicada pena privativa de liberdade: se aplicada pena restritiva de direitos ou multa,
este efeito não é gerado;
ii) pena igual ou superior a um ano;
Em se tratando de crimes comuns, são requisitos para este efeito:
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i) deve ser aplicada pena privativa de liberdade: se aplicada pena restritiva de direitos ou multa,
este efeito não é gerado;
ii) a pena deve ser superior a quatro anos.
São requisitos para a ocorrência deste efeito:i) crime doloso;ii) aplicação de pena de reclusão;iii)
o crime deve ter sido cometidocontra o filho, tutelado ou curatelado (cuidado, pois este efeito, que é
extrapenal, não tem nada a ver com a suspensão do poder familiar do direito civil, que é preventiva).
Para a ocorrência deste efeito, não tem o veículo necessariamente de ser automotor. São
requisitos para a possibilidade de incidência deste efeito extrapenal:
i) o veículo deve ser utilizado como meio para a prática de crime doloso:
Ex.: um ex-Deputadofoi preso por dirigir embriagado e matar duas pessoas. Acabou denunciado
por homicídio doloso e, se condenado, poderá acabar inabilitado para dirigir veículo.
Importante destacar o disposto no art. 92, parágrafo único, do CP: os efeitos ali previstos não
são automáticos da condenação, devendo ser motivadamente declarados na sentença:
Art. 92 (...) Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença.
10.3. Reabilitação
Os efeitos da condenação, estudados no tópico anterior, não são eternos. É possível que o
condenado se reabilite.
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Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92
deste Código [efeitos extrapenais específicos], vedada reintegração na situação anterior, nos casos
dos incisos I e II do mesmo artigo[não é possível retomar o cargo, emprego ou função pública,
nem o poder familiar, tutela ou curatela].
Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas
por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo
para instruir processo pela prática de nova infração penalou outros casos expressos em lei.
10.6. Requisitos
Os requisitos da reabilitação estão previstos no art. 94 do CP. São requisitos cumulativos:
Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de
qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o
do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público
e privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer,
até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.
Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido
seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.
Pleiteada e negada a reabilitação, ela poderá ser requerida a qualquer tempo, desde que o pedido
seja instruído com novos elementos comprobatórios.
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10.8. Revogação da reabilitação
A revogação da reabilitação está prevista no art. 95 do CP:
Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de quatro ou oito anos,
pelo menos[o prazo é de 2 anos após a extinção ou término do cumprimento da pena],
conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução
da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em
que haja residido durante aquele tempo.
Da decisão que nega a reabilitação cabe apelação. Por outro lado, da decisão que concede a
reabilitação, cabe apelação e recurso de ofício, nos termos do art. 746 do CPP (para alguns, o recurso
de ofício não foi recepcionado pela CR):
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