Terceiro Setor ou Entes de Cooperação – Unidade III - Continuação

Comumente, a doutrina aponta a existência de 3 (três) setores distintos na

sociedade.

O primeiro setor seria o Estado, entendido como um todo em que se incluem a

Administração Direta e Indireta. Ao Estado compete prestigiar a melhor distribuição de
renda e oferecer, ainda, à população acesso a serviços públicos de qualidade.

O segundo setor seria constituído pelo Mercado. Aqui, a livre iniciativa vigora e o
lucro é a motivação básica e essencial de toda e qualquer atividade. O mercado é
reservado, via de regra, à iniciativa privada. Entretanto, o Estado poderá intervir
diretamente nesse mercado em hipóteses excepcionais, tais como no caso das empresas
estatais exploradoras de atividades econômicas, o que será possível por imperativos de
segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (art. 173 da CF).

No terceiro setor, estaria a presença de entidades de natureza privada, sem fins

lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e que, por esse motivo,
recebem incentivos do Estado dentro de uma atividade de fomento. São conhecidas
como entidades de benemerência ou entes de cooperação.

Os entes de cooperação são pessoas jurídicas também denominadas de entidades

paraestatais, porque colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma
atividade de interesse coletivo, embora não integrem a Administração, residindo apenas
ao lado dela. São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que realizam
projetos de interesse do Estado, prestando serviços não exclusivos e viabilizando o seu
desenvolvimento. Por isso, recebem ajuda por parte do Estado, desde que preenchidos
determinados requisitos estabelecidos pela lei.

Sujeitam-se a controle do Tribunal de Contas e da Administração Pública. Seu

regime é predominantemente privado, ou seja, continua sob a égide, em algumas
situações, das regras de direito público.

São entes de cooperação: os serviços sociais autônomos; as entidades de apoio; as

organizações sociais (OS); as organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIP) e as “parcerias”.

 Serviços sociais autônomos: é um rótulo conferido às pessoas jurídicas

de direito privado, que possuem algumas características peculiares. Elas não prestam
serviços públicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse
público ou serviços não exclusivos do Estado. Compõe o chamado Sistema “S”.
Para Hely Lopes Meirelles, tais entes buscam ministrar assistência ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos
por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.
 Os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, nem
fiscais, nem processuais, cabendo-lhes apenas aqueles que a lei especial conferir-lhes.
Quanto ao regime tributário, a doutrina majoritária entende que não gozam
eles de imunidade de impostos recíproca. Contudo, é possível que esses entes de
cooperação se beneficiem de outros privilégios tributários, em razão do seu caráter
assistencial. Há de se destacar que o benefício da imunidade sobre os impostos incide-se
apenas ao patrimônio, renda e serviços ligados diretamente às suas finalidades
essenciais.
Estão sujeitas à licitação, em razão da possibilidade de arrecadação de tributos
e controle pelos órgãos especializados. Para o STJ, “os serviços sociais autônomos não
integram a Administração Pública indireta; são pessoas jurídicas de direito privado que
cooperam com o Estado, mas que com este não se confundem. Nessa linha, não podem
se beneficiar da exceção à regra de licitação prevista na alínea “e” do inciso I do art. 17
da Lei 8.666/93 (licitação dispensada); ao contrário, enquadram-se no comando contido
no caput do art. 17, que, expressamente, exige a licitação, na modalidade concorrência,
para a venda de imóveis da Administração Pública às entidades paraestatais” (RESP
1.241.460/DF). Contudo, há orientação do TCU em sentido contrário, ou seja, os
serviços sociais autônomos não se subordinam aos estritos limites da Lei 8.666/93, mas
sim aos regulamentos próprios (Acórdão 1337/2003).
A competência para julgar as ações, em que forem autores ou réus, é da
Justiça Estadual. Inclusive, já decidiu o STF, em verbete sumulado, que “o SESI está
sujeito à jurisdição da Justiça Estadual” (Súmula 516), o que deve ser aplicado para os
demais serviços sociais.
Para a sua criação, os serviços sociais autônomos necessitam de autorização
legislativa, mas sua efetiva existência também depende de ato das Confederações
Nacionais.
O regime de pessoal daqueles que trabalham no Sistema “S” é o da CLT, não
estando sujeitos a concurso público. Por possuírem personalidade jurídica de direito
privado e não integrarem a Administração Indireta, não estão sujeitos à exigência de
concurso público.
São exemplos de serviços sociais autônomos ou do chamado Sistema “S”:
SENAI, SENAC, SESI, SESC, SEBRAE etc.

Entidades de apoio

Entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado que exercem, sem
fins lucrativos, atividade sociais ou serviços sociais não exclusivos do Estado,
relacionados a ciência, pesquisa, saúde e educação. Atuam, normalmente, ao lado de
hospitais e universidades públicas.
Recebem fomento do Estado, quer através de dotações orçamentárias
específicas, quer por meio de cessão provisória de serviços públicos ou permissão
provisória de uso de bens públicos.
 No que tange à natureza jurídica, elas são geralmente instituídas sob a forma
de fundação privada, sendo que a cooperação com o Estado dar-se-á mediante
convênios, estabelecendo, assim, o vínculo jurídico.
Para Di Pietro, essas entidades não se sujeitam a regime jurídico público, uma
vez que prestam atividade de natureza privada. Seus contratos são de direito privado,
celebrados sem licitação e seus empregados celetistas, contratados sem concurso
público.
Há diversas críticas a tais entidades. Primeiramente, elas não seguem regime
público, mas recebem dotação orçamentária, servidor e bens públicos, configurando
uma roupagem, segundo Marinela, “com que se reveste a Administração para fugir do
regime público, escapando do dever de licitar e de realizar concurso público. Nos
convênios, as entidades se confundem. O ente de apoio exerce a atividade que deveria
ser exercida pela Administração, tendo a mesma sede, o mesmo local de prestação de
serviço, assumindo a gestão dos recursos públicos da entidade e o seu quadro de
pessoal, que, em regra, é composto por servidores públicos. Enfim, tudo pertence à
Administração, embora seja arrecadado pelo ente de apoio que o faz sob as regras de
direito privado”.
São exemplos de entidades de apoio:Finatec (fundação de empreendimentos
científicos e tecnológicos), ligada à Universidade de Brasília; Fusp (Fundação de apoio
à Universidade de São Paulo), ligada à USP etc.

Organizações sociais (OS´s)

As OS`s foram instituídas pela Lei 9.637/98, com alterações dadas pela Lei
12.269/2010.

São pessoas jurídicas de direito privado, não integram a Administração

Indireta, não tem fins lucrativos e são criadas por particulares para a execução, por meio
de parcerias, de serviços públicos não exclusivos do Estado, previstos em lei.

As atividades por elas desenvolvidas são aquelas acessíveis aos próprios

particulares, independentemente de intervenção estatal. Atuam em nome próprio, sob
regime de direito privado, mas recebem apoio do Estado.

As finalidades a serem desenvolvidas pelas OS´s são elencadas no art 1º da

referida lei e se resumem na busca do bem comum, prestando serviços ligados a ensino
e pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde, não
se permitindo outras finalidades. São, portanto, declaradas como entidades de interesse
social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.

Essas organizações são livremente qualificadas pelo Ministro ou titular do

órgão supervisor do seu ramo de atividade e pelo Ministro do Planejamento, desde que
preencham alguns requisitos previstos em lei.
 O vínculo jurídico com o Estado dar-se mediante contrato de gestão. Alguns
doutrinados preferem caracterizar a natureza jurídica do contrato de gestão como sendo
um convênio, vez que os interesses dos que celebram são convergentes.

O contrato de gestão discriminará as atribuições, obrigações e

responsabilidades do Poder Público e da OS. Na sua celebração, devem ser observados
os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade,
além da especificação do programa de trabalho proposto pela OS, as metas, prazos e
critérios de avaliação e desempenho e fixação de limites de despesas, salários e
vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações etc.

Apesar do regime de direito privado, podem receber dotações orçamentárias,

bens públicos mediante permissão de uso e cessão de servidores públicos. Existe, aqui,
um dever de prestar contas para o Poder Público. Logo, os atos praticados pelas OS´s
devem ser publicados e estão submetidos a controle da Corte de Contas e da
Administração, estando sujeitas, ainda, aos comandos normativos da Lei de
Improbidade Administrativa.

Quanto à exigência de licitação, há expressa previsão legal (art. 24, XXIV, da

Lei 8666/93 e RESP 952899/DF) que garante a dispensa de licitação para que a
Administração contrate com as organizações sociais, o que, na prática, coloca em risco a
transparência da atividade administrativa e facilita o desvio de recursos públicos.

A qualificação de “organização social” é temporária, enquanto vigente o

contrato, sendo possível a desqualificação por meio de ato do Poder Executivo, quando
do descumprimento das condições contratuais, exigindo processo administrativo prévio
com contraditório e ampla defesa.

O STF, ao julgar a ADI 1923, deu interpretação conforme à Constituição às

normas que dispensam licitação. Tais convênios, contudo, devem ser conduzidos de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios insculpidos no art.
37, caput, da CF/88. Eis o trecho mais relevante do julgado do STF:

“o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e

impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição
Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art.
20 da Lei 9637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma
pública, objetiva e impessoal (...); (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para
contratações (lei 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem
público (...) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal (...); (iv) os
contratos celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos,
sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal (...); (v) a seleção de pessoal
pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal
(...); (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério
Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas, nos
 termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencidos, em parte, os
Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber (...)”

As críticas da doutrina são muitas. Di Pietro as denominada “entidades

fantasma”, uma vez que não possuem vida própria, patrimônio, sede, servidores,
vivendo exclusivamente da dependência do contrato de gestão.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse público (OSCIP)

A OSCIP foi instituída pela Lei 9790/99, regulamentada pelo Decreto Federal
n. 3100/99. Cuida-se de pessoa jurídica de direito privado, instituída por particular, sem
fins lucrativos, para a prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado, sob
incentivo e fiscalização deste.

Há, obviamente, grande similitude com as OS´s. Mas também existem algumas
diferenças.

A Lei 9790/99 estabelece um rol de pessoas jurídicas que são impedidas de

receber a qualificação de OSCIP, tais como sociedades comerciais, organizações
sociais, instituições religiosas, sindicatos etc.

O vínculo jurídico para formalizar a relação com a Administração é o termo de

parceria. Nesse instrumento são descritos os direitos, responsabilidades e obrigações das
partes signatárias. A sua celebração está condicionada à prévia consulta aos Conselhos
de Políticas Públicas. São cláusulas obrigatórias do termo de parceria: programa de
trabalho, definição de metas, prazos e resultados; critérios de avaliação; previsão de
receitas e despesas, dever de apresentar relatórios etc.

Para a qualificação como OSCIP, é necessária a habilitação perante o

Ministério da Justiça. É um status temporário, durável enquanto existir a parceria. É
necessário, ainda, um prazo mínimo de 3 (três) anos de funcionamento regular para que
uma entidade possa ser qualificada como OSCIP. Após alteração legal, os servidores
públicos que participarem de Conselho da OSCIP poderão receber uma contraprestação
por essa atividade.

As finalidades da OSCIP são: assistência social, cultura, proteção ao

patrimônio histórico e artístico, meio ambiente, desenvolvimento econômico e social e a
pobreza, a realização de estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização
e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio
de transporte etc. São exemplos de OSCIP: Instituto Joãosinho Trinta/RJ; Arte Vida/DF
etc.
 Similitudes e diferenças entre OS e OSCIP

O vínculo jurídico estabelecido por ambas recebe denominação diversa,

embora não haja dúvida acerca da idêntica natureza jurídica de ambas as figuras,
inclusive no tocante a limites e impedimentos. Os interesses não são contraditórios, e
sim convergentes, pois ambos visam ao estabelecimento de programa de trabalho,
definindo prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para
despesas etc.

Na OSCIP não há previsão de cessão de bens e servidores, sua atividade é mais

ampla. E, por fim, é necessário um prazo mínimo de funcionamento regular para que,
após tal prazo, a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, seja qualificada
como OSCIP, ao contrário da OS.

Organizações da sociedade civil (OSC)

A Organização da sociedade civil já existia em nosso ordenamento sob a

denominação de “organização não governamental”. Com o advento da Lei 13019/2014,
é criado um novo marco regulatório para essas pessoas jurídicas e celebração de
parcerias com o Poder Público.

Considera-se OSC:

1) a entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre seus sócios
ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de
qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o
exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do
respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo
patrimonial ou fundo de reserva;
2) as sociedades cooperativas; as integradas por pessoas em situação de
risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de
combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação
e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica ou
extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse
público e de cunho social.
3) As organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de
interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente
religiosos.

A parceria é o conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes

da relação jurídica estabelecida entre a Administração e as OSC, em regime de mútua
cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante
a execução de atividades ou de projeto expressos em termos de colaboração, termos de
fomento ou acordos de cooperação.
 A Lei 13019/2014, marco regulatório da OSC, tem como objetivo ampliar a
participação da sociedade na gestão e execução dos interesses públicos. Para tanto, é
essencial a presença de atores sociais na concepção, execução e acompanhamento de
políticas públicas.

A participação das OSC no ciclo de políticas públicas tem como propósito

transformar a democracia representativa em uma democracia mais participativa,
fomentando e garantindo os valores da organização e participação social.

A democracia, ao contrário dos regimes autoritários, é o regime do poder

visível ou, nas palavras de Norberto Bobbio, é o “governo do poder público, em
público”. Todavia, a democracia, na concepção da filosofia política contemporânea, não
é apenas caracterizada por eleições periódicas e o exercício universal do voto secreto,
mas pelo “governo por meio do debate” (Walter Bagehot). Trata-se de uma democracia
deliberativa, onde os cidadãos deliberam, trocam opiniões e discutem os respectivos
argumentos num exercício da razão pública (John Rawls). Para que isso aconteça, torna-
se imprescindível o pleno acesso e a ampla circulação da informação de interesse
coletivo, possibilitando, assim, a intensa participação política, a interação pública e o
diálogo. Assim, busca-se dar voz à sociedade civil organizada no protagonismos das
políticas públicas.

Especificamente quanto ás OSC, é preciso que se comprove um tempo mínimo

de existência para fins de parceria com o Poder Público, conforme seja a União,
Estados/DF ou Municípios. Para firmar a parceria, a OSC também de provar que tem
experiência prévia na realização do objeto da parceria e que possui instalações,
condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das
atividades ou projetos.

Estão impedidas de celebrar qualquer modalidade de parceria as OSCs que não

estejam regularmente constituídas ou, se estrangeiras, não estejam autorizadas a
funcionar no território nacional. Também é impedida de firmar parceria a OSC que
tenha sido punida com a sanção de suspensão de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração Pública, ou declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração, pelo período que durar a penalidade.

Também ficará fora da parceria a OSC que tenha entre seus dirigentes pessoas
cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas pelo
Tribunal de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos
últimos 8 anos. Ou, ainda, a pessoa julgada por falta grave e inabilitada para o exercício
de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação, bem como
o dirigente condenado por improbidade administrativa.
 Caso o dirigente ou a OSC ainda não tenha ressarcido eventual dano ao erário,
determinado por decisão judicial, persiste o impedimento para celebrar parceria com o
Estado. Também há vedação para o nepotismo, ou seja, impede-se a parceria da OSC
quando esta tenha como dirigente qualquer membro de Poder ou do Ministério Público,
ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera
governamental na qual será celebrada a parceria, estendendo-se a vedação aos
respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o segundo grau. Há algumas hipóteses em que não se aplica a
proibição do nepotismo.

As parcerias são formalizadas mediante a celebração de: a) termo de

colaboração, b) termo de fomento ou c) acordo de cooperação, exigindo, via de regra, o
chamamento público.

A seleção da OSC inicia-se pelo PMIP (Procedimento de Manifestação de

Interesse Público), instrumento criado para incentivar a participação da sociedade civil,
dos movimentos sociais e dos cidadãos por meio de apresentação de propostas ao Poder
Público para que este avalie a conveniência de realizar um chamamento público. É uma
etapa facultativa e prévia ao chamamento público ou celebração da parceria.

As propostas são levadas à Administração Pública e deverão conter a

identificação do proponente, a indicação do interesse público envolvido e o diagnóstico
da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver.

Em seguida, há o chamamento público, de modo a conferir concretude à

transparência e à isonomia no processo de seleção e acesso aos recursos públicos.
Anteriormente, na ausência de regras claras, muitos órgãos públicos firmavam
convênios com certas organizações não governamentais, sem passar por um processo
público de escolha. Agora, são obrigados a abrir processo de chamamento público, e as
organizações da sociedade civil e seus projetos deverão se inscrever para serem
selecionados.

O chamamento público é um procedimento destinado a selecionar a

organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração
ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, legalidade,
impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e afins.

A Administração poderá dispensa a realização de chamamento público: a) no

caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de
relevante interesse público, pelo prazo de até 180 dias; b) nos casos de guerra,
calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; c)
quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em
situação de possa comprometer a sua segurança; d) no caso de atividades voltadas ou
vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por
organização da sociedade civil previamente credenciada pelo órgão gestor da respectiva
política.
Após o chamamento público e escolhida a OSC, a parceria será celebrada.
Pode ser firmada mediante:

a) Termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas

as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade
civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela
Administração Pública que envolvam a transferência de recursos financeiros;
b) Termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as
parcerias estabelecidas pela Administração Pública com as OSCs para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade
civil, que envolvam a transferência de recursos financeiras;
c) Acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas
as parcerias estabelecidas pela Administração com OSCs para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de
recursos financeiros.
Para a análise das execuções e eficiência da parceria, deve existir um
planejamento, regras para execução, monitoramento e avaliação e prestação de contas.
Sendo julgadas irregulares as contas, há previsão das seguintes penalidades:
advertência, suspensão temporária de participação em chamamento público e
impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera
governamental sancionadora, por prazo não superior a 2 anos e, por fim, a declaração de
inidioneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria, enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade sancionadora, que será concedida sempre que a
OSC ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o
prazo da sanção aplicada da suspensão temporária.