INTENSIVO I

Renato Brasileiro
Direito Processual Penal
Aula 13

ROTEIRO DE AULA

Tema: Provas

Este tema é muito cobrado em concursos públicos e, portanto, o aluno deve ficar atento a ele.

1. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos

Todos têm direito à prova e tal direito é um desdobramento do direito de ação e, por consequência, do direito de defesa.
Assim, a partir do momento em que a CF/1988 outorga ao MP a titularidade da ação penal pública, a Carta Maior está
dizendo, implicitamente, que o réu possui direito à prova.

➢ O direito à prova não é absoluto.

Como todo e qualquer direito fundamental, o direito à prova não tem natureza absoluta. Está sujeito a limitações
porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico.

1.1. Previsão constitucional

A CF/1988 estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”

1
www.g7juridico.com.br
Questão: Por que as provas obtidas por meios ilícitos não são admissíveis?
Fundamentos para a vedação das provas ilícitas:

No Estado Democrático de Direito, existem regras que devem ser observadas. Em razão delas, é inadmissível que o Estado
assuma uma postura delituosa tão somente para produzir provas.
Além disso, tal vedação visa a dissuadir a adoção de práticas probatórias ilegais.
✓ Obs.: O agente estatal procura agir conforme o ordenamento jurídico porque possui ciência de que, caso aja de
forma contrária, as provas produzidas não serão admitidas no processo por mais robustas que sejam. Em outras
palavras, a vedação às provas ilícitas constrange os agentes estatais à adoção de práticas probatórias legais.
✓ O professor ressalta que este princípio é uma verdadeira “espada de Dâmocles” que paira sobre as agências
estatais, de forma que as práticas probatórias sejam legais.

“De resto, a proibição de utilização das provas proibidas afigura-se como a melhor maneira de o legislador prevenir a
tentação da obtenção das provas a qualquer preço, por parte das instâncias formais de controle. É como se o legislador
anunciasse aos virtuais prevaricadores: - Não sucumbais ao canto de sereia da obtenção das provas a qualquer preço,
porquanto isso vos custaria a inutilização absoluta dos meios de prova ilicitamente obtidos, nem sequer se podendo
repetir essas provas por outros meios.”
(Paulo de Sousa Mendes)

1.2. Distinção entre prova ilícita e prova ilegítima

A doutrina costuma dizer que, na verdade, há a prova ilegal (prova proibida), a qual é gênero. Dentro deste gênero, há
duas espécies: a prova ilícita (ou obtida por meios ilícitos) e a prova ilegítima.

Quadro comparativo:

Considerações sobre o quadro:

Prova ilícita:
➢ Produzida com violação à regra de direito material (prevista na CF/1988 ou em lei ordinária).
Exemplos: confissão obtida mediante tortura.

2
www.g7juridico.com.br
Prova ilegítima:
➢ Produzida com violação à regra de direito processual.
Exemplo: art. 479, “caput”, CPP.

CPP, art. 479: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver
sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada
pela Lei nº 11.689, de 2008)”

✓ No Tribunal do Júri, não é possível surpreender a parte contrária com a exibição ou leitura de documento que
verse sobre os fatos e que não tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 dias úteis.

A segunda diferença entre prova ilícita e ilegítima se refere ao momento em que são produzidas e é trabalhada apenas
por alguns doutrinadores.
➢ Prova ilícita: momento anterior ou concomitante ao processo (em regra, é extraprocessual, ou seja, de fora do
processo).
Exemplo: realização de grampo telefônico sem autorização judicial. Neste caso, a prova é produzida fora do
processo.

➢ Prova ilegítima: é produzida no curso do processo (endoprocessual, ou seja, de dentro do processo).

Exemplo: art. 203, CPP.

CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for
perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que
souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.”

Observação: a regra referente ao momento não é absoluta.

Este critério é falível, pois pode haver prova ilícita produzida dentro do processo (ex.: interrogatório judicial que não
observou o direito ao silêncio e originou a confissão do acusado. É prova que violou o direito material, mas foi produzida
dentro do processo). Também é possível haver provas ilegítimas produzidas fora do processo (ex.: exame de corpo de
delito feito por apenas um perito não oficial – violação à regra do art. 159, §1º do CPP1).

1
CPP, art. 159, §1º: “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador
de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

3
www.g7juridico.com.br
Questão de concurso:
(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) É considerada prova lícita
(a)os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias em processo administrativo
fiscal sem prévia autorização judicial.
(b) a gravação de conversa informal entre policial e indiciado durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, sem a
prévia comunicação de que o indiciado tem o direito de permanecer em silêncio.
(c) a gravação ambiental clandestina realizada pela própria vítima do estelionato com o seu advogado.
(d)o diálogo obtido pela polícia por meio da extração de mensagens de WhatsApp registradas em telefone celular
apreendido na prisão em flagrante, sem a prévia autorização judicial.
(e) a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, desde que haja posterior consentimento de um
dos interlocutores.
Gabarito: C

Terceira diferença: a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima é relevante no tocante às consequências.

➢ Consequências - Prova ilegítima

A prova ilegítima é aquela produzida com violação à regra de direito processual.
✓ Assim sendo, se a prova ilegítima for juntada ao processo, será necessário trabalhar com a Teoria das Nulidades.
✓ Sempre que houver a violação de uma regra processual, resolve-se a questão por meio dessa teoria.

Com base na Teoria das Nulidades, será necessário analisar a gravidade do defeito e verificar se, no caso concreto, ela
seria capaz de produzir nulidade absoluta ou relativa.

Exemplo 1:

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso
superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do
exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)”

4
www.g7juridico.com.br
CPP, art. 479: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver
sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.”

• Não observância dos três dias úteis para juntada de documentos no âmbito do Tribunal do Júri (CPP, art. 479).
Em relação a essa violação à regra de direito processual, há doutrinadores que entendem tratar-se de nulidade
relativa.
✓ Observação: no caso de nulidade relativa, é necessário lembrar as suas duas características, quais sejam,
arguição oportuna (sob pena de preclusão) e comprovação do prejuízo.
✓ No exemplo em questão, não há como provar o prejuízo, em razão da impossibilidade de se comprovar o
grau de influência exercido sobre os jurados, decorrente da exibição de um objeto (prova diabólica).
O professor acredita ser mais correto asseverar que a inobservância do art. 479, CPP, é causa de nulidade
absoluta.

Exemplo 2:
• Proceder à oitiva de testemunha sem compromissá-la (CPP, art. 203): mera irregularidade.
Assim sendo, por mais que o juiz não tenha colhido o compromisso da testemunha, isso não significa que seu testemunho
não tenha valor.
✓ O compromisso prestado pela testemunha, portanto, seria mero formalismo.

CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for
perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que
souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.”

➢ Consequências - Prova ilícita

Se a prova ilícita for juntada ao processo, surge o direito de exclusão (“exclusionary rules”).

✓ O direito de exclusão é materializado através do ato de desentranhamento (retirada física dos autos do processo):

CPP, art. 157: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
(...)
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)”

Observações (em relação ao § 3º do art. 157, CPP):

5
www.g7juridico.com.br
 ✓ O desentranhamento deve ocorrer por meio de uma decisão, conforme o art. 157, §3º do CPP. Isso deve ser feito
o mais rápido possível.
✓ O ideal é que o juiz reconheça a ilicitude da prova logo no começo e isso será feito através de uma decisão
interlocutória. Nesse caso, o recurso adequado é o RESE (CPP, art. 581, XIII2 - interpretação extensiva). No entanto,
pode ocorrer de o juiz reconhecer a ilicitude na própria sentença. Nessa hipótese, o recurso adequado será o de
apelação, ainda que o objetivo seja questionar tão somente o reconhecimento da ilicitude da prova (CPP, art. 593,
§ 4º3).

Questão: E se, por acaso, o juiz não determinar o desentranhamento da prova ilícita?
Neste caso, sob a ótica da defesa, é possível impetrar um habeas corpus, afirmando que a prova ilícita mantida nos autos
pode acarretar prejuízo à liberdade de locomoção do réu.
Sob a ótica da acusação, é possível impetrar um mandado de segurança, já que o direito à prova é um desdobramento do
direito de ação e não são admitidas provas ilícitas no processo.

Atenção: Quando não couber mais recurso contra a decisão que declarou a inadmissibilidade (“preclusa a decisão” – art.
157, §3º do CPP), aquela prova ilícita deverá ser inutilizada (destruída).
Exemplo: houve uma gravação telefônica sem autorização judicial e a prova ilícita está guardada em um CD. Neste caso,
quando não couber mais recurso contra a decisão que declarou a inadmissibilidade da prova ilícita, o CD deverá ser
incinerado.

A destruição da prova ilícita é a regra.

✓ Apesar de o art. 157, §3º do CPP não trazer nenhuma exceção, a regra ali posta (inutilização da prova) não é,
segundo a doutrina, absoluta:
Exceções à inutilização da prova (Antônio Magalhães Gomes Filho):
• Quando se tratar de objeto lícito pertencente a um terceiro. Exemplo: carta.
• Quando a prova ilícita funcionar como corpo de delito (vestígio material deixado por uma infração penal) de outra
infração penal. Exemplo: realização de grampo telefônico sem autorização judicial com uma confissão gravada
em pen drive. Neste caso, o juiz determina a retirada do pen drive dos autos do processo. Entretanto, a mídia não
será destruída, pois ela também é prova cabal da realização de outro crime.

Observação importante: Com a entrada em vigor da Lei 11.690/2008, houve a alteração de vários dispositivos que versam
sobre provas. Veja o art. 157, caput do CPP:

2
CPP, art. 581, XIII: “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...)
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;(...)”
3
CPP, art. 593, §4º: “Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente
de parte da decisão se recorra.”

6
www.g7juridico.com.br
CPP, art. 157, caput: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)”

Obs.: o dispositivo conceituou “provas ilícitas” como aquelas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
A grande questão diante da conceituação feita pelo legislador é a forma de interpretá-lo, pois, quando o legislador se
refere à norma legal, ele não faz distinção entre norma legal de direito material e a norma legal de direito processual.
Em relação ao tema, há duas correntes:
• 1ª corrente - Interpretação ampliativa (Luiz Flávio Gomes): essa corrente defende que o texto legal não versa
sobre a regra violada, ou seja, silencia sobre o fato de a regra violada ser de direito material ou de direito
processual. Como a lei não estabeleceu nenhuma distinção, a prova ilícita violaria tanto uma norma legal de
direito material como também uma norma legal de direito processual.

• 2ª corrente (dominante) - Interpretação restritiva: quando o dispositivo faz referência às “normas legais”, ele
estaria fazendo menção apenas às normas legais de direito material. Neste caso, o legislador disse mais do que
deveria dizer.

✓ A distinção entre provas ilícitas e ilegítimas tem origem nas lições do italiano Pietro Nuvolone e de Ada Pellegrini
Grinover. Segundo o professor, essa distinção deve ser mantida.

A nova lei de abuso de autoridade trouxe uma figura delituosa nova:

Lei n. 13.869/19, art. 25: “Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio
manifestamente ilícito:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio
conhecimento de sua ilicitude.”

✓ Agora há um crime referente à produção de prova ilícita (caput do dispositivo). O § único do art. 25 incrimina a
conduta daquele que faz uso da prova ilícita.

Descontaminação do julgado.
A “descontaminação do julgado” também é chamada de “desentranhamento do julgador”.

A ideia da descontaminação do juiz surgiu com a Lei 11.690/2008.

A descontaminação do julgado estava prevista no artigo 157, § 4º do CPP. De acordo com a redação, o juiz que tivesse
contato com a prova ilícita deveria ser afastado do processo:

7
www.g7juridico.com.br
CPP, art. 157, § 4º: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou
acórdão”.

✓ O parágrafo 4º, na época, foi vetado pelo Presidente da República.

✓ A ideia dessa descontaminação é a de que o juiz que teve contato com a prova ilícita não poderá julgar o processo.

CPP, art. 157: “(...)

§4º (VETADO)
§5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído
pela Lei n. 13.964, de 2019)”

Com a Lei 13.964/2019, surgiu o §5º do art. 157, o qual tem a mesma redação do §4º que havia sido vetado.

Obs.: O professor destaca que a descontaminação do julgado é uma ideia bastante interessante, mas, na prática, a
aplicação é inviável, já que possibilitaria que qualquer das partes afastasse/retirasse um determinado juiz do processo.

Cuidado: o §5º do art. 157 do CPP teve sua eficácia suspensa com base na decisão do Min. Fux (ADI 6299) de 22/01/2020.

1.3. Teoria da Prova Ilícita por Derivação (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada – Ilicitude da prova por
reverberação).
A teoria da prova ilícita por derivação surge no direito norte-americano.
✓ Entre tantos casos emblemáticos, o professor cita o “Silverthorne Lumber Co versus U.S. (1920)”

De nada adiantaria ser vedada a utilização da prova ilícita, se não fossem vedadas, concomitantemente, todas as provas
que dela derivaram.
Exemplo: imagine que um contrabandista é pego às 5h da manhã de um domingo numa estrada de terra isolada em Minas
Gerais. Durante a investigação, o delegado insinua que o agente fala demais. Os policiais que fazem a apreensão do agente
e do contrabando afirmam que só descobriram a existência do crime por meio de denúncia anônima.
O agente, nesse caso, alega que teria ocorrido um grampo telefônico ilegal, pois, no processo, não havia nenhuma
autorização judicial para tal.

✓ No exemplo dado, em um primeiro momento, poderia haver uma prova ilícita: grampo telefônico ilegal.
✓ Por ocasião desse grampo telefônico ilegal, houve a apreensão da mercadoria. Assim, diante da existência de
nexo causal entre ambas as condutas, a apreensão da mercadoria pode ser tida como prova ilícita por derivação.
✓ Visualizado que a prova subsequente somente foi obtida porque teria havido a produção primária de uma prova
ilícita (nexo causal), essa ilicitude provocará a contaminação.

8
www.g7juridico.com.br
Conceito: são os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se
afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite em virtude do nexo causal.

Essa teoria é adotada pelo STF e pelo STJ há anos.

✓ Um dos primeiros julgados em que é possível verificar a adoção da teoria pelo STF é o HC n. 73.3514.

No ano de 2008, a teoria da prova ilícita por derivação foi incorporada ao Código de Processo Penal (Lei 11.690/2008):

CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

STF: “AÇÃO PENAL. Prova. Ilicitude. Caracterização. Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Confissão obtida
com base na prova ilegal. Contaminação. HC concedido para absolver a ré. Ofensa ao art. 5º, inc. LVI, da CF. Considera-se
ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as
demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal”. (STF, 2ª Turma, HC 90.298/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Dje 195
15/10/2009).

1.4. Limitações à teoria da prova ilícita por derivação

a) Teoria da fonte independente

Questão: Suponha que, nos autos de um processo criminal, haja prova ilícita. O acusado, ainda assim, poderá ser
condenado?
Sim. Se há uma prova ilícita, é necessário desentranhá-la. Também é necessário verificar se há prova ilícita por derivação,
pois, se houver nexo de causalidade, também é necessário retirá-la.

4
HC 73.351: “EMENTA: HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE
POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE
LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei
definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação
de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica
-- à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la -- contamina outros elementos
probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta.
Habeas corpus concedido.”

9
www.g7juridico.com.br
Após tudo isso, pode ser que, ao retirar essas provas, tenham sobrado elementos probatórios que não foram
contaminados pela prova ilícita. Isso significa que tais elementos podem ser utilizados. Se tais elementos forem suficientes
para formar o convencimento do juiz quanto à autoria e à materialidade, é possível condenar o acusado.

Conceito: se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a
partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não
contaminados pela mácula da ilicitude originária.

Essa teoria tem origem no direito norte-americano: Caso Bynum versus U.S (1960).
✓ No caso concreto, a identificação datiloscópica de Bynum foi resultado de uma prisão ilegal. Entretanto, a
despeito disso, demonstrou-se que as impressões digitais do acusado já constavam de uma antiga planilha
datiloscópica dos arquivos do FBI (fonte independente).

Desde 2004, já é possível encontrar essa teoria em julgados do STF.

Exemplo: HC n. 83.921.

Com o advento da Lei n. 11.690/08, a teoria da fonte independente foi incorporada ao Código de Processo Penal (artigo
157, § 1º):

CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

✓ Em suma: O fato de haver prova ilícita nos autos de um processo não necessariamente resultará na absolvição do
acusado, desde que haja fontes independentes, não contaminadas pela ilicitude originária, que forneçam um
conjunto probatório quanto à autoria e quanto à materialidade.

Atenção ao § 2º do artigo 157 do CPP:

CPP, art. 157, § 2º: “Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

✓ Atenção: Segundo a doutrina, o legislador teria cometido um equívoco, pois, na verdade, ele conceituou a teoria
da descoberta inevitável no § 2º do art. 157 do CPP.

STF: “(...) No caso concreto, a interceptação telefônica foi autorizada pela autoridade judiciária, com observância das
exigências de fundamentação previstas no artigo 5º da Lei nº 9.296/1996. Ocorre, porém, que o prazo determinado pela

10
www.g7juridico.com.br
autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15 (quinze) dias. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde
que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações.
Ainda que fosse reconhecida a ilicitude das provas, os elementos colhidos nas primeiras interceptações telefônicas
realizadas foram válidos e, em conjunto com os demais dados colhidos dos autos, foram suficientes para lastrear a
persecução penal. Na origem, apontaram-se outros elementos que não somente a interceptação telefônica havida no
período indicado que respaldaram a denúncia, a saber: a materialidade delitiva foi associada ao fato da apreensão da
substância entorpecente; e a apreensão das substâncias e a prisão em flagrante dos acusados foram devidamente
acompanhadas por testemunhas. Recurso desprovido”. (STF, 2ª Turma, RHC 88.371/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
02/02/2007).

Questões de concurso:

(MPE-PROMOTOR DE JUSTIÇA–MP/SC–2016) ANALISE OS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES ABAIXO E ASSINALE

“VERDADEIRO” – (V) OU “FALSO” – (F):
( ) A teoria dos “frutos da árvore envenenada”, de origem norte-americana, encontra-se no art. 157, §1º, do Código de
Processo Penal, quando este dispõe serem inadmissíveis, sem ressalvas, as provas derivadas das ilícitas.
Gabarito: falso.

(Procurador da República-Março/2017). Em se tratando do tema de provas ilícitas, é integralmente correto dizer que a
legislação processual penal brasileira não admite as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado nexo de
causalidade entre umas e outras ou ainda quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras, sendo que, nessa última hipótese, considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Gabarito: correta.

b) Teoria da descoberta inevitável

Também surgiu no direito norte-americano: caso Nix versus Williams-Williams II (1984).
Neste caso, houve uma confissão obtida de maneira ilegal e nela o indivíduo apontou que o cadáver estava em uma vala
na beira de uma estrada. Em seguida, a polícia dirigiu-se até o local indicado e encontrou o corpo da vítima. No entanto,
a vítima já estava sendo procurada e, nas imediações da estrada, foi demonstrado que cerca de 200 moradores da cidade
realizavam uma varredura no local. A Suprema Corte norte-americana entendeu que o cadáver fatalmente seria
descoberto pelos moradores. Logo, não haveria razão para se declarar a ilicitude da prova.

Conceito: se restar demonstrado que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente
da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida.

11
www.g7juridico.com.br
Atenção: Essa teoria apenas pode ser utilizada se dados concretos demonstrarem que a descoberta seria inevitável.
✓ Essa teoria não pode ser aplicada com base em meras hipóteses.

Questão: Essa teoria é constitucional?

1ª) Corrente: afirma que essa limitação é inconstitucional, pois tal teoria abriria demais a possibilidade de validação de
uma prova ilícita (Antônio Magalhães Gomes Filho).
2ª) Corrente (majoritária): afirma que essa limitação é constitucional e que foi positivada no art. 157, §1º do CPP (“ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”) e no art. 157, §2º, CPP
(“Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”).
No STF e no STJ, há mais de um julgado aceitando essa segunda corrente.

STJ: “(...) A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção. Sendo exceção, deve-se observar que a motivação
para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária que encontre apoio no princípio da proporcionalidade, sob pena
de se considerarem ilícitas as provas decorrentes dessa violação. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova,
excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal,
inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização judicial devidamente motivada. Entretanto,
no caso, há que se fazer duas considerações essenciais que afastam, por completo, a proteção que ora é requerida por
meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito a própria essência dessa nulidade que, em
tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vítima, que também era seu herdeiro. (...)
Tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio de um engodo.Titularidade solidária que detinha
uma das pacientes e que agora é reclamada para efeitos de autorização legal, decorreu de ilícito efetivado contra vítima.
Pretende-se, na verdade, obter benefício com a própria prática criminosa. Impossibilidade de se beneficiar da própria
torpeza. A segunda consideração, não menos importante, é que o extrato ou documento de transferência foi obtido por
herdeiro da vítima, circunstância que ocorreria de qualquer maneira após a sua habilitação em inventário, a ensejar, da
mesma maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espécie. Acolhimento da teoria da descoberta
inevitável; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No caso, repita-se, o sobrinho da vítima, na
condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações
financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável. Ordem
denegada” (STJ, 6ª Turma, HC 52.995/AL, Rel. Min. Og Fernandes, Dje 04/10/2010).

✓ Este é um dos primeiros julgados dos tribunais superiores sobre o tema.

Outra decisão sobre o tema: STF – HC 91.867.

12
www.g7juridico.com.br
c) Limitação da mancha purgada
✓ Outras terminologias: limitação dos vícios sanados ou limitação da tinta diluída.

Essa limitação tem origem no precedente da Suprema Corte norte-americana: Wong Sum x EUA (1963).
No caso em questão, a polícia ingressou na casa do cidadão “A” sem causa provável e o prendeu, ou seja, a prisão foi
ilegal. “A”, ao ser preso, delatou “B”, que também foi preso por ter tido drogas apreendidas em seu poder. “B”, por sua
vez, delatou “C” e este também foi preso. Assim, em princípio, todas as provas seriam ilícitas por derivação.
No entanto, alguns dias depois de ter sido colocado em liberdade, “C” resolveu, voluntariamente, confessar a prática do
delito, assistido por um advogado. A Suprema Corte entendeu que essa confissão autônoma e independente, em
momento posterior, teria o condão de afastar a ilicitude originária (em relação a “C”), surgindo a teoria da mancha
purgada. Assim, a conduta de “C” teve o condão de desfazer o nexo causal existente entre o acusado “B” e o acusado “C”.

Conceito: não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for
atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância
da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter
havido a contaminação de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou,
um acontecimento futuro expurga, afasta, elide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente
contaminada.

Questão: Há algum precedente do STF ou do STJ que adote essa teoria? O professor destaca que não conhece nenhum
precedente dos tribunais superiores que tenha adotado a referida teoria. Entretanto, parte da doutrina afirma que essa
limitação teria sido positivada no artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal

CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

d) Teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade)

O professor destaca que, muitas vezes, ao investigar um fato, há o encontro de outros fatos que não eram objeto da
investigação.
Exemplo 1: a polícia descobre que, na casa de “A”, haveria um animal exótico (cobra píton). A partir disso, o juiz concede
um mandado de busca e apreensão do animal. A polícia invade a casa e encontra o bicho, entretanto, ao adentrar o
primeiro cômodo, depara-se com armas de fogo sem registro e sem porte. Neste caso, a polícia poderia fazer a apreensão
dessas armas?
Exemplo 2: a polícia recebe um mandado de busca para entrar na casa de “A” para apreender documentos que constituem
provas de crime de lavagem de capitais e crimes contra a ordem tributária. A polícia invade a casa e apreende

13
www.g7juridico.com.br
computadores e documentos. Posteriormente, aproveita o fato de já estar na casa de “A” e continua buscando provas e
vasculhando o local. Dessa forma, a polícia encontra provas de outros crimes. Diante disso, questiona-se: a polícia pode
fazer a apreensão dos outros objetos encontrados que seriam, em tese, provas da prática de outros crimes?

Para responder às questões, é necessário verificar como ocorreu o encontro das provas.
✓ Se o encontro dos elementos de informação ocorreu de modo fortuito, a prova será considerada lícita.
✓ Se o encontro dos elementos de informação aconteceu com desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita.

Conceito: é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial
casualmente encontra provas pertinentes à outra infração (outros investigados), que não estavam na linha de
desdobramento normal da investigação. Nesses casos, a validade da prova está condicionada à forma como foi realizada
a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro
da prova foi casual, fortuito, a prova é válida.

✓ A teoria do encontro fortuito de provas é muito utilizada nos casos de interceptação telefônica.
A Lei n. 9.629/96 somente autoriza a interceptação quando o crime em questão for punido com pena de reclusão (um
dos requisitos):

Lei n. 9.629/96, art. 2º: “Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das
seguintes hipóteses:
(...)
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
(...)”.

Questão: A interceptação autorizada para um crime punido com reclusão que gera a obtenção de elementos de prova
relacionados a crime punido com detenção é válida?
Sim. Isso porque, na origem, a interceptação foi autorizada para investigar crime punido com reclusão. Os elementos
obtidos sobre o crime punido com detenção foram encontrados de forma casual e, desse modo, aplica-se a teoria da
serendipidade.

STF: “(...) Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas
coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que
conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L.
9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com
reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido”. (STF, Pleno, HC
83.515/RS, DJ 04/03/2005).

14
www.g7juridico.com.br
Teoria da serendipidade: essa estranha palavra significa algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou
outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity, onde tem o sentido de descobrir coisas por
acaso.

Teoria do encontro fortuito e a busca e apreensão em escritório de advocacia.

✓ O escritório de advocacia pode estar situado no interior da casa do advogado e, mesmo assim, receberá proteção.

Questões:
1ª) É possível ingressar em um escritório de advocacia para realizar busca domiciliar?
Sim, desde que esteja presente um representante da OAB.
✓ Assim, se há crime cometido no exercício da função e a polícia vai cumprir um mandado no escritório do
advogado, é necessário pedir para a OAB indicar um representante para acompanhar a diligência.
2ª) Quando há o ingresso no escritório de advocacia, é possível apreender documentos do cliente do advogado?
Em regra, não é cabível a apreensão de documentos dos clientes do advogado, pois eles estão protegidos pelo sigilo
constitucional inerente à advocacia. No entanto, há uma ressalva: se o cliente for objeto da investigação juntamente com
o advogado, é cabível a apreensão de documentos (art. 7º, §7º da Lei n. 8.906/94).

Lei n. 8.906/94, art. 7º: “São direitos do advogado:

(…)
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua
correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação
dada pela Lei nº 11.767, de 2008)
(...)
§ 6º: Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária
competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão
motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos
pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham
informações sobre clientes.
§ 7º: A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo
formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da
inviolabilidade”.

Crime achado: é aquele crime encontrado durante a execução da diligência.

“Na dicção da 1ª Turma do STF (HC 129.678/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/06/2017), crime achado é a infração
penal desconhecida e não investigada até o momento em que se descobre o delito. Em caso concreto apreciado pelo

15
www.g7juridico.com.br
referido órgão, apesar de ter sido autorizada para investigar um crime de tráfico de drogas, a interceptação telefônica
acabou por revelar a prática de um delito de homicídio. Nesse caso, presentes os requisitos constitucionais e legais, a
prova deve ser considerada lícita.”

Questões de concurso:
(Procurador da República – Março/2017). No âmbito de uma investigação criminal, foram expedidos mandados de busca
e apreensão pelo Juiz Federal de primeiro grau, cumpridos nos estritos limites do que determinado na decisão judicial.
Juntamente com os documentos apreendidos na casa de “X” (um dos investigados) foram encontrados de forma fortuita
e misturados com outros também inúmeros documentos que indicam a participação de “Y”, parlamentar federal, em
crimes diversos e sem conexão com os fatos que estão sendo apurados em primeiro grau. Nesse caso, é correto dizer que
o membro do MPF atuante no caso poderá requerer ao juiz que proceda à separação dessas provas com remessa ao STF
para os fins legais, com determinação ainda do regular andamento da investigação quanto aos demais fatos que sejam da
atribuição de primeiro grau.
Gabarito: correta.

(PGR –PROCURADOR DA REPÚBLICA – 2015) EM RELAÇÃO AS PROVAS NO PROCESSO PENAL:

I - É licita a realização de busca e apreensão em escritório de advocacia quando os fatos que justificam a medida estão
lastreados em indícios de autoria e materialidade da prática de crime também de parte do advogado.
II - Deferida a busca e apreensão por Juiz Federal em relação a fatos de competência da Justiça Federal, a apreensão
fortuita de outras provas quanto a delito de competência estadual enseja o reconhecimento da conexão probatória, com
consequente competência federal para apuração de ambos os delitos, incidindo ao caso a Súmula 122, STJ.
III - É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser
utilizada como prova em processo judicial.
IV - O Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência e, atualmente, como condição de validade da prova, exige
a transcrição integral dos diálogos gravados em interceptação telefônica.
Diante do exposto acima, é devido afirmar que:
(a) Apenas a assertiva IV está incorreta, sendo as demais corretas;
(b) Apenas a assertiva III está correta, sendo as demais incorretas;
(c) As assertivas II e IV estão incorretas e as assertivas I e III estão corretas;
(d) Nenhuma das respostas.
Gabarito: C.

2. Ônus da prova

2.1. Conceito
Conceito da palavra “ônus”: imperativo do próprio interesse.

16
www.g7juridico.com.br
 ✓ O descumprimento do ônus não acarreta nenhum tipo de ilicitude, mas o interessado poderá sofrer algum tipo
de prejuízo.
Exemplo 1 : o MP não é obrigado a produzir provas no processo. A produção de provas é ônus processual e, caso
ele não se desincumba desse ônus, a sua demanda não será julgada procedente.
Exemplo 2: o recurso em relação às partes é ônus processual. Em relação ao recurso, há a aplicação do princípio
da voluntariedade, ou seja, a pessoa recorre se ela quiser.

Conceito de ônus da prova: é o encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade das afirmações por elas
formuladas, sob pena de experimentar uma situação de desvantagem perante o direito.

2.2. Espécies

• Ônus da prova objetivo: trata-se de regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz diante da dúvida.
✓ O juiz não é autorizado a deixar de decidir por não saber como fazê-lo. Não é possível utilizar o non liquet (Ver
art. 140 do CPC5).
✓ O juiz pode experimentar uma situação de dúvida razoável ao final do processo e é por essa razão que o
ordenamento jurídico precisa prever regras de julgamento. No Brasil, a regra de julgamento no processo penal é
o “in dubio pro reo” (desdobramento do princípio da presunção de inocência).
• Ônus da prova subjetivo: trata-se do encargo que recai sobre as partes, pois elas devem provar as afirmações por
elas formuladas.

2.3. Distribuição do ônus da prova

Em relação à distribuição do ônus da prova, há, de um lado, os fatos que devem ser provados pela acusação sob pena de
sua pretensão restar insatisfeita. De outro lado, há o ônus da prova da defesa. Diante disso, questiona-se: O que a
acusação deve provar? E a defesa?

Duas correntes:
• 1ª corrente (minoritária): no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação. O fundamento utilizado
por essa corrente é o princípio da presunção de inocência, do qual derivam duas regras: regra probatória e regra
de tratamento.

• 2ª corrente (majoritária): a distribuição do ônus da prova é possível no processo penal.

5
CPC, art. 140: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”

17
www.g7juridico.com.br
 ACUSAÇÃO DEFESA

- Existência do fato típico; - Causa excludente da ilicitude;

- Autoria/participação; - Causa excludente da culpabilidade;
- Nexo causal; - Causa extintiva da punibilidade;
- Dolo/culpa; - Álibi.

Grau de convencimento necessário: juízo Grau de convencimento necessário: dúvida

de certeza; razoável;

Observações (sobre o quadro):

✓ Quanto ao ônus da prova, basta a comprovação do fato típico. Presume-se que, se a conduta é típica, ela também
será ilícita e culpável.
✓ Se a acusação provou tipicidade, à defesa restará a prova de causa excludente de ilicitude, excludente de
culpabilidade ou excludente de punibilidade.
✓ A acusação deve provar a autoria/participação. A defesa, por sua vez, pode alegar um álibi.
✓ O nexo causal, geralmente, é provado por meio de um exame de corpo de delito.
✓ Em relação à conduta culposa, o professor destaca que não há maiores controvérsias doutrinárias. Assim, se a
acusação, exemplificativamente, acusa o réu de homicídio culposo na direção de veículo automotor, ela deverá
provar que o acusado estava dirigindo em alta velocidade, estava ultrapassando pelo acostamento, etc.

✓ Cuidado: Alguns doutrinadores entendem que o dolo é presumido. No entanto, trata-se de uma afirmação
temerária, pois isso violaria o princípio da presunção de inocência. O dolo não é presumido.
✓ O dolo deve ser extraído dos elementos objetivos do caso concreto.
Exemplo 1: se a pessoa está a dois metros da vítima e dispara 4 tiros em direção à perna dela, ela, provavelmente,
tem o dolo de lesionar.
Exemplo 2: se a pessoa está a um metro da vítima e dispara 3 tiros em direção à cabeça dela, ela, provavelmente,
tem o dolo de matar.

✓ Álibi é uma prova indireta, geralmente usada pela defesa. Exemplo: a defesa prova que, no momento da
ação/omissão do fato criminoso, o réu estava em local diverso e, por esse motivo, não poderia ter sido o executor
do crime.

✓ Em relação à acusação, ela deve produzir um standart probatório de certeza para que o acusado seja condenado.

18
www.g7juridico.com.br
 ✓ A defesa não precisa produzir um juízo de certeza para lograr êxito em uma absolvição. À defesa, basta criar uma
dúvida razoável. Exemplo: briga em balada às 4h da manhã. Se ambos os agentes estavam bêbados e ambos
alegam que somente estavam se defendendo de agressão, há dúvida razoável quanto à excludente da ilicitude,
pois o juiz não conseguirá dizer quem teria dado início à injusta agressão. Diante dessa dúvida, o juiz absolverá
ambos.

CPP, art. 386: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23 e 26 e §1º do art. 28,
todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.”

3. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA.

Neste tópico, analisa-se a relação existente entre as provas produzidas e a valoração a ser feita pelo juiz natural da causa.
A doutrina costuma apontar, ao menos, 3 sistemas de avaliação da prova.

3.1. Sistema da Íntima Convicção.

De acordo com esse sistema, o juiz tem liberdade na valoração de qualquer prova, mas não tem a obrigação de
fundamentar seu convencimento.

✓ Vantagem: liberdade dada ao magistrado para valorar quaisquer provas.

✓ Desvantagem: o juiz não precisa fundamentar, assim, não há nenhum controle sobre a atividade desenvolvida
pelo juiz para chegar à conclusão. Neste ponto, é possível deduzir que o juiz pode se valer de qualquer prova,
mesmo aquelas que não constam nos autos do processo (ou seja, que não foram submetidas ao contraditório e
à ampla defesa).

Questão: O sistema da íntima convicção é adotado como regra pelo ordenamento jurídico brasileiro?
Em regra, ele não é adotado em nosso sistema jurídico.
Atenção: Como exceção, esse sistema é adotado pelos jurados no Conselho de Sentença.
✓ O Tribunal do Júri é um órgão colegiado heterogêneo, formado pelo juiz-presidente e pelos 25 jurados (7 deles
irão compor o Conselho de Sentença). O primeiro está obrigado a fundamentar as decisões em relação às matérias
de sua competência, mas os jurados não – o sigilo das votações é uma das garantias constitucionais atribuídas ao
júri.

CF/88, art. 5º: “(...)

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

19
www.g7juridico.com.br
(...)
b) o sigilo das votações; (...)”

3.2. Sistema da Verdade Legal/Tarifado de Provas/Tarifário de Provas/Certeza Moral do Legislador.

Por conta desse sistema, determinados meios de prova têm valor probatório prévia e abstratamente fixados pelo
legislador, cabendo ao magistrado tão somente fazer um cálculo aritmético.

A ideia desse sistema é que o próprio legislador fixa previamente o valor de determinado meio de prova, atribuindo-lhe
maior ou menor valor. Diante disso, o juiz apenas realiza um cálculo da “pontuação das provas”.

De acordo com esse sistema, a confissão é a chamada “rainha das provas”, pois, havendo confissão, o julgador já teria o
necessário para condenar o acusado.

Em regra, este sistema não é adotado pelo nosso ordenamento jurídico.

A doutrina costuma apontar algumas exceções:

➢ Provas quanto ao estado das pessoas

Em algumas situações, é necessário provar o estado de pessoas. Exemplos: questões atinentes à idade, ao casamento, à
filiação etc.

CPP, art. 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

A prova quanto ao estado de pessoas deve ser feita conforme a legislação civil.
Exemplos:
1º) O crime do art. 244-B do ECA6 (corrupção de menores) é provado com uma certidão de nascimento, carteira de
identidade etc.

6
ECA, art. 244-B: “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal
ou induzindo-o a praticá-la: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1 o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer
meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

20
www.g7juridico.com.br
2º) Tráfico de drogas envolvendo menores também é provado com uma certidão de nascimento, carteira de identidade
etc.

Tese de Recurso Especial Repetitivo fixada no tema n. 1.052: Para ensejar a aplicação da causa de aumento de pena
prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/90,
a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento
hábil – como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de
nascimento. Paradigma: STJ, REsp 1.619.265/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07.04.2020.

Súmula n. 636 do STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a
reincidência.

Obs.: O professor destaca que, em relação ao crime de estupro de vulnerável, muitas vezes, ao olhar para a criança
violentada, é possível perceber que se trata de alguém nitidamente menor de 14 anos (exemplo: criança de 8 anos).
Diante disso, alguns cometem o erro grosseiro de não juntar aos autos a certidão de nascimento dela. Neste caso, não
há a prova da idade da criança com base nas restrições estabelecidas em lei civil.

CPP, art. 62: “No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério
Público, declarará extinta a punibilidade.”

Súmula n. 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

✓ Obs.: A Súmula 74 do STJ faz menção à menoridade relativa ao período compreendido entre 18 e 21 anos, a qual
funciona como circunstância atenuante.

Questão de concurso:
(CESPE –DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL – DPU-2017) Acerca dos sistemas de apreciação de provas e da licitude dos meios
de prova, julgue o item subsequente.
Embora o ordenamento jurídico brasileiro tenha adotado o sistema da persuasão racional para a apreciação de provas
judiciais, o CPP remete ao sistema da prova tarifada, como, por exemplo, quando da necessidade de se provar o estado
das pessoas por meio de documentos indicados pela lei civil.
Gabarito: Certo

§ 2 o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida
estar incluída no rol do art. 1 o da Lei n o 8.072, de 25 de julho de 1990 . (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)”

21
www.g7juridico.com.br
 ➢ Crime material que deixa vestígios (infração não transeunte):
Quando a infração material deixar vestígios, nenhum outro meio de prova deverá ser feito, senão o exame de corpo de
delito. Nesse caso, o CPP é categórico.

CPP, art. 158: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não
podendo supri-lo a confissão do acusado.”

✓ O art. 158 do CPP deve ser lido em cotejo com o art. 167 do CPP7. Assim, em caso de desaparecimento dos
vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame de corpo de delito.

3.3. Sistema do Livre Convencimento Motivado ou da Persuasão Racional do Juiz.

De acordo com este sistema, o magistrado possui ampla liberdade na valoração das provas, que têm, abstratamente, o
mesmo valor. Neste sistema, o juiz é obrigado a fundamentar a sua convicção.

Nesse caso, é o juiz quem faz a valoração da prova e não o legislador. Mas, diversamente do sistema da íntima convicção,
está obrigado a fundamentar. E, a partir da fundamentação, é possível aferir se o juiz se valeu das provas constantes no
processo, bem como se analisou todas.

Em regra, o sistema da persuasão racional do juiz é adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
A adoção desse sistema está expressa na CRFB/88, artigo 93, inciso IX, bem como no artigo 155 do Código de Processo
Penal.

CF/88, art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação”; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

CPP, art. 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

7
CPP, art. 167: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova
testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

22
www.g7juridico.com.br
De acordo com a doutrina, da adoção desse sistema derivam três regras fundamentais:
• Não há prova com valor absoluto.
✓ No sistema da persuasão racional do juiz, a confissão não é a “rainha das provas”. Nem mesmo a confissão possui
valor absoluto. Todas as provas têm valor relativo.
✓ Veja o disposto no art. 197 do CPP: “O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.”
• O magistrado deve apreciar todas as provas produzidas, ainda que para refutá-las.
Obs.: se há o direito à prova (desdobramento do direito de ação), com ele vem o direito à valoração da prova,
pois, de nada adiantaria que a parte produzisse uma prova se o juiz não fosse obrigado a avaliá-la.
• Somente são válidas as provas constantes nos autos do processo, não podendo o juiz se valer de conhecimentos
privados, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Subsidiariamente, o juiz pode
se valer de elementos colhidos na investigação.

Questões de concurso:
(TRF – 4ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2016) Assinale a alternativa INCORRETA. Segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
(a) O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo
juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente
a prova indiciária.
(b) O princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao juiz da causa
valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, autoriza ao
juiz condenar o réu colaborador, a despeito de sua retratação, apenas lastreado nas provas por ele produzidas.
(c) A decisão judicial que, motivada pela existência de outras provas e elementos de convicção constantes dos autos,
considera desnecessária a realização de determinada diligência probatória e julga antecipadamente a lide não ofende a
cláusula constitucional da plenitude de defesa.
(d) O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações
de natureza penal, desde que respeitados os direitos e as garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer
pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de
jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados, sem
prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional
dos atos, necessariamente documentados, praticados pelos membros daquela instituição.
(e) Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de
uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente
ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque
não contaminados pela mácula da ilicitude originária.

23
www.g7juridico.com.br
Gabarito: B

(CESPE – JUIZ SUBSTITUTO – TJ/ DFT - 2016). Acerca do princípio do livre convencimento do juiz, assinale a opção correta.
(A) Tendo formado sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, o juiz poderá proferir
decisão baseada exclusivamente nas provas não repetíveis, mas não poderá fazê-lo em caso de provas antecipadas ou
cautelares.
(B) O juiz deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
proferir decisão baseada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase de investigação, tampouco nas
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
(C) Dada a previsão de que o juiz deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório, a
prova produzida na fase de investigação poderá fundamentar a decisão do magistrado se a sua produção tiver sido
acompanhada pelo advogado do réu, ou seja, poderá o juiz fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos produzidos na fase de inquérito.
(D) Em decorrência do princípio do livre convencimento adotado pelo CPP, o juiz pode decidir de acordo com sua vivência
acerca dos fatos, desde que sua decisão seja devidamente fundamentada.
(E) O juiz deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, e poderá proferir
decisão com base exclusivamente nas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Gabarito: E

24
www.g7juridico.com.br