Aula 18

INTENSIVO I
Renato Brasileiro
Direito Processual Penal
Aula 18
ROTEIRO DE AULA
Tema: Medidas cautelares de natureza pessoal II
2. PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES (continuação)
Relembrando:
2.2. Jurisdicionalidade
Em regra, quem determina uma medida cautelar é o poder judiciário.
CPP, art. 282 (...): “§2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso
da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”
(Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
2.2.1. Vedação à prisão cautelar ex lege

Como visto na última aula, não é cabível a prisão cautelar ex lege.
2.2.2. Vedação à decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz na fase investigatória e na fase processual.
Na última aula, o professor também versou sobre a impossibilidade de decretação de medidas cautelares de ofício pelo
juiz na fase investigatória e na fase processual.
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2.2.3. Princípio tácito da individualização da prisão cautelar.
No Direito Penal, o aluno estuda o princípio da individualização da pena. A partir desse princípio, alguns julgados do STF
trazem o uso da terminologia “princípio tácito da individualização da prisão cautelar”.
A prisão cautelar, bem como outras medidas cautelares, é sempre medida excepcional. O uso de tais medidas sempre
deve ser feito de modo individualizado (tal como as penas). A individualização, neste caso, refere-se à devida
fundamentação para a aplicação da medida.
Constituição Federal
“Art. 5º (...)
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”
Constituição Federal
“Art. 93 (...)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente
a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;”
Obs.: Segundo a doutrina, a nulidade referida no art. 93, IX, CF é absoluta.
Questão: O que se entende por fundamentação? O professor explica que, em relação a esse tema, é mais fácil explicar o
que não se considera uma decisão fundamentada. Veja o tópico a seguir.
Rol exemplificativo de decisões não fundamentadas (CPP, art. 315, §2º, incluído pela Lei n. 13.964/19).
O Pacote Anticrime alterou a redação do art. 315 do CPP e inseriu o §2º. Neste dispositivo, agora, há um rol exemplificativo
de decisões não fundamentadas. O citado rol é uma reprodução do que consta no Código de Processo Civil (art. 489, §1º1).
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CPC, art. 489, §1º: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão
decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador;
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Veja o art. 315 do CPP (antiga e nova redação):
CPP - (Antes da Lei n. 13.964/19)

“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.”
CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
§1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente
a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
§2º Não se considerada fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou com a
questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador;
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”
Observações:
1ª) Em relação ao §1º do art. 315 do CPP, o professor destaca que o tema já era trabalhado pela doutrina e pela
jurisprudência por meio do princípio da contemporaneidade.
Exemplo: “A” brigou com “B” em 2015 e o ameaçou de morte. Diante disso, vislumbra-se que não é possível, em 2025,
decretar a prisão preventiva de “A” por ocasião da ameaça feita há 10 anos.
✓ A situação de perigo que justifica eventual medida cautelar deve ser contemporânea à decisão que a decretou.
3ª) O §2º do art. 315 do CPP é, de certa forma, uma cópia do art. 489, §1º do CPC.
✓ No CPC, o dispositivo foi inserido no capítulo que trata da sentença.
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência
de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”
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✓ No CPP, o parágrafo foi inserido no capítulo que trata da prisão preventiva. A despeito disso, pela leitura do artigo
de lei, é possível perceber que ela é válida para qualquer decisão judicial no âmbito processual penal. Trata-se,
portanto, de regra geral.
Obs. 1: o dispositivo em questão reproduz, grosso modo, os dizeres do art. 489, §1º, do CPC.
Obs. 2: tecnicamente, revelar-se-ia mais correta a inserção do dispositivo em comento entre os arts. 381 e 392 do CPP,
inseridos que estão no Titulo XII do Livro I, que cuida da “sentença”, à semelhança, aliás, do que foi feito no âmbito do
Código de Processo Civil, onde este rol exemplificativo de decisões não fundamentadas foi introduzido no Capítulo que
cuida “da sentença e da coisa julgada”. Optou o legislador, todavia, por inserir o novel dispositivo no art. 315, §2º, do CPP,
é dizer, no capítulo que versa sobre a “Prisão preventiva”, muito provavelmente diante da infinidade de habeas corpus
que diariamente são impetrados nos Tribunais Superiores contra decisões que decretam a referida prisão cautelar com
termos singelos e genéricos (v.g., “Decreto a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública”). Sem embargo
da opção feita pelo legislador, ante a própria redação do §2º do art. 315 do CPP, sua aplicação é válida para toda e
qualquer decisão judicial proferida em sede processual penal, pouco importando se trata de decisão interlocutória,
sentença ou acórdão, ou se a decisão em questão versa sobre prisão preventiva ou medida cautelar diversa da prisão,
inclusive no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.
Obs. 3: Nulidade em decorrência de decisão carente de fundamentação.

Se o juiz não fundamentar a decisão judicial, haverá uma nulidade em virtude da carência da fundamentação.
Essa nulidade foi acrescentada pelo Pacote Anticrime ao inciso V do art. 564 do CPP:
CPP, art. 564: “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)
V – em decorrência de decisão carente de fundamentação;”
✓ A carência de fundamentação deve ser interpretada à luz do art. 315, §2º do CPP.
✓ O ideal, segundo o professor, é entender que, nos casos relativos ao art. 564, V do CPP, a nulidade é absoluta.
Obs. 4: Com a vigência do Pacote Anticrime, a fundamentação do magistrado deverá abranger expressamente não apenas
a menção ao fumus comissi delicti e ao periculum libertatis, e à respectiva hipótese de admissibilidade (CPP, art. 3132 -
prisão preventiva), mas também as seguintes questões:
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CPP, art. 313: “Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
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a. Justificativa expressa para a excepcional inobservância do contraditório prévio
O professor ressalta que, em 2011, o CPP passou a exigir que, no momento de decretação de uma cautelar, é necessário
observar o contraditório prévio. Ocorre que, desde então, muitos juízes não observavam a regra do contraditório prévio
nem elaboravam uma justificativa nesse sentido. A partir disso, o CPP passou a dispor que, se o juiz não observar o
contraditório prévio no momento de decretação de uma cautelar, ele precisa justificar isso explicitamente.
Em suma:
• Após a vigência da Lei 12.403/11, em regra, o contraditório era prévio, isto é, a lei passou a prever que, se
houvesse pedido de medida cautelar, o juiz, antes de decretá-la, deveria ouvir a parte contrária.
• Com o Pacote Anticrime, o juiz é obrigado a justificar a inobservância do contraditório prévio, ou seja, deve
justificar o porquê de não ter observado a regra.

“Art. 282. (...)
§3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar,
determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 dias, acompanhada de cópia do
requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser
justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida
excepcional.”
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
IV - (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta
não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou
como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)”
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Atenção: Em situações excepcionais, é possível utilizar o contraditório diferido. Exemplo: se o juiz determina a decretação
de uma medida cautelar para um perigoso criminoso, ele poderá se valer do contraditório diferido.
b. Justificativa expressa para a não substituição da medida extrema por cautelar diversa da prisão
Desde 2011, a prisão preventiva deve ser encarada como medida de ultima ratio. As cautelares diversas da prisão, por
sua vez, são medidas de prima ratio.
Assim, se o juiz opta pela prisão preventiva, que é medida de ultima ratio, é necessário justificar por que motivo não se
optou pelas medidas de prima ratio (cautelares diversas da prisão).

“Art. 282. (...)
§6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar,
observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado
de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.”
No art. 282, §6º do CPP, há duas questões interessantes:

1ª) O dispositivo afirma que o juiz deverá fundamentar e indicar o motivo pelo qual não se optou pela decretação de
medidas de prima ratio (cautelares diversas da prisão).
2ª) Além disso, o magistrado precisa individualizar a decisão que decreta a prisão preventiva.
c. Justificativa expressa acerca da atualidade do periculum libertatis

Se se decreta a prisão preventiva de alguém, a decisão judicial deve conter menção à contemporaneidade do periculum
libertatis.

“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
§1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar
concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
§2º Não se considerada fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou com a
questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;”
Obs. 5: Fundamentação per relationem (ou aliunde)
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Fundamentação per relationem ou aliunde é aquela em que o juiz aproveita uma fundamentação constante em peça
alheia.
Em suma: a fundamentação per relationem ocorre quando o magistrado adota como sendo sua a manifestação do MP,
do delegado de polícia, da defesa, etc.
Questão: A fundamentação per relationem ou aliunde é válida?

1ª Corrente: a fundamentação per relationem não é possível. Segundo Antônio Magalhães Gomes Filho, quem tem a
obrigação de fundamentar é o juiz. Assim sendo, ele não pode fazer referência à fundamentação das partes, pois estas
são parciais.
2ª Corrente: essa fundamentação per relationem é possível.
✓ Essa é a posição do professor Renato Brasileiro.
STJ: “(...) É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de
decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão
julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer
remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a
manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas. (...)”. (STJ,
6ª Turma, RHC 94.448/PA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/04/2018, DJe 02/05/2018). No mesmo sentido: STJ, 6ª
Turma, HC 550.688/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 10/03/2020, DJe 17/03/2020.
2.3. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
Partindo da premissa de que o juiz não pode decretar as medidas cautelares de ofício, quem poderia se dirigir ao juiz e
requerer a decretação de uma medida cautelar?
Para responder a essa pergunta, é necessário separar o momento da persecução penal (fase investigatória e fase
processual), porque, a depender dela, haverá legitimados distintos.
Quadro Comparativo:
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Observações sobre a fase investigatória:
I - Na fase investigatória, pode haver a representação do delegado de polícia, que é a autoridade policial.
Questão: Diante de uma representação do delegado, existe a necessidade de oitiva e concordância do MP?
Obs. 1: (Des) necessidade de oitiva e concordância do MP diante de representação da autoridade policial:

1ª corrente: afirma que a oitiva do MP e a consecutiva anuência são obrigatórias, pois o MP é o titular da ação penal
pública e, por esse motivo, não seria possível decretar uma cautelar sem ouvi-lo.
✓ Essa posição é minoritária.
2ª Corrente: afirma que há necessidade de oitiva do MP, mas não há caráter vinculante entre a opinião do membro do
MP e a decretação (ou não) da medida cautelar.
✓ Essa posição é majoritária, pois o STF decidiu, de maneira semelhante, em relação à colaboração premiada.
“De se lembrar que, por ocasião do julgamento da ADI n. 5.508 (STF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/06/2018), o
Supremo concluiu que o Delegado de Polícia pode formalizar acordos de colaboração premiada, na fase de inquérito
policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, o qual deverá se manifestar, sem caráter vinculante,
previamente à decisão judicial”
✓ Em relação a esse tema, o professor relembra que há uma decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5508
(que versa sobre acordo de colaboração premiada), em que a Corte entendeu que o delegado de polícia pode
formalizar acordos de colaboração premiada, na fase investigatória, respeitadas as prerrogativas do MP, que
deverá se manifestar, sem caráter vinculante, previamente à decisão judicial.
✓ O raciocínio do julgamento da ADI 5508 pode ser utilizado no tema trabalhado neste tópico, ou seja, o delegado
pode representar por cautelares na fase do inquérito e o MP deverá se manifestar, sem caráter vinculante,
previamente à decisão judicial.
II - Ao ler o art. 311 do CPP, é possível perceber que o legislador utilizou a palavra “querelante” (e não citou o ofendido).
A despeito disso, na fase investigatória, de acordo com a doutrina, é possível acrescentar que o ofendido também tem
legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares em crimes de ação penal privada.
III - A possibilidade de o acusado e seu defensor requererem medidas cautelares é esquecida por alguns.
✓ O professor destaca que o acusado pode requerer medida cautelar. Exemplificativamente, o acusado e seu
defensor podem requerem medidas cautelares diversas da prisão, sobretudo, como medidas de contracautela,
substituindo uma anterior prisão em flagrante (preventiva ou temporária).
Exemplo: se o acusado/investigado foi preso em flagrante, o advogado de defesa começa pedindo o relaxamento
da prisão ilegal. Se não for possível o relaxamento da prisão ilegal, o advogado pede liberdade provisória sem
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fiança. Se isso não for possível, o advogado pede liberdade provisória com fiança. Por fim, se nenhuma das
medidas anteriormente citadas forem possíveis de serem obtidas, o advogado de defesa requer a liberdade do
acusado/investigado com fiança, ainda que haja a necessidade de aplicar medida cautelar diversa da prisão.
Observações sobre a fase processual:

I – O assistente de acusação foi introduzido pela Lei 12.403/11 e tem legitimidade para requerer a decretação de uma
medida cautelar.
✓ Assistente da acusação é a vítima. O assistente de acusação se habilita no processo (na fase processual) em crimes
de ação penal pública.
CPP, art. 268: “. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido
ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.”
II- O assistente da acusação não tinha legitimidade para requerer cautelares antes da Lei 12.403/2011. Assim sendo, antes
da entrada em vigor da referida lei, o STF editou a Súmula 208.
✓ A Súmula 208 do STF está superada pela nova redação dada ao CPP pela Lei 12.403/2011. A partir dessa lei, o
assistente passa a ter legitimidade para requerer medidas cautelares pessoais na fase processual e, também, para
recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-corpus”.
Súmula 208 do STF: “O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva
de habeas-corpus”.
✓ Em relação à Súmula 208 do STF, operou-se o overruling. Isso ocorreu diante da nova redação do art. 311 do CPP
(Lei 12.403/2011).
Exemplo: imagine que “A” é assistente de acusação de um crime de homicídio, pois “B” matou o seu pai. O advogado de
“A” pede ao juiz de primeira instância a prisão preventiva de “B”, pois este estava ameaçando testemunhas. O juiz decreta
a prisão preventiva de “B”. Neste caso, a defesa de “B” impetra um HC e o TJ dá a ordem e manda soltar “B”. Neste
exemplo, o assistente da acusação (por meio de seu advogado) pode recorrer extraordinariamente da decisão do TJ. Assim
sendo, a Súmula 208 do STF está ultrapassada.
2.4. Contraditório prévio
Antes da Lei 12.403/11, o contraditório em sede de medidas cautelares, em regra, era diferido, ou seja, o indivíduo
tomava conhecimento da medida cautelar decretada contra si a posteriori.
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Após a Lei 12.403/11, em regra, o contraditório é prévio. O próprio dispositivo ressalva os casos de urgência ou risco de
ineficácia da medida.
CPP, art. 282, §3º: “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de
medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada
de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo
deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa
medida excepcional. (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019).”
2.5 Descumprimento Injustificado das Cautelares Diversas da Prisão.
De nada adiantaria criar medidas cautelares diversas da prisão se não fosse possível, concomitantemente, trazer
consequências mais graves para um eventual descumprimento injustificado da medida.
CPP, art. 282, §4º: “No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do
Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (Redação dada pela
Lei n. 13.964/19)”
Observações:
✓ Na redação do art. 282, §4º do CPP, anterior ao Pacote Anticrime, havia a menção de que o juiz poderia agir de
ofício.
1ª) Diante do descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão, pode haver 3 possíveis consequências:
• Imposição cumulativa de outras medidas;
• Substituição da medida por outra mais gravosa;
• Decretação de prisão preventiva (ultima ratio).
O juiz não é obrigado a seguir a sequência das medidas elencadas no caso de descumprimento injustificado das cautelares
diversas da prisão (art. 282, §4º, CPP).
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2ª) Descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão e tipificação do crime de desobediência:
Em regra: não haverá crime de desobediência.
✓ O descumprimento das medidas cautelares não tipifica o crime de desobediência. Isso ocorre quando
determinado dispositivo já estabelece as consequências para o descumprimento de um ato e não ressalva o crime
de desobediência. Neste caso, a própria lei já delimitou as consequências possíveis e não há tipificação do crime
do art. 330 do CP.
Exceção: Lei Maria da Penha.
CP - Desobediência
“Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”
Informativo n. 544 do STJ: “O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22
da Lei 11.340/2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP). De fato, a jurisprudência do STJ firmou o
entendimento de que, para a configuração do crime de desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma
ordem judicial, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em caso de descumprimento” (HC
115.504-SP, Sexta Turma, Dje 9/2/2009). (Julgado antigo)
“Desse modo, está evidenciada a atipicidade da conduta, porque a legislação previu alternativas para que ocorra o efetivo
cumprimento das medidas protetivas de urgência, previstas na Lei Maria da Penha, prevendo sanções de natureza civil,
processual civil, administrativa e processual penal.” Precedentes citados: REsp 1.374.653-MG, Sexta Turma, DJe 2/4/2014;
e AgRg no Resp 1.445.446-MS, Quinta Turma, DJe 6/6/2014. RHC 41.970-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/8/2014
(Vide Informativo n. 538).
Atenção para o novel crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência:

A Lei Maria da Penha foi alterada pela Lei n. 13.641/18, a qual acrescentou o art. 24-A à Lei 11.340/2006 e passou a prever
o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência.
Lei 11.340/06, art. 24-A: “Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:
(Incluído pela Lei n. 13.641/18)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.
§2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.
§3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.”
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Decretação da prisão preventiva diante do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão e (des)
necessidade de observância do art. 313 do CPP.
Questão: Será que, ao decretar a prisão preventiva, o juiz precisa observar o art. 313 do CPP?
1ª corrente: há doutrinadores que entendem que o art. 313 do CPP deve ser observado nos casos de descumprimento
das medidas cautelares diversas da prisão.
Exemplo: “A” ameaça “B” (crime do art. 147 do CP3 - pena de 1 a 6 meses). Imagine que, neste caso, o juiz aplique a “A”
uma cautelar diversa da prisão: proibição de se aproximar de “B”. “A”, no entanto, descumpre a medida cautelar imposta.
Neste caso, caberia a prisão preventiva pelo descumprimento da medida? À luz do art. 313 do CPP, não há menção ao
crime de ameaça.
✓ Esta corrente defende a aplicação da proporcionalidade ao caso concreto. Assim sendo, não seria possível prender
preventivamente alguém acusado/investigado por crime de ameaça se, ao final do processo, a pessoa
provavelmente não será presa.
2ª corrente: nos casos de descumprimento das cautelares diversas da prisão, a prisão preventiva poderá ser decretada,
independentemente da observância do art. 313 do CPP (corrente majoritária).
✓ De acordo com essa corrente, se isso não fosse possível, as cautelares diversas da prisão seriam ineficazes.
CPP, art. 313: “Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta
não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou
como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Redação dada
pela Lei n. 13.964/19)”
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CP, art. 147: “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto
e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.”
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STJ: “(...) A prisão preventiva decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta ao
paciente não está submetida às circunstâncias e hipóteses previstas no art. 313 do CPP, de acordo com a sistemática das
novas cautelares pessoais. (...)”. (STJ, HC 281.472/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 05/06/2014, Dje 18/06/2014).
2.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares
As medidas cautelares são situacionais, ou seja, elas tutelam determinada situação, a qual pode ser alterada com o
decurso do tempo. Assim, quando uma medida cautelar é decretada, a decisão é sempre baseada na cláusula rebus sic
stantibus – cláusula da imprevisão.
Por força dessa cláusula, a decisão judicial em questão não é definitiva, ou seja, o juiz profere a decisão com base nos
pressupostos fáticos e jurídicos até então existentes. Se houver alteração de tais pressupostos, a decisão poderá ser
reformada.
Exemplo: o juiz decreta prisão preventiva porque o acusado ameaçou as testemunhas. Após a oitiva de todas elas, o
motivo que levou o juiz a decretar tal prisão não está mais presente (exceto se se tratar de procedimento do Tribunal do
Júri, pois, neste caso, há duas fases e a testemunha poderá ser ouvida em dois momentos distintos).
Autoridade jurisdicional competente para a revogação das medidas cautelares: a autoridade judicial competente para
a revogação das medidas cautelares, pelo menos em um primeiro momento, é a mesma que as decretou.
CPP, art. 282: “§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substitui-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
(Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019)
✓ Lembre-se que, da mesma forma que é possível revogar a medida cautelar, é possível decretá-las novamente caso
surjam novas razões que justifiquem tal procedimento.

“Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”

“Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do
processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”
13
2.6.1. Obrigatoriedade de revisão periódica da necessidade da manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa)
dias.
Até o Pacote Anticrime não havia previsão legal no sentido de obrigatoriedade de revisão periódica da necessidade da
manutenção da prisão preventiva a cada 90 dias.
Diante da ausência de previsão no CPP, surgiu a Resolução Conjunta 1 do CNJ e do CNMP. Veja a seguir.

“Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”
Resolução Conjunta n. 1, de 29 de setembro de 2009, do CNJ e do CNMP

“Art. 1º As unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público, com competência em matéria criminal, infracional e de
execução penal, implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da
manutenção das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito
com a lei.”
✓ A resolução citada preceitua que, pelo menos anualmente, havia a necessidade de revisão da legalidade e
necessidade da manutenção das prisões provisórias e definitivas.
Com o Pacote Anticrime, o CPP passou a versar sobre a necessidade de revisão das prisões cautelares. Veja a nova redação
do art. 316 do CPP:
“Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do
processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”
✓ A revisão da necessidade de manutenção da prisão preventiva pode ser feita por meio do pedido das partes ou
de ofício pelo juiz.
Obs. 1: levando-se em consideração que o Pacote Anticrime entrou em vigor no dia 23 de janeiro de 2020, o primeiro
intervalo de 90 dias expirou-se no dia 21 de abril de 2020.
Obs. 2: (Im) possibilidade de utilização da fundamentação per relationem (ou aliunde)

É possível a utilização de fundamentação per relationem.
14
Obs. 3: interpretação extensiva para fins de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.
Por mais que o art. 316, § único do CPP esteja inserido no capítulo referente à prisão preventiva (e sobre ela se refira),
não há justificativa para a não aplicação de seus preceitos às cautelares diversas da prisão.
Obs. 4: (Im) possibilidade de reconhecimento da ilegalidade da prisão como consequência automática do transcurso
do prazo de 90 (noventa) dias sem a necessidade de manifestação judicial expressa nesse sentido
1ª Corrente: a ilegalidade da prisão é consequência automática do decurso do prazo de 90 dias. O professor Renato
Brasileiro concorda com essa corrente.
✓ Essa corrente é minoritária.
2ª Corrente (majoritária): o decurso do prazo de 90 dias não acarreta, por si só, a ilegalidade da prisão.
Enunciado n. 35 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e
do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “O esgotamento do prazo previsto no
parágrafo único do art. 316 não gera direito ao preso de ser posto imediatamente em liberdade, mas direito ao reexame
dos pressupostos fáticos da prisão preventiva. A eventual ilegalidade da prisão por transcurso do prazo não é automática,
devendo ser avaliada judicialmente”.
Ver as seguintes decisões:

➢ HC 191.836.
➢ STF, SL 1.395.
Obs. 5: juízo competente para a revisão da necessidade da manutenção da prisão, sobretudo nas hipóteses envolvendo
interposição de recursos perante os Tribunais de 2ª instância e Tribunais Superiores
Questão: Qual é o juízo competente para a revisão da necessidade da manutenção da prisão quando o processo estiver
tramitando perante os Tribunais de 2ª instância e Tribunais Superiores?
1ª Corrente: O dever de revisar a necessidade da manutenção da prisão é válido para todos (juízes, TJ, TRFs, Tribunais
Superiores).
2ª Corrente: afirma que o juiz competente para revisar a necessidade da manutenção da prisão é apenas o juiz emissor
da decisão (STJ - HC 589.544, AgRg no HC 569.701, AgRg no HC 612.818).
2.7. Recursos Adequados

Neste tópico, o professor analisará os recursos adequados em relação às medidas cautelares, inclusive, as diversas da
prisão.
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2.7.1. Em favor da acusação.
Quando uma decisão favorável à defesa é proferida (e contrária à acusação), é cabível o RESE (recurso em sentido estrito).
CPP, art. 581: “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
(...)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou
revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;” (Redação dada pela Lei nº 7.780, de
22.6.1989)
Obs.: o art. 581, V do CPP fala apenas em prisão preventiva. Entretanto, se a decisão judicial versar sobre cautelar diversa
da prisão, também é possível interpor RESE. Assim sendo, cabe interpretação extensiva em relação ao RESE.
✓ O professor explica que não é cabível a interpretação extensiva para hipóteses contrárias àquelas previstas em
lei, mas é possível a interpretação extensiva para hipóteses semelhantes.
O RESE do art. 581, V do CPP não é dotado de efeito suspensivo.

Questão: O juiz acaba de revogar a prisão em flagrante de um criminoso perigoso. O que o MP deve fazer?
O recurso do art. 581, V, CPP, não tem efeito suspensivo. Isso significa que a decisão judicial (de relaxamento da prisão)
produzirá seus efeitos de modo imediato.
Diante disso, surgem duas correntes:
1ª Corrente: a doutrina entende que a resposta adequada seria a interposição de um RESE, mas, tendo em vista o fato de
que o RESE previsto nesse dispositivo não possui efeito suspensivo, o MP deve, concomitantemente, impetrar um
mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao recurso.
Lei n. 12.016/09
“Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
(…)
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
(…).”
2ª Corrente: O STJ possui a Súmula 604, a qual preceitua que o mandado de segurança não deve ser utilizado para atribuir
efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.
Súmula n. 604 do STJ: “O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal
interposto pelo Ministério Público”. (Terceira Seção, aprovada em 28/2/2018, DJe 5/3/2018).
Questão de concurso:
(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) O recurso cabível da decisão que revoga medida cautelar diversa
da prisão é
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A. o agravo de instrumento.
B. a carta testemunhável.
C. o agravo interno.
D. a apelação.
E. o recurso em sentido estrito.
Gabarito: E
2.7.2. Em favor do acusado

Questão: Quando uma prisão preventiva é decretada, é possível impetrar um habeas corpus. Entretanto, se,
exemplificativamente, houver a suspensão do exercício da função pública (art. 319, VI do CPP4), o acusado também
poderia impetrar um HC?
O habeas corpus é cabível seja por ocasião de uma prisão preventiva ou temporária, seja por conta da decretação de uma
medida cautelar diversa da prisão. Isso porque, ainda que potencialmente, há risco à liberdade de locomoção, pois o
descumprimento pode ensejar a prisão do indivíduo.
STJ: “(...) Conquanto o afastamento do cargo público não afete diretamente a liberdade de locomoção do indivíduo, o
certo é que com o advento da Lei 12.403/2011 tal medida pode ser imposta como alternativa à prisão preventiva do
acusado, sendo que o seu descumprimento pode ensejar a decretação da custódia cautelar, o que revela a possibilidade
de exame da sua legalidade na via do habeas corpus. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 262.103/AP, Rel. Min. Jorge Mussi, j.
09/09/2014, Dje 15/09/2014).
2.8. Detração e medidas cautelares diversas da prisão.

✓ Detração é o desconto do tempo de prisão provisória em relação ao tempo de prisão penal.
Previsão da detração penal:

CP - Detração
“Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil
ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior.”
Exemplo: se o indivíduo ficou preso cautelarmente durante 4 anos e, posteriormente, foi condenado a 12 anos de prisão
penal, haverá o desconto desses 4 anos do tempo de prisão penal, ou seja, ele ficará preso, em tese, mais 8 anos.
A detração não se confunde com a remição (art. 126 da LEP). Remição é o desconto do tempo de trabalho e/ou de estudo.
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CPP, art. 319, VI: “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando
houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;”
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LEP - Da Remição
“Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo,
parte do tempo de execução da pena.
§1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:
I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.”
Questão: É possível realizar a detração em relação ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão?
Há duas situações possíveis:
a) Quando houver semelhança entre a medida cautelar aplicada durante o curso da persecução penal e a pena definitiva.
A doutrina entende que, nesse caso, é perfeitamente possível realizar a detração, pois há uma homogeneidade entre a
medida cautelar aplicada durante o processo e a pena aplicada ao final.
Exemplo: decretação de recolhimento domiciliar no período noturno (medida cautelar). Na sentença, a pena definitiva
aplicada pelo juiz foi uma limitação de fins de semana. Como as penas são semelhantes, é possível fazer a detração.
✓ Neste caso, o art. 42 do CP deve ser objeto de interpretação extensiva de modo a abranger as medidas cautelares
diversas da prisão, sobretudo, diante da novidade introduzida em 2011 pela Lei 12.403.
b) Quando não houver homogeneidade entre a medida cautelar aplicada durante a persecução penal e a pena definitiva.
Exemplo: Durante a investigação e o processo, o agente ficou 5 anos proibido de se ausentar da comarca e sendo
monitorado eletronicamente. Neste caso, é possível a detração? (2 correntes)
1ª corrente: não há direito à detração penal, já que não há homogeneidade entre as penas.
STF: “(...) HABEAS-CORPUS. DETRAÇÃO DA PENA. CÔMPUTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE ESTEVE EM LIBERDADE
PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Detração penal considerando-se o lapso em que o paciente esteve em
liberdade provisória. Impossibilidade, por ausência de previsão legal. A regra inscrita no artigo 42 do CPB prevê o cômputo
de período relativo ao cumprimento de pena ou de medida restritiva de liberdade. Habeas-corpus indeferido”. (STF, 2ª
Turma, HC 81.886/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 14/05/2002).
✓ Atenção: esse julgado é anterior à Lei 12.403/2011.
2ª corrente: defende que é possível a detração penal, ainda que não haja homogeneidade das penas.
Para essa corrente, no cálculo desse benefício, deve-se utilizar um critério semelhante ao da remição.
Atenção: Recentemente, a 3ª Seção do STJ entendeu que é cabível a detração penal quando não houver homogeneidade
entre a medida cautelar aplicada durante a persecução penal e a pena definitiva.
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- A 3ª Seção do STJ concluiu em recente julgado que é possível considerar o tempo submetido à medida cautelar de
recolhimento noturno, aos finais de semana e dias não úteis, supervisionados por monitoramento eletrônico, com o
tempo de pena efetivamente cumprido, para detração da pena. A propósito, confira-se: STJ, 3ª Seção, HC 455.097, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 14.04.2021.
✓ Esse julgado representa uma alteração de entendimento dos Tribunais Superiores acerca da matéria e consta no
Informativo 693 do STJ.
3. PRISÃO
3.1. Conceito.
Trata-se da privação da liberdade de locomoção com recolhimento da pessoa ao cárcere, seja em virtude de flagrante
delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou crime
propriamente militar.
3.2. Prisão Civil

A CF/1988 autoriza (em tese) duas hipóteses de prisão civil:
• Prisão de devedor de alimentos;
• Prisão do depositário infiel.
✓ Sobre o assunto, a Convenção Americana de Direitos Humanos autoriza apenas a prisão do devedor de alimentos
(CADH, art. 7º, “7”). Como a Convenção Americana de Direitos Humanos tem status supralegal, no Brasil, só é
possível a prisão civil do devedor de alimentos (Controle de convencionalidade).
CF, art. 5º, LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável
de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”
CADH, artigo 7º: “(...)

7. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”
Súmula vinculante 25: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
Súmula n. 419 do STJ: “Descabe a prisão civil do depositário infiel”.
3.3. Prisão Militar

Conforme art. 5º, LXI, o militar pode ser preso em duas situações:
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• Transgressão disciplinar; e
• Crime propriamente militar.
✓ Crime propriamente militar é aquele que só pode ser cometido por um militar da ativa.
✓ Essa prisão é admitida pela CF para manter dois pilares básicos das forças armadas: hierarquia e disciplina.
Nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, a prisão do militar poderá ser efetuada
independentemente de flagrante delito ou de ordem do juiz competente.
✓ Esses preceitos só se aplicam aos militares.
CF, art. 5º, LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
- Cabimento de habeas corpus contra as punições disciplinares

CF, art. 142, §2º: “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”
Atenção:
✓ Os tribunais superiores e a doutrina interpretam o art. 142, §2º da CF afirmando que não cabe habeas corpus em
relação ao mérito das punições disciplinares militares.
✓ Entretanto, eventuais aspectos atinentes à legalidade da punição disciplinar podem ser questionados por habeas
corpus (Exemplo: o soldado pune o coronel com 30 dias de prisão militar – Isso não é possível, pois há violação da
ordem hierárquica).
3.4. Prisão Penal (carcer ad poenam).

A prisão penal é aquela decorrente de uma sentença condenatória transitada em julgado.
Relembrando: Até o julgamento das ADCs 43, 44 e 54, os tribunais superiores admitiam (desde o julgamento do HC
126.292) a prisão penal quando houvesse o esgotamento da instância nos tribunais de apelação.
Entretanto, esse entendimento foi alterado com o julgamento das ADCs 43, 44 e 54 em 2019. A partir de então, o STF
passou a exigir o trânsito em julgado para o cumprimento de prisão penal.
3.5. Prisão Cautelar (carcer ad custodiam).
Conceito: decretada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia do
processo.
20
Nem sempre é possível aguardar o trânsito em julgado para prender o indivíduo, porque, por vezes, ele continua
praticando crimes, ameaçando testemunhas ou tentando fugir.
Compatibilidade da prisão cautelar com o princípio da presunção de inocência.

Questão: A prisão cautelar é compatível com o princípio da presunção de inocência (regra de tratamento que dele deriva)?
Sim, pois a CF/1988 consagra a presunção de inocência e, também, a possibilidade de ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente levar alguém à prisão.
Assim, não há incompatibilidade entre a prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência, desde que a prisão
cautelar:
• seja utilizada como medida excepcional; e
• seja feita por meio de decisão fundamentada (constando a sua estrita necessidade).
3.5.1. Espécies de Prisão Cautelar.

a) Prisão em flagrante*– há doutrinadores que entendem que a natureza jurídica dessa prisão é de prisão cautelar. Outros
doutrinadores afirmam que se trata de medida pré-cautelar. Esse tema será trabalhado na aula 19.
b) Prisão preventiva;
c) Prisão temporária.
CPP, art. 283 (redação antiga): “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,
no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (redação dada pela Lei
n. 12.403/11)
CPP, art. 283 (redação nova): “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada
em julgado. (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)”
Cuidado: O professor destaca que, a depender do manual de processo penal estudado, será possível o aluno perceber
que há doutrinadores que se referem à “prisão decorrente de pronúncia” e à “prisão decorrente de sentença condenatória
recorrível”. Essas terminologias estão ultrapassadas desde 2008 e não constituem espécies autônomas de prisão.
✓ Até 2008, entendia-se que, se o indivíduo não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes, a pronúncia, por
si só, e a sentença condenatória recorrível, por si só, acarretariam a prisão.
✓ Atualmente, se o acusado for preso após a pronúncia ou se ele for preso em decorrência da sentença
condenatória recorrível, a prisão cautelar em questão será a preventiva.
4. Audiência de custódia
Audiência de custódia também é chamada de audiência de apresentação.
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4.1. Conceito e finalidade:
É uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é
surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial.
Há duas finalidades básicas:

• Verificar a observância dos direitos e garantias fundamentais;
• Permitir a convalidação judicial (art. 310 do CPP5). Essa segunda finalidade fica restrita à prisão em flagrante.
4.2. Previsão normativa.

Antes do Pacote Anticrime, o Código de Processo Penal não dispunha sobre a audiência de custódia expressamente.
Havia quem sustentasse que era possível extrair a audiência de custódia do procedimento que trata do HC.
✓ Quando o CPP trata do HC, ele prevê que o juiz poderá, se entender necessário, ordenar a apresentação do preso
(art. 656, CPP6).
Também existe previsão expressa da audiência de custódia na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Dec. 678/92)
“Art. 7º (...)
§5º Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada
pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo.”
A partir de 2014, incentivados pelo STF, vários tribunais de 2º grau começaram a expedir resoluções/provimentos para
implantar a audiência de custódia e tentar conter a grave situação do sistema carcerário.
5
CPP, art. 310, incisos: “pós receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após
a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá,
fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e
se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”
6
CPP, art. 656: “Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que
este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.(...)”
22
Obs.: O professor destaca que se costuma dizer que a primeira audiência de custódia teria sido realizada em São Paulo.
Entretanto, o mérito é do estado do Maranhão.
No dia 20 de novembro de 2014, a Corregedoria do Estado do Maranhão estipulou a audiência de custódia na Capital São
Luís (Provimento n. 21/2014 da CGMA).
Na sequência, a questão chega a São Paulo por meio de provimento.

Provimento conjunto n. 03/2015
Presidência do TJ/SP e Corregedoria Geral da Justiça
“Art. 1º. Determinar, em cumprimento ao disposto no art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão,
para participar de audiência de custódia.”
- Resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça, de 15 de dezembro de 2015: dispõe sobre a apresentação de toda
pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.
Obs. 1: Legalidade dos Provimentos e Resoluções acerca da audiência de Custódia.

Posteriormente, o STF foi provocado a analisar a constitucionalidade das resoluções e provimentos que implantavam as
audiências de custódia, por se tratar de matéria processual penal.
A discussão sobre a legalidade dos provimentos e resoluções chegou ao STF por meio de julgamento de uma ADI e de
uma ADPF.
✓ O STF entendeu que a audiência de custódia é legal. Tal audiência seria autoaplicável por conta da previsão do
art. 7º da CADH, não sendo necessária lei para regulamentar tal disposição.
STF: ADI 5.240/SP (20/08/2015): “O Supremo julgou improcedente pedido formulado em Ação direta ajuizada pela
Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) em face do Provimento Conjunto n. 03/2015 do TJ/SP. Para o
Supremo, os princípios da legalidade (CF, art. 5º, II) e da reserva de lei federal em matéria processual penal (CF, art. 22, I)
teriam sido observados pelo ato normativo impugnado, que não extrapolou aquilo que já consta do Pacto de São José da
Costa Rica, dotado de status normativo supralegal, e do próprio CPP, numa interpretação teleológica dos seus dispositivos
(ex.: art. 656).”
STF: ADPF 347 (09/09/2015)

“O Supremo concedeu parcialmente cautelar solicitada em ADPF ajuizada pelo PSOL, que pede providências para a crise
prisional do país, a fim de determinar aos juízes e tribunais que passassem a realizar audiências de custódia, no prazo
máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas
contadas do momento da prisão.”
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Obs. 2: Introdução da audiência de custódia no âmbito do CPP pelo Pacote Anticrime.
A audiência de custódia foi introduzida no CPP pelo Pacote Anticrime.
O professor destaca que o art. 310, caput, do CPP faz menção apenas à prisão em flagrante como ensejadora da audiência
da custódia. O aluno deve ter cuidado porque o art. 310 do CPP não é o único dispositivo a tratar da audiência de custódia
no CPP.

“Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização
da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou
membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
(...)”

“Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será
imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.”
✓ Obs.: O art. 287 do CPP consta no capítulo que versa sobre as prisões cautelares e, portanto, o ideal é entender
que o “mandado” citado no dispositivo abrange a prisão preventiva e a prisão temporária.
✓ Além disso, apesar de o art. 287 do CPP se referir apenas à prisão inafiançável, a doutrina entende que ele também
abrange a infração afiançável, pois o dispositivo em tela teria sido tacitamente revogado quando houve a
alteração, em 2011, do art. 299 do CPP.
✓ O professor destaca que o ideal é entender que a audiência de custódia deve ser feita nos casos de prisão
preventiva e temporária, pouco importando se a infração é afiançável ou inafiançável.
5.3. Âmbito de aplicação.

Questão: Qual é o âmbito de aplicação da audiência de custódia?
O professor destaca que o aluno se equivoca ao acreditar que a audiência de custódia somente ocorre na prisão em
flagrante. Conforme visto anteriormente, o art. 287 do CPP estende a realização de tal audiência nos casos de prisão
preventiva e temporária.
O professor cita que a Res. 213 do CNJ (anterior ao Pacote Anticrime) afirmava que a audiência de custódia deveria ser
feita no caso de flagrante delito.
Resolução n. 213 do CNJ
Art. 1º. Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato,
seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e
ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
(...)
24
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em
decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os
procedimentos previstos nesta Resolução.

I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código,
e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições
constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),
poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os
atos processuais, sob pena de revogação.
§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta
arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
§3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido
no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização
de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.”

“Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será
imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.”
CPP, art. 299: “Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via
telefônica, tomadas pela autoridade a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a
autenticidade desta. (Redação anterior à Lei n. 12.403/11)”
CPP, art. 299: “A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas
pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. (Redação
dada pela Lei n. 12.403/11)
25
Atenção: O tema foi parar no STF e o Min. Edson Fachin, inicialmente, proferiu uma decisão estendendo a audiência de
custódia e afirmando que ela é válida para qualquer espécie de prisão (inclusive, as definitivas). Posteriormente, essa
decisão foi confirmada pela Turma do STF.
Obs. 1: Em data de 10 de dezembro de 2020, o Min. Edson Fachin deferiu medida liminar nos autos de Agravo Regimental
na Reclamação n. 29.303/RJ, ajuizada pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, para determinar que o Tribunal de Justiça
daquele Estado – na sequência, os efeitos da decisão foram estendidos a outros Estados da Federação (v.g., Ceará,
Pernambuco) – realizasse, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, audiência de custódia em todas as modalidades
prisionais, inclusive prisões temporárias, preventivas e definitivas. A reclamação em questão insurgia-se contra a
Resolução 29/2015, ato normativo editado pelo TJ/RJ, que teria limitado a realização de audiências de custódia tão
somente aos casos de prisões em flagrante. Para o Min. Fachin, o Pacote Anticrime também teria estabelecido a
obrigatoriedade de realização da audiência de custódia nas prisões preventivas e temporárias (CPP, art. 287). Para além
disso, como as normas internacionais que asseguram a realização da audiência de apresentação não fazem qualquer
distinção acerca da modalidade.
4.4. Presidência da audiência de custódia.

Questão: Quem preside a audiência de custódia?
Na realidade brasileira, quem tem autoridade para presidir a audiência de custódia é apenas o juiz. Essa informação foi
acrescentada no art. 310 do CPP pelo Pacote Anticrime.
No passado, entretanto, havia pessoas que defendiam que o delegado de polícia poderia presidir a audiência de custódia
e esse entendimento decorria da expressão “outra autoridade” retirada do art. 7º, §5º da CADH.

(Dec. 678/92)
“Art. 7º (...)
§5º Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada
pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo.”
CPP- (Depois da Lei n. 13.964/19)

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.”
26
Em tese, como a audiência de custódia é geralmente realizada na fase investigatória, ela deve ser presidida pelo juiz das
garantias, à luz do art. 3º-B (no momento, com eficácia suspensa por ordem do Min. Fux):
CPP, art. 3º-B: “O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela
salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário,
competindo-lhe especialmente: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal;
II – receber o auto de prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste
Código;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer
tempo; (...)”
CPP, art. 3º-D: “O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste
Código ficará impedido de funcionar no processo. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).”
Obs. 1: atenção para as hipóteses envolvendo prisões decorrentes do cumprimento de mandado (v.g., preventiva,
temporária) executadas em localidade diversa daquela onde o magistrado exerce sua competência
Exemplo: Imagine que o juiz que determinou a prisão preventiva é de Fortaleza. Entretanto, a prisão foi executada na
comarca de Florianópolis. Neste caso, de quem seria a competência para realizar a audiência de custódia?
O STJ entende a audiência de custódia deve ser realizada onde a prisão foi executada. No exemplo dado, portanto, ela
deveria ocorrer no juízo de Florianópolis. Neste ponto, surge um problema: será que o juiz de Florianópolis teria
competência para analisar a decisão de prisão preventiva do juiz de Fortaleza?
Diante disso, a doutrina sugere que a decisão deve ser cindida: o juiz de Florianópolis deve analisar apenas as
circunstâncias em que houve a prisão (eventuais maus tratos, abuso de autoridade, tortura etc.) e a decisão sobre a
manutenção ou não da prisão preventiva será da competência do juiz de Fortaleza.
4.5. Prazo para a realização da audiência de custódia.

A CADH preceitua que a audiência de custódia deve ser feita “sem demora”.
O STF entendeu que prazo para a realização da audiência de custódia deve ser de 24h.
STF: ADPF 347 (09/09/2015)

“O Supremo concedeu parcialmente cautelar solicitada em ADPF ajuizada pelo PSOL, que pede providências para a crise
prisional do país, a fim de determinar aos juízes e tribunais que passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo
de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do
momento da prisão.”
Com o Pacote Anticrime, o prazo de 24h foi positivado no art. 310 do CPP:
27
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.”
4.6. (Im) possibilidade de realização da audiência de custódia por videoconferência.

O STJ tem um julgado de 2019 (anterior ao Pacote Anticrime) dizendo que a audiência de custódia não pode ser feita por
videoconferência. O grande problema é que esse julgado foi divulgado sem a informação de que a prisão que o originou
foi efetuada em 18/09/2019. Esse dado é crucial para o aluno entender que se trata de realidade anterior ao Pacote
Anticrime.
“Em recente julgado (CC 168.522/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11/12/2019, DJe 17/12/2019), a 3ª Seção do STJ concluiu
que não se admite, por ausência de previsão legal, a realização da audiência de custódia por meio de videoconferência,
ainda que pelo juízo que decretou a custódia cautelar. Concluiu, ademais, que, no caso de mandado de prisão preventiva
cumprido fora do âmbito territorial da jurisdição do juízo que a determinou, a referida audiência deve ser efetivada por
meio da condução do preso à autoridade judicial competente na localidade em que ocorreu a prisão. Importante ressaltar,
todavia, que o precedente em questão refere-se à audiência de custódia realizada sob a égide do regramento normativo
anterior ao Pacote Anticrime – no caso concreto, o mandado de prisão preventiva foi cumprido no dia 18 de setembro de
2019 –, do que se conclui que não levou em consideração a nova sistemática introduzida pela Lei n. 13.964/19, nem
tampouco o veto presidencial ao art. 3º-B, §1º, do CPP.”
O Pacote Anticrime entrou em vigor em 23/01/2020 e, na época, um dispositivo introduzido no CPP tinha sido vetado
(art. 3º-B) e se referia à audiência de custódia e dizia que ela não poderia ser realizada por videoconferência. Veja o
dispositivo abaixo:
CPP, art. 3º-B: “(...)
§1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias
no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da
Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência” (VETADO).”
Razões do veto do art. 3º-B, §1º, do CPP: “A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da realização da audiência
por videoconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo
do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos
28
processuais de procedimentos e ações penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular
funcionamento da justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (RHC 77.580/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/02/2017). Ademais,
o dispositivo pode acarretar aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz em vara única, com apenas um
magistrado, seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma
única audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a contratação de novos magistrados,
violando a regra do art. 113 do ADCT, bem como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias
para 2019 (Lei n. 13.707, de 2018)”.
Na época, como o dispositivo estava vetado, entendia-se que seria cabível a audiência de custódia por videoconferência.
✓ Além disso, com a pandemia da COVID-19, recomendou-se que as audiências de custódia não fossem realizadas.
Assim sendo, sob a ótica do acusado, era muito melhor realizar a audiência virtualmente do que não a realizar.
Enunciado n. 32 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e
do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Em razão do veto presidencial ao §1º do
art. 3º-B (que proibia a realização do ato por videoconferência), nos casos em que se faça inviável a realização presencial
do ato (devidamente fundamentada) faculta-se o uso de meios tecnológicos”.
Recomendação n. 62 do CNJ, de 17 de março de 2020: recomenda aos Tribunais e Magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo.
“Art. 8º. Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de
restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação
do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3o e 4o,
do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.
§ 1o Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:
I – o controle da prisão seja realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-se decisão para:
a) relaxar a prisão ilegal;
b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade
de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou
c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego
de violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que presentes, no caso concreto, os requisitos constantes do art.
312 do Código de Processo Penal e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas
cautelares diversas da prisão, observado o protocolo das autoridades sanitárias.
II – o exame de corpo de delito seja realizado na data da prisão pelos profissionais de saúde no local em que a pessoa
presa estiver, complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios
de tortura ou maus tratos.
29
§ 2o Nos casos em que o magistrado, após análise do auto de prisão em flagrante e do exame de corpo de delito,
vislumbrar indícios de ocorrência de tortura ou maus tratos ou entender necessário entrevistar a pessoa presa, poderá
fazê-lo, excepcionalmente, por meios telemáticos.
(...)”
Resolução n. 329, de 30 de julho de 2020, com redação dada pela Resolução n. 357, de 26 de novembro de 2020: “Art.
19. Admite-se a realização por videoconferência das audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do
CPP, e na Resolução CNJ 213/2015, quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. §1º Será
garantido o direito de entrevista prévia e reservada entre o preso e advogado ou defensor, tanto presencialmente quanto
por videoconferência, telefone ou qualquer outro meio de comunicação. §2º Para prevenir qualquer tipo de abuso ou
constrangimento ilegal, deverão ser tomadas as seguintes cautelas: I – deverá ser assegurada privacidade ao preso na
sala em que se realizar a videoconferência, devendo permanecer sozinho durante a realização de sua oitiva, observada a
regra do §1º e ressalvada a possibilidade de presença física de seu advogado ou defensor no ambiente; II – a condição
exigida no inciso I poderá ser certificada pelo próprio Juiz, Ministério Público e Defesa, por meio do uso concomitante de
mais de uma câmera no ambiente ou de câmeras 360 graus, de modo a permitir a visualização integral do espaço durante
a realização do ato; III – deverá haver também uma câmera externa a monitorar a entrada do preso na sala e a porta
desta; e IV – o exame de corpo de delito, a atestar a integridade física do preso, deverá ser realizado antes do ato”.
Posteriormente a todas as resoluções citadas, o Congresso Nacional derrubou o veto do art. 3º-B do CPP no fim de abril
de 2021.
CPP, art. 3º-B (...): “§1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença
do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do
Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência.”
O professor destaca que, a despeito da derrubada do veto, há um outro detalhe muito importante: o art. 3º-B (que trata
do juiz das garantias) está com a eficácia suspensa por ordem do Min. Fux, que suspendeu a eficácia dos arts. 3º-A a 3º-F
do CPP. Assim sendo, na opinião do professor Renato Brasileiro, por enquanto, o art. 3º-B, §1º do CPP está com a eficácia
suspensa e, por esse motivo, mesmo após a derrubada dos vetos, as audiências de custódia por videoconferência
continuam a ser realizadas.
- Na condição de Relator das ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 (j. 22/01/2020), todas ajuizadas em face da Lei n. 13.964/19,
o Min. Luiz Fux suspendeu sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da implantação do juiz das garantias e de seus
consectários (CPP, arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F), afirmando, ademais, que a concessão dessa medida cautelar
não teria o condão de interferir nem suspender os inquéritos e processos então em andamento, nos termos do art. 10,
§2º, da Lei n. 9.868/95.
30
4.7. (Im) possibilidade de conversão da audiência de custódia em audiência una de instrução e julgamento.
Questão: É possível a conversão da audiência de custódia em audiência una de instrução e julgamento?
1ª corrente: entende que é possível. Veja o Enunciado 29 do FONAJUC.
Enunciado n. 29 do Fórum Nacional de Juízes Criminais (Fonajuc): “A audiência de custódia poderá concentrar os atos de
oferecimento e recebimento da denúncia, citação, resposta à acusação, suspensão condicional do processo e instrução e
julgamento”.
2ª corrente: entende que não é possível a conversão da audiência de custódia em audiência una de instrução e
julgamento, pois uma das garantias que todo o acusado deve ter se refere ao tempo para se defender.
✓ A CADH assegura a todos os acusados o tempo razoável para o preparo da defesa.
✓ Essa é a posição do professor Renato Brasileiro.

Art. 8. Garantias Judiciais
1. (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
c. Concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa. (...)
4.8. Liberdade provisória proibida.

Não é admitida pelos tribunais superiores.
“Art. 310. (...)
§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta
arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.”
4.9. Consequências decorrentes da não realização da audiência de custódia.

“Art. 310. (...)
§3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido
no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização
de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.”
31
Se a audiência não for realizada no prazo estabelecido e sem motivação idônea, há a ilegalidade da prisão. Por
consequência, a prisão deveria ser objeto de relaxamento pela autoridade competente. Isso é o que dispõe o art. 310,
§4º do CPP. Entretanto, a eficácia do dispositivo está suspensa pela decisão do Min. Fux.
- Em sede de apreciação de cautelar nos autos da ADI n. 6.305 (j. 22/01/2020), o Min. Luiz Fux concedeu a medida
requerida para suspender sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da liberalização da prisão pela não realização da
audiência de custódia no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (CPP, art. 310, §4º, incluído pela Lei n. 13.964/19). Para o Min.
Fux, o dispositivo impugnado fixa consequência jurídica desarrazoada para a não realização da audiência de custódia,
consistente na ilegalidade da prisão. Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país,
especialmente na região Norte, bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável
porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país. A categoria aberta
‘motivação idônea’, que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza
interpretativa segura aos magistrados para a aplicação do dispositivo”.
4.9.1. Tipificação de possível crime de abuso de autoridade.
Esse tema é abordado na aula que versa sobre abuso de autoridade.

Lei n. 13.869/19
“Art. 9º. Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:
I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;
II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando
manifestamente cabível;
III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.”
4.10. Oitiva do preso durante a audiência de custódia.

A oitiva do preso durante a audiência de custódia não poderá versar sobre o mérito da questão.
✓ Os questionamentos devem versar apenas sobre as circunstâncias da prisão e, eventualmente, sobre
circunstâncias pessoais para a análise de possível liberdade provisória.
4.11. Fixação da competência por prevenção.

A audiência de custódia não é causa de fixação de competência por prevenção, pois ela, geralmente, é realizada por juízes
de plantão.
➢ Estudar páginas 799 a 867 do Manual de Processo Penal do professor Renato Brasileiro.
32

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INTENSIVO I

Tema: Medidas cautelares de natureza pessoal II

2. PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES (continuação)

2.2.1. Vedação à prisão cautelar ex lege

Obs.: Segundo a doutrina, a nulidade referida no art. 93, IX, CF é absoluta.

CPP - (Antes da Lei n. 13.964/19)

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

Obs. 3: Nulidade em decorrência de decisão carente de fundamentação.

CPP, art. 564: “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

No art. 282, §6º do CPP, há duas questões interessantes:

c. Justificativa expressa acerca da atualidade do periculum libertatis

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

Obs. 5: Fundamentação per relationem (ou aliunde)

Questão: A fundamentação per relationem ou aliunde é válida?

2.3. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES

Obs. 1: (Des) necessidade de oitiva e concordância do MP diante de representação da autoridade policial:

Observações sobre a fase processual:

2.4. Contraditório prévio

2.5 Descumprimento Injustificado das Cautelares Diversas da Prisão.

Atenção para o novel crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência:

2.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares

CPP - (Antes da Lei n. 13.964/19)

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

CPP - (Antes da Lei n. 13.964/19)

Resolução Conjunta n. 1, de 29 de setembro de 2009, do CNJ e do CNMP

Obs. 2: (Im) possibilidade de utilização da fundamentação per relationem (ou aliunde)

Ver as seguintes decisões:

2.7. Recursos Adequados

O RESE do art. 581, V do CPP não é dotado de efeito suspensivo.

2.7.2. Em favor do acusado

2.8. Detração e medidas cautelares diversas da prisão.

Previsão da detração penal:

3.2. Prisão Civil

CADH, artigo 7º: “(...)

Súmula n. 419 do STJ: “Descabe a prisão civil do depositário infiel”.

3.3. Prisão Militar

- Cabimento de habeas corpus contra as punições disciplinares

3.4. Prisão Penal (carcer ad poenam).

3.5. Prisão Cautelar (carcer ad custodiam).

Compatibilidade da prisão cautelar com o princípio da presunção de inocência.

3.5.1. Espécies de Prisão Cautelar.

Há duas finalidades básicas:

4.2. Previsão normativa.

Na sequência, a questão chega a São Paulo por meio de provimento.

Obs. 1: Legalidade dos Provimentos e Resoluções acerca da audiência de Custódia.

STF: ADPF 347 (09/09/2015)

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

5.3. Âmbito de aplicação.

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

CPP - (Depois da Lei n. 13.964/19)

4.4. Presidência da audiência de custódia.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

CPP- (Depois da Lei n. 13.964/19)

4.5. Prazo para a realização da audiência de custódia.

STF: ADPF 347 (09/09/2015)

4.6. (Im) possibilidade de realização da audiência de custódia por videoconferência.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

4.8. Liberdade provisória proibida.

4.9. Consequências decorrentes da não realização da audiência de custódia.

4.9.1. Tipificação de possível crime de abuso de autoridade.