Resumo - Fontes do Direito

Rafael Borges Machado

Fonte do direito: O que é?
Possíveis significados:
1. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores
reais que condicionam o aparecimento da norma jurídica
2. Fonte do direito como equivalente ao fundamento de validade da
ordem jurídica
Teoria Kelseniana 1/2
• Postula a pureza metódica da ciência jurídica, libera-se da análise de
aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos que, porventura,
estejam ligados ao direito.
• Nesse sentido, “fonte” seria o fundamento de validade jurídico-
positiva da norma jurídica.
• Assevera Kelsen que o fundamento da validade de uma norma
apenas pode ser a validez de uma outra. (Relação: norma superior x
norma inferior). Dessa forma, a norma superior que regula a
produção da norma inferior é fonte jurídica.
Teoria Kelseniana 2/2
• A fonte jurídica só pode ser o direito, pois ele se regula na própria
criação.
• Se deve obedecer ao poder que estabelece a ordem jurídica,
mantendo a ideia de que uma norma somente pode originar-se de
outra, da qual retira sua validez.
Carlos Cossio
• O jurista deve ater-se tanto às fontes materiais como às formais,
preconizando a supressão da distinção entre elas, preferindo falar em fonte
“formal-material”, pois toda fonte contém, de modo implícito, uma
valoração.
• A fonte material aponta a origem do direito, configurando sua gênese, daí
ser fonte de produção, aludindo os fatores éticos, sociológicos, históricos,
políticos, etc., que produzem o direito, condicionam o seu
desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas.
• A fonte formal lhe dá forma, fazendo referência aos modos de
manifestação das normas jurídicas. As fontes formais são os modos de
manifestação do direito mediante os quais o jurista conhece e descreve o
fenômeno jurídico.
Fontes Formais podem ser divididas em:
1. Estatais
1.1 Legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.)
1.2 Jurisprudências (sentenças, precedentes judiciais, etc.)
2. Não estatais
2.1 Direito consuetudinário (costume jurídico)
2.2 Direito científico (doutrina)
2.3 Convenções em geral/negócios jurídicos
Fonte do Direito
“Essas normas jurídicas (leis, decretos, costumes, sentenças, contratos)
não são, como se vê, produtoras do direito, mas consistem no próprio
direito objetivo, que brota de circunstâncias políticas, históricas,
geográficas, econômicas, axiológicas e sociais (fontes materiais) que se
completam com um ato volitivo do Poder Legislativo, Executivo,
Judiciário etc. (fontes formais).”
*Significado de “Ato volitivo”: É comum o uso do termo “ato volitivo” na área do direito, também se referindo
ao processo cognitivo no qual uma pessoa decide praticar uma ação por sua vontade
Fontes formais estatais
1. Legislação (primárias) 1. Legislação (secundárias)
a) Lei constitucional a) Decretos regulamentares
b) Lei complementar b) Instruções ministeriais
c) Circulares
c) Lei ordinária
d) Portarias
d) Lei delegada e) Ordens de serviço
e) Medidas provisórias
f) Decreto legislativo
g) Resoluções no Senado
Fontes formais estatais
2. Jurisprudências
Segundo Miguel Reale, Jurisprudência é a forma de revelação do direito
que se processa através da jurisdição, em virtude de uma sucessão
harmônica de decisões dos tribunais.
A jurisprudência constitui um costume judiciário que se forma pela
prática dos tribunais.
Fonte subsidiária de informação, no sentido de atualizadora do
entendimento da lei, que realiza uma interpretação que atenda às
necessidades do momento do julgamento e de preenchimento de
lacunas.
Fontes formais não estatais
1. Prática consuetudinária
A prática consuetudinária, da qual resulta o costume, é, em regra, uma
fonte de cognição subsidiária ou supletiva e da mais alta relevância.
O recurso ao costume, no Direito Brasileiro, só tem cabimento quando
se esgota todas as potencialidades legais.
O costume não gera o direito, é apenas um modo pelo qual ele se
expressa.
Fontes formais não estatais
2. Direito científico (doutrina)
A doutrina é formada pela atividade dos juristas.
Origem na positivação do direito (Século XIX), pois seria preciso
pessoas que explicariam coisas mais complexas, como a distinção entre
fonte material e formal.
A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos
científicos realizados pelos juristas, no sentido de facilitar e orientar a
aplicação do direito.
A doutrina sem o beneplácito dos tribunais e sem a sedimentação do
costume não cria o direito.
Fontes formais não estatais
3. Poder negocial
Trata-se das normas contratuais que resultam do fato de a própria
ordem jurídica reconhecer à pessoa, enquanto sujeito de direitos e
deveres, o poder de estipular negócios para a realização de fins lícitos,
mediante um acordo de vontades.
As pessoas físicas ou jurídicas criam normas contratuais, exercendo um
poder limitado legalmente, que as vincula à prática dos direitos e
deveres avençados.
4. Poder normativo dos grupos sociais
Ex.: Grêmio estudantil, Igrejas, academia de letras, etc.