INTENSIVO I

Renato Brasileiro
Direito Processual Penal
Aula 16

ROTEIRO DE AULA

Tema: Provas IV

8. Confissão
Conceito: consiste na aceitação por parte do acusado da imputação da infração penal, quer perante a autoridade policial,
quer perante a autoridade judiciária.

A confissão é conhecida por muitos como “testemunho duplamente qualificado”. Há duas razões para esse nome:
1º) Do ponto de vista objetivo, a confissão recai sobre os fatos imputados ao indivíduo.
2º) Do ponto de vista subjetivo, a confissão provém do próprio acusado.

8.1. Valor Probatório

A confissão não tem valor absoluto, ou seja, o valor probatório da confissão é relativo (sistema da persuasão racional do
juiz), sendo que seu conteúdo deve ser confrontado com os demais elementos probatórios do processo.

Previsão legal:
CPP, art. 197: “O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua
apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou concordância.”

8.2. Espécies de confissão.

a) Confissão extrajudicial: é aquela feita fora do processo penal. Exemplo: confissão feita perante a autoridade
policial ou perante o MP. Neste caso, ela não é feita sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, portanto, seu

1
www.g7juridico.com.br
 valor probatório é de mero elemento informativo (art. 155 do CPP1). Por conta disso, ela não pode ser utilizada
exclusivamente para formar a convicção do juiz.
b) Confissão judicial: é a aquela feita em juízo na presença do defensor e do órgão ministerial. Trata-se de confissão
feita sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A doutrina afirma que há duas espécies de confissão judicial:
• Própria: É produzida diante da autoridade judicial competente.
• Imprópria: É produzida diante da autoridade judicial incompetente.
c) Confissão explícita: trata-se de confissão feita de maneira evidente. O acusado confessa o fato delituoso sem
qualquer dubiedade.
d) Confissão implícita: ocorre quando o indivíduo paga uma indenização. Exemplo: “A” dá ensejo a uma explosão
de granada que atinge o olho de “B” e o faz perder a visão. Diante disso, no juízo cível, “A” paga todo o tratamento
médico e uma indenização a “B”. Entretanto, esses valores pagos no cível não são admitidos como confissão no
processo penal.
e) Confissão simples: ocorre quando o indivíduo confessa o fato delituoso, mas não invoca nenhuma causa
excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
f) Confissão qualificada: é aquela em que o indivíduo confessa o fato delituoso, mas invoca uma causa excludente
de ilicitude ou de culpabilidade. Exemplo: “A” mata “B” e alega legítima defesa.
g) Confissão ficta: ocorre quando o acusado não contesta os fatos delituosos que lhe são imputados (exemplo:
revelia). Essa confissão não é aceita no direito processual penal, pois ela em vem de encontro ao princípio da
presunção de inocência.
h) Confissão delatória (delação premiada/chamamento de corréu): o indivíduo confessa o fato delituoso e,
concomitantemente, delata coautores e partícipes do crime.

8.3. Características da confissão

a) Ato personalíssimo: somente o acusado pode confessar o delito. Ninguém pode confessar o crime de outra pessoa.
Exemplo: o acusado não pode outorgar poderes para o acusado confessar em nome dele.
b) Ato livre e espontâneo: Quando alguém resolve confessar, ela deve fazer isso de modo espontâneo. Não pode haver
nenhum tipo de constrangimento (físico ou moral), sob pena de caracterização do crime de tortura (Lei 9.455/97, art. 1º,
I2).

1
CPP, art. 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”
2
Lei 9.455/97, art. 1º, I: “Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

2
www.g7juridico.com.br
c) Ao retratável: o acusado pode se retratar da confissão. Exemplo: o indivíduo confessa diante da autoridade policial e,
em juízo, faz a retratação da confissão, ou seja, “volta atrás”.
d) Ato divisível: é possível confessar parte da imputação. Não há obrigatoriedade de confessar a integralidade dos fatos.
Exemplo: o indivíduo confessa o delito patrimonial e nega o delito sexual.

CPP, art. 200: “A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das
provas em conjunto.”

8.4. Circunstância atenuante da confissão

Esse tema é estudado em Direito Penal.

CP, art. 65: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)
III – ter o agente:
(...)
d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
(...)”

Súmula n. 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou da propriedade para uso
próprio”.

9. Prova Testemunhal.
O professor afirma que a testemunha ainda é o principal meio de prova.

9.1. Conceito de Testemunha.

É toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada para declarar a respeito de fato percebido por
seus sentidos e relativos à causa.

A testemunha precisa ser uma pessoa humana. Animais não podem ser utilizados como testemunha.
Em tese, qualquer pessoa física pode ser testemunha.
✓ Assim sendo, criança pode depor e pessoas incapazes também podem depor.

CPP, art. 202: “Toda pessoa poderá ser testemunha.”

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;”

3
www.g7juridico.com.br
 ✓ A prova testemunhal é um meio de prova.

9.2. Deveres das testemunhas.

a. Dever de depor.
Em regra, toda e qualquer pessoa tem a obrigação de depor.
Se a testemunha não comparecer em juízo, há a possibilidade de o juiz determinar a sua condução coercitiva. Além disso,
o CPP também prevê que a testemunha poderá responder pelo crime de desobediência e ter que pagar as custas da
diligência.

Exceções: O art. 206, CPP, entretanto, destaca pessoas que podem se recusar a depor.
CPP, art. 206: “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o
ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho
adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias.”

✓ As pessoas ligadas ao acusado por vínculo familiar podem depor, mas podem se recusar a depor, salvo quando
não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Exemplos: crime sexual praticado no interior do lar ou casos de violência doméstica.

Além dos familiares destacados no art. 206, CPP, estão proibidas de depor as pessoas elencadas no art. 207, CPP:
CPP, art. 207: “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.”

Exemplo: não é possível chamar um padre, na qualidade de testemunha, para depor sobre fatos dos quais tomou
conhecimento em razão do exercício de sua função.

O art. 207, CPP, traz uma ressalva: se as pessoas proibidas de prestar depoimento forem desobrigadas pela parte
interessada e quiserem dar o seu testemunho, elas poderão depor.
Exemplo: se o médico/psicólogo for desobrigado pela parte interessada e quiser prestar depoimento, ele pode.

➢ Quanto ao advogado, aplica-se o regramento específico, o qual prevê que ele pode se recusar a depor ainda que
seja autorizado ou solicitado pelo constituinte:

Lei n. 8.906/94, art. 7º: “São direitos do advogado:

(...)

4
www.g7juridico.com.br
XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado
com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre
fato que constitua sigilo profissional;”

b. Dever de comparecimento.
Em regra, a testemunha intimada tem o dever de comparecimento.

Exceções (art. 221, CPP): algumas autoridades têm a prerrogativa de serem ouvidas em locais previamente ajustados.
CPP, art. 221: “O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado,
os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os
deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de
Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e
hora previamente ajustados entre eles e o juiz.”

Atenção: a regra do art. 221 do CPP só se aplica quando as pessoas elencadas estão na condição de testemunhas.
Tendo em vista a regra do art. 221 do CPP, o professor destaca que, muitas vezes, o acusado arrolava como testemunhas
deputado federal, senador, prefeito etc. Assim sendo, as pessoas arroladas combinavam o dia e o local para a inquirição
e não compareciam (de modo a postergar a instrução processual).
✓ Se ficar caracterizado o uso abusivo dessa prerrogativa, o juiz pode desconsiderá-la. O STF decidiu isso na AP 4213.

Obs.: A obrigação de comparecimento da testemunha se refere à comarca em que ela reside (mesmo em se tratando de
Tribunal do Júri). Exemplo: imagine que o processo tramita em Cuiabá e a testemunha mora em Belo Horizonte, ela não
tem a obrigação de se deslocar até Cuiabá. Entretanto, se a testemunha desejar, ela poderá ir até lá.
➢ Testemunha de fora da terra: é aquela que reside em outra comarca. Nesse caso, haverá a necessidade de
expedição de carta precatória e a testemunha será ouvida no juízo deprecado ou a inquirição poderá ser feita por
videoconferência.

CPP, art. 222: “A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência,
expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.
§1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

3
AP 421: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, resolveu a questão de ordem no sentido
de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do Código de Processo Penal, em relação ao parlamentar
arrolado como testemunha que, sem justa causa, não atendeu ao chamado da justiça, por mais de trinta dias. Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Cezar Peluso e, neste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu o
julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 22.10.2009.”

5
www.g7juridico.com.br
§2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será
junta aos autos.
§ 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência
ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e
podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Observações importantes:
✓ A expedição da precatória não suspende a instrução criminal.
✓ O professor destaca que a hipótese trazida no art. 222, §3º do CPP é muito mais comum do que a hipótese do
caput do dispositivo citado. Os fóruns maiores, geralmente, já possuem uma sala de videoconferência.
✓ Em caso de testemunha fora da terra, quando a carta precatória é expedida, as partes devem ser intimadas. Se a
parte não for intimada, haverá a nulidade relativa.
Obs.: O professor destaca que é necessário analisar o caso concreto, pois pode ser, por exemplo, que as
testemunhas sejam meramente abonatórias e, portanto, não haveria prejuízo à parte não intimada.
✓ Atenção: a intimação deve ocorrer quanto à expedição da precatória. As partes não precisam ser intimadas
quanto à data da audiência no juízo deprecado, segundo entendimento jurisprudencial. Isso porque, se a parte
foi intimada da expedição da carta precatória, é ônus dela diligenciar junto ao juízo deprecado para tomar
conhecimento da audiência.

Súmula n. 155 STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para
inquirição de testemunha”.

Súmula n. 273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data
da audiência no juízo deprecado”.

A atual redação do art. 222-A do CPP foi dada pela Lei 11.900/2009.

CPP, art. 222-A: “As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando
a parte requerente com os custos de envio.
Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§1º e 2º do art. 222 deste Código.”

Atenção ao art. 222-A do CPP: oitiva de testemunha no estrangeiro.

✓ Se a testemunha reside em outro país, a carta rogatória só será expedida se demonstrada previamente a sua
imprescindibilidade.
o 1ª Corrente: Para alguns doutrinadores, essa disposição é inconstitucional por exigir a comprovação
prévia da imprescindibilidade.

6
www.g7juridico.com.br
 o 2ª Corrente: A demonstração prévia da imprescindibilidade da carta rogatória não viola a ampla defesa.
Isso ocorre por conta de princípios como a boa-fé e a lealdade, pois a carta rogatória, muitas vezes, era
utilizada com finalidade procrastinatória.
Obs.: Se a testemunha reside em outro país, a inquirição pode ser feita por videoconferência.

c. Dever de prestar o compromisso de dizer a verdade.

O dever de prestar o compromisso é a regra.

CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for
perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que
souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.”

✓ Ao chegar para prestar testemunho, o juiz questiona a testemunha sobre o fato de ela ser amiga, inimiga ou
familiar do acusado. Em caso negativo, ela prestará o compromisso de dizer a verdade. Nesse momento, ela fica
advertida de que se negar, falsear ou faltar com a verdade, ela poderá responder pelo crime de falso testemunho.

Se a regra é o dever de prestar compromisso, há exceções (art. 208, CPP):

CPP, art. 208: “Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores
de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.”

O menor de 14 anos e os doentes e deficientes mentais podem prestar depoimento, mas não prestam compromisso. O
mesmo entendimento se aplica às pessoas referidas no art. 206 do CPP (pessoas com vínculos familiares).

CPP, art. 206: “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o
ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho
adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias.”

9.3. Espécies de testemunhas

a) Testemunhas numerárias: são as computadas para a aferição do número máximo de testemunhas permitidas
(procedimento ordinário: 8 testemunhas; procedimento sumário: 5 testemunhas). São as testemunhas arroladas pelas
partes e que prestam o compromisso legal de dizer a verdade.
b) Testemunhas extranumerárias: são as não computadas para a aferição do número máximo de testemunhas
permitidas.

7
www.g7juridico.com.br
As testemunhas extranumerárias são as testemunhas indicadas pelo juiz (fato questionável à luz do art. 3º-A do CPP4), as
que não prestam o compromisso legal (sendo arroladas pelas partes) e aquelas que nada sabem quanto ao fato delituoso.

CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
§2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.”

c) Testemunha direta: é uma testemunha que depõe sobre fato que presenciou/visualizou.
d) Testemunha indireta (auricular): é aquela que depõe sobre fatos não presenciados. Ela ouve falar sobre o fato
delituoso. Trata-se da chamada “hearsay”.
✓ Obs.: Ver REsp 1.373.356.
✓ O valor probatório da testemunha indireta é muito menor do que o da testemunha direta.
e) Testemunha própria: é a que depõe sobre a imputação constante na peça acusatória.
f) Testemunha imprópria, instrumentária ou fedatária: é a que depõe sobre a regularidade de um ato processual e não
sobre o fato delituoso. Exemplo: art. 304, §2º, CPP5.
g) Informante: informante é a pessoa ouvida que não presta o compromisso legal de dizer a verdade (exemplo: menores
de 14 anos).
h) Testemunha referida: é testemunha que, originariamente, não era conhecida, mas foi citada por outra testemunha.
CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
§2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.”

i) Depoimento ad perpetuam rei memoriam: está previsto no art. 225, CPP6. É espécie de prova antecipada.
Exemplo: a única testemunha do homicídio está no hospital à beira da morte. Neste caso, ela será ouvida como
testemunha antecipada.
j) Testemunha anônima: é a testemunha cuja qualificação não é revelada ao acusado.
✓ Esse tema será mais bem trabalhado nas aulas de organizações criminosas.
k) Testemunha ausente: é aquela que não comparece em juízo para prestar o depoimento.

4
CPP, art. 3º-A: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a
substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”
5
CPP, art. 304, §2º: “A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso,
com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à
autoridade.”
6
CPP, art. 225: “Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de
que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes,
tomar-lhe antecipadamente o depoimento.”

8
www.g7juridico.com.br
Exemplo: testemunha ouvida em sede de investigação policial e que, posteriormente, morre antes de depor em juízo.
Nesse exemplo, há uma discussão sobre a possibilidade (ou não) de dar ao depoimento prestado perante a autoridade
policial o valor de prova. Alguns entendem que isso é possível, mas o professor Renato Brasileiro discorda.
✓ O professor destaca que, na opinião dele, não é possível dar ao depoimento prestado perante a autoridade policial
o valor de prova, salvo se, porventura, a morte da testemunha tenha sido provocada pelo próprio acusado.
l) Testemunha remota: é aquela que é ouvida por videoconferência.
m) Testemunhas vulneráveis e depoimento sem dano: o professor ressalta que, muitas vezes, a oitiva sucessiva da vítima
acaba a sujeitando a um processo de revitimização que pode ser, inclusive, tão nocivo quanto o próprio fato delituoso.
O depoimento sem dano (depoimento especial) ocorre quando a criança e/ou adolescente (atualmente também se aplica
à vítima de crime previsto na Lei Maria da Penha) são ouvidos em ambiente diferenciado e, geralmente, por intermédio
de psicólogo (principalmente no caso de crianças). A lei passou a prever que esse depoimento será feito uma única vez e
é prova antecipada.

Lei n. 13.431/17
“Art. 7o Escuta especializada é o procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente
perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao necessário para o cumprimento de sua finalidade.
Art. 8o Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência
perante autoridade policial ou judiciária.
Art. 9o A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou
acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento.
Art. 10. A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em local apropriado e acolhedor, com
infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de
violência.
Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede
de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1o O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
II - em caso de violência sexual.
Art. 12. O depoimento especial será colhido conforme o seguinte procedimento:
I - os profissionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do depoimento especial,
informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados e planejando sua participação, sendo vedada a
leitura da denúncia ou de outras peças processuais;
II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência, podendo o profissional
especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos fatos;
III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a sala de audiência,
preservado o sigilo;

9
www.g7juridico.com.br
IV - findo o procedimento previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público, o defensor e os
assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em bloco;
V - o profissional especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do
adolescente;
VI - o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo.”

9.4. Procedimento para a oitiva de testemunhas.

a. Substituição de Testemunha
O CPP não trata desse tema e, por isso, é necessário recorrer ao CPC (analogia):

CPC, art. 451: “Depois de apresentado o rol de que tratam os §§4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a
testemunha:
I – que falecer;
II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada;”

✓ No cotidiano processual, as partes arrolam testemunhas para, posteriormente, pedirem a sua substituição. Essa
é uma manobra procrastinatória e, por esse motivo, utiliza-se o CPC.

b. Desistência da Oitiva de Testemunha

É possível desistir da oitiva de testemunha, desde que ainda não tenha sido iniciado o seu depoimento.

Enquanto não ocorrer o início do depoimento, as partes podem livremente desistir da oitiva de qualquer testemunha,
independentemente da concordância da parte contrária.
✓ Obs.: Às vezes, o advogado de defesa arrola as mesmas testemunhas que a acusação. Neste caso, muitas vezes,
o advogado está pensando na possibilidade de o promotor desistir da oitiva e, eventualmente, elas não serem
ouvidas.

CPP, art. 401: “Na instrução poderão ser inquiridas até oito testemunhas arroladas pela acusação e oito pela defesa.
(...)
§2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste
Código.”

CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.”

10
www.g7juridico.com.br
Questão de concurso:
(MP/MG – Maio de 2018). Examine as alternativas abaixo, referentes à prova, assinalando a CORRETA:
a) Por força do princípio da comunhão da prova, a parte, para desistir da inquirição da testemunha que haja arrolado,
deverá obter a aquiescência da parte contrária;
b) As pessoas proibidas de depor em razão do dever de guardar segredo, se dispensadas pela parte a quem isso interesse,
estarão obrigadas a fazê-lo;
c) Embora não permita a lei interceptação de comunicações telefônicas para a investigação de crimes punidos com
detenção, os tribunais superiores admitem, com base na teoria do encontro fortuito, que aquela legitimamente deferida
seja empregada para subsidiar ação penal em crimes sujeitos a tal pena;
d) Ao Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes da Câmara dos Deputados e Senado Federal e aos Ministros
do Supremo Tribunal Federal se permite, na condição de testemunhas, prestar depoimento por escrito.
GABARITO: C

c. Contradita e arguição de parcialidade.

O professor destaca que, na prática forense, esses dois institutos acabam sendo bastante confundidos.
✓ Os dois institutos (contradita e arguição de parcialidade) estão previstos no art. 214, CPP.

CPP, art. 214: “Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou
defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a
resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207
e 2087.”

Diferenças:
Contraditar testemunha é impugnar o seu depoimento. Trata-se do ato de impedir que testemunha proibida de depor
seja ouvida.
Exemplo: o MP contradita testemunha que é psicólogo e tomou conhecimento dos fatos na condição de profissional.

A arguição de parcialidade tem como objetivo arguir alguma circunstância/fato que levante dúvida sobre a imparcialidade
da testemunha.
Exemplo: a testemunha é namorada do acusado. Nesse caso, a testemunha é ouvida, mas o juiz fica ciente de todas as
circunstâncias que colocam em dúvida a sua imparcialidade.

7
CPP, arts. 207 e 208: “Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou
profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14
(quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.”

11
www.g7juridico.com.br
d. Retirada do acusado da sala de audiências
Por conta da ampla defesa, o acusado tem direito à autodefesa. Dentro da autodefesa, há o direito de presença.
✓ O direito de presença do acusado deve ser respeitado, mas não é direito absoluto.

Se a presença do réu causa temor ou constrangimento, o acusado será retirado da sala de audiências.

Observações importantes:
1ª) Quando o acusado é retirado da sala de audiências, o seu defensor permanece, obrigatoriamente, no recinto.

2ª) A decisão em questão (retirada da sala de audiências) deverá ser motivada pela autoridade judiciária.

CPP, art. 217:“Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência
e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença
do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (...)
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como
os motivos que a determinaram.” (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Obs.1: Não tipificação do crime de abuso de autoridade do art. 20, parágrafo único, da Lei n. 13.869/19.

Lei n. 13.869/19, art. 20: “(...)

Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e
reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu
lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por
videoconferência.”

O dispositivo passou a prever como crime de abuso de autoridade o fato de impedir que o acusado se sente ao lado de
seu defensor e com ele se comunique durante a audiência. Ressalvou, entretanto, duas hipóteses:
1ª) No curso de interrogatório; e
2ª) Audiência realizada por videoconferência.

Quando a retirada do acusado da sala de audiências é determinada, ele não estará mais sentado ao lado de seu defensor,
ou seja, o dispositivo não ressalvou a ocorrência da hipótese do art. 217 do CPP.
✓ Na opinião do professor, uma lei não pode criminalizar o que foi autorizado por outra lei. Assim sendo, o art. 20,
§ único da Lei 13.869/2019 também abrangeria a retirada do acusado da sala de audiências.

12
www.g7juridico.com.br
e. Método de colheita do depoimento
Até 2008, o sistema utilizado era o presidencialista: o juiz perguntava primeiro e as perguntas eram feitas por intermédio
do juiz.
✓ Esse sistema fazia com que, muitas vezes, o juiz alterasse o conteúdo da perguntava feita pelas partes. Além disso,
esse procedimento causava atraso no ato e dava certo tempo para que o depoente elaborasse a sua resposta.

CPP - Antiga redação do art. 212. “As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O
juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de
outra já respondida.”

Depois da reforma processual de 2008, o CPP passou a tratar dessa temática com o exame direto e cruzado (cross
examination).
Com a alteração do art. 212, CPP, as partes fazem as perguntas primeiro à testemunha e elas são feitas de modo direto.
✓ Obs.: A parte que arrolou a testemunha é a primeira a perguntar. Posteriormente, é a parte contrária que fará as
perguntas. Por fim, o juiz pode complementar a inquirição.

CPP, art. 212: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que
puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. (Incluído pela Lei nº 11.690,
de 2008)

Atenção: no tribunal do júri, o juiz-presidente é quem faz as perguntas primeiro.

CPP, art. 473: “Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o
Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações
do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do
Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.”
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Obs. 1: consequências decorrentes da inobservância do art. 212 do CPP:

✓ A inobservância do art. 212 do CPP é causa de nulidade relativa.

STF: “(...) A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de
instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram
as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na

13
www.g7juridico.com.br
fase das alegações finais, o que não ocorreu. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a
demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa.
Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/08/2010, Dje 159 26/08/2010).

Obs. 2: Testemunha do Juízo.

✓ Se se considera que o disposto no art. 209 do CPP é compatível com o art. 3º-A do CPP8, o juiz seria o primeiro a
fazer as perguntas.
✓ Assim sendo, quando se tratar de testemunha do juízo, se foi o próprio juiz quem arrolou a pessoa, é o próprio
juiz que pergunta primeiro.

CPP, art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.”
(...)

f. Inversão da Ordem da Oitiva de Testemunha.

Questão: É possível ouvir uma testemunha de defesa antes de encerradas as oitivas de testemunhas de acusação?
Em regra, a inversão da ordem de oitiva de testemunha não é possível.

CPP, art. 400: “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-
se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta
ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.”

CPP, art. 222: “A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência,
expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.”

Exceções:
• Carta precatória ou rogatória: se houver a expedição dessas cartas, em tese, é possível que a testemunha de
defesa seja ouvida antes da acusação.

• Concordância da defesa: se a parte aquiesce (defesa) com a inversão da oitiva, não há que se falar em nulidade.
✓ Se a parte discordar da inversão e, mesmo assim, a oitiva das testemunhas de defesa for feita antes das
testemunhas de acusação, isso será causa de nulidade relativa, ou seja, deve-se comprovar o prejuízo.

8
CPP, art. 3º-A: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a
substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”

14
www.g7juridico.com.br
10. Busca e Apreensão
10.1. Distinção entre busca e apreensão
Busca e apreensão são conceitos distintos.
✓ A busca é uma diligência com a finalidade precípua de encontrar coisas ou pessoas.
✓ A apreensão é uma medida de constrição por meio da qual determinado objeto e/ou determinada pessoa
passarão a ficar sob a custódia do Estado.

Pode haver busca sem apreensão e pode haver apreensão que não tenha sido precedida de busca.
Exemplo 1: busca pessoal em que a autoridade não encontra nada. Neste caso, houve a busca, mas não houve a
apreensão.
Exemplo 2: “A” mata “B” e se apresenta à polícia. “A” entrega a arma do crime. Neste caso, haverá a apreensão do
instrumento do crime, mas não houve busca.

10.2. Objeto
O objeto da busca pode ser pessoa ou coisa.

CPP, art. 240: “A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; (...)
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou
objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”

Obs. 1: (in) constitucionalidade da apreensão de cartas:

Há quem discuta se a apreensão das cartas (art. 204, §1º, “f”) viola ou não sigilo de correspondência previsto no art. 5º,
XII da CF9.

9
CF, art. 5º, XII: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;”

15
www.g7juridico.com.br
 ✓ O professor destaca que o sigilo de correspondência não tem natureza absoluta, como qualquer outro direito.

➢ Sobre o assunto, ver a mudança ocorrida na LEP (regime disciplinar diferenciado):

LEP, art. 52: “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem
ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal,
ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
(...)
VI – fiscalização do conteúdo da correspondência; (Incluído pela Lei n. 13.964/19)
(...)”

STF: “(...) A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de
preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a
cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.
(...)”. (STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01º/03/1994, DJ 24/06/1994).

“Por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE 1.116.949/PR, Rel. Min.
Edson Fachin, j. 18.08.2020), o Plenário do STF concluiu que, além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir
as hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não podem ser equiparáveis à violação do sigilo a fim de
assegurar o funcionamento regular dos correios. Fixou-se, assim, a seguinte tese: “Sem autorização judicial ou fora das
hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo”. A leitura da
tese fixada pela Suprema Corte permite extrair a conclusão de que, sem embargo da “inviolabilidade do sigilo da
correspondência” prevista no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, não estamos diante de matéria sujeita à cláusula
de reserva de jurisdição. É possível, pois, que a própria lei defina as hipóteses fáticas em que autoridades públicas poderão
ter acesso ao conteúdo de determinada encomenda, independentemente de prévia autorização judicial. A propósito, o
atual regulamento dos Correios (Lei n. 6.538/78) prevê o seguinte: “Art. 10. Não constitui violação de sigilo de
correspondência postal a abertura de carta: I – endereçada a homônimo, no mesmo endereço; II – que apresente indícios
de conter objeto sujeito a pagamento de tributos; III – que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou
substância de expedição, uso ou entrega proibidos; IV – que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em
virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição. Parágrafo único. Nos casos dos incisos II e III a abertura será feita
obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário”.

10.3. Espécies de busca.

a) Pessoal: é toda a busca que não é domiciliar. Será a busca feita em pessoa, em veículo etc.
✓ Busca pessoal não é necessariamente apenas aquela feita em uma pessoa.
✓ Se o veículo for utilizado como casa, a busca realizada nele será domiciliar.

16
www.g7juridico.com.br
b) Domiciliar: será toda busca que tiver que ser realizada em uma casa.
✓ A definição de casa é extraída do art. 150, §§ 4º e 5º do CP10.

10.4. Busca pessoal.

a) busca pessoal por razões de segurança: é busca de natureza contratual e não interessa ao direito processual penal. É
ligada ao direito privado.
Exemplo: busca pessoal feita em boates, estádio de futebol etc.

b) busca pessoal de natureza processual penal: é aquela realizada por ocasião de um possível ilícito penal.
Se não for caso de prisão, a busca pessoal pressupõe fundada suspeita. Neste caso, deve haver algum indicativo prévio
que demonstre a necessidade da revista.

CPP, art. 244: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que
a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida
for determinada no curso de busca domiciliar.”

✓ Obs.: A distinção entre busca pessoal e domiciliar é importante, porque a CF/1988 afirma que é imprescindível a
autorização judicial para a busca domiciliar. No caso de busca pessoal, em regra, não é imprescindível a
autorização judicial.

STF: “(...) A fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos,
exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência,
no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um
‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias
individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. (STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002
p. 35).

10
CP, art. 150, §§4º e 5º: “§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo
anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.”

17
www.g7juridico.com.br
STF: “(...) Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito,
como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial
para a sua realização. Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, RHC 117.767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11/10/2016).

STJ: “(...) Nos termos da orientação desta Corte Superior e do art. 240, § 2.º, do Código de Processo Penal, a busca veicular,
que é equiparada à busca pessoal, não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de
possível delito, o que não se verificou no caso concreto. Na espécie, a busca no veículo não foi justificada pela autoridade
policial e o Tribunal de origem limitou-se a afirmar que "os denunciados trafegavam durante o fim da madrugada (por
volta das 05h20rn), o que podia indicar que premeditadamente aproveitavam-se daquele horário". Assim, constata-se a
ilicitude das provas colhidas, conforme o art. 157 do Código de Processo Penal. (...)”. (STJ, AgRg no HC 530.167-SP, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 02.03.2021, DJe 11.03.2021).

10.4.1. Revista íntima em presídios.

Drogas, celulares e armas são introduzidas diariamente em presídios e isso, muitas vezes, é feito por mulheres que se
utilizam da cavidade vaginal.
Questão: É possível fazer a revista íntima?
Esse tema está em análise no STF e já foi reconhecida a repercussão Geral no ARE 959.620 (em andamento).
O professor destaca que há teses conflitantes dentro do STF sobre o tema. O Min. Barroso e a Min. Rosa Weber não
admitem a revista íntima. Já o Min. Alexandre de Moraes a admite em hipóteses excepcionais.
✓ É necessário acompanhar a tramitação do ARE 959.620.

10.5. Busca domiciliar.

Busca domiciliar é aquela feita em uma casa.

Obs. 1: inviolabilidade domiciliar:

CF, art. 5º, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Observações:
1ª - O domicílio está diretamente ligado à proteção da intimidade do indivíduo e de sua vida privada.
A busca domiciliar está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. Assim sendo, em regra, é necessária uma autorização
judicial prévia para ingressar em domicílio.
✓ Autoridades fazendárias, autoridades policiais e CPI não podem determinar busca domiciliar.

2ª) A determinação judicial deve ser cumprida durante o dia.

✓ A determinação judicial deve ser iniciada durante o dia, mas ela poderá se prolongar durante a noite.

18
www.g7juridico.com.br
3ª) Conceito de dia e de noite.
• Há uma 1ª corrente que, para conceituar dia e noite, trabalha com o critério físico-astronômico: período
considerado entre o nascer e o pôr do sol.
• A 2ª corrente prefere trabalhar com critério cronológico: período compreendido entre 6h e 18h.
• A 3ª corrente é mista e trabalha com as duas correntes anteriores: o dia é o período entre 6h e 18h, desde que
haja luminosidade.
• 4ª corrente: a nova lei de abuso de autoridade traz um dispositivo afirma o que é dia e o que é noite.
Lei n. 13.869/19, art. 22: “Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante,
imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das
condições estabelecidas em lei:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:
I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;
II - (VETADO);
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).”

Pela primeira vez, o legislador traz o conceito de noite: após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas da
manhã)
✓ Contrario sensu, manhã é o período entre 5h e 21h.

4ª) Conceito de casa: o art. 150 do CP cuida do crime de violação de domicílio e traz o conceito de casa:
CP, art. 150, § 4º: “A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
(...)
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo
anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.”

✓ Se o local é aberto ao público, ele não pode ser considerado casa.

STF: “(...) Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial.
Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. Não verificação das hipóteses
que dispensam o consentimento. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para

19
www.g7juridico.com.br
endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. Ordem concedida, para determinar
a inutilização das provas”. (STF, 2ª Turma, HC 106.566/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/12/2014, DJe 53 18/03/2015).

- Firmada a premissa de que a proteção constitucional no tocante à casa, independentemente de seu formato e
localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação ou moradia,
ainda que transitoriamente, pois o art. 5º, XI, da CF, tutela, ao fim e ao cabo, o bem jurídico da intimidade e da vida
privada, não há falar em nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em uma casa
(v.g., apartamento), que não revela sinais de habitação, nem mesmo de maneira transitória ou eventual, notamente se a
aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crimes
permanentes. Por isso, em caso concreto envolvendo uma denúncia anônima detalhada de armazenamento de drogas e
de armas, seguida de informações dos vizinhos de que não haveria residente no imóvel, de vistoria externa na qual não
foram identificados indícios de ocupação, sendo visualizada, todavia, parte do material ilícito, do que decorreu o ingresso
de policiais no local e subsequente localização de grande quantidade de drogas, concluiu a 5ª Turma do STJ (HC
588.445/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 25/08/2020, DJe 31/08/2020) não haver qualquer ilegalidade capaz
de macular a licitude das provas obtidas.

STF: “(...) Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º,
XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem
de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público
onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim
executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. (...) O atributo da auto-executoriedade dos
atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “privilège du préalable”, não prevalece sobre a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de
fiscalização tributária. (...)”. (STF, 2ª Turma, HC 103.325/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/04/2012).

STF: “(...) Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa
de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como
seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de
local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno,
para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. (...)

(...) Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da
profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º,
III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório
de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito
desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão. (...)”. (STF, Pleno, Inq. 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j.
26/11/2008, DJe 55 25/03/2010).

20
www.g7juridico.com.br
Obs. 5: flagrante delito e violação do domicílio independentemente de prévia autorização judicialConstituição Federal
Art. 5º. (...)
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

A própria CF/1988 autoriza que haja o ingresso na casa em caso de flagrante delito.
• Em caso de flagrante delito, não há necessidade de autorização judicial prévia para ingresso em domicílio.
• Questão: Qual flagrante delito que autoriza o ingresso em domicílio?
✓ 1ª corrente: Alguns doutrinadores dizem que só o flagrante próprio (incisos I e II) autorizaria o ingresso em
domicílio.
Obs.: As espécies de flagrante estão previstas no art. 302, CPP11.
✓ 2ª corrente: Na opinião do professor, qualquer flagrante justifica o ingresso em domicílio (próprio, impróprio e
presumido – art. 302, I ao IV, CPP).

STJ: “(...) Não restou demonstrada qualquer irregularidade na diligência efetuada pelos policiais na casa da tia do paciente,
seja em decorrência de perseguição continuada aos autores do crime de roubo, seja pelo fato de a ocultação de armas de
fogo sem autorização e em desacordo com a determinação legal constituir-se, por si só, em crime permanente, de modo
que em ambas as situações se verificam as hipóteses de exceção à regra de inviolabilidade de domicílio, previstas no inciso
XI do art. 5º da Constituição Federal. (...) Ordem denegada”. (STJ, 5ª Turma, HC 51.897/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
20/06/2006, DJ 01/08/2006 p. 480).

Atualmente, os tribunais têm exigido, para o flagrante delito, a comprovação de uma justa causa prévia. Assim sendo, é
necessário demonstrar que havia indicativos de um flagrante delito no interior de um domicílio para poder ingressar nele.
Assim sendo, se essa justa causa prévia não for demonstrada, ainda que se ingresse no domicílio e sejam encontrados
elementos que indiquem a prática de crimes (exemplo: encontro de drogas ou armas), a eventual prova ali obtida será
considerada ilícita.

Tese de Repercussão Geral fixada no tema n. 280: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo
em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que

11
CPP, art. 302: “Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

21
www.g7juridico.com.br
dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Paradigma: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015,
DJ 10.05.2016.

O professor afirma que essa tese do STF tem repercutido drasticamente no STJ. A grande controvérsia é: o que se pode
entender como fundadas razões para ingressar na casa de alguém em flagrante delito sem autorização judicial prévia?
Não são consideradas como justa causa (STJ):
• Mera intuição de traficância;
• Denúncia anônima isoladamente considerada;
• Anterior envolvimento do indivíduo com o tráfico de drogas;
• Denúncia anônima somada à fuga do acusado;
• Denúncia anônima de que o agente vendia drogas em determinado local, comercializando entorpecentes para
clientes que ali aportavam de carro, para os quais entregava as drogas após coletá-las em sua residência;
• Perseguição a veículo com ulterior invasão policial de condomínio de apartamentos;
• Constatação da presença de drogas por cão farejador ao passar em frente a uma casa e subsequente invasão
domiciliar.

- Em precedente da 6ª Turma do STJ (RHC 83.501/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 06/03/2018, DJe 05/04/2018), concluiu-
se que a existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram fundadas razões a
autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação judicial. Por isso, concluiu
ter havido ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição
da República, pois, não havia referência à prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações
recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância naquele local. Ainda
que o tráfico ilícito de drogas seja um tipo penal com vários verbos nucleares, e de caráter permanente em alguns destes
verbos, como, por exemplo, “ter em depósito”, não se pode ignorar o inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal e esta
garantia constitucional não pode ser banalizada em face de tentativas policiais aleatórias de encontrar algum ilícito em
residências. Reconheceu, assim, mais uma vez, que a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme
o direito, é arbitrária, e não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida,
pois os agentes estatais devem demonstrar que havia elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa).

6ª) (im) possibilidade de expedição de mandados de busca genéricos;

Quando o juiz expede um mandado de busca, ele individualiza o local que será objeto do ato.

CPP, art. 243: “O mandado de busca deverá:

I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou
morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

22
www.g7juridico.com.br
II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento
do corpo de delito.”

Questão: É possível expedir um mandado de busca genérico?

Esse tema é polêmico. Entretanto, o professor afirma que o melhor entendimento é de que não é possível expedir
mandados de busca genéricos.

“Em caso concreto versando sobre a apuração de crimes praticados em comunidades de favelas, concluiu a 6ª Turma do
STJ (AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/11/2019, DJe 20/11/2019) ser nula a decisão que havia
decretado a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada para a entrada da polícia em qualquer
residência. Isso porque a ausência de individualização das medidas de apreensão estaria em rota de colisão com diversos
dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do CPP, além do art. 5º, XI, da CF. “

7ª) Consentimento do morador

Quando o morador dá o consentimento, é possível que terceira pessoa ingresse em seu domicílio durante o dia ou durante
a noite.
No dia a dia, o que existe é a palavra do policial contra a palavra do morador.
✓ Obs.: A palavra do policial não tem valor absoluto em sede de processo penal, pois, neste âmbito, vigora o
princípio da presunção de inocência.

O STJ entendeu que, doravante, haverá necessidade de que as autoridades policiais documentem o consentimento do
morador. Veja a decisão abaixo:

STJ (HC 598.051-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 02.03.2021):

1) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio
do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente
justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
2) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre
autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso
em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa,
objetiva e concretamente, inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada;
3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos
relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

23
www.g7juridico.com.br
4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em
caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar,
indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e
preservada tal prova enquanto durar o processo.
5) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das
provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade,
sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham realizado a diligência.

- No julgado em questão (HC 598.051), após decidir que a autorização do morador para o ingresso da polícia na residência
deve ser gravada em áudio e vídeo e que a prova deve ser preservada enquanto durar o processo, o STJ fixou o prazo de
um ano para que os Estados façam o aparelhamento e treinamento das polícias de forma que todas as polícias do Brasil
passem a gravar as autorizações para ingresso em domicílio, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros,
evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal
do agente estatal.

Questão de concurso:
(Procurador da República-Março/2017). O entendimento atual do STF no que se refere à proteção contra entradas em
domicílio sem ordem judicial é no sentido de que não será uma constatação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida, de modo que os agentes estatais devem demonstrar, posteriormente à execução do ato, que havia
elementos mínimos prévios para caracterizar a justa causa para a medida.
GABARITO: ERRADA

11. Reconhecimento de pessoas e coisas.

11.1. Procedimento e consequências decorrentes da atipicidade procedimental.

O art. 226 do CPP detalha o modo como o reconhecimento de pessoas e coisas deve ser feito. Trata-se de meio de prova
nominado e típico.

CPP, art. 226: “Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem
qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra
influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não
veja aquela;

24
www.g7juridico.com.br
IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para
proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no n. III deste artigo não será aplicado na fase da instrução criminal ou em plenário de
julgamento.”

No reconhecimento, inicialmente, a pessoa descreve o agente a ser reconhecido. Na sequência, o agente é colocado ao
lado de outras pessoas semelhantes para que haja o reconhecimento.
Se este procedimento não for seguido (exemplo: se for feito o reconhecimento por fotos e não pessoalmente),
atualmente, a consequência é que o ato não poderá servir de lastro para eventual condenação, mesmo se confirmado o
reconhecimento em juízo.

Obs. 1: prevaleceu, durante anos, o entendimento jurisprudencial no sentido de que as disposições contidas no art. 226
do CPP configurariam uma mera “recomendação legal”, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de
nulidade quando praticado de forma diversa da prevista em lei. Com esse entendimento: STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp
n. 1.054.280/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/6/2017. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp
1.662.901-ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.05.2020, DJe 14.05.2020; STJ, 6ª Turma, AgRg no AgRg no AREsp
728.455/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28/06/2016, DJe 03/08/2016; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.434.538/AC,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 02/06/2016, DJe 15/06/2016.

Obs. 2: em recente e paradigmática decisão, todavia, a 6ª Turma do STJ - HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz,
j. 27.10.2020 - fixou as seguintes conclusões:
1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas
formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;
2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida
norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual
condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;
3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento
probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem
relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;
4. O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo
procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal
e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
- No caso concreto, o reconhecimento de um dos acusados, em relação ao qual não foi produzida nenhuma outra prova
incriminadora, se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo
Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos;
ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente
nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. Sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele

25
www.g7juridico.com.br
teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi
encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser
ele um dos autores do roubo. Sob tais condições, concluiu a 6ª Turma que o ato de reconhecimento em questão deveria
ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência de qualquer outra prova
independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

26
www.g7juridico.com.br