W O00 SYOSSAd AYLNA YIVYOD WSS INAW‘Casamentoentre pessoas ‘do mesmo sexo rim ou no? Pedro Mirias Miguel Noguera de Brito Aparad 30336 140 91 L1st0% etrlinhasaitora@gmailcom “Te. 936237068 / 95 5930796 Design ero “Teresa Olasbal Cabral Impressso Publin Depisito Lezak 275 908/08, ISBN:978909-95037-31 (© Pedro Mirias, Miguel Nogueira de Beto “Joo de Pars, Li Lisboa, Mai de 2008, Nota Prévia Ese lnro tem duaseapas e nenhuma contracap, tem duss paginag6es, eas pginas de cada um dos lads esto a posigo Jnversa das do ado opost. Também sfo assim as opines dos autores sobre oeasamento entre pessoas do mesmo sexo. No que os autores esto de acordo & em que as divergéncias poltcas, moras ‘ou juridieas devem ser discutida e devem tentar ser resolvidas com rgumentos. E mesmo que 0s argumentos avancados por cada uma das partes ma contenda ndo consigam convencer aout, sevirio sempre, julgamos nds, para pra descoberto as diferengas que nao possum Ser superadas e com que temos de viver ou que exigem novos argumentos. Com este lvro, queremos dar um contributo paraa discussfo em Portugal da admissbilidade ou nfo do casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas queremas também mostrar que a divergéncia radical de opinides no impede tum trabalho produtivo em conjunto, antes pelo contro. Os Autoresinpice UM SiMBOLO COMO BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO Sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo Pedro Miirias pigina 9s] INTRODUGAO piping (8) FACHLADADES E DIFICULDADES DA ARGUMENTAGKO pin 28, a) Evidencias pagina 2(8] 1b) A homofobia como enviesamento pagina 14s) ‘¢) Ovalor presuntivo do art.13%,n.*2, da Constltugho gina 7s) <6) Trésanalogias inevitiveis pigina9(s) +) Conceitos, concepgdes,institurose definlgbes gna 26[s] f) Fungo, fnalidade efuncionalismo pagine 3s] .2) Terminologia: contrato e consenso pagina at(s) 'b) Distingao:casamento heterosexual ‘evida heterossexual em comum pagina 43s 1) Terminologia:individuo e pessoa pagina 433} ‘0 BEM JURIDICO DO CASAMENTO E AS NORMAS VIOLADAS PELASUA RECUSA pin 4s], a) Umbem juridico simbelico pagina 4s) 1) Serigual pagina 498) +) O-casamento como bem de personalidade agin s0[s] 4) Proporcionalidade pagina 50s] ‘CoNcLUSKO pagina 528) ‘ComuwrAnios a PepRo MUias [Miguel Nogueira de Brito péginas7{e} 1 Intredugao pagina 598} 2. Ocaviesamento da homofobia como enviesamento pina 60(3] 3 Apresungdo em vez da razto pégina 61] 4, Trésanalogias evitvelspdgina62[5} ‘5. Adesinstituctonalizagio do easamento pagina 6s[s} 6. Umsimbolo de nada pagina 6s] 7. Reflexto final pagina 67[s]UM SiMBOLO COMO BEM JURIDICAMENTE PROTEGINO Sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo Pedro MuriasAgradecimentos académicas «io Pedro Vasconcelos, ‘a0 Luts Duarte d’Almeids, ‘0 Miguel Nogueira de Brito ¢4 Margarida Lima Rego INTRODUGAO © problema, também juridico, do casamento entre pessoas do mes: mo sexo ndo se reduz 8 opeko de atribuir ou nao tribulr certas pre tensbes de direito privado ou pablico a certas pessoas. Sem divida, a auséneia de tutela dessas pretensdes contra o Estado ou contra pat ticulares, bem como das simétricas obrigagées, gera difculdades politica, legais ¢ de constitucionalidade. Contudo, seria encobrie 0 problema nao olharmos mais fundo, nao olharmos para a intensida- de das dimensoes simbjlicas, emocionals e descritivas, de auto- -identifcacdo e de identificagao perante os outres, que o casamento tem. O problema politico e juridice do casamenso entre pessoas do ‘mesmo sexo € 0 problema de um dado tipo de reconhecimento e de legitimagao. Salvo os casos mais violentos e mals inconpativels com uma Sociedade liberal e democrética, 0s opositores do casamento entre pessoas do mesmo sexo nio pretendem especiilmente negar 20s casals homossexuais este ou aquele direito patrimonial. Pretendem sim, acima de tudo, que duas pessoas do mesmo sexo nto se identifi ‘quem como casadas, ou como verdadeiramente cosadas.P. ex. diz-se {que as pessoas do mesmo sexo ndo precisariam de easar para obter (0s respectivos efeitos de drelto sucessério, ja que poderiam sempre alcangé-los através do testamento — com um énus acrescido, é claro, ‘mas esquecamos agora esse aspecto, Isto seria um argumento contra aadmissibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Como, embora com malores custos, os efeitos juridicns mais visiveis do ceasamento podem ser produzidos de outras formas, aideia de negar ‘ casamento 20s homossexuais visa sobretudo negar-thes uma pala- ra, um qualificativo, impor-thes uma distingio. A luta politica quan- to2o casamento de pessoas do mesmo sexo é um lutapelaspalavras. (Como a palavra em causa esté sujeita a uma reguiagio legal, salvo no quadro de certas mundividéncias religiosas, a luta pelas palavras nis)_geranaturaisltigis juridicos, forgosamente sujeltos aos principlos consttucionals, Nem outra coisa decorreria da alusao expressa a0 casariento no texto da Constituigio portuguess. Este aspecto.a que, por falta de termo melhor, podemos chamar «simbélieo» é, acreditamos, o cerne da questio recentemente sub- ‘metida 20 Tribunal Constitucional portugués e cbjecto do presente estudo. Nao nos podemos furtar a discutir ea tomar posiglo, luz da lel fundamental, sobre a distin¢io simblica radical pretendida pelo Cédigo Civil. O-argumento de que os casais homossenuais dispem de «outros metos de tutela Juridica» sempre seria uma forma de encagotar o problema mais importante. ste artigo terminaré concluindo que a negagio daquele bem. Juridico simbélico aos easals do mesmo sexo é constitucionalmente Inadmissivel. © que nos parece mais claro é que um sistema de “unidescivi com direitos e obrigagées idénticos aos do casamento, ‘mas nao reconhecidas como casamento — sistems adoptado na Dina: ‘marca e, depots, em virios paises — seria cristalinamente inconstitu- clonal entre nés. Quanto ao resto, com poueas ressalvas, val por ‘maiocia ou por identidade de razio. FACILIDADES E DIFICULDADES DA ARGUMENTAGAO 4) Bvidéncias ‘A argumentagio juridica, fora dos casos escolares em que «basta ler leis, ¢ dificil, frig, suleitaa dividas ea inevitavels enviesamentos. s tribunals constitucionals conhecem melhor do que ninguém o peso acrescido de decidir em matérias com reflexos politicos imedia- tos, longe das fundamentagdes frias e quase more geometrico que algumas areas do direlto admitem, © certo é que aqueles enviese rmentos devem ser combatidos, tanto quanto pessivel, ea dificuldade: dda argumentagio ndo nos exime do dever de fundamentar as solu ‘sbes. O combate 20s enviesamentos passa pala sua identifica. Vem isto a propésito de duas particularidades do problema do casa- ‘mento entre pessoas do mesmo sexo. ‘Uma éa tentagao do pseudo argumento da evidéneta, cuja inva- lidade decorre simplesmente do facto de pessoas diferentes notarem diferentes evidéncias. Contra o casamento entre pessoas do mesmo: sexo, quer no plano politico quer no plano juricico, dir-se-4 que seria, ‘evidente que o casamento pressupde um homer e uma mulher, que & 2s) e «medroso». Cabe ainda nocar 5 Fins 005 een por Ang onion nae ictal Oa £ rtd Mans Eats in conn xen pane pple ‘raat, Comb a, 208 p70. O maar ma eee a apa Dene de Adon Detours Har Lass ‘St nr de recceen gar reas mre quer lor hen Rm Sens ur ser varum pede aluma fra senha: aero ul) _queo facto de uma pessoa ser homossexual no garante que ado Seja -*la propria homéfobs, como se vé pelos comportamentos de arm ‘lov ~ £e, 0 ndo reconhecimento publico da homossexvalidade ou, ncusive, no autoidentificaao como homosexual ~cuja revels ‘so frequentemente delcia certaimprensa mundial. Mais do que ‘sso ndo é de esperar que todo o profundo condicionamento para a ‘homofobia, recebido desde a inflnca,desaparega de um momento ‘para outro sem deixar raso. Todos somos homéfobos. O autor des- ‘a linhas em defesajuridica do casamento entre pestoas do mesmo ‘sexo no delxa de notar em si, pelo menos, algum =desconforto est ‘eos perante demonstragoes de amor erético homossexual ou repre- ‘sentagdes artistcas da homossexualidade ra, o reconhecimento da nossa condigio homofébica éindis- pensivel & boa decisto Juridica dos casos relativos ao casamento Jhomossexual, Eo de duas maneiras: ‘Asensagto deevidencia que slguém tenha contra aadmisibilid ‘de do casamento entre pessoas do mesmo sexo, se nio puder ser fu ‘damentada de otra forma —e eremos que no pode, sem prejuizo de ums ou oura facia que vale por sie que se refrirasegulr— tem de ‘ser explicada como marifestagio de homofoba.O condicionamento ‘recoceituoso no sentido de sentir homossexualidade como uma em ver de -analogla»,teriamos até aqui, porventura, tum das caracterizagies mais constants e consensuals da Idea de Sustga ‘Agquestio consttucional do casamento entre pessoas do mesmo sexo suscita trésanalogia aque € preciso atender. A analoga histé- ‘ex com as polémicas da introdugdo do casamento civil edasaltera- es mas elevantes ao regime matrimonial a analoglacomum com ‘inconsttucionalidade da proibigio do casamento entre pessoas de ‘razase diferentes ea analogia ad absurdum ou de efeto dominé com ‘& constitucionalidade — a0 menos aparentee que se dard por certa ~ ca proibigd de easamentos incestuosos. ‘A analogia histérica ¢ instruiva, A instituigo do easamento ‘civ mudow 0s pressupostos do casamento, aargendo-os ou substcuindo-osconforme os pases. Gerou discussBes imensas e aca loradas sobreasrelagies entre o Estado eas igrease sobre anature 2a do casamento, que passava de sacramento, embora contratusl, um «mero» contrat cv, e de instiuto religiso, embora jurdico (caaénic), a instrumento Iaico disponivel para agndstios e ateus confessos. Na verdad, todavia, 0 novo eastmento continuou a ser reconhecido como casamento, em todas as dimensiesjuridicas € soxiis, sem produzir qualquer momento de ruptua. As alteragies a0 regime do casament, designadamente a faitagio progressva do divérco, até aos nosso das, ciminando a deindiidade do case- ‘mento como scontrato perpétuo» ef. ainda oar. 1056. do Cig de Seabra), também ndo viriam a impedir esse reconhecimento conti- rusdo da figura. Em ambos os casos, mostra-seadimensio simbdlica do casamento, que resist aalteragbes de snatureza»e de defini- che, 2els ‘Temos de reconhece, ainda assim, que, em muito grande medi da, 9 casamento hoje nao é a mesma fgura que tinhamos no séeulo xx.A diferenga, contudo, nio nasceu da suposta mudanga radical que trouxe o casamento do dreto eannico para as les cil. A mc dhanga no casamento to resutou do alargamento dos casos de cons- ‘iigdo matrimonial, mas sim daalteraglo da eficcia deste contra, ue: pla referia faciltagto do divério, quer, mals tarde, pela impo: siglo constitucional da igualdade entre homens e mulheres A mu- danga num institut juriico ocorreprimordialmente pels seus ef 10s, pelo seu aleance nos direitos ¢ deveres das pessoas, nfo pela mar ou menor amplitude dos casos aque se aplica*Oalargamento do casamento as pessoas sem religifo gerou a maior resisténca, des- de logo por parte da igreja catia, masa verdadeira metamorfose docasamento ocorreu pla lterago progressiva do regime aplicvel “is pessoas easadas.O casamento entre pessoas do mesmo S60, tal ‘como oeasamento civil, em nada altera as caratersticasrelevantes -doinstituto, que se define pelas suas consequéncas,S6a mudanga de fess alterainstitugio, A mudanga dos pressuposto alteraa rela ‘si da generaidade das pessoas com a institulgao, dandorthes mabor ‘Asemelhanga entre a «questo» do casamento civil ea «question do casumento entre pessoas do mesmo sexo sugere, & caro, uma ‘otra analogia. Uma eventual supressio do casamento cv hoje, quigh num «regrsso as origene da figura, seria uma amputago gratuita ‘de um dreto fundamental A negagao do casamento entre pessoas do mesmo sexo €uma amputasio idéntica* Entre o surgimento docast mento civil eo do casamento gay oulésbico hi entretanto, a diferenga histrica de mas de um século. © que fo politic e, inclusive, revolt A palavea «Deus» pode, evidentemente, ser aqui substituida por snatureza» sem prejuizo para o argumesto, A uullizagdo da «nature- za» e da wcitncia» para inferiorizar «os negros, «os asticos», «os Indios» ou «os mediterrinicos» é uma constante desde 0 sec. xi a08 nnossos dias.» A invocagdo da «naturezi» contra os homossexuals, 1 Sabre oseimeno crops kaso de repupnclraatvamenc aor epon Jy Coal, fate mead or, AL Caco, Qs Fal, 2004 (990. Eatin" ecxempl upp. eA meas terrae dregeana ect {uci ase costae cere ds negro em emp os oes. $3 Chote deay Gold ado am anterior pis dara ae als) ‘como contra todos 0s actos sexuals que nio sejam a penetragto vagi- nal por um pénis, éum dado basico na historia deste género de argu- ‘mentago* Nao contestamos a bondade de argumentos de natureza em direito;® nem é isso que aqui interessa. Para evidensiar a analo- ‘gia entre a proibicdo do casamento homossexual ¢ a proibigio do casamento inter-racial,interessa apenas observar que, em ambos 05 casos, 0 argumento da natureza surge numa versdo errada assente ‘numa confusto filos6ficae, geralmente, em puro descanhecimento do mundo humano. A confusio filosifica é a de pensar que, ao lado das leis da natureza correspondentes a regularidades descobertas € teorizadas pelas ciéncias empiricas, haveria ainda leis da narureza com 0 conteido de probigdes. Ou sea, haveria proibigdes na nature- za Independentes dos valores e dos principios moras, politicos ou Juridicos objecto de discussio na moral, na politica eem direito. Nor- ‘malmente, estas proibigdes assentam no contra-senso de que o que é ‘menos frequente seria proibido ou numa certa efabulagio denegri- dora daquilo que se pretende proibir ou distinguir.P. ex, no Cédigo (Ghvil Anotado de Pires de Lima e Antunes Varela, come argumento central para aquela definigto de casamento, sustentavs-se que no seria possivel a «plena comunho de vida» entre pessoas do mesmo sexo. O argumento soa-nos hoje pitoresco por nem sequer ser ficil atingir aqullo em que os autores estariam a pensa.>* “Muito mais signficativa, no entanto, éfacilidade éa invocasio de argumentos de prudéncia politico-legislativa despidos de qualquer _preconcettoostensivo, atentos certos valores incontestiveis, quer em favor da proibigao do casamento inter-racial, quer da de casamento hhomossexual. Pressupondo que o easamento é um espago normal para o crescimento ea educacio de criangas, dir-se-4, por exemplo, {que ndo & certo que um lar de duas pessoas do mesmo sexo sela 0 ‘espago ideal para eriar uma crianga. Alguns estudas indicam que a presenga de adultos dos dois sexos seri um elemento importante '311095 stead so por el Lope Roch) eTI9- 94 (lst cots a pst ‘nado Cone) [3 Oargumero da ntres da coes¢ mato et aoc vara aso oe ‘iota, designate do STH desde loo come reeks a resend ‘Sic (pe, ST 9.093 comradian na man de act Ande Gomes Notes pares. ersten npn decor el neers fn de am tant Soli ident emfacedeumcercano caus cnsequteiapril Sut conde {34 Entra ana relatn ide cman de ecm ica ie -comphenen “aad dos sexo que € um a exenplo denn tata essen nos raturaagho as eurades burma pra digo ere ores muthers Quo se ‘mma da complement cons ds sexs, + Censtuede 7 no com ‘Seg delplnde lane aan e668) 2als]para 0 desenvolvimento emocional de uma crlanga e para a sua aprendizagem «dos papéis socials». Do mesmo modo, no € certo que ‘a confluéncia de valores e referéncias culturals diferentes trazida por duas racas distntas a um lar, com as necessérias contradicoes € Incertezas dai resultantes, sejao espaco ideal paraeriar uma crianga. Alguns estudas mostram que as eriangas mestgas tém dificuldades acrescldas de integracio social, sendo frequentemente rejeitadas por pessoas de ambas as etnias dos pals%°* Vale a pena frisar que esta argumentagao bem conseguida, embora improcedente,é 3 her~ deira directa em termos flosoficamente depurados e clentificos dos absurdos do argumento dos actos contra naturam. ‘Ainda em perfeita sintonia, so conhecidos para ambos 0s casos (0s sofismas de negasto da exsténcia de qualquer discriminagto contra as vitimas de racismo ou homofobia. A proibigio do casamento inter- “racial no proibia ninguém de casar e nto tratava diferentemente bbrancos e negros. Todas as pessoas tinham acesso igual ao casamen- to, s6 nio podendo casar cam pessoas de raga diferente" Do mesmo ‘modo, dir-se4, a proibigio do casamento entre pessoas do mesmo sexonio impede ninguém de casar, nem heterossexuals, nem homos- sexuais. A homossexualidade ndo impede o matriménio, e 0 oficial pablico que proceda i dilgencias do processo preliminar nto pode sequer perguntar aos nubentes pela sua orientagio sexual. Quer hhomossexuals, quer heterosexuals, s6 nfo podem casar com pessoas do mesmo sexo, O que nko detxa de fazer lembrar 0 sarcasmo de Ana tole France sobre a igualdade perante lek: la loi, dans un grand souct dégalit, interdit aux riches comme aux pauvres de coucher sous les ponts, de mendler dans les rues et de voler du pains..* ‘Varlas outras analogias se encontram entre as proibigies do ‘casamento Inter-racial e do casamento homossexual.P. ex, 0 argu- ‘micnto da auséncia ou do mimeroinsignifiante de pessoas que quet ram esse casamento, Como se sabe, a esmagadora maioria das pessoas casa dentro do mesmo grupo étnico, e mal so conhecidos, pelo [3 Carinae Jornal de Na de 3 e Outro de 007 plone =isaeae ‘So pds er gna obesdade es hperensn Mas um argument een conta © mentee pena de raga erenes 136 Apropos de dads empcs nao cae aq mis do que uma mena em tu dosent cual nd face scnton sare shone Alara sq Snostemai fo promt. Quam se fo, eerebp cons sabre ens ‘tempore sm quer qumaceascotaiel ees susrlamee so Ma “sar qu se quea sv Anda ost, sure confide os protemas clara mecina spreader teal dee oma crams oda {itoomands lain O ace ase dome Greer kecntera bade ce deaere:heterneraiepaade pep 17 no cere anes vel pl tp sae au 1B Le LisRoge dee mals) ‘menos em Portugal, casas do mesmo sexo que pretendam csar: Ou ‘argumento da quase universalidade das regras de distingi racial e de disingéo pela orientagao sexual. Uma tlkima semelhanga que ‘quer ¢exigtnclahistériea do casamento interracial, quer + exigén- cia nos nossos dias do casamento homossexual s¢integram nos movimentos socials» da sigualdades, com papéis predominantes desempenhados por associagSes representatvasdesses grapes ds criminados, ndo raramente vistas, a dado momento, como associa: es eradiease. Esta iliagio comum é bem documentada no at. 13° Car, na sua versio actual ¢nahistéria da sua alteracho. ‘Nao encontramos, final, menor desvio analog entre a prot bigao do easamento entre pessoas de ragas diferentes ea roibigko do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Um era proibido por unir num casal pessoas superioreseinferiores; outro & ainda proibe 4o por casa ser inferior. A histéria éa mesma, aexplicagio social ‘ica éa mesma, sio os mesmos arguments e as mesmas rzdes de _prudéncia, em atengao ao imteresse das criangas.O juizo de inconst tuclonalidade nfo pode ser diferente. Embora nesta pate do estudo nos preocupemos mals com a argumentagio a usar do que com @ solucio propriamente ta, a verdade & que scabamos por deparar com uma analgia que, s6 por si, funda um juizo de inconstueiona lidade™ Atercciraanalogiasusctada pela questio constitucional do cass iments entre pessoas do mesmo sexo chama i colago os chamatdos impediments driments reatvos por parentsco préximoou aint dade, ou sea, a expresso legal da condenagto do incesta. Nao se ‘question aconstituclonalidade destasproibigBes. A analoga ¢nvo- cada pelos opositores do casamento homossexual no sentido de que, tal como a proibigto do inceso é consitucionalmente valida, tam- bm a probigto do casamento homossexual assim seria. Por outras palavras, se aproibigdo do casamento entre pessoas do meso sexo fosseinconsttucional,teriamos de cnclur pelo absurdo detambém 1 protbgio doincestoo sr. Na verdad formulagdo mas comurn alga com 0 cfeto dominé que, da acciagio hoje do exsamento hhomossexual, nos levariaa seguir ao casamento ineestuoso, Os argu mentas de efeito doming sto falaciosos, pois ocultam a necesidade de tomar wiras decises. Cada uma deve ser fundamentads por Pelo contro, oargumento analgic puro deve ser considerado, 5 inact agneni a ios rios maa oe ince ‘enlapnpolrian npc et snoga Mote Oa ca ep cet * Dworkin prossegue explicando que 0 uso de «termos Interpretatt- vos» nas consttulgdes ndo leva & aplicagio das concepgdes que os constituintes tinham quanto a esses termas. O que se nos impae hoje €0 respeito pelo significado das palavras — 0 respelto pela letra da lei, como costumamos dizer — e, num plano posterior, a discussdo substaneial das concepgdes correctas quanto & sua aplicagao. Essa diseussio nio ficou resolvida pelos constituintes sento nos casos em {que coneretizaram as ideias normativas. Quando nfo o fizcram, por ‘do quererem ou ndo saberem;* sao precisos valores e principios {que fundamentem as respectivas consequéncias. Este nfo ¢ um pro- blema de vaguidade, mas sim da discutibilidade d apicagio de um termo que compreendemos para lé dessa aplicagao. De tudo isto, retira-se 0 erro metodolégico dos autores que pressw: puseram que a Constituigio recebeu um concelto historic de casa- ‘mento. O conceito de casamento, de facto, é um produto histérico, como o significado de qualquer palavra, e entra na Constixigio a0 ser usada a palavra ou um seu sinénimo. Mas esse coneeito nao inclu 1 concepeao dale civil ¢ da histéria juscultural precedente. Em lin _guagem comum, o que define o casamento sio 0s seus efeiasjuri- «03 que veremos nao se reduzirem a um conjunto de direitos eobri- ‘gagdes, ndo sio as stuagoes de facto qualficvets como casamento, casamento civil é casamento, apesar de ter surgido numa alteragio radical dos pressupostos de facto da figura, porque mantém os direl- tos, as obrigagdes e a normatividade simbélica original. O que a Constituiglo garante a todos sio esses efeitos dednticos e simbéll- 0s, ou 0s decisivos entre eles, e nio a manutengio dos requlsitos do ‘casamento. A estes, eabe avaié-los luz dos valores constituclonais. ‘5 Owechoaparece qc oarige da RD uct on Law) np {Copa gas mina andes par ver acum cm B. Maha, hae pp ‘8 Bout prove ue ln os etapa casero fapimapent pared a cep nto do conceto decane kstod dango diel eis esata a ‘deat neg ques deve, qu tant eam a al aur pg ‘ou prone devil naming lea, sais,Do mesmo modo, o casamento entre pessoas do mesmo sexo & ‘easamento, Entre quem aceita 0 casamento homossexual e quem 0 ‘recusar, no uma falsa discussdo resultante de equivocos termino- Idgicos. As pessoas néo estio simplesmente a usar a mesma palavra ‘com um sentido diferente, Nesse caso, a discussdosertainineligivl. "Na verdade, todos compreendemos que, na Holanda, na Bélgica, em Espanha, no estado do Massachusetts, na Africa do Sul eno Canad, ‘0s homossexuais podem carar. Nao se trata de outra insttulglo, de uma figura andloga a0 casamento. Essa foi a saida discriminatéria noutras paragens. Nao ha um argumento «analitico» para negaglo do easamento aos homossexuais pela simples razio de que todos sabemos que é Jagieamentepossve! que os homosexuals casem. Bas- ta 0 reconhecimento de uma inconstitucionalidade nas regras do Cédigo Civil ou uma alteracio legislativa das mesmas. ‘Quem poe aspas no caszmento entre pessoas do mesmo sexo nao tem dividas sinceras quanto aplicabllidade do termo, antes preten- de distinguir pessoas numa questio que nto & de meras palavras ‘Noutra maneira de dizer ainda, 0 objecto do direto fundamental ¢ 0 bem juridico normativo do casamento," nko sio as condigbes de facto dda sua aquisigdo. Quanto a estas, a Let Fundamental dispde simples- ‘mente que todos t2m o direto de casar, em igualdade, cometendo 30 legislador ordinério, em respeito dos principios constitucionals, a determinagio dos demalsroquisitos (no art. 36..°2). ‘Cumpre notar que o erro de confundir 6 conceito com uma sua cconcepgto manter-se-la mesmo que fosse correcta a tese da egarat- tia deinstituto», O institutoa garantir seriam as regras quanto a ef tos do easamento, eo seu ttico pressuposto conceptual éque os efet- tos se estabelecam entre pesoas. Em qualquer caso, além do erro da doutrina da garantia instkucional, concluimos ainda que nfo ha qualquer argumento ex definitione contra o casamento homossexual. ‘Adiante se concluird, pelo contrrio, que a defnigao de casamento relevance para uma apreclagio de dreito constitucional acolhe natu- ralmente essa solugio. ‘f) Pungao,fnalidade efuncimalismo As ideias de Fungo finalidade sto essencials a0 pensamento ju ‘co, como a muitos outros. A finalidade respeita principalmente a actos ou 2 objectos projectados no futuro; a functo, sobretudo a “5 iia, ors bom en pros poe ire: mma porgee aa casos ¢ prod ge orm aa stro tonne objectos na sua realidade constante, Em qualquer dos casos, rolaciona-se uma entidade com um seu efeito desejado ou desejével ara 0s nossos propésitos,interessa a proximidade entre ambas, nfo ‘adistinglo. Nao se confunde afinalidade de uma lel com o seu funda- ‘mento ou justificagéo, a ratio legis. O porgué da lei inclut mas ultra passa 0 para qué* A respeito do casamento homossexual, devem ponderar-se eventuais finalidades ou fungBes do casamento ou das leis do casamento que 0 favoregam ou contrariem. A diiculdade ‘metodoldgica reside na endéncia para ver fnalidades onde elas no existem, para exigit uma finalidade onde o fundamento & de outra Indole e para ver como necessirlas certas fungbes contingentes [Nem todas as colss tém funcio. Por exemplo,odireto, moral sre ‘810 ea propria ciéncianto tém funcio nenhuma, S80 condigbes existe Cin da pessoa eIncluem em sos seus fins kimos. Tem de ter-scuids- do, decerto, com o que se quer dizer. Se virmos © direto numa perspectiva«socioligicay, como pitiase attudes de imposigo e per- missto que invocam referentes como xo direitos, alet=ou 0s tibuna ‘estaremos a consierar um fact socal delimitad que tem patents fun ‘es, também em sentido socioligco, de satisfago de expectativas ¢ cooperagio social, entre utras menos agradives. Para os juristas, Porémn, 0 direto € outra cola, Grosso mado, éo conjunto de regras € Principios que devem ser Felts valer pelos Juzes¢enidades semelha ‘es. Este conjunto que ora impde, or permit, nto tem fang alguna, & apenas um problema humano inarredivel da vida de uns com of outros ‘Atesecontrria tende a acabar numa concepsdo instrumental ou teen 6gica do direto,ingénuano que dees passar sem ver, nociva na redugio ficentisa que acaba por induzir na prtica jridica A ingenuidade ‘simdtrica de entender que o direltoteria por fins a justia ea seguran ‘ae ignora que a seguranca ea confiansa sto principlos jaridicos como ‘multos outros, interas 20 sistema, e que a justga ou € 2 totaidide dos ‘valores eprincipiosjridicamence arendvels* ou € parte dsses pit ipios que oferece soles independentemente de algun facto empirico om sgnfcadoregultivo. Do mesmo modo, alguns conceltos Incluem,e outros conceltos nfo Incluem uma ideis de fungto. © conceito de -berbequiminclui uma |B Aeaade (clog de Casi groan lade. por O, aca, Dao ot pp 399403 59 OF Catanhts News, Mead rea Presmes finden Cora E95, Pert mesma az tlertncin contac jan deg otal (cma Drvetra ro ar 202°) 00s 8a raiment sere de oa sles eae (Come ter nos 286") 3st)fungéo, of conceitos de ) ‘Quanto ds normas juriieas — evidentemente 0 que nos preocupa — 2 dela de que a todas ¢ cada uma delas subjazeria uma funglo ou uma finalidade pode hoje terse por anacronica" A regra doar. 795°.1° 1, (CC, para usar um exemnglo important para os cult, no tem final dade alguma. Impossibinando-se a prestaglo devia, fcaigualmente ‘desobrigads a contraparte da relago snalagmica com direitoa rest tulgio se tive prestado sta solu, tanto quanta se sabe universal, nda tm afnalidade de permite &contraparte realzar outros contratos, cou apllear 0 seu tempo patriménio de outras maneras. sso € 0 que envolve uma ambiguidsdeindcua. «Contra cos tanto designa o acto uridico que produ cero efeitos quanto os ‘fetes por ele produzldos. A parte essa subtler, dizer que o casa: tmento é um contraoexprime duas elas muito simples. Em primet ro lugar, 0 asamento nto surge de um acto de autoridade, em de tm fat involuntrio, nem de uma stuasao prlongada no tempo. O asamento constituise num aco, mals ov menos instantanc, de das pessoas que fcam como suetes dos efets ou darelacio ju dice asim eriados. Esse acto um actodelnguagem, fa se por pala ‘vras ou outros sinais, ¢ o sentido dessas palavras¢ justamente ode os ‘seus dois autores se trmarem sujltos daquelarelago, Em segundo Tugar,o easamento € um contrato porque a fla de liberdade dos rubentes sobretudo em casos de coacga ou de erro importante, leva nvlidade do acto praticado Note-se qu consenso~ no um substutoperfeito para scontratos,naerminologia comm, porque ‘easamento est sto uma forma especial, éesignadarnente com t presenga de um ofcial public, nio send, preano, um conrato ‘meramenteconsensial, 10 termo scontrator nto est, entdo, associa ao arbitrio na determinagio dos efeitos do acto. Ou, ose prefer, ss nto sth aquiem causa Plo mesmo motivo, nao hé nerhuma incompstb dade ene o easamento ser um contrat e ser uma instuiglo. O| tasamento¢, obviamente, também uma instnugao, quem guise dar to termo sinstitugio» algum sentido mals carregado deve explo com rigor. Nlo se julgue, no entant, que o termo ~on- trato extejadesprovido de aleanceIdeolgic ou valorativo. Todo 0 comtato€aucodetrminacdovinculativa em liderdad, ou sea, dter- tinagio de efeitos juridicos que se prlongam para alm daquele ‘momento, vinculam os autores da determinagi,e que nose prod em ou que podem ser desruidos na falta factual de um minimo iiverdade, Nada impede, acresce, que osituares de direitos corres pondentes& vineulagt sejam teeeiros ou também terceros. 7 Chores o Ween como EM. Cader, Pata ot 284, €F de Aiwa. Tan cnancao na Teri do Negi aren, Riedin 92.2528 73 Rami setsior io roland tad a Sd embors, Deca slag own um prema dea de iterade decorates, ap 1) Distingo:casamento heterossexual vida heterossexual em comum Aparentemente, ninguém se lembraria de confundir o casamento hheterossexual coma vida em comum de duas pessoas de sexo dife- rente afectiva e/ou sexualmente unidas. Referimo-nos ao facto da ‘comunhio de vida, seja ela entre casados ou entre pessoas em «unio de factor, facto este que sempre se distingue da «relagio juridica» entre os casados. Contudo, essa confusdo tem por vezes ocorrido. Alguma argumentagio, contra a qual nos devemos precaver, apre- senta razbes respeitantes 4 vida heterossexual em comum como se se referissem ao casamento heterossexual. Diz-se, por exemplo, que ‘ licito ao Estado prvilegiarsituagoes em que os filhos sejam cria~ -dos e edueados pelos seus pals blolégicos,vivendo estes numa comu- no plena, Passa-se em seguida, imperceptivelmente, para a afr magio de que seria licito a0 Estado privilegiar 0 casamento heterossexual. Nao pode aceitar-se a equiparagao das ideias. Ocasa- mento é um acto € 0s efeltos desse acto, nlo é a vida em comum. ‘Uma compreensic do casamento, quer a esclarecer 0 respective ‘conceito, quer a defender uma sua concepeio, em necessariamente -de passar pela explicagio das dferencas entre o casamento eo facto da comunhio. Daqui resulta que o casamento é 4 um produto «do Estados ou, ‘mais correctamente, do Direto e/ou de outras normatividades. Em ‘Portugal, o casamento constitu-se na presenga do Estado, através dos seus funcionarios. O que nao depende do Estado ¢ seri sem- pre, salvo algum toalitarismo, a comunhio de vida. Os homossexu- ais nfo pedem (hoje) que 0 Estado thes conceda o direito & comu- tho de vids, e ainda menos a vida em comum. Pedem apenas que 0 ‘Estado Ihes conceda a mesma normatividade que concede aos hete- rrossexuais. Pedem-no, em nossa opinito, porque o Direito assim 0 ‘exige. 9 Terminologia:indviduo e pessoa Esta questio terminoligica poderia ocupar centenas de paginas. ‘Contudo, em qualquer c480«indviduos espesson- designam as mes mas entidades. Nao pode, pols, acltar-se que certasposiées sejam pejorativamenteidentifcadas como sindividualistass, por oposigio a ‘Sutras valorizadas como spersonalists, sem que se diga cuidadost mente oque é que ss distingue. ass}Un sinove cove nm nina Prorcise ‘© BEM JURIDICO DO CASAMENTO E AS NORMAS ‘VIOLADAS PELA SUA RECUSA .@) Um bem jurdicosimbéiico ‘Como comegémos por dizer, o problema da constitucionalidade do ‘casamento entre Fessoas do mesmo sexo nio se reduz & opgio de _atribuir ou ndo certos direitos e deveres a certas pessoas. fundo do problema, que na verdade gera o calor do debate pablico, é um dado tipo de reconhecimento ede legitimagéo, que passa pela admissibili- dade de certa linguagem. A linguagem nao é neutra, e ainda menos em direlto,* do que decorrem, aids, exigéncias do «moralmente cor- recto» e do «juridicamente correctos, para parafrasear 0 slogan ambivalente do «politieamente correctos. A propria Constituigao pproibe «designagées discriminatdrias» (ef. art. 362,n.*4),e a punigao da injrla (f. art. 181° CP) exprime uma tradigio ancestral do reco- ‘nhecimentojuridico do peso das palavras, para nto referir a relevan- cla de actos de linguagem promissivos e directivos como a maloria, ‘dos contratos e das leis.” Demonstra-se a importincia da questdo das palavras nas post- «es mais depuradas informadas contra o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nao se defende, agora, que 0s casais homossexuals tenham direitos edeveres diminuidos por comparaglo com os hete- rossexuals, embora talvez se Ihes recuse ainda o automatismo de ‘uma aquisigio emconjunto num acto s6, que nfo deixa de ter grande relevinciaO sltimo reduto da tese oposta is exigencias dos homos- sexuais é unieamente que estes casais nao se identfiguem como pes soas casadas ou, numa derradeira subtileza, como propriamente casa das. A luta pelaspalaveas nao é constitucionalmente neutra, pos as palavras néo sio juridicamente neutras. © casamentotem efeitos dednticos” variaveis. No plano patri ‘monial, p.ex., admite regimes no espectro completo desde separa- TO Meese Corde, Pratl si 367 neds ©. Caan, Pee se. Inde codename rai ead Cord, FU, 1909 (98S). 1s Record se que prc tori compen dos tas engage ats scl) 2 dv wn rots lf CL Relch, Diop Grande Ser brerkchor ‘ecu, no srk fir Pipe und phdnomenodgche Rha, 6? 9. PP asaer 1 Actos por sr eso pou edad x oto do Tal Consul lento {propio do casuneishoneuenal Cl osama om Medeos ant saat 980. Hirandy eR Mees st 171 =Dobesae em oid de rete persis impersthos ou aligugem cor Fee elutes crose everson ober) ais) «go ce bens & comunhio geral, embora mantendo sempre algun leit de «garantiax, como sev.” Sendo ocasamento um acto em nentemente pessoal, abe enta considerar estes efeitos. Ferreira de Aimeida tem uma posigio doutrinal muito signiestva 10 defen- der a sua principal obra que o casamento & um negocio juridico sem abject” 4 afirmasto apola-senalguns aspectos especificos da construgao do autor, mas, ainda assim, surpreende os jurists hab tuades & dogmitica civil, que sempre esperam ver os contratos ¢ outres negécis obrigarem a certos comportamentos ou, noutros casos, nciirem sobre coisas exlstentes paral do direito. Nos qua- dros comuns das teoras elvis, oobjecto do easamento seria 0 res: peto, a ofidelidadew, a ecoabitacdor, a scooperagio» e a wassistén Ciae,rodosconstantes do art. 1672" CC, que delta os deveres dos cinjeges. A sensacio de estranheza perante a tse de Ferreira de ‘Almeida resulta de o autor nto reconhecer esses actos e atitudes come oobjecto do casamento. Pode produir-se sensagao semelhan- te perante os manuals de direto da familia anglo-saxbnicos, de um laconlsmo absoluto, quando nso omissvos, no que toca a direitos e brigagdes dos ctnuges. O easamento, nestes ordenamentos, nao detxa,no entanto de ser reconhecido como tal para efeitos de qual ficagio no direlto confitual portugués. Na verdade, 0 casamento, como contrato, nfo se reduz aos deveresindicados no art. 1672", muito menos & wotaidade dos subeleitos conferidos pela es mais varadas, dos direitos sucess6- rios 0s impedimentosdeiulares de cargos piblicos, passando por benefcios ou maleficios fiscals. Estes epifendmenos juriicos sio muito contingentes, a0 sabor da pena do legslador, e os deveres -condensados no art 1672: ~no que verdadeiramenteacrescentem, P. ex, aos deveres que a dignidade das pessoas e uma relagio de ), ‘0s que qualificam as pessoas pela relagio (ccasado>,snoivo,«padri hos, vitor, sdivorciados,smaridos, mulher» «cunhado»,«sogro», primeira damae, etc), 2 aplicabilidade aos casados de termos mais amplos com forte valor cultural (familia, «afinidade») eas formas negativas ou meramente -técnicas» propriss de relagdes exteriores ‘ou contrérias ao easamento (unio de facto, adultériow,«bigamia», amante>, coneubino, mancebiar, ec). A linguagem positive pr6 pria do casamento participa de actos de reconhecimento pessoal AA importancia da linguagem para o casamento pode ainda confirmar-se através da negagto do casamexto que & um casamento simulado.” A simulagio € possivel mesmo a pessoas que vivam em unio de facto" O acordo simulatério signifcara, para os concubi nos, a recusa de se identiicarem um perane o outro e socialmente como casados. O mobil de enganar um terediro especifico, nomeada- mente algum servigo burocratico do Estado, eompletaria os requist- tos da simulagio. O casamento,na sua relevéncia incontestvel, nfo deixa de viver sempre através de palavras. Mais importante do que as palavras, estetuto stmbélico do casa- ‘mento e a sua linguagem propria estio intrinsecamente associadas = tanto na cultura popular, quanto na cultura erudita ~ arealidades sociais, psicol6gicase afectivas de enorme relevineia: 0 amor, com- promisso, a familia ea consttulgdo de familia, a publicidade e ofc lizaglo, a exclusividade sexual e amorosa, a oabitaglo e a economia ‘comum sio os mais notérios. Estes sto elementos tipicos do casa- ‘mento, elementos esperiveis em pessoas easadas, embora possivels sem ele. ‘A ser viével uma ponte entre 0 mundo normativo co nfo norms- tivo!” hide fazer-se através de relagies de analogia® Analogia {6 is Decay Posi He? Prins Now ial Dba, ricson Use Pi eto, 2006p, ou temo Te Queso Amer ne New York Rew ok, vols 2008. 57 Ocxerpo sr males) apa. Emer psn rvs eps por agun cme {5 Nowapeco mais importante pect esdee-e ser 0 Nem outracrs asec pia de aan, Aap pr 3A reer um rtp, ns anes age, spot om sete as)‘sto. con nies roe ‘quanto ao que se faz, sente ou acredita em situagdes doutro modo distintas. Pode entio dizer-se que o casamento érelagio dnstituco ‘nal ou normativa que se define como um andlogo & conjuncio de ‘todas ou parte destes aspectostipicos. O casamento ¢ 0 andlogo nor- mativo a uma comurhao de vida sexualmente exclusiva e assumida ‘em sociedade. Esta, ou outra semelhante, a definigio de casamento (que entendemos dever ter-se em vista para o problema de constitu- clonalidade. Que fique claro, de novo," que a constituigao biologica de fami lia é elemento da anslogia ou do protétipo cultural que constitul 0 simbolo-casamento, Contudo, () 0s elementos da analogia nto sao 0 simbolo que ela produz. Hé comunhées de vida sem casamento e ‘easamentos sem comunhio de vida. Depois, 0 aspecto decisivo de ue (2) a constituicao de familia eo valor de familia ndo se reduzem familia bolégica. Por fim (3) nenhum dos elementos é, por s,essen- lal &analogia. Voltamos & questio na alinea seguinte. Sublinhe-se ainda a importincia do amor ea sua relagdo com 0 ‘casamento na cultura dominante, visivel no s6 em clichés como casaram e viveram felizes para sempre» ou na oposigio entre «casar por amor» e sum casamento de conveniéncias, mas também pela relagio entre a duracio possivel do casamento, até & morte de um ddos cinjuges, co valer postive atribuido ao amor eterno». Sublinhe- “se igualmente a lmportincia da legitimagdo social conferida pelo ceasamento ao sexo ea0 amor erético.O estatuto simbélico do casa- ‘mento esti alnda astociado & sua liberdade de celebragio, embora

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